Mendoza, 25 de Junio de 2014.-
A LA PRIMERA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
I. LOS HECHOS RELEVANTES PARA LA RESOLUCIÓN DE LOS RECURSOS EXTRAORDINARIOS ARTICULADOS.-
1. A fs. 322/333 la Sra. Maria Victoria Spila interpone acción de amparo contra la Direccion General De Escuelas invoca violación de derechos constitucionales, de la Convención sobre Eliminación de todas las formas de discriminación de la Mujer, de la Ley 26485, Ley de Protección Integral de las Mujeres, producida por la Res. N° 79/11 por la que se le da de baja en 12 horas de Asesoría Pedagógica y 12 horas de Orientador Social, llevada a cabo por uno de sus agentes el Sr. Marcelo Perez en su carácter de Director de la Escuela N° 43-193 María Páscolo de Bandeira, con el objeto que las mismas le sean restituidas. Relata que en marzo del 2.010 en calidad de suplente en cargo vacante en la Escuela 4-193 María Páscolo de Bandeira tomó 6 horas cátedras de Orientador Social , luego 12 de Asesor Pedagógico el 20/4/11 y el 26/4/11 tomó 6 horas de Orientador Social , todas en calidad de suplente, llegó a tener 12 horas de Asesora Pedagógica y 12 de Orientador Social. Detalla el ejercicio de su labor. Que con posterioridad el Lic. Marcelo Perez fue nombrado Director de la Escuela; que su parte realizó tareas de colaboración entre ellas la delegación de la comunicación por mail de la Escuela; que las comunicaciones, el director se las remitía a su parte para que ella se encargara y, en algunos casos fuera del horario que debía cumplir; que también los mensajes eran enviados en horarios inapropiados. Expresa que jamás fue sancionada ni apercibida, que el 30/6/2011 se labra el Acta 30/11, por la que se analiza la reasignación de tareas por incumplimiento en tiempo y forma de lo requerido; que le encargaban tareas que excedían el marco de sus posibilidades y obligaciones como el tratamiento del Programa Conectar Igualdad sin tener en cuenta que se superponía con sus obligaciones en otra escuela. Indica que el 8/8/11 sufre un accidente laboral por el que se le otorgó licencia hasta el 24/8, que al volver entendió que no podía ejercer su trabajo como lo hacía con anterioridad, lo que provocó una mala reacción del director con infundados llamados de atención y malos tratos, frases peyorativas: “pensé que eras inteligente”, “parecés un empleado público”, “a las mujeres no hay que darles poder”. Afirma que le dio más tareas para realizar en menos tiempo y que minorizaba sus informes. Puntualiza que el maltrato laboral se fue incrementando; que el director comenzó a colocarle sanciones disciplinarias y emplazamientos en forma sistemática, alcanzando la suma de 4 emplazamientos, 6 recursos de revocatoria y 2 recursos jerárquicos entre otros, lo que le provocó trastornos de salud por lo que tuvo licencia por 30 días; que igualmente continuó notificándole. Detalla los memorándums elevados por su parte que darían cuenta del hostigamiento, persecución y violencia padecido por su parte por lo que debió acudir a ayuda psicológica. Aduce que los hechos denunciados fueron minimizados por desestimarse sus planteos por Resolución de fecha 1/11/2011 del Supervisor, quien endilgó a su denuncia como crítica maliciosa. Sostiene que el acto administrativo es arbitrario; que se cumplen los requisitos de viabilidad del amparo.
2. A fs. 494 obra auto de rechazo de la medida precautoria solicitada.
3. A fs. 518/529 la DGE presenta el informe circunstanciado, solicita el rechazo del amparo con imposición de costas. Argumenta que no hay violación del derecho a la estabilidad ni de propiedad. Indica que es docente suplente, que su situación laboral es de transitoriedad, precaria, reglada por la Ley 4934 por la necesidad de dar continuidad al servicio educativo; que con la finalización del ciclo lectivo o la presentación del titular o mediante informe negativo de la autoridad de la escuela, el suplente cesa en sus funciones. Pone de manifiesto que en el caso no se habría agotado la vía administrativa.
4. A fs. 541 se dicta auto de admisibilidad de las pruebas. A fs. 862 es declarada caduca la prueba pendiente de producción de Fiscalía de Estado. A fs. 880 obra informe de la perito psicóloga que denota que la prueba pericial psicológica ofrecida por la actora no ha podido realizarse por no haberse presentado el Sr. Pérez en las dos oportunidades citado. A fs. 882 la actora desiste de la prueba pendiente .
5. A fs. 903/911 la Sra. Conjuez del Quinto Juzgado Civil, Comercial y Minas rechaza la acción de amparo interpuesta. Razonó la sentenciante que el amparo se promovió por el cese de la actividad docente de la amparista por la Res. 79/11 dictada por un agente, Marcelo Perez, en carácter de Director de la escuela; que se denuncia la situación de violencia bajo la forma de “mobbing laboral”. Que el amparo es una vía excepcional, residual; que no es procedente cuando la vía administrativa está todavía inconclusa. Se estima que la acción es prematura, la amparista no ha demostrado la inoperancia del procedimiento administrativo referido ni que se ocasione un daño grave e irreparable. Para el hipotético supuesto que se estimara el reclamo por la vía elegida, se exige la manifiesta ilegalidad del acto impugnado. Se trata de una docente suplente (fs. 38 certificación de servicios y fs. 579/583 bonos de haberes) que al no ser titular no goza de estabilidad en el ejercicio pleno de sus derechos. La actora no cuenta con un derecho adquirido por lo que el cese de su designación se ha dispuesto en el ejercicio regular del poder de la autoridad administrativa por lo que no habría ilegalidad ni arbitrariedad. Respecto de la existencia del mobbing alegado surge de la prueba: testimonial de fs. 551 y fs. 553 que no trabajaron en la escuela; que el testigo Banus a fs. 560 declaró que la actora le comentó por teléfono que era objeto de maltrato; el informe de la psicóloga a fs. 573 da cuenta que la actora asistió por problemas de persecución laboral durante un mes. A fs. 723/772 obran las copias de Actas certificadas del libro de sucesos escolares año 2.010 en el que se observan medidas de control y seguimiento no solo con la amparista sino también con otros integrantes del plantel de la escuela (Actas N°30/11, 36, 41/11, 3/12). Respecto de la amparista actas n° 35/11 y 37/11 dan cuenta del retiro y reintegro del Registro de calificaciones, n° 38 coordinación de actividades y n° 39 encargo de retiro de autorizaciones. A fs.773/820 copias certificadas del Libro año 2.010 donde constan las actuaciones desarrolladas por la amparista en el ejercicio de la función asignada. Informe de telefónica infructuoso sobre el registro de llamadas (fs. 831); fs. 845/851 listado de mensajes. La pericial psicológica sobre la persona del director no pudo practicarse (fs. 880), luego desistida por la actora (fs. 888). En el caso las pruebas aportadas no convencen sobre la existencia del moobing que la actora adujo como fundamento del amparo. Las actas no convencen sobre la existencia de actividad persecutoria sobre la amparista; la profusa actividad disciplinaria llevada a cabo por el director no la tuvo por protagonista, sino que se extendió a integrantes del plantel docente y no docente; no se funda la violencia laboral. El listado de mensajes de fs. 845/852 indican el tipo de comunicación pero no el contenido ni la titularidad del teléfono emisor. El informe sobre la atención psicológica no aporta sobre el padecimiento de la actora, no indica la extensión del tratamiento ni si éste se suministró, solo indica que fue a sesiones un solo mes y que el objetivo era abordar dificultades desde una óptica diferente. Los testigos no tomaron conocimiento bajo su percepción directa sobre la existencia del mobbing. El Sr. Banus indicó sobre la existencia de situaciones de violencia en general a través de lo relatado por sus propios protagonistas; los demás ni siquiera cumplen funciones en la escuela que trabaja la actora, por lo que se los califica como testigos de oídas cuyo mérito probatorio es escaso si no existe otro elemento probatorio complementario. Sí se observa una serie de memorándums sancionadores producidos con anterioridad al dicado de la resolución de baja contra los que la amparista interpuso recursos de revocatoria y jerárquico.
La resolución de fecha 1/11/11 (fs. 105) que denegó el jerárquico ante el rechazo de la revocatoria contra el memorándum 46/11, en esa resolución se le recomienda: “Evitar crítica maliciosamente a los superiores jerárquicos, colegas o subalternos. Resistir directa o indirectamente el cumplimiento de la resolución. Desobedecer las órdenes legítimamente impartidas.”. También se indica a fs. 109/110 que debía evitar la crítica maliciosa a sus superiores. En conclusión en el caso no se configura la ilegalidad o arbitrariedad manifiesta por la situación de mobbing laboral. No obstante no puede dejarse de lado el cambio de paradigmas que incluye la extensión de protección a la mujer, ni el dictado de la Ley 26485, ni que el Poder Judicial provincial ha creado la Ofavmu (Oficina de asistencia jurídica de violencia contra la mujer) que funciona desde el 24/7/2012 y más recientemente la Dirección de Derechos Humanos y Acceso a la Justicia del Poder Judicial, frente a la posible comisión de un hecho de esta naturaleza se estima necesario la remisión de la compulsa a esa oficina a fin que se canalice la situación acusada por la amparista.
6. A fs. 919/925 obra el recurso de apelación de la amparista.
7. A fs. 955/972 la Tercera Cámara en lo Civil, Comercial y Minas rechazó el recurso de la actora.
Razonó el tribunal:
- La expresión mobbing laboral utilizado por la juez a-quo no ha cambiado la plataforma fáctica introducida por la amparista porque cuando realiza en subsidio el análisis de la cuestión planteada tiene en cuenta cada uno de los hechos denunciados.
- Es relevante que la actora enmarcó la cuestión en el contexto de la Ley de Protección Integral de la Mujer, acusando la violencia de género que es lo que viciaría el acto que ataca.
- En cuanto a la vía de la acción de amparo estimo que resulta adecuada e idónea.
- La actora en forma específica se refirió al art. 6 de la Ley 26485 cuyo inciso c) se refiere a la violencia laboral contra las mujeres, asimismo incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral. Por su parte el art.16 de la ley que establece los derechos y garantías mínimas de procedimientos judiciales y administrativos que el Estado deberá garantizar a las mujeres, establece en el inciso e) Recibir protección judicial urgente y preventiva cuando se encuentren amenazados o vulnerados los derechos enunciados en el art. 3 de la ley, entre los que se encuentran la igualdad real de derechos, oportunidades y trato entre varones y mujeres y la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial. Nuestra provincia adhirió a la normativa por medio de la Ley 8226.
- Tratándose del cese de una relación de trabajo precaria como una suplencia se hace indiscutible la vía del amparo por su celeridad, pero debe probarse la existencia del presupuesto, la violencia de género laboral, que el acto que se considera arbitrario sea una injusta discriminación de la mujer afectada, no bastando con la prueba de la existencia de un mero mobbing laboral; si así no fuera la cuestión se reservaría a un proceso más amplio en el que debería intervenir el superior jerárquico que tomó la decisión impugnada quien aquí no ha sido demandado.
- Se trata de proteger a la mujer de la violencia que sobre ella se ejerce por su género (art. 4 de la ley); la procedencia formal y sustancial de la acción propuesta es que se pruebe tal violencia de género como vicio de la motivación del acto que se pretende revertir.
- Debe probarse aún cuando sea por presunciones la existencia de un agresor que actúa motivado por el género de la víctima derivado de algún esquema discriminatorio.
- Existirá violencia laboral contra la mujer si un varón efectúa una distinción motivada en el sexo o si toma en cuenta el sexo para producir una alteración o anular la igualdad de oportunidades.
- La vulnerabilidad de la mujer es el resultado de una estrategia de dominación ejercida por el varón al amparo de las pautas culturales dominantes para mantenerla bajo su control absoluto.
- La ley en su artículo 31 establece la libertad probatoria que deberá evaluarse conforme a los principios de la sana crítica.
- En el caso Pellicori la CSJN con cita del documento de la Comisión de Expertos de la OIT consideró que resulta suficiente para la parte discriminada, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia.
- En el caso, se trata no solo de la invocación de una discriminación sino de la alegación concreta de violencia contra la mujer fundada en dicha discriminación por lo que para que proceda la aplicación de la inversión de la prueba, deberá probarse de forma directa o por medio de presunciones precisas y concordantes el hecho constitutivo en que se funda la acción.
- En ámbitos ocupados por varones es más probable que se verifiquen actos discriminatorios respecto de la mujer por cuanto en la distribución de roles sociales, propios del esquema patriarcal, los empleos han sido atribuidos mayormente a varones. Pero no es el caso de autos en que la demandada, la DGE, como es de público y notorio tiene mayoría de personal femenino aún en los puestos directivos.
- Se trata de un caso de cargo precario por lo que la arbitrariedad del acto que dispuso el cese requería un esfuerzo probatorio mayor, en cuanto a que se pudiese lograr una presunción hominis con indicios serios, graves y concordantes.
- En el caso no se probó que las llamadas nocturnas que recibiera la amparista provinieran del teléfono celular de titularidad del Director de la Escuela, como el contenido de los mensajes o alguna referencia directa al género .
- La amparista invocó que durante el primer año de su desempeño en el establecimiento escolar asumió además de sus roles de Asesora Pedagógica y Orientadora Social, otros que no eran de su incumbencia que le encomendaba el director y ella aceptaba; que cuando decidió no realizar esas tareas comenzó el hostigamiento. Esto no revela un conflicto de género sino un hostigamiento laboral, sobre cuya base la amparista pretende que no se analice el tema.
- La única invocación que se realiza en la demanda en relación con el hecho es una supuesta frase del director que habría afirmado “a las mujeres no hay que darles poder”.
- La Sra. Spila señaló que comenzó a trabajar como suplente en la escuela de San Carlos con 6 horas de Orientadora Social el 16/3/2010, más de un año después tomó 12 horas suplente como Asesora Pedagógica y el 26/4/11 otras 6 horas como Orientadora Social.
- Se advierte que en el Registro Indice del Personal Titular temporarios y reemplazos agregado a fs. 579, que también trabajaba en otras escuelas de la zona; que en octubre del 2010 se agregaron otras horas cátedra en la misma escuela de las que nada se dice en la demanda. Esto hace suponer que los trabajos que dice haber realizado fuera de los roles de Orientadora social y Asesora Pedagógica eran remunerados en alguna categoría docente, así aparece hasta julio 2011 lo que coincide con el Acta 13/11 en que la amparista y el Director de la escuela habrían acordado que los incumplimientos que se imputaban relacionaban con obligaciones fuera de la competencias de Asesor Pedagógico y Orientador Social por lo que se convino reasignar tareas. Luego, desde agosto del 2011 solo figuran las horas enunciadas.
- Se observa con total persistencia los apercibimientos que se le impusieron responde a tareas específicas como Orientadora Social y Asesora pedagógica y, más precisamente como Orienta- dora social. Algunos referidos a determinados alumnos (M.46/11 y M.47/11), existiendo respecto de algunos emplazamientos a producirlos (Acta 24/11 del 5/9/11) que vencía antes que tomara licencia otorgada a partir del 9/9/11 al 8/10/11. Otros se vinculan a la función de Orientadora Social y Asesora Pedagógica, posteriores a la licencia como el M.50/11.
- En general se coincide con la Sra. Juez que la profusa actividad disciplinaria del Director parecía netamente vinculada a tareas específicas que había asumido la amparista a partir de julio, por lo que no puede considerarse ni hostigamiento laboral ni mucho menos violencia de género.
- También hubo una profusa actividad recursiva por parte de la amparista, en los recursos de revocatoria señaló que las dificultades en realizar sus tareas se debía a la sobrecarga de trabajo, existiendo una discusión entre ella y su director sobre el tipo de tareas que debía realizar conforme a sus cargos.
- En los recursos la amparista no hizo referencia a violencia laboral de género. Tampoco surge de los actos administrativos del director actitud que pueda relacionarse con opiniones discriminatorias por su sexo ni agresiones de género.
- Coincido con la juez a-quo que del Libro de Actas para el Registro de Entrevistas Acuerdos y Apercibimientos acompañados en copia certificada surge una constante actitud del Director al cumplimiento y control de las tareas de todo el personal de la escuela y, a la sanción del incumplimiento, destinados no sólo a la amparista o al personal femenino, sino a todo el personal del establecimiento, incluidos los varones y personal no docente.
- Los apercibimientos y pedidos de explicaciones se realizan a personas de distinto sexo e incluso se continuó con esa actitud con otros miembros del establecimiento luego de disponerse el cese de la amparista.
- Tampoco se induce de las Actas acompañadas que el Director designe a personas de sexo masculino en los cargos de la actora; surge de las actas de fs. 734/735 que la mayoría del personal estaba constituido por mujeres; el acta de fs. 757, de fecha posterior a la resolución de cese de la amparista, señala las personas que el director decide mantener como suplentes, surge que se otorgan 12 horas de Orientador Social a un varón, igualmente se otorgan 12 horas de Asesora pedagógica a una mujer, manteniéndose a la mayoría de las mujeres en cargos docentes y no docentes; no se probó que las horas de la Sra. Spila se hayan otorgado a varones.
- En cuanto a la participación en las tareas relativas al cambio de modalidad de la tecnicatura, conforme las funciones otorgadas a los Orientadores Sociales y Asesores Pedagógicos, más allá que deba estar el Director, parece de toda lógica que se pida colaboración a quien desempeña esas funciones, como describió la testigo de fs. 551/552 ya que se trata de un proyecto que involucra a toda la comunidad educativa.
- En lo que hace al Plan Conectar Igualdad, si bien no está claro si los docentes elegidos por el Director debían colaborar, en el caso de la amparista no se encuentra una actitud de violencia de género o discriminación, sino en todo caso de recargo de tareas, cuestión que remite a lo discutido por la actora y su superior jerárquico.
- El informe de la psicóloga de la OSEP que atendiera a la actora no revela ningún contenido referido a discriminación o violencia de género pues no insinúa si existió o no persecución laboral. La prueba no es idónea para acreditar el supuesto fáctico en el que la actora basa su pretensión.
- Las testimoniales tampoco demuestran una actitud de violencia de género en la persona del Director del Colegio. La mayoría se refiere a actividades que se realizan en escuelas diferentes.
- La testimonial del Sr. Banus ha sido correctamente descalificada por la Sra. Juez a-quo; es un testigo de oídas, lo que conoce no lo ha percibido directamente por sus sentidos sino por lo que le ha contado la amparista u otro compañero. Si bien el profesor revistó como personal en la escuela, cesó en abril del 2011, cuando la actora accedió a 6 horas como Orientadora Social y 12 como Asesora Pedagógica y, la supuesta violencia de género se desarrolló a partir de agosto de 2.011 cuando el testigo ya no trabajaba en la escuela. De la testimonial solo puede inferirse la actitud hostil del director con sus subordinados por la manera de desempeñarse los mismos. Refiere que hubo cuestionamientos al proceder, que la mayoría provenía de mujeres, pero agrega que esa actitud también la tenía con hombres, inclusive cuando habla de la denuncia sindical señala el nombre de 2 varones.
- El testigo al responder a la tercera sustitución relata que la relación entre la Sra. Spila y el Sr. Perez era muy buena mientras ella correspondía a las tareas asignadas, a continuación relata lo que la actora le contaba telefónicamente. La situación relatada no se compadece con una situación de violencia de género sino de hostigamiento laboral simple.
- Si las funciones que le atribuía el director excedían sus deberes, lo que no surge de la prueba instrumental rendida, toda vez que la resolución que rechaza el recurso jerárquico dirigido al Supervisor de la Sección II Dirección de Educación Técnica, Sr. Juan Daniel Costella, señala que las funciones respeto de las que se le requería el cumplimiento por la Dirección estaban incluidas en los deberes conforme a la Res. N° 1311/07 y, agrega que le recomienda cumplir las funciones de ambos cargos (orientadora social y asesora pedagógica) no limitándose a uno.
- No se señala que la amparista no haya sido objeto de hostigamiento laboral o que las labores encomendadas excedieran su carga horaria o específica, cuestión que debe ser debatida en otro ámbito; no en el amparo en que se denunció como vicio del acto que dispuso el cese de la Sra. Spila, violencia de género.
- El decreto que no hizo lugar al pedido de sanción conforme el art. 205 del CPC, teniéndose por probadas afirmativamente las preguntas que debía contestar a la psicóloga ofrecida para dictaminar sobre la personalidad del Sr. Marcelo Perez, no solo quedó firme, sino que el Director no fue demandado en la causa, ni notificado de la colaboración que como tercero se le requería y por tanto no tuvo posibilidad de ser oído en su defensa ni oponerse al examen sobre su persona.
- El informe que establece el art 29 de la Ley 26485 no se refiere al agresor sino a la víctima.
- La supuesta contradicción de la Sra. Juez por haber dispuesto remitir compulsa de las actuaciones a la OFAMVU pese al rechazo de la acción, es irrelevante por no modificar las razones que imponen el rechazo del recurso.
Contra esta sentencia la actora articula recursos de inconstitucionalidad y casación.
II. RECURSO DE INCONSTITUCIONALIDAD ARTICULADO POR LA AMPARISTA.
- Que la resolución impugnada contraría lo dispuesto por el art. 150 inc. 3 y 4 del CPC por valoración arbitraria de la prueba rendida y no valoración de prueba incorporada.
- Persigue se declare la nulidad del acto administrativo por el que fue dada de baja de sus 12 horas de Asesora Pedagógica y 12 de Orientadora Social por haber padecido en los 2 últimos meses previos a la baja una situación de violencia de género (art. 6 inc. c) Ley 26485). Persigue se la reintegre a su fuente de trabajo. Destaca que era suplente de un cargo vacante que la única forma de darle de baja era porque viniera un titular o por informe negativo que debe estar fundado.
- La Cámara entendió que su parte no probó que la baja se deba a situaciones de violencia de género.
- La Cámara omitió tratar un agravio fundamental, que la contraria al responder la acción de amparo jamás negó los hechos expuestos en la demanda por lo que debió tenerse a los mismos por ciertos; no fue negada la violencia de género denunciada ni la veracidad de los documentos.
- La cámara no explica por qué se aparta del criterio del fallo Pellicori sin ceñirse a la protección de los Tratados Internacionales referidos a la violencia doméstica; según el criterio de la cámara se requiere prueba directa que acredite el daño ( en autos se acreditó que el trabajo se perdió).
- La Corte de la Nación expresa que la valoración debe ser flexible sin requerir certeza.
- No se valoró que de las testimoniales rendidas fs. 551/ 553 y la documental fs. 773/820 (Cuaderno de Actas) surge el buen desempeño profesional de la amparista en otros establecimientos escolares y que no tuvo un llamado de atención hasta agosto del 2011 que empezó el deliberado hostigamiento; en dos meses de agosto a octubre del 2011 fue notificada de 17 memorandum que contienen emplazamientos y/o sanciones.
- Que del libro de Actas ( fs. 727/756) surge que la mayoría de las sanciones están impuestas al personal femenino, diferente el trato con el personal masculino que casi no tiene sanciones, salvo las Actas 14/10 y 21/10 que impone un apercibimiento al Sr. Marini y al Sr. Ponce.
- En el caso de autos los cargos jerárquicamente superiores están ocupados por varones, lo que se correlaciona con las constancias de fs. 70 que se consideró al recurso jerárquico una crítica maliciosa.
- Su parte en el lapso de 2 meses del 1/8/11 al 25/10/11 fue notificada de 17 Memorándum con emplazamientos y/ sanciones para entregar informes en el plazo de 72 horas, notificándose dos emplazamientos en forma simultánea (Memorándum 47/11 y 48/11, fs. 56 y 57 ) a lo que se suma una sanción (Memorándum 46/11, fs. 55); la semana anterior había sido emplazada a cumplir funciones para el Programa Conectar Igualdad, cuando no cumplía funciones en el establecimiento escolar.
- Certificado de la psicóloga: la Sra. Juez preopinante manifestó que falta en dicho informe toda referencia a la existencia o no de violencia de género por lo que la considera inidónea, olvida la cámara que la tarea de la psicóloga es informar las causas por las que concurre a terapia y el juez debe calificar los hechos.
- Correos fuera de hora, donde se exigía trabajos e informes sin importar días y horarios de descanso, forzando a su parte a trabajar en actividades que excedían sus funciones.
- Respecto del exceso de tareas, no surge que le sean remuneradas como consideró la cámara, la DGE no abona horas extras, solo abona conforme la carga horaria que se tomó. Sobre las horas vacantes de la Sra. Spila no es facultativo del director elegir a quien asigna las horas suplentes, rige la normativa que regula la manera de otorgar las suplencias.
- La testimonial del Sr. Banus se analiza en forma parcial y superficial, toma un fragmento de la declaración donde el testigo reconoce que el maltrato psicológico que realizaba el Director era también dirigido a hombres, pero deja de lado la aclaración del testigo que dice que principalmente su actuar se dirigía a las mujeres de la escuela; estas situaciones hizo que el testigo en su carácter de delegado denunciara los hechos a la Junta de Disciplina. El testigo Banus es “de oídas” solo respecto de la Sra. Spila pero no en cuanto a la cantidad de mujeres que denuncian hostigamiento por parte del Director (textual fs. 17 vta.- 2° párrafo).
- Las conductas que se denuncian en la acción de amparo jamás fueron negadas por la demandada, constituyen una situación de violencia de género en el ámbito del trabajo a la luz de la prueba arrimada.
III. RECURSO DE CASACIÓN ARTICULADO POR LA AMPARISTA.
- Errónea interpretación de los arts. 168 y 179 del C.P.C..
- Se omite aplicar los efectos legales de la falta de negativa de las afirmaciones de su parte; el demandado no realizó una negativa expresa y categórica de los hechos afirmados por su parte, por lo tanto según el art. 168 nada debía probarse, su parte contaba a su favor con los efectos jurídicos de la falta de negativa específica de los hechos.
- Errónea interpretación del art. 4, 5, 6 y 31 de la Ley 26485 y art. 67 Dec. 1911/2010. La Juez a-quo utiliza una interpretación notoriamente restrictiva para subsumir los hechos denunciados; lo que las normas castigan no es la violencia por el hecho de ser mujer sino la violencia “contra la mujer”, así surge del art. 4 de la Ley 26485, basta con que la perjudicada o dañada sea una mujer.
- La a-quo expresa que la amparista ha sido objeto de hostigamiento laboral, exceso de tareas y carga horaria, pero dice que ello no encuadra en violencia de género cuando el art. 5 de la Ley 26.485 dice que quedan comprendidas en la definición la violencia psicológica que causa un daño emocional o perjudica el pleno desarrollo o que busca controlar o degradar sus emociones mediante el hostigamiento, que incluye vigilancia constante.
- La interpretación de la a-quo se contradice con la interpretación amplia que el art. 6 del Dec. Reglamentario dispone.
- Eronea interpretación de la doctrina del caso Pellicori, sobre distribución de las cargas probatorias, existiendo hostigamiento laboral , debió imponerse la carga de la prueba al demandado; la sentencia debe ser casada y fallada nuevamente.
IV. SOLUCION DEL CASO:
Por una cuestión de método trataremos ambos recursos en forma conjunta.
A) Tiene dicho este Tribunal que, “la tacha de arbitrariedad requiere que se invoque y demuestre la existencia de vicios graves en el pronunciamiento judicial recurrido, consistentes en razonamientos groseramente ilógicos o contradictorios, apartamiento palmario de las circunstancias del proceso, omisión de consideración de hechos o pruebas decisivas o carencia absoluta de fundamentación (L.S. 188-446, 188-311, 102-206, 209-348, etc.)” (L.S. 223-176).
“La arbitrariedad también existe en los casos de análisis erróneo (cuando el error es inexcusable) ilógico o inequitativo del material fáctico. La omisión o merituación torcida de prueba decisiva, relevante, esencial y conducente para la adecuada solución del litigio, hace que el fallo no sea una derivación razonada de lo alegado y probado en la causa, agraviando el art. 18 de la Constitución Nacional” (L.S. 238-392).
“No puede confundirse arbitrio y arbitrariedad. El arbitrio es razonable, fundado y permite el contralor del superior. La arbitrariedad es el reino de lo absurdo, ilógico, caprichoso y es lo que la doctrina de la Corte ha pretendido evitar, al admitir esta causa genérica de defectos en la forma de las sentencias que dictan los jueces” (L.S. 240-8).
El recurso de inconstitucionalidad tiene carácter excepcional, por ello, las causales se interpretan restrictivamente, evitando que la Corte se convierta en una tercera instancia ordinaria, contraviniendo todo el sistema recursivo (L.S. 223-176).
En conclusión, la tacha de arbitrariedad es improcedente si se funda en una mera discrepancia del recurrente con la apreciación de los hechos y la interpretación de la prueba efectuada por los jueces de grado, toda vez que la procedencia de la impugnación requiere la enunciación concreta de las pruebas omitidas y su pertinencia para alterar la decisión de la causa (L.S. 226-440).
Teniendo en cuenta lo expuesto, en esta instancia debe resolverse si resulta arbitraria y/o normativamente incorrecta la sentencia que en ambas instancias rechazó la acción de amparo articulada por la docente suplente Prof. María Victoria Spila contra la Resolución N°79/11 dictada el 11/11/2.011 por el Director de la Escuela N° 4-193 de Capiz- San Carlos , Lic Marcelo A. Pérez, por el que se dio de baja a la profesora en el cargo de 12 horas de Asesora Pedagógica y 12 horas de Orientadora social. La amparista sustenta el vicio del acto cuya nulidad persigue en las disposiciones de la Ley 26485 - Ley de Protección Integral a las mujeres.
B) Conforme los criterios arriba expuestos, estoy persuadido, en coincidencia con el dictamen del Sr. Procurador, que en el caso no existe el grave vicio atribuido a la sentencia venida en revisión.
Los argumentos decisivos en los que el Tribunal se apoyó para sustentar su decisión carecen de réplica concreta y, aparecen en su caso, como una mera discrepancia irrelevante para revertir el decisorio en crisis.
En efecto, del minucioso análisis de la prueba incorporada en las instancias de grado, se arribó a la conclusión que en el estrecho margen de la vía elegida, la causa invocada como vicio del acto cuya nulidad se pretende, esto es “violencia de género”, no resultaba probado.
Tal aspecto, nos lleva a rememorar que el objetivo de la Ley 26485, sancionada el 11/3/2009 y promulgada de hecho el 1/ 4/09, luce claro: la protección integral de la mujer. Se pretende dar respuesta a una problemática social y cultural sentando acciones concretas a fin de prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales.
Esta ley implica un cambio de paradigma en tanto aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más vasta y abarcativa de la que hasta ahora existía en la legislación argentina. Es una norma que rebasa las fronteras de la violencia doméstica para avanzar en la superación del modelo de dominación masculina, proporcionando una respuesta sistémica a la problemática, con una dimensión transversal que proyecta su influencia sobre todos los ámbitos de la vida.
Tanto la Ley 26485 de “Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales” como el decreto 1011/2010 que la reglamenta, representan un cambio de paradigma sostenido por toda una normativa que aborda la temática de la violencia de género desde una perspectiva más amplia de la que hasta ahora existía en la legislación argentina. Los dos ejes fundamentales de la Ley 26485 contra la violencia de género son: la promoción en todo el país de servicios de asistencia integral gratuita para las mujeres que padecen violencia de género y la extensión de la protección contra la violencia familiar a nuevas figuras que contemplan la violencia en cualquier ámbito donde la mujer desarrolle sus relaciones interpersonales.
Esta nueva ley -de orden público- no deroga, sino que complementa las respectivas leyes locales en materia de violencia doméstica (art. 1°). A ella se han adherido las jurisdicciones provinciales; en Mendoza la Ley 8226 del 16/11/2010.
En una mirada de la sociedad actual se observa un avance de casos de femicidios, violencia intrafamiliar y violencia contra la mujer, por lo que es necesario modificar los patrones socio-culturales de ciertas conductas, con el fin de eliminar los prejuicios de las prácticas abusivas y de cualquier otra índole, basadas en la idea de inferioridad o superioridad de cualquiera de los sexos o en funciones estereotipadas de hombres o mujeres.
La violencia de género es definida como “aquella que utiliza el varón contra la mujer cuando usa su poder y su injustificada supremacía cultural y/o económica y, se da no solamente en la pareja heterosexual de adultos, sino también en todos los grupos sociales. No sólo abarca la violencia doméstica o actos de violencia física, sexual, psicológica, emocional, económica, dentro del ámbito familiar si no que abarca la perpetrada en la comunidad en general, que puede ir desde los actos como el abuso sexual, la trata de mujeres o la prostitución forzada, hasta el acoso y las intimidaciones en el trabajo o en instituciones educacionales”.
Se entiende por discriminación contra las mujeres a toda distinción, exclusión o restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o anular el reconocimiento, goce o ejercicio por las mujeres, independientemente de su estado civil , sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural y civil o en cualquier otro ámbito.
El decreto reglamentario de la Ley 26485 describe los patrones socio-culturales que promueven y sostienen la desigualdad de género, las prácticas, costumbres, y modelos de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes, discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión que aliente la violencia contra las mujeres.
Expresa el decreto reglamentario 1011/2010 art. 2 inc. e: “Se consideran patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género, las prácticas, costumbres y modelos de conductas sociales y culturales, expresadas a través de normas, mensajes, discursos, símbolos, imágenes, o cualquier otro medio de expresión que aliente la violencia contra las mujeres o que tienda a: 1) Perpetuar la idea de inferioridad o superioridad de uno de los géneros; 2) Promover o mantener funciones estereotipadas asignadas a varones y mujeres, tanto en lo relativo a tareas productivas como reproductivas; 3) Desvalorizar o sobrevalorar las tareas desarrolladas mayoritariamente por alguno de los géneros; 4) Utilizar imágenes desvalorizadas de las mujeres, o con carácter vejatorio o discriminatorio; 5) Referirse a las mujeres como objetos.”
La relación que existe entre violencia de género y discriminación indica que la violencia es un reflejo de las relaciones de poder históricamente desiguales entre mujeres y hombres, y que el derecho de toda mujer a una vida libre de violencia incluye el derecho a ser libre de toda forma de discriminación y a ser valorada y educada libre de patrones estereotipados, de tener libre acceso a la justicia y de ser reparados los daños ocasionados por la violencia.
La discriminación y la violencia contra la mujer -como cuestión de género- se presenta de diversas formas, todas ellas constituyen una violación de los derechos humanos, por lo que debe propiciarse un cambio cultural tendiente a su superación. El nuevo cuerpo legal implementa los postulados de la Convención de “Belém do Pará” que presenta desafíos importantes tales como la exigencia de medidas legislativas, programas estatales, capacitación y reformas en la esfera de la administración de justicia, entre otras, acompañados de campañas masivas que contribuyan al cambio cultural requerido para la erradicación de la violencia contra la mujer. (Conf. Olga Orlandi, Guadalupe Carrier, Jimena Obaj, Ignacio Giaconti, Romnina Daniela Socoza, Román Caló de Vit, Daniel Arnaudo, “Protección Integral de la violencia contra las mujeres”, en “ La violencia y el género” - Nora Lloveras- Olga Orlandi-, pág. 153/183, Nuevo enfoque jurídico, agosto 2.012).
En este marco legal y, sin agotar su contenido mención especial merecen los preceptos emanados de la Reglas de Brasilia. Así, La Cumbre Judicial Iberoamericana dentro del marco de los trabajos de la XIV edición -celebradas en Brasilia los días 4, 5 y 6 de marzo de 2.008- elaboró unas reglas básicas relativas al acceso a la justicia de las personas que se encuentran en condición de vulnerabilidad. Se desarrollan así los principios recogidos en la “Carta de Derechos de las Personas ante la Justicia del Espacio Judicial Iberoamericano” (Cancún 2002), y en especial la parte titulada “Una justicia que protege a los más débiles (apartados 23 a 34).
Existe cada vez una mayor preocupación respecto a que los sistemas judiciales sean reales instrumentos de defensa de los derechos de las personas, sobre todo de los más débiles, ya que las leyes y códigos no pueden ser por más tiempo declaraciones formales de derechos y garantías, vacías de contenido, y es un reto del estado moderno el garantizar la tutela de los derechos que sus leyes reconocen a los ciudadanos. De ahí que en el caso de las personas en situación vulnerable esa tutela de los derechos y garantías deba extremarse por cuando se encuentran en una situación que hace mucho más difícil su ejercicio. Es el gran reto del sistema judicial y a través de esa especial tutela, se puede lograr lo que, en definitiva, debe ser su finalidad primordial: evitar las desigualdades sociales y conseguir la cohesión social.
En tal sentido las Reglas de Brasilia señalan: “Las presentes reglas tiene como objetivo garantizar las condiciones de acceso efectivo a la justicia de las personas en condición de vulnerabilidad , sin discriminación alguna, englobando el conjunto de políticas , medidas, facilidades y apoyos que permitan a dichas personas el pleno goce de los servicios del sistema judicial”. (Conf. Maria Del Rosario Ornosa Fernanadez, “El acceso de la mujer a los actos judiciales y su protección a través de las Reglas de Brasilia”, pág. 333/4, en “Acceso a la Justicia y grupos vulnerables” - Coordinadores Juna Martín Nogueira - Hernán I. Schapiro-, julio 2.012, Bibliográfika de Voros SA ).
C) Así, nuestra jurisprudencia en el ámbito laboral, admitió un reclamo por “violencia de género” en el supuesto de una trabajadora de una empresa de productos agropecuarios, debido a la presión psíquica y moral denunciada en el ámbito del trabajo por el mero hecho de ser mujer, que frustró su ascenso y progreso en la entidad, pese a su buen desempeño.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo admitió la demanda interpuesta por una trabajadora contra su empleador debido al padecimiento de violencia de género y acoso moral que sufrió en su trabajo, ya que se acreditó que fue discriminada por el mero hecho de ser mujer, negándosele por ese motivo un ascenso laboral.
“Corresponde admitir la demanda interpuesta por una trabajadora contra su empleador debido al padecimiento de violencia de género y acoso moral que sufrió en su trabajo, en tanto se acreditó que fue discriminada por el mero hecho de ser mujer, negándosele por ese motivo un ascenso laboral”.- “La eliminación de los roles estereotipados de varones y mujeres constituye una obligación del conjunto de la sociedad y, en consecuencia, también pesa sobre las organizaciones empresariales que tienen el deber de hacer más equitativas e incluyentes sus propias estructuras funcionales.” (Tribunal: Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala I, Autos: P., M. A. c/S. A., L. N. s/ Despido, Fecha: 18-02-2013 - Cita: IJ-LXVII-953).
También se ha resuelto favorablemente un amparo colectivo en la Provincia de Salta, en un supuesto de discriminación: “Corresponde hacer lugar a la demanda de amparo colectivo interpuesta por la parte actora y ordenar el cese de la discriminación por razones de género que se traduce en la no incorporación de chóferes mujeres en el transporte público de pasajeros, en tanto las Empresas prestadoras del servicio de Transporte de la Ciudad de Salta deberán contratar personal femenino hasta alcanzar un treinta por ciento, de la planta de chóferes existentes a la fecha de la presente, como modo de establecer un cupo equitativo y razonable, y forma de dejar atrás la inicua e intolerable desigualdad producida por la sistemática discriminación de género. ( Cám de Apelación Civil y Comercial –Salta – Sala V- “Sisnero, MIrta G, Caliva Lia V, Bustamante ,Sandra Fundación entre Mujeres c/ Tadelva SRL s/ Amparo , 18/11/09, IJ –XXXIX-346).
En un proceso laboral se hizo lugar al reclamo por mobbing padecido por una operadora telefónica por una conducta hostil e intimidatoria por parte del personal jerárquico de la empresa demandada y de su grupo de iguales respecto de su persona, allí se resolvió: “El acoso moral laboral es definido en la doctrina médica, sociológica y jurídica como una situación creada por una persona o grupo de personas, quienes ejercen una violencia psicológica extrema, de forma sistemática, durante un tiempo prolongado y sobre una persona en particular.” “Debe distinguirse la peculiar situación de “mobbing”, terror psicológico, persecución psicológica, o acoso laboral, de la “la violencia psicológica general” de un ambiente de trabajo, ya que, en las hipótesis de “mobbing”, la agresión psicológica tiene una dirección específica hacia la víctima con una intencionalidad subjetiva y perversa de generar daño o malestar psicológico; su destrucción psicológica y consecuente sometimiento; y/o su egreso de la organización empresarial o del grupo.” “En la hipótesis de “violencia psicológica general” se alude a un ambiente de trabajo agresivo, hostil y dañino, que puede ser consecuencia de inadecuados estilos de dirección basados en un liderazgo autocrático o climas organizacionales cargados hacia la competitividad y con fallas en aspectos de comunicación, sistemas de recompensas, u otros factores que afectan a todos o a una gran mayoría de los trabajadores de la empresa.” “Es admisible el reclamo que persigue la reparación de daño moral, ya que no es difícil colegir que tanto el ambiente de trabajo hostil en que prestó servicios la reclamante como el maltrato personal que padeció de sus compañeros y superiores jerárquicos, han podido razonable y presumiblemente generar dolor moral, sufrimiento emocional y padecimientos que deben ser reparados.” (Tribunal: Cám. Nac. de Apelaciones del Trabajo - Sala II, Autos: Reinhold, Fabiana c/Cablevisión S.A. s/Despido, Fecha: 12-10-2007, Cita: IJ-XXIII-465).
Merece destacarse que el Tribunal entre los fundamentos de ese caso “Reinhold”, respecto del régimen probatorio expuso: “La naturaleza del planteo y la gravedad de la materia en juego — la integridad psicofísica de una trabajadora— determina que ciertas insuficiencias del relato inicial deben ser soslayadas en pro de la búsqueda de la verdad material y de una solución justa. Es válido recordar que el juez del trabajo no puede permitir que en la lid procesal el formalismo neutralice los objetivos tuitivos del derecho de fondo, aunque esta actitud judicial ya no es exclusiva de los jueces del trabajo, en tanto los modernos ordenamientos adjetivos civiles y comerciales mandan al magistrado buscar la verdad material, mientras la Corte, desde su doctrina judicial, advirtió ya desde la década del 50 que la renuncia a la búsqueda de la verdad jurídica material y la renuncia voluntaria a ese objetivo resultan incompatibles con el adecuado servicio de justicia (Corte Sup., “Colalillo, Domingo”, Fallos 238:550; C. Nac. Trab., sala 2ª, “Reinhold, Fabiana v. Cablevision S.A s/despido”, del 12/10/2007). En otro supuesto de “violencia laboral “, padecido por una agente policial, se declaró procedente la reparación de daños. Allí se resolvió que el Estado nacional debe indemnizar los daños sufridos por una agente policial a consecuencia de la conducta discriminatoria y violenta por los dependientes de la institución respecto de aquélla, pues con la prueba pericial, que no fue cuestionada ni observada en el momento del alegato, se demostró que no había habido simulación respecto de los hechos relatados. (Tribunal: Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, sala III; 21/06/2012; A., V. A. v. Estado Nacional – Ministerio del Interior - Policía Federal).
En el caso de mención cabe destacar que los hechos de violencia que denuncia la mujer se desarrollan en un ámbito laboral y organización de características muy particulares, como es la Policía Federal. Que como también señaló la sentenciante en ocasión del análisis de la prueba, si bien la contraria se limitó a negar los hechos denunciados, sin efectuar ningún aporte significativo a fin de llegar a la verdad acerca de lo ocurrido, resultó un aspecto decisivo al momento de resolver, el dictamen de la prueba pericial psiquiátrica que diagnosticó la presencia de un trastorno mixto ansioso, depresivo cronificado de carácter permanente, que determinó una incapacidad del orden psíquico del 30%, requiriendo un apoyo no inferior a los 3 años; que se utilizaron técnicas apropiadas para evitar la posibilidad de simulación y patomimia, validándose la información manifestada. Advirtió la juzgadora, luego de transcribir parte del mencionado informe pericial médico que la actora no mentía; el daño existe; no es preexistente a los hechos denunciados, sino contemporáneo con ellos; y éstos pudieron verosímilmente ser los causantes de la patología que sufre.
Hemos resaltado esta parte del fallo pues como más adelante expondremos, en ocasión de ponderar la prueba obrante en la causa en examen, veremos que las circunstancias no son asimilables para confluir en el mismo resultado. En el ámbito penal la Sala II de este Superior Tribunal Provincial, en aplicación de los referidos principios, respecto a la “violencia doméstica” ha resuelto: “La violencia domestica y la violencia de género, se caracterizan por presentar a un sujeto activo varón que aparece ejerciendo todo su poder en relación a una víctima que convive con él, en una relación convivencial que tiene por víctima a una mujer, a la que intimida y trata con violencia, en virtud de la relación vital en que se halla.” (Expte.: 105001 - FISCAL C/MARAVILLA, JULIO ALBERTO; VIDELA, ROSANA PETRONA POR ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA REITERADO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL GRAVE- MENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVI- VENCIA PREEXISTENTE REITER; 30/08/2012 ; SUPREMA CORTE - SALA N° 2; dres. BÖHM-SALVINI-ADARO; LS 442-014).
También ha dicho la referida Sala II: “La violencia de género y doméstica ha merecido especial amparo a nivel supranacional a través de la “convención interamericana para prevenir y sancionar la violencia contra de la mujer”; ley para protección integral de la mujer, prevenir y erradicar la violencia contra la mujer en los ámbitos donde desarrollen sus relaciones interpersonales.” (Expte.: 105001 - FISCAL C/MARAVILLA, JULIO ALBERTO; VIDELA, ROSANA PETRONA POR ABUSO SEXUAL SIMPLE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA REITERADO EN CONCURSO REAL CON ABUSO SEXUAL GRAVEMENTE ULTRAJANTE AGRAVADO POR LA GUARDA Y POR LA CONVIVENCIA PREEXISTENTE REITER; 30/08/2012; SUPREMA CORTE ; SALA N° 2; Dres. BÖHM-SALVINI- ADARO; LS 442-014).
D) Resulta de sumo interés para el abordaje de la problemática que nos ocupa lo resuelto por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Pellicori, Liliana S. v. Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo”, del 15/11/2011, P. 489. XLIV. Allí al referirse a la distribución de la carga de la prueba nuestro Máximo Tribunal reafirma la importancia de que los remedios procesales sean efectivos, máxime “cuando el agravio puesto en la liza judicial involucra a los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación, por cuanto estos resultan elementos arquitectónicos del orden jurídico constitucional argentino e internacional (arts. 16, CN; 2, DADyDH; 2 y 7, DUDH; 2.1 y 26, PIDCyP; 2 y 3, PIDESyC; y 1.1 y 24, CADH, además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, esp. arts. 2, 3 y 5 a 16, y Convención sobre los Derechos del Niño, art. 2). Tanto es así que, de acuerdo con lo sostenido por el tribunal en “Álvarez, Maximiliano v. Cencosud SA” (Fallos 333:2306, 2313/2315, 2320, 2323 y 2010), los mentados principios han alcanzado la preeminente categoría de ius cogens, según lo ha esclarecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17/9/2003, Serie A n. 18, párrs. 97/101 y 110), lo cual acentúa, para el Estado, la “obligación fundamental mínima” y de cumplimiento “inmediato” de garantizar la no discriminación, cuya inobservancia, por acción u omisión, lo haría incurrir en un acto ilícito internacional (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general 18. El Derecho al Trabajo, 2005, párrs. 31 y 18), cuanto más que aquél ha asumido la obligación de “proteger” los derechos humanos, esto es, el deber de adoptar las “medidas que impidan a terceros interferir en el disfrute del derecho al trabajo” (íd., párr. 22).
En línea con estos principios, la Ley 26485 de Protección Integral a las Mujeres, al establecer los derechos y garantías mínimas que deben asegurarse en todo procedimiento judicial o administrativo incluye: “la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia...” (art. 16, inc. I).
En este aspecto resulta decisivo lo resuelto por nuestro máximo Tribunal en la causa “Pellicori” ya referida:”... las consideraciones que han sido desarrolladas con arreglo al bloque de constitucionalidad y a la preceptiva supralegal, establecen bases suficientes (...) para la solución del sub lite. En efecto, primera- mente, ratifican la ya enunciada necesidad de que el diseño y las modalidades con que han de ser reguladas las garantías y, ciertamente, su interpretación y aplicación, deben atender, y adecuarse, a las exigencias de protección efectiva que específicamente formule cada uno de los derechos humanos, derivadas de los caracteres y naturaleza de estos y de la concreta realidad que los rodea, siempre, por cierto, dentro del respeto de los postulados del debido proceso.
Y, en segundo término, ponen de relieve los serios inconvenientes probatorios que regularmente pesan sobre las presuntas víctimas, nada menos que en litigios que ponen en la liza el ominoso flagelo de la discriminación, cuya prohibición inviste el carácter de ius cogens. Todo ello, finalmente, determina las especificidades a las que han de ajustarse las reglas o pautas que en materia probatoria han de regir en los procesos civiles relativos a la Ley 23592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego.
Así, a modo de conclusión, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación. La evaluación de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica” (consid. 11).
E) Ahora bien, circunscribiéndonos al concreto análisis de la causa en estudio advertimos la inexistencia de indicios graves, precisos y concordantes que conduzcan a la prueba del hecho invocado por la amparista -violencia de género- como vicio del acto administrativo que impugna –cesantía en un cargo docente- más bien trasunta, la poco contundente prueba rendida, un desacuerdo entre la docente y su Superior respecto del área específica de sus funciones .
No se ha logrado probar la existencia del presupuesto, las probanzas colectadas no acreditan lo nuclear del marco fáctico aludido en razones de género, esto es que la docente fue discriminada por el solo hecho de ser mujer, negándosele la posibilidad de continuar en las horas suplentes tomadas en la escuela del Departamento de San Carlos.
Las llamadas telefónicas y mensajes de texto que la Sra. Spila aduce fueron remitidas por el Director Sr. Perez en días y horarios fuera de los regulares de trabajo, han quedado reducidas a su mera alegación , carente de respaldo probatorio alguno; los detalles de los mensajes de texto solo se almacenan con una antigüedad no mayor de 90 días ( ver informe de Telefónica de fs. 831). El listado de los mensajes cursados entre los celulares abarca solo el período del año 2.012 , esto es fecha posterior al dictado de la resolución de baja, de allí su absoluta irrelevancia. Por lo demás la prueba fue desistida a fs. 882.
La amparista adujo que el Director se expresaba de modo peyorativo hacia las mujeres, frases que también quedaron en la mera alegación. No surge ni indiciariamente de la prueba rendida tal aspecto. Los testigos de fs. 551 y 552 no pertenecen al personal de la escuela donde sucedieron los hechos que se invocan y, el testigo de fs. 560 Sr. Gustavo Banus que sí trabajaba en la misma escuela con la amparista, mayoritariamente relata hechos que la misma accionante dice, le comentó, de allí que, en lo que aquí interesa, tales relatos carezcan de valor probatorio alguno. El resto del testimonio no favorece a la accionante en punto a la específica figura que intenta demostrar. Así, a fs. 560 vta. el Sr. Banus relata la dificultad de trato con el Director y específica “….lo que hace es maltrato psicológico, siempre cuestiona el tipo de tareas que hace, el cómo se desempeña el profesor, eso lo hace con todos, con el cargo que sea y con algunos varones también ..”; el testigo indica el nombre de la secretaria, una preceptora y otra profesora con las que el Director había tenido dificultades “…a tal punto que realizaba apercibimientos permanentes…”, y remata “… y hay otros casos referidos con hombres.” También indicó el testigo a fs. 561 que él como delegado del sindicato recibe denuncias e indica el nombre de 3 profesoras y dos profesores varones; a fs. 561 vta. explica que la denuncia era por los apercibimientos y cuestionamiento sobre el procedimiento de los docentes con sus alumnos, apercibimientos rutinarios. Finalmente, a fs. 561 vta. infine el testigo indica que en la escuela de San Carlos trabajó hasta el 1/4/2011 y, la propia amparista indicó que los problemas en la escuela comenzaron en agosto del 2011, es decir cuando el testigo ya no asistía al establecimiento educativo.
A su vez, el Acta 13/11 del 30/6/11, en el que la amparista acuerda con el director el ámbito de su competencia laboral, no denota , en su caso, el exceso de tareas que la propia docente dice le fueron recargadas, sino en su caso, la búsqueda de un consenso para procurar su mejor desempeño laboral. A su vez, verifico que, en agosto del 2011 a la profesora Spila se le asignaron 15, 29 y 30 horas en la Escuela de San Carlos, al igual que el mes anterior, julio del 2011 y los posteriores , setiembre, octubre y noviembre del 2011 ( ver fs. 582/3). Que los anteriores meses, junio y mayo tenía las horas ya indicadas y 28 horas más; en abril 28 y 19 más al igual que marzo; para disminuir a 15 y 19 en febrero y enero del 2011 (fs. 581). Continuando con 15, 19 y 22 horas los meses precedentes, diciembre, noviembre, octubre, setiembre y agosto del 2.010 (ver fs. 580).
Como se advierte la dedicación horaria, conforme el Registro proporcionado por la Dirección General de Escuelas tuvo variaciones continuas, en función de las respectivas vacancias y del específico sistema legal que rige las horas de suplencia, de allí que la deducción del tribunal , esto es, que los trabajos fuera de los roles de Orientadora social y Asesora pedagógica, eran remunerados en alguna categoría docente, a mi criterio no aparece acertada, pues la asignación horaria no constituye una facultad discrecional del Director. Sin embargo, sí fluye de las constancias remitidas por la DGE que la carga horaria de la Prof. Spila era extensa, pues también trabajaba en otras escuelas de otros Departamentos de la Provincia, Tupungato, Lavalle, e incluso en una escuela de Las Heras ( ver fs. 581), computando en ese período 42 horas cátedra.
El registro horario de la profesora indica no sólo que su desempeño en la propia escuela de San Carlos se extendía a otras horas a más de las 12 ya denunciadas en Asesora Pedagógica y 12 de Orientadora social en ese establecimiento, sino que además, como es habitual en estos supuestos, trabajaba en otras escuelas también, registrando un valor promedio superior a las 30 horas cátedra. Aspecto que tiene incidencia en el rendimiento laboral, cuanto más, ante un Director con modos personalizados y exigentes, como surge del relato del testigo Banus.
Tampoco resulta arbitraria la conclusión del sentenciante, por ajustarse a las constancias probatorias, que la mayoría del personal del colegio era femenino (ver Actas de fs. 734/5 ) ni, que parte de las horas dejadas por la profesora Spila a raíz de su baja, hayan sido ocupadas también por otra docente ( ver fs. 759). Otro tanto sucede con la participación de la amparista en el Plan Conectar Igualdad, atento su incumbencia con el proyecto de la comunidad educativa y su específica labor pedagógica , en función del cargo que ostentaba.
El informe de la psicóloga obrante a fs. 573 no favorece a la amparista como esta pretende, pues a diferencia del caso reseñado de la “agente de policía” resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones Civil y Comercial Federal Sala III del 21/6/12, en el que como se explicara la pericia psiquiátrica fue descriptiva y circunstanciada en punto a la dolencia , época , porcentual de incapacidad asignado y, expresión de técnicas utilizadas para validar la información utilizada y evitar la posibilidad de simulación, aspecto que posibilitó al tribunal en uso de la “sana crítica” arribar a la certeza del cuadro contemporáneo con el hecho denunciado, en nuestro caso la prueba pericial adolece de los mentados datos. En efecto, el informe de fs. 573, abstracción del error en la fecha pues dice marzo del 2.011 aunque el pedido de informe es de marzo del 2012 (ver fs. 572), solo indica parcamente, que la actora pidió atención psicológica en octubre del 2011 por problemas de persecución laboral, que asistió el primer mes, disminuyó su asistencia y luego retomó e indica “que el objetivo del presente período es afrontar dificultades laborales desde una perspectiva diferente”. Como se advierte, la falta de completividad del informe, técnicas y datos útiles que la experta hubiese podido aportar impide su utilización para acreditar la específica figura legal invocada.
Respecto de los Memorándum , entre ellos los mencionados por la actora ( M 46/11 y M 47/11, ver fs. 131/2), se verifica que han existido emplazamientos previos para ser cumplimentados y se refieren a la labores específicas de la profesora en punto a informe mensual, estrategias respecto de alumnos expresamente referenciados y, a los fines de minimizar su riesgo académico. Idéntica situación se reitera con el M 50/11. Las referencias analizadas no denotan violencia de género sino exigencia en el cumplimiento de tareas propias de la función docente, cuanto más cuando en el caso se trata de una escuela más alejada del centro urbano (ver declaración del testigo Banus que narra que no existía transporte público para llegar a la escuela).
Otro tanto sucede con el Libro de Actas para el Registro de entrevistas Acuerdo y Apercibimientos, adjuntado a fs. 723/769, que da cuenta de una meticulosa conducta del Director, que deja registro de los actos y entrevistas con cada docente, acuerdos, emplazamientos y apercibimientos, aplicados tanto al personal docente como no docente del establecimiento e, incluso a varones. Tales aspectos no revelan violencia de género sino una marcada personalización en las funciones directivas.
Asimismo, en la actividad recursiva administrativa desplegada por la actora tampoco se alude a violencia de género.
Igualmente, en los recursos jerárquicos denegados no sólo se detalla puntualmente las funciones del Asesor Pedagógico y las del Orientador Social a nivel institucional y con relación a los alumnos ( ver fs. 107, que incluye entre otras tareas, colaborar con el diagnóstico institucional, elaborar instrumentos para seguimiento y orientación, brindar asesoramiento técnico, seguimiento de los alumnos en su rendimiento, diagnóstico social de cada grupo, seguimiento de alumnos en situaciones problemáticas, elaborar proyectos que mejoren la convivencia etc.), todos aspectos que estimo de suma trascendencia para el normal funcionamiento del establecimiento educativo, se le indica a la profesora que “no deberá limitar sus acciones a un solo cargo , que debe realizar las funciones inherentes a ambas, estas acciones son muy diversas y abarcan un amplio campo de actividades según res. 13114/07 “.
Luego, no existe en la resolución dato alguno que vincule el caso a violencia de género, se encomienda a la docente el cumplimiento de las funciones que competen a los dos cargos que inviste.
La prueba interrelacionada no conduce a la demostración del marco fáctico pretendido por la accionante. Ello aún cuando la demandada basó su contestación en aspectos formales, esto es, negar la idoneidad de la vía elegida e insistir en la precariedad del cargo en razón de la calidad de suplente. En el caso, como se viera, aún mediando la escasa colaboración de la demandada, los hechos probados no resultaron idóneos para inducir la existencia del cuadro pretendido e, incluso, las resoluciones administrativas analizadas denotan que éstas tuvieron como causa un objetivo razonable ajeno a toda discriminación.
Como se advierte el hecho constitutivo de la acción no ha sido probado, no surge acreditada la conducta discriminatoria por el hecho de ser mujer, no se configura la existencia de un agresor movilizado por razones de género o patrones culturales estereotipados, aún cuando probablemente pueda reprocharse un liderazgo con tinte autocrático, que conlleva a las dificultades de trato con el personal tanto docente como no docente del establecimiento educacional conforme fluye de la prueba colectada.
Por las razones expuestas, si mi voto es compartido por mis distinguidos colegas de Sala, se impone el rechazo de los recursos extraordinarios y, por ende, la confirmación de la sentencia venida en revisión.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.
A LA SEGUNDA CUESTION EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Corresponde omitir pronunciamiento sobre este punto, puesto que ha sido planteado para el eventual caso de resolverse afirmativamente la cuestión anterior.
Así voto.
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.
A LA TERCERA CUESTIÓN EL DR. JORGE H. NANCLARES, DIJO:
Corresponde imponer las costas de los recursos extraordinarios a la recurrente amparista vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Así voto.-
Sobre la misma cuestión el Dr. PEREZ HUALDE, adhiere al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continua-ción se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 25 de junio de 2.014.-
Y VISTOS:
Por el mérito que resulta del acuerdo precedente, la Sala Primera de la Excma. Suprema Corte de Justicia, fallando en definitiva,
RESUELVE:
I. Rechazar los recursos extraordinarios deducidos por la amparista Sr. MARÍA VICTORIA SPILA contra la sentencia de fs. 955/972 dictada por la Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial y Minas en los autos principales N° 124.546/50059, caratulados: “SPILA MARIA VICTORIA C/ DIRECCIÓN GENERAL DE ESCUELAS P/ ACCION DRE AMPARO”, la que se confirma.
II. Imponer las costas a cargo de la recurrente vencida.
III. Regular los honorarios por la instancia extraordinaria del siguiente modo: Dra. Noemí LUJAN CORREA, por la suma de pesos….. ; Dr. Francisco FERNANDEZ, por la suma de pesos….. y Dra. Janet C. MALDONADO, por la suma de pesos….. (arts. 15 y 31 LA) .
Notifíquese.
CONSTANCIA: Que la presente resolución no es suscripta por el Dr. Omar Palermo, por encontrarse en uso de licencia (art. 88 ap. III del C.P.C.). Secretaría, 25 de junio de 2.014.-
Fdo.: Dr. Jorge H. Nanclares; Dr. Alejandro Pérez Hualde
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