Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial - Sala D

Buenos Aires, 21 de Junio de 2011.-

El Dr. Gerardo G. Vassallo dijo:

I. El señor Manuel Ignacio Ruiz promovió demanda contra el Scotiabank Quilmes S.A., hoy en liquidación, con el objeto de obtener la declaración de nulidad de cierto mutuo, con garantía hipotecaria, que tomó en esa entidad.

Sostuvo que el contrato impugnado violó los recaudos que prevén los arts. 36 y 37 de la Ley Nº 24.240, en particular los que exigen identificar con precisión la tasa de interés efectiva mensual y el monto total financiado a pagar.

A su vez cuestionó la conducta del Banco al entender desatendido el deber de información que exige la ley de defensa del consumidor.

En su extenso escrito de demanda, el actor intentó presentar argumentos que permitían calificar esa operación bancaria como de “consumo”, a efectos de tornar aplicable la legislación específica.

De seguido, y ya en el contexto jurídico indicado, postuló que la necesidad de precisar la tasa de interés aplicable al préstamo y el total financiado excluían la posibilidad de pactar una tasa de interés variable, como sucedió en el caso.

Si bien en el capítulo referido a la pretendida infracción al deber de información el actor no precisó el específico defecto postulado, sólo ensayó un discurso teórico sobre el punto, en posteriores párrafos parecería postular que la variación de intereses y la remisión a normas administrativas del Banco Central con mención de fórmulas matemáticas, crean en el mutuario una zozobra incompatible con aquel deber que aquí se postula descuidado.

Al precisar el alcance de su pretensión, requiere con apoyo en cierta doctrina, que debe ser declarada la nulidad de las “condiciones de financiación” y no la financiación misma debiendo el Juez, de seguido, “integrar en todo o en parte el contrato en los términos del art. 37 párrafo 2 y 3 de la Ley de Defensa del Consumidor”.

II a. La sindicatura del Scotiabank Quilmes S.A., fs. 74/75, evacuó el traslado que le fue conferido.

Como preámbulo de su defensa, sostuvo que la litis debía ser integrada con los Bancos Comafi S.A., Bansud S.A. y eventualmente con el ABM Amro Bank N. V., pues al calificar al mutuo impugnado como “activo excluido”, debían ser citados los Bancos que se hicieron cargo de este último.

De seguido, bajo el título “contestación subsidiaria”, requirió que se lo exima de evacuar, en ese tiempo, este específico traslado y se le confiera nueva vista una vez agotada la etapa probatoria.

b. En fs. 196 la señora Juez, entonces a cargo del Juzgado de primera instancia, dispuso conferir traslado de la demanda, en los términos del art. 89 segundo párrafo del Código Procesal, al Banco Comafi S.A.

En virtud de tal disposición, se presentó en fs. 215/220 por medio de apoderado, Banco Comafi S.A. y ABN Amro Bank N. V.

Precisó, inicialmente, que el titular del crédito hipotecario en cuestión era el ABN Amro Bank N. V., como fiduciario del Fideicomiso Laverc y no el Banco Comafi S.A. En virtud de ello, y en representación de la entidad citada, opuso excepción de falta de legitimación pasiva.

En punto al pedido de nulidad, señaló que el actor no había indicado en su escrito de inicio haber padecido algún perjuicio o daño con causa en el aludido vicio. Apuntó que el contrario se encuentra en mora desde junio de 2002, y derivó de ello que esta acción tendría como única finalidad intentar evadir sus obligaciones contractuales.

Destacó lo que calificó como conducta contradictoria del aquí actor y violatoria de la llamada “teoría de los actos propios”, pues luego de atender el pago de las cuotas durante dos años, descubrió supuestas irregularidades en el contrato al tiempo de incurrir en incumplimiento.

En punto a la tasa de interés, sostuvo ser de aplicación diversas normas que enumeró, amén de un comunicado del BCRA por tratarse de un mutuo destinado a “otros destinos particulares” y no a “vivienda única, familiar y permanente”.

III. La sentencia de primera instancia (fs. 309/317) hizo lugar a la defensa de falta de acción articulada por el Banco Comafi S.A. y rechazó la pretensión de nulidad del mutuo respecto del Scotiabank Quilmes S.A. en liquidación.

Para decidir la exclusión del Banco Comafi S.A., la sentencia entendió que el crédito hipotecario habría sido transferido en propiedad fiduciaria al ABN Amro Bank N. V., en el marco del Fideicomiso Laverc, mientras que la entidad excepcionante se había limitado a actuar como gestor de cobranza, calidad que la apartaba de la relación jurídica sustancial en estudio y por tanto del litigio en desarrollo.

Entendió procedente la resistencia del actor en punto a apartar al Scotiabank Quilmes S.A. como demandado, al entender que la transferencia del crédito al ABN Amro Bank N. V. no se habría perfeccionado. Ello así pues tal traspaso no fue notificado al deudor, carga que había sido impuesta al fiduciario.

Por tanto la sentencia analizó la pretensión teniendo como único demandado vigente al Scotiabank Quilmes S.A., en liquidación.

Desechó que el mutuo traído a juicio por el actor fuera una operación de consumo, en tanto no se trató de un crédito orientado a la adquisición de bienes o servicios, sino a un préstamo otorgado por la entidad bancaria hoy en liquidación.

A todo evento la sentencia ingresó en la sustancia del conflicto y concluyó que los vicios apuntados ninguna relación tenían con las exigencias del art. 37 de la ley de defensa del consumidor; amén de la carencia de pruebas que así lo demostraran.

A su vez sostuvo no quebrantada ninguna norma por sujetar el interés, aún variable, a parámetros determinados y precisos; ni por estar previsto un ajuste por el llamado “sistema francés”.

La sentencia fue apelada por el actor, quien expresó agravios en fs. 369/379, pieza que fue contestada por el Banco Comafi S.A. y el ABN Amro Bank N. V. en fs. 381/383.

La fiscal de Cámara se excusó de dictaminar en fs. 386/387.

El recurrente centró sus críticas en la exclusión del crédito bancario de los actos de consumo. Si bien admitió que sólo podían calificarse como tal a las operaciones que estaban destinadas a la adquisición o locación de cosas muebles, la prestación de servicios o la adquisición de inmuebles nuevos destinados a viviendas incluso lotes de terreno dirigidos al mismo fin, explicó que el mutuo obtenido por el actor tenía por destino el consumo propio y de su núcleo familiar, lo cual constituye el encuadre general del acto de consumo.

Y señaló que la imputación específica del mutuo (“otros destinos particulares”) debía ser interpretada en los términos de la Comunicación "A" 3055/1999, que en la interpretación del actor, receptada operaciones de consumo. En particular dijo haber destinado los fondos obtenidos a la refacción del inmueble hipotecado y al pago de un préstamo bancario anterior.

Se agravió luego, con profusa cita de doctrina, de la conclusión de la sentencia en punto a que la presencia de una tasa variable no importaba violación a la regla del art. 36 de la Ley Nº 24.240.

IV. La sentencia impugnada admitió, inicialmente, la defensa de falta de acción deducida por el Banco Comafi S.A. para luego ingresar en el estudio de la cuestión de fondo restringida a la relación del actor con el Scotiabank Quilmes S.A.

Debo advertir que el apartamiento del Banco Comafi S.A. no fue objeto de agravio concreto, motivo por el cual lo entiendo ajeno al estudio de la Sala (art. 271 código procesal).

De allí que concentraré el discurso en las específicas impugnaciones articuladas por el señor Ruiz, que como adelanté, sólo refieren a la desestimación de su demanda contra el Scotiabank Quilmes S.A.

El fallo en crisis entendió, como fundamento sustantivo orientado a desechar la pretensión, que el mutuo con garantía hipotecaria obtenido por el señor Ruiz del único demandado vigente no constituía una relación de consumo. De ello se seguía fatalmente la inaplicabilidad al caso de la Ley de Defensa del Consumidor, apoyo normativo de la pretensión del hoy recurrente.

El actor se agravió concretamente de ello, lo cual impone iniciar mi voto analizando esta cuestión.

Aún cuando la nueva redacción de esa legislación (ver Ley Nº 26.361) que incluyó explícitamente a las operaciones financieras para el consumo dentro del catálogo de relaciones de consumo (art. 36), no es aplicable al caso por tratarse de hechos anteriores a dicha reforma, ello no impide arribar a igual conclusión, aún con base en el texto anterior. La doctrina casi unánimemente así lo había considerado en aquel tiempo (Farina Juan, Defensa del consumidor y del usuario, página 103; Trigo Represas F. y López Mesa M., Tratado de la Responsabilidad Civil, T. IV, pág. 428; Stiglitz R., Defensa del consumidor, los servicios bancarios y financieros, LL 1998-C, sección doctrina; Mosset Iturraspe, J., El cliente de una entidad financiera –de un Banco- es un consumidor tutelado por la Ley Nº 24.240, JA 1999-I, pág. 84; entre otros).

Va de suyo que no toda operación bancaria, por sí misma, debe ser calificada como una relación de consumo, pues para ello era menester, como lo postulaba el art. 1 en su anterior redacción, que no ha sido modificada en este punto, que la utilización o adquisición de bienes o servicios por parte de una persona física o jurídica, lo fuera “…como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social”.

Luego en su art. 2, en párrafo que ha sido borrado por la Ley Nº 26.361, la ley aclaraba que “no tendrán el carácter de consumidores o usuarios, quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

De allí que, aún cuando la ley asigna al término “consumidor” un significado de mayor amplitud que el de aquel que adquiere cosas consumibles (art. 2325 Cód. Civ.; Farina J, obra citada, página 18), es menester acreditar ciertos extremos para encuadrar una transacción como acto de consumo.

La sentencia negó que el contrato de mutuo en análisis fuera el previsto por el art. 36 de la norma específica pues, como allí se sostuvo, tal disposición involucraba sólo las operaciones de crédito para la adquisición de cosas o servicios. Para así concluir realizó una interpretación literal de la norma invocada.

Sin embargo no estimo pertinente reducir el ámbito de tal capítulo a las ventas cuya financiación es otorgada exclusivamente por el propio proveedor del bien o servicio. Entiendo que también cabe incluir las operaciones de crédito, bien que vinculadas al contrato de provisión, que son otorgadas por un tercero como las que conceden las entidades bancarias, principalmente a través de tarjetas de crédito (Farina J., obra citada, página 364), denominadas también como financiamiento indirecto (Picasso, S. y Vázquez Ferreyra, R., Ley de Defensa del Consumidor, Comentada y Anotada, T. I, página 428).

Apunto aquí, antes de proseguir con mi voto, cuando hago referencia a la Ley de Defensa del Consumidor debe entenderse en su redacción original, pues la reforma concretada mediante Ley Nº 26.361 no es aplicable en el caso en tanto el contrato data de fecha anterior a esa modificación. En caso de referir a la nueva redacción lo haré en forma explícita.

Como adelanté, la financiación de estas operaciones de adquisición de bienes o servicios puede ser otorgada por un tercero ajeno al contrato de provisión.

En este caso, cabe advertir que la relación ha trascendido la bilateralidad para plasmarse en una estructura triangular que nos lleva a analizar esta peculiar situación en el marco de los contratos conexos.

Es que resulta menester vincular la operación de crédito con la de consumo o provisión a efectos de poder insertar este negocio complejo en el marco de la Ley Nº 24.240.

Tal conclusión es factible cuando, “…para la realización de un negocio único se celebran, entre las mismas partes o partes diferentes una pluralidad de contratos vinculados entre sí a través de una finalidad económica supracontractual” (Saux Edgardo, Tutela del consumidor en las operaciones de venta a crédito, página 173, en Consumidores, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2009-1).

El mismo autor, citando a Liliana Schvartz (Defensa de los derechos de los consumidores y usuarios, página 53), precisa que, “…para que exista vinculación contractual, es necesario acreditar los siguientes extremos: 1) que el consumidor haya celebrado dos contratos –el de consumo y el de crédito-; 2) que exista una conexión funcional entre ambos contratos. Esa conexión funcional debe buscarse en la teoría de la causa, ya que los dos contratos estarán vinculados cuando a través de ellos las partes pretendan alcanzar un único resultado económico” (Saux Edgardo, obra citada, páginas 173/174).

Debe recordarse que, cualquiera fuere la metodología empleada para obtener la financiación, habrá operación de crédito al consumo cuando los bienes y servicios contratados estén destinados a satisfacer las necesidades personales o familiares del consumidor (Wajntraub, J., La conexidad contractual en el Derecho del Consumidor, página 232; en Contratos Conexos, Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2007-2).

Por tanto indagar sobre el destino del crédito constituye un insumo esencial para concluir si son aplicables a esta relación Banco-Cliente las normas protectorias de consumidores y usuarios (Barbier E., Contratación Bancaria, T. I, página 344).

En el caso, no constituye un hecho controvertido que el señor Manuel Ignacio Ruiz obtuvo del Scotiabank Quilmes S.A. un mutuo con garantía hipotecaria que fue instrumentado mediante la escritura copiada en fs. 3/16.

Al referir el destino de los fondos (Cláusula complementaria VI.1; fs. 14v), fue consignado que “El préstamo que se otorga conforme la cláusula primera tendrá como destino OTROS DESTINOS PARTICULARES” (sic).

La aprehensión literal de lo allí manifestado no permite obtener una conclusión clara y concreta. Es que al mencionarse “otros destinos particulares”, no se precisa el efectivo uso que el mutuario le asignará a los fondos prestados.

El actor al intentar explicar el sentido de tal locución se remite a la Comunicación "A" 3055 que en su punto 1.1.5.1. se refiere al destino que puede asignarse a un préstamo hipotecario.

Allí se dispuso que “El destino de los fondos deberá ser uno de los enunciados a continuación o una combinación de ellos:

a) Adquisición de vivienda permanente.

b) Adquisición de vivienda no permanente.

c) Construcción o terminación de vivienda permanente.

d) Construcción o terminación de vivienda no permanente.

e) Mejoras sobre vivienda permanente.

f) Mejoras sobre vivienda no permanente.

g) Obtención de financiamiento con otro destino, utilizando como garantía la vivienda permanente.

h) Obtención de financiamiento con otro destino, utilizando como garantía la vivienda no permanente.

i) Refinanciación de préstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados precedentemente sobre vivienda permanente.

j) Refinanciación de préstamos cuyo destino haya sido alguno de los indicados precedentemente sobre vivienda no permanente.

Se entiende por vivienda permanente aquélla en la cual al menos uno de los solicitantes habita o habitará la mayor parte del año y así lo manifieste en carácter de declaración jurada. En caso contrario, será considerada vivienda no permanente.

Se entienden por mejoras aquellas obras y/o trabajos que se realicen en la propiedad con posterioridad a que se encuentre en condiciones de habitabilidad. En caso contrario, se tratará de construcción o terminación.

En caso de refinanciación, el monto máximo será el saldo de capital del préstamo que se refinancia más los costos de refinanciación si los hubiera. En caso de ser un monto mayor, serán considerados como destino los apartados g) y h) según se trate”.

Parecería que en la enumeración antes transcripta los supuestos más afines a “otros destinos particulares” serían los indicados en los apartados (g) y (h).

Es que impuesto por normas administrativas emanadas de la entidad reguladora de la actividad bancaria, vigentes a la fecha de la escritura (acto notarial del 31.8.2000 y Comunicación "A" 3055 del 23.12.1999 y publicada el 14.1.2000), constituía un recaudo necesario indicar el destino dado a los fondos. Y la falta de precisión sobre el punto (“otros destinos particulares”) sólo puede asimilarse a la “obtención de financiamiento con otro destino”, sea dando en garantía una vivienda permanente (g) u otra no permanente (h). Ítems que, claramente, no indican la concreta y efectiva utilidad que se le asignará a la suma.

Esta omisión fue superada hoy con la reforma a la Ley de Defensa del Consumidor (Ley Nº 26.361) la que, en su nuevo art. 36 dispone que en las operaciones financieras para consumo deberá describirse con claridad el “…bien o servicio objeto de la compra o contratación, para los casos de adquisición de bienes o servicios”.

Hoy entonces es necesario que, en caso que se recurra a una operación financiera o de crédito para consumo sea descripto detalladamente el objeto del mutuo financiero, es decir, el bien o servicio objeto del contrato (Picasso S y Vázquez Ferreyra R., obra y tomo citados, página 423).

Pero, en aquel momento no era menester atender tal exigencia. Sólo lo era cumplir con indicar alguno de los supuestos previstos en la norma administrativa antes citada, obligación que fue atendida sólo en forma parcial pues no se indicó si la garantía era una vivienda permanente o no permanente.

De todos modos no parece relevante este defectuoso cumplimiento de la normativa apuntada (Comunicación "A" 3055), pues aún soslayando ello pende la imprecisión de la genérica locución “…obtención de financiamiento con otro destino…”. Destino que podría fincar en la adquisición o uso de bienes o servicios como destinatario final (art. 1 Ley Nº 24.240) o para ser incorporado al proceso productivo. En el primer caso trataríase de una operación de consumo, calificación inaceptable en la segunda hipótesis.

El actor denunció que los fondos obtenidos mediante el mutuo fueron aplicados a “la refacción del inmueble hipotecado… y en el pago de un préstamo que el suscripto tenía en al… (sic) …Banco Río de la Plata, Sucursal Pilar” (fs. 26).

Sin embargo, la prueba aportada por el actor fue insuficiente para acreditar ese destino o que el mismo constituyera un acto de consumo.

El actor no aportó probanza (vgr. testigos, pericial técnica, etc.) que demostrara que en un tiempo congruente con la obtención del préstamo el inmueble hipotecado hubiera sido refaccionado.

En punto al pago del préstamo, el informe de fs. 252 acreditó la cancelación de otro mutuo, días después de la operación financiera en estudio. Empero no se cuenta con elemento alguno que vincule el crédito saldado a una operación de consumo. Ni siquiera fue declarado por el actor con qué destino requirió aquel préstamo.

No ignoro que, requerido el Scotiabank Quilmes S.A., no aportó la documentación que acreditaría el destino alegado (fs. 243 y 245), por no contar con ella.

Pero tal omisión no eximió al actor de acreditar los hechos relevantes en que apoya su pretensión.

Ha dicho la doctrina procesalista, que las partes deben introducir al proceso mediante su afirmación, los hechos necesarios para la decisión (Rosenberg Leo, La carga de la prueba, página 61). Es que como ha expresado este autor con base en la legislación alemana, el tribunal no debe tomar en consideración hechos no invocados por las partes (en igual sentido Carlo Carli, La demanda civil, página 84).

A partir de allí, y como principio general, corresponde al demandante no sólo afirmar los hechos que constituyen el presupuesto del precepto en el cual funda su petición (“norma fundadora”), sino también probar su existencia. De su lado el demandado deberá acreditar, cuando así lo alegue como técnica defensiva, los presupuestos de la norma impeditiva, destructiva o excluyente de la pretensión de su contrario, “…en cuanto no estén comprendidos ya en la situación de hecho que es presupuesto de la norma fundadora, ya que hasta aquí la carga de la prueba incumbe al demandante” (Rosenberg L., obra citada, página 130/131).

Constituye presupuesto necesario de la pretensión incoada por el señor Ruiz demostrar que la operación financiera que cuestiona tuvo la calidad de un acto de consumo.

Si bien la ausencia de los documentos preparatorios del mutuo pudo complicar la demostración de aquel extremo, no puede ignorarse que el actor contaba con otros medios idóneos para obtener el fin buscado.

Como dije, la prueba de testigos podría haber revelado el destino de los fondos del mutuo cancelado como la refacción de la propiedad hipotecada. Y en este último punto, una pericial de ingeniería hubiera sido eficiente para demostrar las reparaciones denunciadas.

Nada de esto fue concretado, lo cual perjudica el progreso de la pretensión del señor Ruiz.

Colabora en esta conclusión otra peculiaridad que se presenta en el conflicto.

En los términos de la demanda, como recién expliqué, el actor dijo haber utilizado los fondos obtenidos del Scotiabank Quilmes S.A. para hacer refacciones en un inmueble, amén de saldar un préstamo anterior.

La descripción efectuada revela que se trató de un negocio complejo, pues el mutuo impugnado debe ser vinculado con las otras dos operaciones como destino concreto de los fondos obtenidos.

Como también anticipé, indagar sobre cuál fue la utilidad que se le dio a los fondos constituye un elemento esencial para poder concluir si, en el puntual negocio impugnado, son aplicables las normas contenidas en la Ley de Defensa del Consumidor.

Este negocio complejo debió concertarse mediante contratos conexos que deben ser analizados en forma conjunta para poder evacuar el anterior interrogante.

Siguiendo los recaudos exigidos por la doctrina (ver cita de Saux Edgardo, obra citada, páginas 173/174, que remite a lo enunciado por Liliana Schvartz), el señor Ruiz celebró tanto el contrato de consumo (refacción de un inmueble propio como pago de mutuo anterior en la hipótesis que el mismo hubiera sido utilizado por él como destinatario final), como el de crédito.

Sin embargo no aparece ninguna conexión funcional entre estos contratos, y menos aún que todos ellos persigan un único resultado económico.

El contrato de crédito fue plasmado sin mencionar los demás convenios y menos aún sin predicar cuál era el resultado económico perseguido.

Como antes señalé, la mención “otros destinos particulares”, no indica una utilidad concreta; y tampoco ella fue objeto de prueba que supliera la imprecisión instrumental.

Esta particular situación impide también, concluir que la operación en estudio constituya un acto de consumo, lo cual excluye en el caso de la órbita de la Ley de Defensa del Consumidor, base normativa en la que se apoyó el actor al demandar.

Si bien la mención de atribuir a aquellos “otros destinos” la condición de particulares, no resulta suficiente para calificar a tal operatoria como de consumo. Tanto más con las falencias probatorias ya mencionadas.

Pero aún cuando así se concluyera, equiparando ese destino particular a la adquisición o uso del bien o servicio como destinatario final, la solución no variaría.

El actor, al postular la nulidad parcial del mutuo (requirió que el Juez adecuara el mismo en punto a la tasa de interés), sostuvo que haber pactado un interés variable desatendía la exigencia prevista en el art. 36 (redacción original) de la Ley Nº 24.240 pues impedía conocer ab initio “…el total de intereses a pagar, la tasa de interés efectiva anual,… y monto total financiado a pagar”.

Como aproximación inicial al tema, debo señalar que la norma invocada (art. 36 Ley Nº 24.240), fue redactada para atender la adquisición de bienes o servicios mediante el otorgamiento de crédito. Por ello era exigido en la anterior redacción, y hoy con más precisión y énfasis, que se consigne el precio de contado y luego se explique tanto la cuantía de la tasa de interés como el monto total financiado.

Es que conocido el precio de contado, será más fácil conocer el costo de financiación, pues se le indicará tanto la tasa efectiva anual como el monto final a abonar. Así, con un simple cotejo de cifras (contado y total financiado), el consumidor podrá evaluar la cuantía del crédito ofrecido y así optar por esta opción o derechamente adquirir el bien de contado (Farina J, obra citada, página 371).

En el caso en estudio, y como se ha visto, trátase de un mutuo bancario sin un destino específico. De allí que los recaudos legales son de difícil precisión al no partirse de un bien o servicio debidamente valuado en su precio contado.

Pero aún frente a tal dificultad, no puede entenderse desatendida la norma, en particular reitero cuando se trata de un mutuo bancario, la exigencia del art. 36 ha sido interpretada, en mi opinión en forma adecuada, por diversas normas emanadas del Banco Central.

En ellas fue establecido que cuando se pacte una tasa variable, deberá consignarse claramente en su instrumentación para el cálculo del costo financiero total la tasa vigente en el momento de su concertación o publicidad, dejando constancia expresa que dicho costo se verá modificado en función de la variación de la tasa de interés (punto 3.2.4. Comunicación "A" 3052; citado por Barbier E., obra y tomo citados, página 82/83). Así debe considerarse integrada aquella norma con las diferentes disposiciones administrativas emitidas por el Banco Central que fijan las modalidades de aplicación de los intereses en este tipo de operaciones (Barbier E., obra y tomo citados, página 247).

Va de suyo que estas modalidades no pueden encubrir formas de determinación de intereses que aparezcan potestativas para los Bancos e irrazonables. En tal supuesto el contrato podría ser nulo, tanto por las normas específicas de la ley de Defensa del Consumidor, como eventualmente por las reglas del derecho común.

En el caso no puede sostenerse que se presente esta última hipótesis.

Según reza la cláusula III.3 la tasa pactada fue la de depósitos a plazo fijo en dólares (tasa pasiva), conforme la muestra de bancos publicada por el Banco Central de la República Argentina…”.

Así, no sólo es fijado un interés inferior al que correspondería a un mutuo ordinario, que habitualmente contiene una tasa activa, sino que su cuantía se rige por un promedio que calcula y publica el BCRA, esto es una institución ajena al Banco prestamista.

Reitero, amén de la opacidad que presenta esta operación como relación de consumo, no se trata el caso de la venta de un bien o servicio que puede tener un precio inicial de contado. Véase que aún cuando se admitiera el destino de los fondos atribuido por el actor, este ni siquiera ha precisado el costo de las reparaciones alegadas como para poder encuadrar este negocio en los términos del art. 36.

Aquí se cuestiona un mutuo bancario cuyos fondos no tienen un destino concreto y específico. La financiación acordada prevé 120 cuotas mensuales lo cual torna razonable aplicar una tasa de interés variable, a efectos de procurar atender las variaciones de las pautas económicas tan frecuentes en nuestro país.

Frente a ello la determinación de la tasa de interés aún variable, y que esta sea fijada por la entidad rectora del negocio bancario brinda la suficiente seguridad y regularidad al contrato.

Resultaría irrazonable exigir, en este tipo de contratos de crédito a largo plazo, que sea fijada una tasa inamovible. Tal exigencia podría ser perjudicial para cualquiera de las partes, tanto para el consumidor como para el Banco, pues tal efecto estaría generado por las eventuales variaciones que sufra la economía nacional.

Lo hasta aquí expuesto justifica, a mi juicio, confirmar la sentencia en estudio.

Recuerdo aquí, antes de concluir mi ponencia, que los jueces sólo están obligados a fallar considerando los argumentos que estimen conducentes y suficientes, prescindiendo de aquellos otros tangenciales o sin proyección jurídica alguna (CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 265:301; 278:271; 287:230; 294:466; etc.; esta Sala, 13.10.2006, “Paramen c/Rutilex Hidrocarburos S.A. s/ordinario”).

Y, como he dicho, entiendo que los fundamentos desarrollados en este voto abonan suficientemente la solución que postulo.

V. Por lo hasta aquí dicho, si mi propuesta es admitida por mis distinguidos colegas, propongo al Acuerdo confirmar la sentencia en estudio.

Las costas de esta instancia deberán ser soportadas por el actor, en tanto vencido en su recurso (art. 68 código procesal).

Así voto.

El señor Juez de Cámara Dr. Heredia dijo:

1º) Se discute en autos, esencialmente, si -como lo pretende el actor-corresponde declarar la nulidad parcial de un mutuo bancario garantizado con hipoteca, en el que se pactó la aplicación de “tasas de interés variables”, con fundamento -según la exposición de la demanda- en que ese tipo de accesorios hace indeterminado el monto del préstamo, incumpliéndose así lo dispuesto por el art. 36 de la Ley Nº 24.240 cuando prescribe que en las operaciones de crédito para le consumo debe consignarse, bajo pena de nulidad, el saldo de deuda, los intereses a pagar, la tasa de interés efectiva mensual y la forma de amortización de tales accesorios (fs. 25).

En cuanto aquí interesa, la sentencia de primera instancia rechazó el planteo de nulidad propuesto con el alcance reseñado, provocando ello la apelación del actor (fs. 327) y la posterior presentación de su memorial de agravios de fs. 369/379, que la parte demandada contestó a fs. 381/383.

Las circunstancias fácticas del caso, así como el alcance de los agravios del actor, han sido objeto de adecuada descripción por el voto que abrió el acuerdo, por lo que evitando repeticiones innecesarias, pasaré directamente al examen del tema de fondo controvertido.

2º) A ese fin, creo que el correcto abordaje del caso exige considerar, primeramente, si un mutuo bancario garantizado con hipoteca constituye una operación de consumo a la cual puede aplicarse lo previsto por el art. 36 de la Ley Nº 24.240, extremo que fue negado en la sentencia apelada (fs. 315 y vta.).

En ese orden de ideas, observo que la cuestión de si un préstamo con garantía hipotecaria puede o no recibir la protección especial del llamado Derecho del Consumidor, no tiene una respuesta unívoca en el derecho comparado.

Así, por ejemplo, la conducta que han observado la inmensa mayoría de los Estados miembros de la Unión Europea a la hora de incorporar a su ordenamiento interno la directiva comunitaria sobre crédito al consumo (Directiva 87/102/CEE, modificada por la Directiva 90/88/CEE), ha sido la de excluir de su ámbito de aplicación los créditos garantizados con hipotecas inmobiliaria, dado que, por una parte, la citada directiva no exige su inclusión y, por otra, se ha considerado que estos créditos cuentan con una normativa específica, recogida en los Códigos Civiles y leyes especiales, que garantizan un nivel suficiente de protección tanto para el prestatario como para el hipotecante, caso de que éste sea persona distinta de aquél. En España, por el contrario, el legislador decidió someter los créditos garantizados con hipoteca inmobiliaria a la Ley de Crédito al Consumo, incluso si se trata de créditos subvencionados o bonificados destinados a la adquisición de viviendas de protección oficial (conf. Marin López, J., El ámbito de aplicación de la ley de crédito al consumo, en la obra colectiva “Crédito al consumo y transparencia Bancaria”, Consejo General del Poder Judicial – Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid, 1998, ps. 150/151, nº 46).

Entre nosotros, la Ley Nº 24.240 guarda silencio sobre el aspecto que se analiza.

No obstante, con criterio que cabe compartir, se ha decidido que el art. 36 de la Ley Nº 24.240 aprehende al mutuo garantizado con hipoteca que es tomado por quien aplica los fondos respectivos a un uso personal, ya que dicho precepto se refiere a las "operaciones de crédito", expresión que en un sentido amplio incluye a todo otorgamiento de crédito para la adquisición de cosas o servicios para el consumo o uso personal y que, además, no alude exclusivamente al crédito que el vendedor o prestador del servicio puede dar al consumidor o usuario, sino también al crédito que un tercero otorgue para estos fines (conf. Cám. Apel. Civ. Com. Mar del Plata, Sala 2da., 17/6/2004, “Citibank NA c/Pozzi, Adolfo H. s/ejecución hipotecaria”, voto de la doctora Zampini). De su lado, la doctrina especializada, coincidiendo con lo anterior, ha destacado que el art. 36 de la Ley de Defensa del Consumidor aprehende los contratos de mutuo, que contengan cláusulas predispuestas y con diversidad de garantías, tanto personales como reales (conf. Gerscovich, C., Consumidores Bancarios – Derechos económicos de los bancos y sus clientes, Buenos Aires, 2011, pág. 325).

Por cierto, como lógica derivación de esto último, la aplicación de la Ley Nº 24.240 a los préstamos con garantía real hipotecaria conlleva a someter las cláusulas contractuales respectivas al marco nulificatorio previsto en el citado art. 36 y, eventualmente, al del art. 37 de la Ley Nº 24.240 (conf. Ghersi, C., Cláusulas abusivas en los contratos de mutuo bancario con hipoteca, en la obra colectiva dirigida por el autor citado “Cláusulas abusivas. Nulidad e ineficacia”, Rosario, 2000/2001, ps. 79/81), bien entendido que el objeto de la regulación legal que efectúa dicho art. 36 es el crédito en sí y no su garantía.

3º) Para negar al mutuo hipotecario tomado por el actor la condición de operación protegida por el art. 36 de la Ley Nº 24.240, también se ha invocado en autos, especialmente por parte de la sentencia recurrida (fs. 315 vta.), que en la contratación respectiva no se estableció claramente su destino de consumo, sino que se aludió genéricamente a su destinación para “otros destinos particulares” (fs. 25 vta. y cláusulas complementarias VII).

Más allá de todo juicio de valor acerca de la realidad de lo afirmado en la demanda en el sentido de que el actor aplicó el préstamo para refaccionar el inmueble hipotecado y cancelar un deuda bancaria preexistente (fs. 26), tengo convicción de que la ambigüedad o aun la ausencia de una clara definición en el contrato hipotecario sobre el destino de los fondos recibidos en préstamo, no constituye un elemento de juicio que, de suyo, sea hábil para separar la contratación del ámbito de la Ley Nº 24.240.

Esto es así, en el particular caso de autos, porque no se ha invocado ni probado que el actor fuera comerciante de profesión, razón por la cual no puede presumirse que los fondos que recibiera en concepto de mutuo los integrara, en los términos del art. 2 de la Ley Nº 24.240, a un proceso de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros. Y, en general, porque no creo que a los fines de definir la aplicación o no de la Ley Nº 24.240 a un mutuo hipotecario deba prestarse demasiada o excluyente atención a lo atinente al señalamiento de su destino, ya que tal indicación juega en otro terreno y para cumplir otra función.

En efecto, el señalamiento del destino no desvirtúa la estructura causal del contrato de mutuo; en rigor, la indicación del destino del préstamo supone nada más que la exteriorización por el prestatario del “motivo” de la celebración del contrato y, en esa medida, solamente cumple una función de garantía, aunque imperfecta, para su posterior reintegro, extremo que se aprecia claramente prestando atención a cuáles son los efectos o consecuencias de la no aplicación del dinero prestado al destino señalado en el contrato. De tal suerte, si según el texto del contrato el prestatario se compromete a destinar el préstamo a una finalidad determinada, la utilización del dinero prestado para otro fin comportará, a lo sumo, el incumplimiento de una obligación contractual, que producirá el efecto previsto expresamente en el contrato o, a falta de una previsión concreta, siendo ello lo habitual, el efecto propio de cualquier supuesto de incumplimiento de una obligación contractual que no es la esencial o constitutiva del contenido de aquél, siendo los órganos judiciales los que en cada caso determinarán en concreto cuál es ese efecto (conf. Martí Sánchez, J., El préstamo bancario de dinero, en la obra colectiva dirigida por Nieto Carol, U., “Contratos bancarios y parabancarios”, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, pág. 408).

Así pues, jugando lo atinente al señalamiento del destino de los fondos en un terreno claramente distinto del que importa para definir si la contratación está o no aprehendida por el ámbito protectorio de la Ley Nº 24.240, corresponde no cargar las tintas en ello y atender, en cambio, a criterios exegéticos más genéricos. Y, en tal sentido, señalar que si bien el contrato de mutuo y su garantía real (la hipoteca) reconocen especial regulación en el Cód. Civ., lo cierto es que dicha especial regulación necesariamente se integra con las normas pertinentes de la Ley Nº 24.240, tal como lo dispone su art. 3°; de donde se infiere, por lógica consecuencia, la aplicación de la Ley de Defensa al Consumidor en todo aquello en lo que el aludido código de fondo no establezca soluciones jurídicas específicas, y ello en el marco de una interpretación en función de los fines perseguidos por la Ley Nº 24.240 y no al revés (conf. Farina, J., Defensa del consumidor y del usuario, Buenos Aires, 2004, ps. 114/116).

4º) Aclarado lo anterior, e ingresando de lleno al planteo de nulidad específicamente propuesto en autos, juzgo lo siguiente.

No desconozco que, según la opinión de algún autor, las especificaciones exigidas por el art. 36 de la Ley Nº 24.240 obstarían -como lo ha entendido el actor- a la aplicación de la denominada “tasa de interés variable” en las operaciones alcanzadas por esa norma (conf. Gerscovich, C., ob. cit., pág. 325).

Mi opinión, empero, no es coincidente.

Es cuestión de público y notorio conocimiento la generalización del pacto de variabilidad de la tasa de interés aplicable a los préstamos en dinero y, en general, en todas las formas de obtención de financiamiento.

En efecto, la inestabilidad del mercado monetario, las fluctuaciones constantes del precio del dinero, por razones que no son del caso analizar, han obligado a las entidades financieras a introducir en sus operaciones de préstamo el pacto de variabilidad de intereses (conf. Moro Serrano, J., Garantías en la contratación bancaria (III). Garantías reales inmobiliarias, en la obra colectiva dirigida por Nieto Carolº, U., “Contratos bancarios y parabancarios”, Editorial Lex Nova, Valladolid, 1998, ps. 1332/1333).

Y aunque la utilización de tasas variables, esto es, las que remiten a una tabla de cálculo que representa la evolución de ella durante cierto lapso (conf. Crovi, L., Clases de interés – sus razones jurídicas y económicas, en LL suplemento “Intereses”, julio 2004, pág. 18), constituye una práctica frecuentemente sujeta a críticas en países como el Reino Unido (conf. Howells, G., Estudios sobre consumo, en Revista del Instituto Nacional del Consumo, nº 25, pág. 45, citado por Belluscio, A. y Zannoni, E., Cód. Civ. y leyes complementarias, comentado, anotado y concordado, Buenos Aires, 2001, t. 8, pág. 927, nº 3), lo cierto es que en nuestro país, desde ya hace varios años, la utilización de tasas de interés variables se ha extendido con marcada generalidad a múltiples contratos bancarios, cabiendo observar que a ello no se sustrajo el sistema hipotecario dejando atrás algunas iniciales vacilaciones y dudas (conf. Quiroga-Amuchástegui, L., Hipoteca con interés variable o flotante, en Rev. Notarial, Colegio de Escribanos de Córdoba, año 1982, nº 43, ps. 36/44).

Al respecto, y ejerciendo una facultad reglamentaria que, desde luego, no puede ser entendida como contraria a la delegación autorizada por el art. 36 in fine de la Ley Nº 24.240, el Banco Central de la República Argentina ha establecido en el art. 1.1.5.5 de la Comunicación “A” 4637 (Manuales de originación de préstamos hipotecarios y prendarios) que en los mutuos garantizados con hipoteca “…Las tasas serán fijas o variables de acuerdo con lo establecido en las normas sobre "Tasas de interés en las operaciones de crédito". Los préstamos hipotecarios a tasa variable pueden incluir un acuerdo sobre un máximo ("cap") o un mínimo ("floor") o ambos ("collar") sobre la tasa de interés que devengará el préstamo…”.

Por su parte, la Comunicación "A" 4621 de la misma autoridad bancaria central (normas sobre "Tasas de interés en las operaciones de crédito") dispone, en cuanto aquí interesa, en su art. 1.2.2. que “…Los contratos de préstamo a tasa de interés variable deberán especificar claramente los parámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad de cambio…”; y, más adelante, en su art. 3.2. que en todas las operaciones, cualquiera sea su instrumentación, corresponde que en los contratos u otros documentos de relación con los clientes, donde se expliciten tasas o importes de intereses, se deje expresa constancia del “….Carácter fijo o variable de la tasa de interés, con indicación en este último caso de los parámetros que se emplearán para su determinación y periodicidad del cambio…” (art. 3.2.3), así como del costo financiero total, a cuyo efecto se considerará, en operaciones pactadas a tasa variable, “…la tasa vigente al momento de su concertación, indicando expresamente que ese costo se modificará en función de la variación que experimente la tasa de interés…” (art. 3.2.4).

Cabe observar, a esta altura, que estas reglamentaciones bancacentralistas han sido dictadas para reglamentar, precisamente, aspectos con indudable incidencia en el marco de lo regulado por el art. 36 de la Ley Nº 24.240, por manera que no es dable presumir incompatibilidades. En su caso, si las hubiera, para su dilucidación debió ser ello objeto del correspondiente planteo inconstitucionalidad, lo que no ha ocurrido en el caso de autos.

Ahora bien, aceptada en definitiva la utilización de pactos de intereses variables incluso en operaciones con garantía hipotecaria, la primera limitación a la validez de tales acuerdos quedó representada por la eliminación de la fórmula consistente en pactar como tasa de referencia la que fijase el propio prestamista (conf. Moro Serrano, J., ob. cit., pág. 1333). Es que, como bien ha sido observado, en la aplicación de tasas variables no es válido el pacto que deje librada la cuantía de la modificación a la voluntad excluyente de una de las partes, porque se trata de una prestación esencial a cargo del deudor (art. art. 1355 del Cód. Civ., aplicable por analogía según el art. 16 de ese cuerpo legal; Villegas, C. y Schujman, M., Intereses y tasas, Buenos Aires, 1990, pág. 102, nº 4.2). En otras palabras, la validez del pacto de intereses variables depende de su referencia a criterios generalizados, objetivos y oficializados (conf. Moro Serrano, J., ob. cit., ps. 1333/1334).

En el caso, valga aclararlo, tal primera limitación se encuentra claramente cumplida pues la entidad bancaria mutuante no se reservó la facultad de fijar por sí la tasa de interés variable habiéndose, por el contrario, pactado en el contrato hipotecario lo siguiente: “…Junto con cada cuota de capital el deudor deberá pagar un interés variable calculado sobre el saldo del capital adeudado, por el plazo mensual transcurrido. Dicho interés será equivalente a una tasa de interés que será modificada mensualmente (entendiendo como tal el periodo correspondiente a una cuota mensual de amortización) conforme a la tasa de interés para depósitos a plazo fijo en dólares estadounidenses para el plazo de treinta (30 días), de la muestra de bancos publicada por el Banco Central de la República Argentina…” (fs. 8 vta., cláusula III.3). Como puede verse, el pacto de intereses variables remite en orden a la cuantificación de los accesorios a una “muestra” representativa de lo que cobran otras entidades del sistema, que elabora el Banco Central de la República Argentina, lo que da cabal cuenta de un criterio generalizado, objetivo y oficializado.

De otro lado, y como segunda limitación, apareció la necesidad de que el prestatario fuera suficientemente informado de las proyecciones que el pacto de interés variable puede tener en la amortización del crédito.

Tal segunda limitación deriva del hecho de que las denominadas condiciones “financieras” del mutuo inciden esencialmente en la definición de los parámetros monetarios que determinan la prestación (capital entregado) y las distintas contraprestaciones a cargo del prestatario “efectivas” (obligaciones de pago de capital, intereses, comisiones y gastos) o bien “condicionadas” (vgr., en caso de que decida cancelar anticipadamente -comisión de prepago- o retrase sus pagos cancelatorios -interés por mora-). Y, precisamente, con el propósito de transparentar las proyecciones contractuales de esas condiciones financieras efectivas o condicionadas, y para facilitar al prestatario la perfecta comprensión de las implicancias del mutuo que toma, cabe exigir, desde una perspectiva tuitiva, una completa información suya de las indicadas proyecciones. En este sentido, la protección del prestatario (normalmente un adherente a contratos bancarios tipo o formularios) tiene como norte intensificar sus esfuerzos en conseguir, de un lado, la máxima veracidad en la información precontractual y, de otro, la mayor sencillez y comprensibilidad posible en los textos predispuestos (conf. Almoguerra Gómez, A., Reflexiones sobre la protección del prestatario hipotecario, en la obra colectiva “Crédito al consumo y transparencia Bancaria”, Consejo General del Poder Judicial – Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid, 1998, ps. 730/731).

Precisamente para cumplir con tal propósito informativo es que, como es notorio, se exigen los requisitos incluidos en el art. 36 de la Ley Nº 24.240, sin que ninguno de ellos sea, en rigor, contrario a la utilización contractual de “tasas de interés variables”. Y esto último por las razones que siguen:

(a) Los distintos requisitos incluidos en el art. 36 de la Ley Nº 24.240 (texto anterior a la reforma instrumentada por la Ley Nº 23.361, que es el que rige en el sub lite) tienden, en conjunto, a una correcta y acabada información por parte del consumidor de las condiciones completas del pago a que se obliga. Es intención de la norma, en efecto, garantizar al consumidor el derecho de recibir información básica, especialmente sobre el costo del crédito (conf. Tinti, G., Derecho del Consumidor, Córdoba, 2001, pág. 80; Farina, J., ob. cit., pág. 370).

Ahora bien, si el valor protegido es el derecho del consumidor a una debida información acerca del costo del crédito, parece claro que la mera ausencia de uno o más de los requisitos establecidos en el citado art. 36 de la Ley Nº 24.240 no determina la nulidad por omisión que prescribe esa misma norma si, de una manera razonable, el consumidor igualmente ha podido acceder al conocimiento de cuál era el alcance de la obligación contractual que asumía.

Una posición extrema, que postulara la nulidad siempre que se detecte una omisión de alguno de los recaudos fijados por el art. 36 de la Ley Nº 24.240, conduciría a la invalidez misma del contrato de crédito, solución que incluso podría ser perjudicial para los intereses del consumidor (conf. Farina, J., ob. cit., pág. 373; Japaze, B., Financiación para el consumo, en la obra colectiva coordinada por Lorenzetti, R. y Schötz, G., “Defensa del Consumidor”, Buenos Aires, 2003, pág. 247).

(b) Cuando el art. 36 de la Ley Nº 24.240, texto anterior a la reforma dada por la Ley Nº 23.361, exige consignar en el contrato “…el saldo de precio…”, supone necesariamente una venta a crédito en la que el consumidor adelantó una parte del precio restando un saldo impago que es el que se financia. No se trata, por tanto, de una precisión que pueda trasladarse al caso de un mutuo bancario en el que, técnicamente, al momento de contraerse no hay saldo de precio. De acuerdo a ello, su omisión en la escritura hipotecaria de fs. 3/16 no puede llevar a la consecuencia nulificatoria pretendida por el actor en su demanda.

(c) El recordado art. 36 de la Ley Nº 24.240, en su redacción anterior a la Ley Nº 23.361, exigía mencionar en el contrato de crédito “…el total de los intereses a pagar…” y separadamente “…el monto total financiado a pagar…”.

Aunque podía hacerse distingos conceptuales entre los dos aspectos precedentemente recordados (véase, en tal sentido, las explicación de cada uno de ellos brindada por Farina, J., ob. cit., ps. 371/372, puntos “c” y “h”), lo cierto es que, en realidad, ambos estaban enderezados a un mismo propósito, cual es permitir al consumidor determinar el costo del crédito, para que pueda considerar las implicaciones de tomar el préstamo, con el fin de que se celebren sólo contratos que puedan asumir (conf. Laguinge, E., El abuso en la contratación bancaria y la protección de la ley de defensa del consumidor, en la obra colectiva coordinada por Tinti, G., “El abuso de los contratos”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 2002, pág. 157, espec. ps. 185/186). De ahí que, la Ley Nº 23.361 ha superado cualquier posible distingo al exigir ambivalentemente que en las operaciones financieras para el consumo se informe “…el total de los intereses a pagar o el costo financiero total…” (art. 36, inc. “e”, de la Ley Nº 24.240, texto según Ley Nº 23.361).

De hecho, el “…El monto total financiado a pagar…” (expresión equivalente a la de “coste total del crédito” recogida en el art. 18 de la Ley de Crédito para el Consumo española) comprende a los intereses y, además de ello, a los demás gastos y cargas que el consumidor está obligado a pagar para el crédito, incluidos los de seguros de amortización del crédito por fallecimiento, invalidez, enfermedad, etc. que sean exigidos por el prestamista para la concesión del mismo; es decir, incluye las comisiones y demás gastos que el cliente esté obligado a pagar a la entidad como contraprestación del crédito recibido o los servicios inherentes a él (conf. Marin López, J., ob. cit., pág. 159). Y, como consecuencia de la fijación de estas magnitudes, a cada operación se le asocia un plan de amortización o tabla de pagos (conf. Almoguerra Gómez, A., La dinámica amortizativa de los préstamos – un enfoque contractual, Cuadernos de Derecho y Comercio, Madrid, nº 19, año 1996, pág. 110 y ss.) que es, en definitiva, sobre lo cual recae el consentimiento informado del consumidor en esta clase de contrataciones.

Por cierto, nada de lo anterior es necesariamente contrario a la utilización de tasas de interés variables, pues en las financiaciones es bien sabido que el tipo de interés puede conocerse desde el inicio, sea único o plural (interés fijo), o bien tener el carácter de aleatorio (interés variable), siendo el pacto de variabilidad del tipo de interés la modalidad que predomina en el momento presente.

Asimismo, y cerrando toda discusión para lo que al caso concierne, la escritura hipotecaria de fs. 3/16 claramente indicó que la contratación tenía un “costo financiero total” equivalente al 15,25% anual calculado por aplicación de los intereses previstos en la cláusula III.3 y sobre los conceptos referidos en la cláusula III.6 -gastos comisiones e impuestos- y, de corresponder, en la cláusula III.10 (fs. 10, cláusula III.7). Asimismo, la mencionada escritura contuvo previsiones relacionadas con el costo del seguro de vida e incapacidad por saldo deudor (cláusula III.4) y seguro de incendio del inmueble hipotecado (cláusula III.4). Es decir, visto el conjunto de tales cláusulas e indicaciones, no cabe afirmar seriamente que hubo omisión informativa con aptitud para poner en tela de juicio la validez del mutuo hipotecario o de alguna de sus previsiones.

(d) En fin, la imposición del art. 36 de la Ley Nº 24.240 en el sentido de que la contratación exprese “…la tasa de interés efectiva anual…” no es excluyente, a contrario de lo postulado por el actor, de la posibilidad de un pacto de intereses variables, ya que aquella precisión solamente pone en juego una carga informativa de características propias para nada adversa a un pacto de ese tipo.

En efecto, como lo ha destacado la doctrina, la mención de la “tasa de interés efectiva anual” tiene una primigenia y espontánea función disciplinaria: la de proporcionar al cliente bancario (sea o no consumidor) transparente información con el fin de que ese cliente bancario pueda, posteriormente, comparar entre las distintas ofertas que le han dirigido las entidades financieras a las que se haya dirigido y escoger (si es homo economicus) la óptima. Desde esta perspectiva, la “tasa de interés efectiva anual” asume, en definitiva, una función contractual aunque, ciertamente, muy relativa porque: 1) en primer lugar, la indicada tasa representa una técnica de cálculo importada del análisis económico y financiero; está basada en el rendimiento de las inversiones, motivo por el cual proporciona más información al inversor (la entidad de crédito) que al financiado (cliente); y 2) en segundo lugar, porque aceptando que la “tasa de interés efectiva anual” informa al cliente bancario, lo cierto es que, en los hechos, le informa más de lo que está ganando el banco que de cuánto le va a costar el crédito, y ello de un modo particularmente relativo, ya que el valor de dicha tasa depende de múltiples factores: la base 100; el año natural o comercial; la fórmula escogida para su cálculo; etc. (conf. Bonet Sánchez, J., El coste del crédito al consumo, en la obra colectiva “Crédito al consumo y transparencia Bancaria”, Consejo General del Poder Judicial – Consejo General de los Colegios de Oficiales de Corredores de Comercio, Civitas, Madrid, 1998, pág. 344).

A todo evento, debe señalarse que en la escritura hipotecaria de fs. 3/16 se consignó claramente cuál sería la “tasa de interés efectiva anual” que percibiría el banco prestamista, ya que se la fijó en el 11,24% (fs. 8 vta., cláusula III.3 in fine), y que ello fue hecho de un modo perfectamente compatible con el art. 3.4.1 de la Comunicación "A" 4621 del Banco Central de la República Argentina en cuanto prescribe que la referida tasa debe expresarse “…en tanto por ciento con dos decimales…”.

5°) Lo expuesto hasta aquí brinda suficiente respuesta a lo sustancial de los planteos del actor contenidos en su memorial de agravios en lo referente, primero, a la aplicación del art. 36 de la Ley Nº 24.240 al mutuo hipotecario que contratara (fs- 369/372 vta.); segundo, al problema atinente al destino de los fondos (fs. 372 vta./374 vta); y tercero, a la posibilidad jurídica de un pacto de cláusulas de interés variables en contratos aprehendidos por la mencionada disposición legal, conectado ello con el alegado defecto de información contractual imputable a la parte demandada (fs. 374 vta. y sgtes.).

Dejo de lado, lo aclaro, aspectos que, pese a encontrarse invocados por el actor, son irrelevantes para decidir correctamente, tales como, entre otros, el atinente a la competencia judicial de asuntos como el sub lite (fs. 371, punto 20), o bien la invocada inconstitucionalidad de normas dictadas por el Banco Central de la República Argentina (fs. 375, nota 1) ya que, en este último caso, ninguna acción de inconstitucionalidad se ha promovido en autos.

Obro de tal manera siguiendo la conocida regla de que los jueces no están obligados a seguir a las partes en todos y cada uno de los planteos, sino solamente en aquellos que estimen pertinentes para la correcta composición del litigio (conf. CSJN, Fallos 258:304; 262:222; 272:225; 278:271; 291:390; 297:140; 301:970; etc.).

6°) El pedido revocación del fallo, de alcance mayor, formulado en la expresión de agravios (fs. 379 vta.), lleva implícito el pedido de revocación, de alcance menor, concerniente a las costas, que en primera instancia fueron impuestas al actor (conf. Cám. Nac. Com., Sala D, 29/5/2007, "Pages, Roberto José c/Balistrelli, Ángel Mario s/despido"; íd. Sala D, 3/12/08, “Bobarin, Juan Carlos c/Clínica Materno Infantil de la Unión Obrera Metalúrgica s/ordinario”; CNFed. Civ. Com. Sala II, causas 8551 del 6/3/80 y 2656 del 2/5/84).

En ese orden de ideas, ponderando la novedad del asunto, su carácter jurídicamente controvertido y que, como señalé en el considerando 4°, existe doctrina que brinda al art. 36 de la Ley Nº 24.240 una lectura compatible con lo pretendido en autos por el actor, juzgo apropiado que las costas de ambas instancias se distribuyan en el orden causado (art. 68, segunda parte, del Código Procesal).

7°) Por lo expuesto, propongo al acuerdo rechazar la apelación del actor en cuanto al fondo del asunto, y revocar la sentencia de la instancia anterior en cuanto a las costas, las que deben correr por su orden. Las costas de alzada también deben correr en el orden causado.

Así voto.

El Dr. Dieuzeide dijo:

Que adhiero a la conclusión sobre el fondo del recurso -rechazar los agravios y confirmar en este aspecto la sentencia apelada- propiciada por los señores jueces preopinantes, por los fundamentos expuestos por el señor juez Heredia. En cuanto a las costas, también por dichos fundamentos, adhiero a la propuesta de que sean impuestas en las dos instancias en el orden causado.

Concluida la deliberación los Jueces de Cámara acuerdan por mayoría y conforme los fundamentos del doctor Heredia:

a) Rechazar la apelación del actor en cuanto al fondo del asunto y confirmar en lo substancial la sentencia de la anterior instancia.

b) Distribuir las costas de ambas instancias en el orden causado.

c) Diferir la consideración de los honorarios hasta tanto sean regulados los correspondientes a la anterior instancia.

Notifíquese y una vez vencido el plazo del art. 257 del Código Procesal, devuélvase la causa al Juzgado de origen.

Pablo D. Heredia - Gerardo G. Vassallo - Juan J. Dieuzeide