Capítulo LXXIX

Las personas ante las medidas cautelares

Osvaldo Alfredo Gozaíni

606. La protección de personas [arriba] 

También las medidas cautelares se pueden aplicar a personas con el fin de asegurar la integridad física, resguardar el patrimonio o satisfacer sus necesidades básicas urgentes. Están pensadas para proteger la seguridad personal y la provisión de necesidades básicas; pero admiten un sentido preventivo cuando se ordenan sobre las personas ciertas acciones de hacer o no hacer, destinadas a objetivos diversos (v. gr. conservar la unidad familiar asignando el hogar conyugal a sólo uno; impedir la salida del país para evitar la fuga de responsabilidades personales o patrimoniales, etc.).

Estas acciones precautorias están en las leyes sustanciales, en los Códigos Procesales y también en Tratados y Convenciones internacionales. Del primer grupo son los artículos 434 y subsiguientes, 525, 544 y concordantes del Código Civil y Comercial; también la Ley N° 26061 (Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes) que introdujo importantes cambios; el régimen procesal establece la guarda de personas en el artículo 234, y la protección del presunto insano que pueda ofrecer peligro para sí o para terceros (art. 629, CPCCN). Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño constituye un ejemplo de la última modalidad.

La urgencia para resolver la subsistencia de una persona se determina en varios modelos de atención. Los alimentos provisionales y las litisexpensas son coberturas excepcionales destinadas a proteger la continuidad del nivel económico del que gozara el asistido durante el tiempo de convivencia que se disuelve a causa del juicio de divorcio (arts. 119, 432 y concordantes del Código Civil y Comercial).

La guarda de personas se regula en el artículo 234 del Código Procesal de la Nación, con finalidades distintas. Entre ellas, para impedir que una mujer menor de edad contraiga matrimonio sin la autorización de los padres; o cuando ella pretende entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores. Asimismo, se resguarda a menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales. También cuando ellos son abandonados o carecen de relación familiar alguna; o cuando teniéndolos entren en pleito con sus representantes legales, donde se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos.

El artículo 37 de la Ley N° 26061 dispone como medidas de protección, sin que se considere a ellas como taxativas sino simplemente enumerativas, las siguientes:

a. Aquellas tendientes a que las niñas, niños o adolescentes permanezcan conviviendo con su grupo familiar;

b. solicitud de becas de estudio o para jardines maternales o de infantes, e inclusión y permanencia en programas de apoyo escolar;

c. asistencia integral a la embarazada;

d. inclusión de la niña, niño, adolescente y la familia en programas destinados al fortalecimiento y apoyo familiar;

e. cuidado de la niña, niño y adolescente en su propio hogar, orientando y apoyando a los padres, representantes legales o responsables en el cumplimiento de sus obligaciones, juntamente con el seguimiento temporal de la familia y de la niña, niño o adolescente a través de un programa;

f. tratamiento médico, psicológico o psiquiátrico de la niña, niño o adolescente o de alguno de sus padres, responsables legales o representantes;

g. asistencia económica.

El artículo 19 de la Convención de los Derechos del Niño, muy rica en acciones positivas y provisionales destinadas a fomentar, desarrollar y proteger al menor y adolescente, dice:

1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas, administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.

2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda, procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él, así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación, remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de los casos antes descriptos de malos tratos al niño y, según corresponda, la intervención judicial.

607. Alimentos provisorios urgentes [arriba] 

El Código Civil y Comercial regula los derechos alimentarios en el Capítulo Segundo (Deberes y derechos de los parientes), Sección 1ª (Alimentos), artículos 537 y siguientes.

Artículo 537. Enumeración. Los parientes se deben alimentos en el siguiente orden: a) los ascendientes y descendientes. Entre ellos, están obligados preferentemente los más próximos en grado; b) los hermanos bilaterales y unilaterales. En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que están en mejores condiciones para proporcionarlos. Si dos o más de ellos están en condiciones de hacerlo, están obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, según la cuantía de los bienes y cargas familiares de cada obligado.

Los alimentos provisorios se reglamentan en el siguiente artículo:

Artículo 544. Alimentos provisorios. Desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede decretar la prestación de alimentos provisionales, y también las expensas del pleito, si se justifica la falta de medios.

Incluso –dice Kielmanovich–:

… se ha aceptado la fijación de cuotas provisorias de alimentos mientras dura la tramitación del juicio de filiación y el título invocado para su reclamo sólo se ha acreditado “superficialmente”, esto es, cuando el derecho en tal contexto aparece como meramente “verosímil (v. gr. a favor de la titulada hija del demandado sin sentencia que admitiera aún su filiación). La admisibilidad de la medida que, como se ha dicho, tiende a cubrir las necesidades mínimas o imprescindibles del alimentado durante el proceso.3168

La fuente procesal también puede hallarse en el artículo 232 del CPCCN, toda vez que constituye una medida de carácter urgente que pretende asegurar, provisionalmente, el cumplimiento de la sentencia.

Sin embargo, el molde técnico puede perturbar la eficacia, si no se le asigna carácter provisorio y se otorga efecto devolutivo al recurso probable contra la resolución que las admite. Por ello, parece necesario eludir el capítulo de la autonomía por ser preferente la naturaleza cautelar, más allá de la evidente necesidad de contar con un régimen propio para las medidas cautelares en el derecho de familia.3169

La pretensión de alimentos provisorios es cautelar por su carácter y destino: quiere satisfacer necesidades impostergables de las personas. Y a sabiendas de que el Código Procesal no tiene este modelo, no se puede dilatar la decisión sin advertir el paralelo que tiene con los presupuestos del artículo 230 ya citado.

El problema deviene con la ejecución del pedido, y si corresponde o no oír al alimentante. Palacio considera que no procede ordenar una cuota alimentaria provisional sin escuchar al obligado:3170

… conforme al régimen instituido respecto a ese proceso por el CPN y ordenamientos afines, la cuota alimentaria provisional debe fijarse una vez celebrada la audiencia preliminar prevista en el artículo 639 de aquel sin que en ella se haya logrado un acuerdo de partes, y aun en el caso de que el demandado no haya comparecido a ese acto, siempre, desde luego, que el actor haya acreditado la verosimilitud del derecho. Verificado, pues, este último acreditamiento, no obstan a la fijación de la cuota la incomparecencia inicial del demandado ni la circunstancia de que se encuentre pendiente de producción alguna prueba ofrecida por este.3171

Para Kielmanovich, la bilateralidad no es lo fundamental sino el carácter cautelar que se debe imprimir a la decisión, de manera que tanto se sustancie o no, o se convoque a una audiencia para oír a las partes y decidir su establecimiento,3172 lo esencial es considerar el objeto a satisfacer con urgencia. Coincidimos con esta afirmación porque hace al contenido mismo de asistencia que persiguen los alimentos; además, como la procedencia se condiciona a la prueba que demuestre la necesidad inmediata de socorro que vienen a suplir con su acreditación los presupuestos cautelares propios (verosimilitud en el derecho y peligro en la demora), queda firme el sentido provisional y de anticipo jurisdiccional que la medida supone.

Con ello estamos diciendo que los alimentos provisorios urgentes no requieren demostrar la verosimilitud del derecho, lo que no significa eliminar todo tipo de prueba pues el artículo 545 del CCyCN dice:

Prueba. El pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los medios económicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo, cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.

Además, agrega el artículo 546:

Existencia de otros obligados. Incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente de grado más próximo o de igual grado en condición de prestarlos, a fin de ser desplazado o concurrir con él en la prestación. Si se reclama a varios obligados, el demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena los alcance.

La cuota fijada se mantiene hasta que se resuelva definitivamente la cuestión, sin perjuicio de la posibilidad de incidentes de aumento o reducción. Los alimentos atrasados que se pueden percibir lo son desde que se establece la pensión definitiva.

Finalmente:

… la fijación de alimentos provisorios como medida cautelar no está sujeta al régimen de caducidad contemplado en el artículo 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, sin que ello empero signifique que no pueda fijarse un plazo para la deducción de la demanda una vez habilitada la instancia, con el expreso apercibimiento de disponerse el inmediato levantamiento de aquella en caso de incumplimiento.3173

608. Litisexpensas [arriba] 

Se llaman litisexpensas a los gastos necesarios que se deben invertir en el proceso de divorcio, y que asume uno de los cónyuges a favor del otro merced a lo dispuesto en los artículos 544 y 550 del Código Civil y Comercial, que los acuerda al actor que justifica y prueba la falta de medios para afrontar el juicio.

La prestación de litisexpensas trabaja como medida cautelar en la misma dimensión que los alimentos provisorios urgentes; pero agrega el fundamento constitucional implícito en el derecho a ser oído (arts. 8 y 25, Convención Americana sobre Derechos Humanos), que significa consagrar el acceso a la justicia de quien carece de recursos económicos igualando así el derecho a tener un proceso donde ventilar sus conflictos. No obstante, el derecho se limita a la prestación de solvencia para facilitar el trámite de divorcio, no así otras cuestiones que aun vinculadas a la separación de los cónyuges, no se relacionan con ellos, aunque sean cuestiones extrapatrimoniales de ambos.

El beneficio se concede sólo en caso de carencia de recursos, de modo tal que se debe demostrar la falta de medios, el estado de necesidad y las inversiones que se deben realizar (v. gr. tasa de justicia, actuaciones notariales). No obstante, en el concepto de litisexpensas no se involucra a los honorarios profesionales, pues estos no representan una erogación que debe efectuarse para promover un juicio o contribuir a su avance, sino que se devengan por la labor cumplida durante el desarrollo. Así, escapan a la finalidad de aquellas, que es evitar el eventual impedimento de acceso a la justicia por falta de recursos económicos.3174 Una vez que se otorga, tolera el recurso de apelación que debe concederse, con efecto devolutivo, porque si bien el instituto de las litisexpensas se encuentra contemplado en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en un título diferente al de las medidas cautelares, participa de su naturaleza jurídica, ya que se trata de peticiones urgentes que deben ser ejecutadas de inmediato.3175

609. Atribución de la vivienda familiar [arriba] 

La atribución de la vivienda familiar se incorpora en el artículo 433, inciso f, del CCyCN, y es el artículo 444 el que establece los efectos:

Efectos de la atribución del uso de la vivienda familiar. A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.

Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obligado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.

La norma le concede al juez interviniente en el divorcio facultades para resolver situaciones que se plantean a raíz de la ruptura de la cohabitación de los esposos, entre los que se cuenta la atribución de la vivienda. La resolución se adopta en dos sentidos: para que uno de los cónyuges abandone la residencia familiar o para que se reintegre a ella quien la hubiera abandonado. En este caso, la “urgencia” que requiere la disposición mencionada, importa que el cónyuge que se encuentra fuera del hogar conyugal no posea vivienda ni pueda procurársela, o bien que tenga a su cargo la tenencia de los hijos menores.3176

En el supuesto de atribución exclusiva de la vivienda, el espíritu del precepto está dirigido a obtener paliativos para situaciones graves que se presentan en supuestos en los que, habiéndose llegado a un enfrentamiento que origina el juicio de divorcio, los cónyuges continúan viviendo en un mismo domicilio, por lo que se autoriza al tribunal a adoptar una decisión provisional, teniendo en cuenta al mejor interés que corresponda al núcleo familiar y ponderando las distintas posibilidades que las partes tengan para obtener una vivienda.3177

La medida se instala en el poder cautelar de los jueces donde cabe señalar que la función del juez de familia tiene naturalmente una libertad más amplia conforme con los derechos que se encuentran en juego.3178 De este modo, acordando que se trata de una medida provisional, que se adopta por razones de urgencia cuando se anticipa a la demanda de divorcio, o con base en la justificación de necesidad manifiesto, la jurisprudencia recepta la decisión sin tener en consideración más que la evidencia, es decir, postergando el derecho verosímil (que lo da la misma situación de divorcio) y el peligro en la demora (implícito en la justificación del pedido, o en la resolución de oficio).

Con este encuadre se ha resuelto:

a. En primer lugar cabe dejar sentado un principio de carácter general, y es que la norma citada no confiere a ninguno de los cónyuges preferencia para permanecer en el hogar común, y por ende, tal cuestión debe dilucidarse de acuerdo a las modalidades del caso en particular.

b. La guarda provisoria de los hijos que el juez debe acordar en las etapas iniciales del juicio tiene importancia, ya que si este entiende que la separación es necesaria, lo razonable es que asigne el hogar al cónyuge a quien atribuya la tenencia provisoria de los menores, desde que carece de sentido excluir a la prole junto con quien debe ejercer la guarda. Igualmente se ha dicho que el cónyuge que no ejerce la guarda o tenencia tiene más facilidad para resolver el problema de la habitación.3179

c. Alguna jurisprudencia ha dado preferencia a la mujer para permanecer o reintegrarse al hogar conyugal, por la presunción de que el marido se halla en mejores condiciones de lograr otra vivienda.3180

d. Asimismo se ha tenido en consideración la circunstancia de que el domicilio sea el lugar de trabajo de uno de los cónyuges, o que allí desarrolle sus actividades profesionales. Aun cuando tal circunstancia no sea definitiva, se considera que ello puede ser tenido en cuenta, si la exclusión de quien ejerce en su casa determinada actividad lucrativa ocasionara un perjuicio que posiblemente afectara al conjunto de la familia.3181

e. Que el inmueble en que se encuentre el hogar conyugal sea bien propio de uno de los cónyuges o ganancial adquirido con el producto de su trabajo personal, o que pertenezca a sus padres.

f. En caso de que con anterioridad a la iniciación del juicio de divorcio se haya producido la separación de hecho de los cónyuges, quien haya permanecido en el hogar conyugal puede pretender un derecho preferente para mantener tal situación. Ello tanto cuando la separación sea producto de un acuerdo entre ambos, como cuando se haya producido por la iniciativa unilateral de uno de ellos, que puede revestir las características del abandono.

g. Lo anterior no descarta la posibilidad de que quien ha dejado el hogar conyugal a causa de la conducta del otro malos tratos, injurias, etc., pueda pretender retornar previo alejamiento del cónyuge culpable.

h. La necesidad de permanecer en el hogar debido a una enfermedad o disminución física de uno de los esposos.3182

Algunos prefieren referir a medidas provisionales para ponerlas a tono con las disposiciones de los Códigos de fondo, lo que nada agrega porque las acciones son preventivas y razonan teniendo en cuenta el interés familiar a proteger, cuando se trata del esposo que queda a cargo de los hijos, o la imposibilidad o mayor dificultad que sufre uno de ellos para procurarse una vivienda, o la enfermedad de uno de ellos que determine la necesidad de quedarse en el inmueble, entre tantos supuestos de ponderación.3183

En cuanto al trámite, la doctrina se divide entre quienes prefieren la discrecionalidad judicial3184 y los que, aun aceptando el carácter cautelar, exigen oír al esposo que debe abandonar el inmueble.3185

En cambio, dice Palacio:

… no resultan a nuestro juicio aplicables las distintas posibilidades de modificación previstas en el art. 203 del CPN, ya que ellas, aparta de hallarse primordialmente referidas a las medidas cautelares sobre bienes, no se adecuan a las particularidades de la medida examinada. Descartadas, sin embargo, las hipótesis de mejora y sustitución, podría excepcionalmente concurrir un supuesto de ampliación en el caso de que, v. gr. atribuido el hogar de reducida dimensión a la mujer a quien se confiere la tenencia de una prole numerosa, se acredita luego la adquisición por el marido, de un inmueble más adecuado para vivienda de los hijos.3186

Cuando la atribución del hogar conyugal se resuelve como medida anticipada al divorcio pendiente de formalización, cuadra interrogar si corresponde o no aplicar el plazo de caducidad del artículo 207 del Código Procesal, teniendo en cuenta el carácter cautelar de la decisión. La solución, a nuestro parecer, es continuar la confianza en la prudencia judicial y dejar en manos del juez la aplicación del plazo que corresponde otorgar, cuando la demora es manifiesta y puede evidenciar un abuso en el beneficio conseguido.

610. La guarda cautelar de personas [arriba] 

La protección de personas a través de la guarda que se dispone significa poner a alguien a cargo de la custodia de aquel que tiene una causa de inhabilitación para obrar (por edad o discernimiento). Con ello se persigue proteger a la persona y sus bienes mediante la intervención de una vigilancia directa. También admite la jurisprudencia que los intereses que se procuran tutelar a través de la protección de personas revisten singular trascendencia por estar referidos a la salvaguarda de la integridad psicofísica de quienes se encuentran inmersos en situaciones negativas.3187

Señalamos ya que el Código Procesal contempla en el artículo 234 los supuestos de guarda:

1. De mujer menor de edad que intentase contraer matrimonio, entrar en comunidad religiosa o ejercer determinada actividad contra la voluntad de sus padres o tutores.

2. De menores o incapaces que sean maltratados por sus padres, tutores, curadores o guardadores, o inducidos por ellos a actos ilícitos o deshonestos o expuestos a graves riesgos físicos o morales.

3. De menores o incapaces abandonados o sin representantes legales o cuando estos estuvieren impedidos de ejercer sus funciones.

4. De los incapaces que estén en pleito con sus representantes legales, en el que se controvierta la patria potestad, tutela o curatela, o sus efectos.

Todas las causales revisten urgente resolución, la que se adopta sin contradicción, sin perjuicio de eventuales oposiciones. De todos modos, la bilateralidad se puede acordar conforme las necesidades del caso.3188

Palacio, en cambio, considera:

… no corresponde concederlas inaudita parte, salvo que medie extrema urgencia y peligro grave e inminente para los menores, de manera que la cuestión debe resolverse sumariamente, previa convocatoria de las partes a una audiencia, sin perjuicio de que se dispongan medidas probatorias, incluso de oficio, siempre que su práctica no desnaturalice la celeridad del trámite.3189

En posición intermedia se acepta que la guarda de las personas, como medida cautelar, constituye un anticipo de la garantía jurisdiccional que se recaba, ya que ha de dilucidarse luego y en definitiva si existe el peligro que la determina, cuya causa mediata debe reconocerse, en la especie, en la ruptura de la convivencia familiar.3190 Por lo demás, la verosimilitud del derecho y el peligro en la demora son presupuestos implícitos en la figura general y la urgencia a decidir se analiza en cada una de las causales. Las modalidades de cumplimiento también son flexibles y adaptadas a las circunstancias del problema a resolver.

En el primer caso, tratándose de mujer menor de edad que quiere contraer matrimonio, la regla tiene en sí misma una discriminación al tutelar sólo a un sexo.3191 Por otra parte, el derecho a constituir una familia se encuentra reconocido en el artículo VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; en el artículo 16 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos; en los artículos 17.2 y 3 de la Convención Americana sobre Derecho Humanos; en el artículo 10.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y en los artículos 23.2 y 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Las peculiaridades del impedimento de falta de edad para contraer matrimonio justifican que sea dispensable cuando el juez adquiere el convencimiento de que los que desean contraerlo actúan con discernimiento para el acto y se encuentran en condiciones de asumir y satisfacer sus responsabilidades futuras como cónyuges y como padres;3192 por lo que al mismo tiempo, esa libertad para la decisión mueve a la prudencia para disponer una medida cautelar tan grave por la sola consagración del presupuesto de edad.3193

En el caso de que la mujer menor de edad pretenda entrar en una comunidad religiosa, la guarda solamente se concede si la petición justifica adecuadamente la gravedad de la decisión, o el riesgo moral al que estaría expuesta3194. Igual reflexión cabe cuando el pedido de guarda se propicia por la sola oposición a que el menor realice determinadas actividades.

El inciso 2 del artículo 234 autoriza a decretar la guarda cuando hay maltrato al menor de parte de sus progenitores o personas a cargo de ellos; la figura extiende la protección cuando al menor se lo induce a cometer actos ilícitos o deshonestos o estén expuestos a graves riesgos físicos o morales.

La gravedad que se pone de manifiesto por quien realiza la denuncia3195 determina la actuación inmediata con la medida cautelar, más allá de que las razones que se invocan producen un impacto directo en la guarda como institución del derecho sustancial, que puede modificar las condiciones de ejercicio de la patria potestad. Recuérdese que el párrafo final del artículo 235 del código ritual establece que “Cuando existiese urgencia o circunstancias graves, se resolverá provisionalmente sin más trámite”.

El inciso final establece la guarda de menores o incapaces en estado de abandono o sin representación legal, o cuando teniéndolo no pueden ejercer esas funciones. Aquí la guarda reconoce el mismo fundamento que en los supuestos anteriormente referidos, con la variante de que puede funcionar como medida cautelar tanto en un juicio tendiente a la declaración de pérdida de la patria potestad o de extinción de la tutela o de la curatela (hipótesis del abandono), cuanto en un proceso sobre discernimiento del cargo de tutor o curador (arts. 776 y 777 del CPN). Todo lo cual ocurre también sin perjuicio de las medidas de seguridad que puede solicitar la autoridad administrativa.3196

610.1 Competencia

El artículo 235 del CPCCN dispone: “La guarda será decretada por el juez del domicilio de la persona que haya de ser amparada, con intervención del asesor de menores e incapaces.”

La norma considera la jurisdicción con base en presupuesto de la ley de residencia del afectado, pero se contradice con la regla especial del artículo 6, inciso 4, del Código en cita que fija la competencia de las medidas cautelares en el juez que deba entender en el proceso principal.

Kielmanovich señala:

… la competencia será la que corresponda sobre la base de los principios comunes, en el caso, será competente el juez que deba conocer o se encuentre conociendo en el principal, sin perder de vista que el menor o incapaz tienen el domicilio de sus representantes legales (art. 90, inc. 6º, CCiv.) y la incidencia de la Convención sobre los Derechos del Niño, en tanto resulte aplicable, en función de resolverla sobre la base de lo que mejor consulte su interés, si bien estimamos que la que establece el artículo se refiere a los casos en que la guarda sea propiamente la petición o pretensión de fondo, o, como dice Palacio, una simple medida de seguridad.3197

610.2 Legitimación

La protección de personas dispuesta en el Código para dar efectividad a la guarda cautelar puede ser requerida por cualquier individuo, y formulada también como denuncia verbal ante el asesor de menores e incapaces, quien estará obligado a labrar acta y actuar en consecuencia. La amplitud como se otorga requiere de mayores precisiones, porque si admitimos que la guarda prevista en el artículo 234 del Código es una medida provisional de resguardo al incapaz de hecho o de derecho, diferente a las cautelares que obligan a un planteo posterior que formalice la pretensión que con la precautoria se quiere preservar o asegurar, es evidente que el modelo o estándar dispuesto para estar en el proceso es distinto al que rige la legitimación para obrar.

Cada supuesto previsto para decretar la guarda tiene comunión de intereses: los del propio afectado (v. gr. la menor de edad que pide ser protegida ante la oposición de sus padres para que contraiga matrimonio; la del padre que quiere evitar la promiscuidad sexual de su hija al ingresar en un comercio de dudosa legalidad; la de la madre que pretende obstruir que la hija ingrese en una comunidad religiosa, etc.); los de la comunidad (v. gr. servicio social que requiere la guarda del menor abandonado); el interés público relevante (v. gr. incapaces en conflicto con sus representantes) e inclusive, en la medida de la propia lectura amplia que formula la regla del artículo 236 del Código Procesal, “cualquier persona” significa admitir la simple denuncia sin requerir legitimación en la causa.

Es posible pensar hasta en una suerte de acción popular, con la diferencia de que en el supuesto previsto la identidad del que reclama puede no tener afectación alguna, y como tampoco es parte, dado que su actividad la continúa el Ministerio pupilar, la puesta en marcha del aparato jurisdiccional resulta instada por quien no tiene “derecho ni interés” en los modelos clásicos de protección de situaciones jurídicas subjetivas.

También es posible encontrar otra particular cualidad en la extensión que se propicia, dado que puede el mismo sujeto solicitar su propia protección (v. gr. la menor que se expone al maltrato de los padres), contingencia que pone en juego otro estudio acerca del enlace que tiene la capacidad civil con la capacidad procesal, y sirve para demostrar por qué ambas son diferentes y se distinguen en las formas de aceptación del acceso a la justicia.

Es cierto que parte de la doctrina considera que la acción popular está descalificada en nuestro sistema judicial; pero aun quienes la niegan, toleran que si la denuncia se presenta ante el Ministerio Público puede este organismo continuar con el procedimiento. En suma, aquello que justifique la intervención de la justicia en cuestiones de trascendencia jurídica, y mucho más cuando se trata de protección de personas con medidas provisionales, hay una expansión de la legitimación para obrar; sin perjuicio de la iniciativa judicial que se pondera en virtud del interés superior del menor.

610.3 Medidas complementarias

Las figuras que permiten ordenar la protección individual suponen, por vía de principio, conflictos entre incapaces con quienes tienen la patria potestad o la representación legal, por lo que la guarda dispuesta a título cautelar no se desentiende de los efectos de la otra guarda prevista en el Código Civil y Comercial y en demás disposiciones sustanciales.

Complementa la atención a la persona a quien se confía en custodia, que vaya con su ropa, útiles y muebles de su uso y profesión. Estos se deben trasladar inmediatamente después de producirse la guarda.

Asimismo –dice el artículo 237 del CPCCN– se le proveerá de alimentos por el plazo de treinta (30) días, a cuyo vencimiento quedarán sin efecto si no se inicia el juicio correspondiente.3198

611. La guarda del Código Civil y Comercial [arriba] 

La guarda que regula el Código Procesal es en sí misma una medida de protección, de naturaleza provisional hasta que se resuelva el conflicto de convivencia que tiene el menor o incapaz, y cuya eficacia depende, la mayoría de las veces, del activismo judicial que se tenga para el control y seguimiento de lo dispuesto. También el Código de fondo se ocupa de los problemas en la vida de relación de los niños y adolescentes, como de las personas que sufren los efectos del divorcio de sus padres y tienen que esclarecer el lugar de residencia y con quién han de hacerlo.

Los conflictos sobreabundan y quedan expuestos en las cuestiones de tenencia, tutela, adopción o cuando se decide la protección de personas ante una crisis emergente. El variopinto se suma a los procesos de control judicial de la internación psiquiátrica o en los de insania o inhabilitación en los que se cuestiona el lugar donde ha de vivir la persona con problemas de capacidad.

La problemática familiar afronta así un cuadro regulado por normas de fondo que atribuyen un derecho subjetivo, no cautelar, a quien tiene que resolver el padecimiento. Es probable que la decisión se parezca a una medida precautoria, pero en los hechos, la providencia se arregla a un estándar diferente al de esa modalidad de tutela, debiendo encuadrar la resolución al marco que la establece.

En este aspecto, las situaciones de “guarda” que las leyes reglamentan son diversas. La relación e interacción normativa permite sostener:

… del juego armónico de su preámbulo y de los arts. 5°, 7°, 8°, 9°, 20 y 21 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se desprende un programa básico de acción para proteger los derechos de los chicos relativos al hogar donde habrán de crecer y desarrollarse, que, en definitiva, consagra lo que podríamos denominar el derecho a vivir en familia.3199

De este modo, el juego de jerarquías legales comienza una cuestión que trasciende el espacio de la división material o de clasificaciones dogmáticas. Es decir, no se resuelve el problema de preservar la seguridad del menor o incapaz con menciones simplificadas de las reglas en juego, sino procurando demostrar que la actividad jurisdiccional es tan importante como el sistema que la reglamenta. Y es aún más eficaz cuando se entiende que el juez en situaciones como las que afronta debe salirse de los presupuestos tradicionales que tornan viable una figura.

Para ser más claros, cuando sucede el divorcio o la separación personal, las decisiones de guarda (tenencia de los hijos) no se pueden resolver como una medida provisional de carácter cautelar y someterla al test de presupuestos ciertos y verosímiles de quien pide para sí el mantenimiento o la variación de un estado jurídico.

Las normas superiores, como son las que llegan de la Convención sobre los Derechos del Niño, señalan que no pueden ser separados de sus padres (art. 9) y de promediar el divorcio conservan el derecho de permanecer en su medio (art. 20) teniendo en cuenta el lugar que la convención le otorga a la “familia ampliada” (art. 5), a “otro familiar” (art. 9), a “parientes” (art. 20) y a “miembros de la familia” (art. 22).

Entonces, la decisión no es cautelar3200 sin perjuicio de tener que acreditarse la urgencia por quien pide la custodia provisional y la relación mejor dispuesta con los fines legales. Hay un proceso de guarda inserto en el juicio principal o abierto como incidencia (incidente autónomo), cuyas reglas no siguen estrictamente los principios del litigio ordinario.

Por eso la Corte Nacional afirma:

Debe tenerse presente que las resoluciones judiciales vinculadas a la guarda de los hijos pueden dictarse sin estricto sometimiento a todas las reglas procesales, habida cuenta que no causan estado y son susceptibles de modificación ulterior si la necesidad de proveer al interés de los menores lo aconseja, como asimismo que tratándose de medidas cautelares pueden decretarse y cumplirse sin audiencia de la otra parte.3201

Con el fin de desentrañar el eventual conflicto normativo, explica Carlos Carranza Casares:

La noción genérica de la guarda entraña cuatro componentes básicos, comunes a todo tipo de guarda: la persona que no es plenamente capaz, la o las responsables de la guarda, la convivencia y la finalidad de procurar su protección y desarrollo pleno e integral. La guarda se da sólo con respecto a un niño o a una persona mayor de edad que padece un trastorno psíquico, pues de lo que se trata es de suplir en la medida de sus necesidades y desarrollar progresivamente en todo cuanto sea posible, la capacidad latente de esa persona. Quien se encuentra en el pleno ejercicio de su capacidad de obrar no requiere, obviamente, de guarda alguna. El responsable o los responsables son quienes asumen esa función que entraña la convivencia y de forma explícita o implícita se encuentran compelidos al logro de la finalidad de la guarda. Tal asunción de responsabilidad puede ser asignada por la ley de pleno derecho como en el caso de la patria potestad, puede ser conferida por el juez como cuando se discierne la tutela, por los padres en el caso de guarda delegada, o, más allá de los efectos que corresponda reconocerle, puede ser asumida de hecho por quien convive o se hace cargo del niño o de la persona con padecimiento mental. La convivencia es la relación existente entre las personas que habitan bajo un mismo techo y constituye el elemento material que permitirá alcanzar la finalidad perseguida por la guarda. Esta cohabitación deviene así en el medio en el que se desarrollarán –día a día– las relaciones afectivas, intelectuales, espirituales, indispensables para la protección y crecimiento de las personas. Lo expuesto indica la necesaria concurrencia del componente teleológico de la guarda: el propósito de protección y desarrollo pleno e integral.3202

Estos serían los presupuestos básicos que fundamentan la procedencia de la guarda sustancial; los que no operan automáticamente sino a pedido de persona legitimada o simple denunciante conforme sea el objeto que se quiere preservar. Por un lado, se resuelve el derecho subjetivo a tutelar (interés superior del menor; protección de la unidad familiar; imagen a preservar, etc.) y, por otro, transita lo reglamentario afín al procedimiento, que podrá seguir los patrones de las medidas cautelares o dinamizar la tutela diferenciada que tienen los procesos y cuestiones de familia.

Por eso, la “guarda” que tiene el Código de fondo es un acto voluntario y lícito cuya finalidad radica en que una persona asuma el cuidado de otra –con capacidad de obrar menguada–, con el objeto de protegerla y permitirle su desarrollo. También la “guarda” se entiende como un estado que constituye el entramado de deberes y derechos que rigen la relación entre las personas vinculadas con esa situación de convivencia destinada a proteger los derechos de una persona que no puede ejercerlos plenamente por sí misma. Cuando la guarda no es reconocida de pleno derecho, como en el caso de la patria potestad que la implica desde el momento de la concepción, es el acto de guarda el que emplaza a los sujetos intervinientes en el estado de guarda y, finalmente, la “guarda” como proceso es el que precisamente tiene por objeto el otorgamiento y en su caso el seguimiento de la guarda.3203

Las cuestiones procesales que emergen se vinculan con la urgencia antes que con los presupuestos que anidan la posibilidad; por tanto, es la prudencia judicial la que encamina la decisión hacia los carriles adecuados del debido proceso.

Una de las razones más constantes de enfrentamiento es la pretensión de resolver la guarda tras oír a ambas partes; pero si el padre lo plantea como medida urgente, y pide la guarda provisional de la hija menor a cuyo fin ofrece la prueba de testigos autorizada por el art. 197 del Código Procesal, lo que se resuelve es una medida cautelar, sin abrir juicio sobre el derecho que, en definitiva, corresponde a las partes respecto de la tenencia ni sobre la relevancia que los dichos de los testigos puedan tener, en definitiva, respecto de tan delicado problema, pues únicamente se trata de formar opinión sobre la verosimilitud de los cargos que se formularan.3204

Pero cuando se trata de atribuir la guarda provisoria de los hijos durante el juicio de tenencia, en principio, no cabe prescindir de la audiencia de ambas partes, máxime cuando la decisión importa modificar la situación de hecho existente en el momento en que se formula la petición; tal principio general sólo debe ceder cuando median razones de extrema urgencia prima facie justificadas, hipótesis de excepción en cuyo caso es dable admitir la entrega del menor sin la previa audiencia de la otra parte.3205

A modo de conclusión: la doctrina actual coincide en que la guarda como institución debería estar regulada autónomamente en el Código Civil y Comercial; aceptar modalidades y circunstancias de atención singular a través de leyes especiales, y en cuanto a los Códigos Procesales, adecuar el instituto cautelar compatibilizándolo con las transformaciones habidas.3206

Notas [arriba] 

3168. Kielmanovich, Jorge, Procesos de Familia, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, p. 57.
3169. Así lo propone Kielmanovich, en Ibídem, p. 58. También se afirma que los requisitos exigidos para la adopción de medidas cautelares en el marco de un proceso de familia –en el caso, la suspensión del régimen de visita acordado al padre respecto de sus hijos menores– presentan características propias y diferentes al régimen general de orden patrimonial establecido por nuestro ordenamiento procesal. Ello implica adecuar los principios que rigen el instituto a las particulares características que presentan este tipo de acciones, en las que la apreciación estricta del cumplimiento de ciertos recaudos podría redundar en un perjuicio irreparable en la persona o en las relaciones familiares (CNCiv., Sala M., 8/5/2007, “G., C. c./ B., H. A.”, DJ, 2007-III-1212).
3170. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 271.
3171. Ídem.
3172. Kielmanovich, Jorge, Procesos de Familia, op. cit., p. 59.
3173. Ibídem, p. 60. Asimismo, el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, T. I, p. 365 agrega: “La fijación de alimentos provisionales que autoriza el artículo está sujeta a un término de caducidad diverso del previsto por el art. 207, ley del rito, desde que los mismos quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente dentro de los 30 días, juicio que para nosotros es el de alimentos y no el principal (v. gr., “disenso”) en vista del cual se solicitó la guarda.
3174. CNCiv., Sala H, 11/8/1997, “P., M. M. c./ M., H. R.”, LL, 1998-E-703; DJ, 1998-1-870.
Para que sea procedente la fijación de litisexpensas no basta el mero reclamo. En efecto, por lo menos deben invocarse los gastos que la cuota tiende a cubrir, pues el objeto de la determinación consiste en satisfacer los gastos que resulten inmediatos y necesarios para afrontar el proceso de que se trate (CNCiv., Sala F, 28/3/1995, “V. de F., M. D. c./ F., D.”, LL, 1995-D-329, DJ, 1995-2-1005).
3175. Cámara Federal de Apelaciones de Resistencia, 16/9/2008, “García, Julio César y otros c./ Estado Nacional”, LL Litoral 2/2009, p. 61.
3176. CNCiv., Sala E, 2/10/1987, “Z., A. c./ S., S.”, LL, 1988-E-575; LL, 1988-D-348, con nota de Eduardo Zannoni; DJ, 1989-1-110.
3177. CNCiv., Sala A, 16/6/1998, “S., G. O. c./ D., J. M.”, LL, 1999-B-826; DJ, 1999-2-147.
3178. Cfr. Berizonce, Roberto Omar, “La tipicidad del proceso de familia y su reflejo en la tutela cautelar y anticipatoria”, en Revista de Derecho Procesal, N° 1, “Medidas Cautelares”, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, 1998, pp. 145 y ss.
3179. CNCiv., Sala C, 16/6/1989, “O. F. de F. S., M. V. c./ F. S., R.”, LL, 1991-A-322.
3180. CNCiv., Sala B, 19/4/1988, “L. de R. C., E. c./ R. C., J. O.”, LL, 1988-D-337.
3181. CNCiv., Sala D, 20/8/1984, “F. de Z., G. B. c./ Z., H. E.”, LL, 1985-C-648.
3182. Rugna, Agustín, “La exclusión o retiro del hogar conyugal durante el proceso de separación personal o divorcio vincular”, LL Gran Cuyo, 12/2008, 1035.
3183. A la calidad esencialmente provisoria de la decisión sobre la atribución del hogar conyugal, se suma con singular relevancia la necesidad de protección del grupo familiar más numeroso, en tanto que el conflicto paterno no debe resultar menoscabo innecesario a los hijos, lo que conduce a propiciar que los menores continúen en la disposición de una vivienda que satisfaga aproximadamente los beneficios que hasta el presente han gozado (CNCiv., Sala D, “F. de Z., G. B. c./ Z., H. E.”, 20/8/1984, LL, 1985-C648). La atribución de la vivienda que constituyó el hogar conyugal a uno de los esposos, durante la tramitación del juicio de divorcio, implica la evaluación de la totalidad de los elementos que configuran la situación familiar. En esa evaluación debe tenerse en cuenta que, normalmente, el marido es quien se encuentra en mejores condiciones de resolver el problema de la vivienda (CNCiv., Sala A, “S., G. O. c./ D., J. M.”, 16/6/1998, LL, 1999-B-826; DJ, 1999-2-147).
3184. En el debate parlamentario de la Ley N° 23515, el diputado Spina, como miembro informante de la mayoría, sostuvo: “En el capítulo XVI se condensan una serie de normas vinculadas con las acciones derivadas de la separación personal, del divorcio y de la nulidad, estableciéndose cuestiones que limitan con el derecho procesal, pero que deben ser incluidas en el código de fondo porque atañen a la efectividad de los derechos que se consagran. En el art. 223 (que en el texto final es el art. 233, CC) se prevé en forma amplia la posibilidad de adopción de medidas cautelares, tanto antes como durante el juicio de separación personal o de divorcio, para evitar que la administración o disposición de los bienes por uno de los cónyuges pueda poner en peligro, tornar inciertos o defraudar los derechos patrimoniales del otro. Esta disposición a diferencia del actual art. 74 de la Ley N° 2393 (entonces vigente) y del art. 295 del Código Civil, en primer lugar, equipara a ambos cónyuges, posibilitando que tanto uno como otro puedan solicitar las medidas. En segundo lugar, incorpora para casos de urgencia las medidas cautelares previas para el juicio y, por último, tiene la ventaja de no enumerarlas taxativamente, todo lo cual redunda en una mayor protección de la parte económicamente más débil e indefensa ante este tipo de maniobras” (Ley N° 23515 Matrimonio Civil. Divorcio Vincular. Parte I. Antecedentes Parlamentarios, N° 6, p. 1414, La Ley, 1998).
3185. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 257. 
3186. Ibídem, p. 258.
3187. CNCiv., Sala L, 26/12/1997, “E., G.”, LL, 1998-C, 74; DJ, 1998-3-480.
3188. Dada la naturaleza y el objeto de la medida y el interés que en ella predomina, no es necesario que se tome sin audiencia del otro cónyuge y parece más conveniente oír a ambos (CNCiv., Sala D, 4/7/1979, “L. A. c./ S. de L., L.”, LL, 1980-A-130; ED, 84-566).
3189. Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 260. 
3190. CNCiv., Sala D, 26/4/1983, “D., G. J. c./ B. S.”, LL, 1983-D-237.
3191. Palacio sostiene que, aunque la norma sólo se refiere a la mujer, es extensiva al varón menor de edad, ya que los preceptos de la ley sustancial que supeditan la realización de ciertos actos a la autorización de los representantes necesarios de los incapaces no formulan distinciones atinentes al sexo de estos (Palacio, Lino Enrique, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 263).
3192. CNCiv., Sala E, “F., M. A. y F., J. M.”, 8/9/2004, LL, 2005-B-234.
3193. Por ejemplo, cuando la oposición se formula por el impedimento de la edad, es preciso advertir las demás condiciones que pueden autorizar un matrimonio. Así, la Cámara confirma la sentencia de primera instancia autorizando a contraer matrimonio a una menor de quince años de edad con su novio de dieciocho, ambos pertenecientes a la comunidad gitana, y con autorización de sus respectivas familias, si ya se encuentran conviviendo y casados según las costumbres de la comunidad a la que pertenecen. De este modo, afirma que: “Corresponde otorgar la dispensa prevista en el art. 167 del Cód. Civil y autorizar el casamiento de una menor perteneciente a la comunidad gitana con su novio de dieciocho años de edad, contando ambos jóvenes con la conformidad de las respectivas familias, si han formulado y ratificado su voluntad ante los jueces, expresando con libertad y sinceridad su proyecto de vida en común, que ya llevan a cabo desde hace más de un año y medio conforme la tradición gitana, y pretendiendo que su unión, más allá de los usos y costumbres propios de su grupo de pertenencia, sea conforme al ordenamiento legal vigente” (CNCiv., Sala E, “F., M. A. y F., J. M.”, 8/9/2004, LL, 2005-B-234).
3194. Cfr. Bidart Campos, Germán, “Prohibiciones que violan la libertad religiosa”, LL, 2004-B-1435.
3195. Dice el art. 236 del Código Procesal: “En los casos previstos en el art. 234, incs. 2, 3 y 4 la petición podrá ser deducida por cualquier persona, y formulada verbalmente ante el asesor de menores e incapaces, en cuyo caso se labrará acta con las menciones pertinentes, la que será remitida al juzgado que corresponda”. En consecuencia, la legitimación para solicitar la protección de personas puede ser directa y con facultades propias como resulta el ejercicio de la patria potestad, el caso de tutores y/o curadores, y la representación promiscua del Ministerio Pupilar; o indirecta y actuarse a través de la denuncia deducida por cualquier persona, lo que no significa una suerte de acción popular sino, simplemente, la puesta en conocimiento a la autoridad de una situación de peligro (cfr. Gozaíni, Osvaldo, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. I, p. 674).
3196. Palacio, Lino, Derecho Procesal Civil, op. cit., T. VIII, p. 265.
3197. Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. I, p. 364.
3198. “La fijación de alimentos provisionales que autoriza el artículo está sujeta a un término de caducidad diverso del previsto por el art. 207, ley del rito, dado que estos quedarán sin efecto si no se iniciare el juicio correspondiente dentro de los 30 días, juicio que para nosotros es el de alimentos y no el principal (v. gr., “disenso”) en vista del cual se solicitó la guarda (cfr. Kielmanovich, Jorge, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, op. cit., T. I, p. 364).
3199. Carranza Casares, Carlos, “La guarda como institución civil con soporte constitucional”, LL, 2003-F-106.
3200. Dice De Lázzari: “… se trata de una acción sustancial dirigida a resolver el destino de los hijos en el lapso que demande la sustanciación del juicio de divorcio, pues al dictarse la sentencia será atribuida la tenencia definitiva de los mismos, aunque en ambos casos la decisión es susceptible de ser modificada toda vez que las circunstancias lo hagan necesario. Es imprescindible, por lo tanto, respetar el derecho de defensa de la contraparte, lo que supone la posibilidad de abrir la incidencia a prueba…” (De Lázzari, Medidas Cautelares, T. 2, p. 47). No obstante, se afirma que “las resoluciones sobre tenencia o régimen de visitas, en los supuestos en que la urgencia de la protección de los intereses del menor así lo aconsejan, gozan de la naturaleza de las medidas cautelares” (CNCiv., Sala E, 17/9/1979, ED, 86-378; CNCiv., Sala C, LL, 97-122, entre otros).
3201. CSJN, Fallos: 305:497.
3202. Carranza Casares, Carlos, “La guarda como institución civil con soporte constitucional”, LL, 2003-F106.
3203. Ídem. En la ejecución cautelar de la guarda, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en concordancia con las Directrices de Riad, ha destacado que cuando no exista un ambiente familiar de estabilidad y bienestar, los intentos de la comunidad por ayudar a los padres en este aspecto hayan fracasado y la familia extensa no pueda ya cumplir esta función, se deberá recurrir a otras posibles modalidades de colocación familiar, entre ellas los hogares de guarda y la adopción, que en la medida de lo posible deberán reproducir un ambiente familiar de estabilidad y bienestar y, al mismo tiempo, crear en los niños un sentimiento de permanencia, para evitar los problemas relacionados con el “desplazamiento” de un lugar a otro (Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC 17/2002, del 28 de agosto de 2002, solicitada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, N° 73).
3204. CNCiv., Sala D, 15/5/196, LL, 139-764 (24.050-S), cfr. De Lázzari, Medidas Cautelares, op. cit., T. 2, p. 49.
3205. CNCiv., Sala E, 30/5/1983, J.A., rep. 1983-789 nº 7; La Ley, 1984-A, 488 (36.538-S); De Lázzari, Eduardo, Medidas Cautelares, op. cit., T. 2, p. 49.
3206. Se ha afirmado que la guarda como institución debería estar regulada autónomamente en el Código Civil; el concepto de guarda debería estar determinado en la legislación sustantiva. En cuanto a los Códigos de procedimiento la han previsto siempre entre las “medidas cautelares” (así, arts. 234 y concs. CPCCBA). Este último tipo de guarda fue reformado a través de las mismas leyes de protección de infancia, eliminando la guarda de “menor de edad”, a fin de compatibilizar este instituto cautelar con el nuevo régimen que establecían las nuevas normas. De tal modo, ante la situación de vulneración de derechos del niño –antes, peligro o riesgo–, la respuesta urgente la constituyen las medidas provisionales y no ya el art. 234 CPCCN. Por su parte, en la práctica forense, se receptan “tipos de guarda”, según la finalidad con la que han sido pedidas y en consecuencia ordenadas, aunque estas clasificaciones, como dijimos, no surgen de los códigos, que no las regulan. Así, por ejemplo, las “guardas simples” –de carácter integral en cuanto a la crianza y cuidado del niño, pero diferenciada de la guarda preadoptiva–, las guardas “asistenciales” –limitadas a la obtención de prestaciones sociales– (Fernández, Silvia, “Medidas de protección de derechos de infancia y adopción. A propósito de un fallo de la CSJN”, LL, 2009-A-450).