Nacimiento y desarrollo de la empresa, incluso, despegando ya claramente a la sociedad de la empresa. "La sociedad como ropaje jurídico de la empresa. Tendencias legislativas"
Pérez Hualde, Fernando 19-05-2020 - Las reuniones a distancia ¿En tiempos de pandemia? 08-07-2022 - Consideraciones críticas del régimen de responsabilidad de los socios en la SAS
La legislación societaria argentina ha sufrido importantes cambios en los años 2015 (Ley Nº 26.994 mediante) y 2017[1] (Ley 27.349 Nº -LACE-). Esos cambios, en gran medida, han respondido a una nueva manera de realizar negocios y, con ello, a un nuevo modo de estructurarse y desempeñarse las Empresas en el mercado.
El nacimiento, desarrollo y desenvolvimiento de las Empresas en la actualidad (era de la digitalización y protección del planeta), se han constituido en fuertes condicionantes, entre otras, de la regulación societaria de las mismas. Han generado la necesidad de actualizar la legislación existente, y adecuarla a los nuevos requerimientos.
Incluso, han modificado el concepto mismo de sociedad, en tanto se han dejado de lado principios decimonónicos que parecían ser indiscutidos, para dar cabida a conceptos amplios, aggiornados a los requerimientos del hombre y sus tiempos, con fuerte aceptación de la autonomía de la voluntad.
En el contexto del análisis global de la Empresa que la Academia realiza en estos días, y considerando la relación que la misma tiene con la legislación societaria, creemos imperioso exponer el panorama actual de dicha relación.
El concepto de Empresa surge del campo de la economía política para, designar determinadas organizaciones de los factores de la producción[2].
Si bien el Código Civil Italiano no la define (si lo hace respecto del Empresario), doctrina calificada entiende a esta última como “la organización del trabajo y de los factores de la producción mediante la cual se desarrolla la actividad profesional del empresario”[3]. Actividad económica con fines de producción o intercambio de bienes o servicios, con destino al mercado.
El derecho ha dado forma jurídica y regulado la actividad constitutiva de empresa desde distintas aristas.
En el caso particular del derecho societario lo ha hecho respecto de aquellos supuestos en que la actividad aludida es desarrollada y/o imputada a más de una persona (empresa colectiva[4]). Situación por demás común que ha llevado a considerar desde antiguo a la Sociedad como la forma jurídica típica de la Empresa económica[5]. Ello no implica, como bien previene Fontanarrosa, confundir Empresa con Sociedad. Del mismo modo que “una persona física (hoy humana) no puede ser nunca una empresa, sino un empresario, así ocurre también con las sociedades comerciales; la persona jurídica es simplemente empresario y, como tal, titular de la empresa, pero no la empresa misma”[6].
La confusión viene dada, muchas veces, por el hecho de que tanto la sociedad como la empresa descansan en el elemento de la “organización. Pero en la empresa se organizan los factores de la producción, mientras que en la sociedad se organiza el empresario, el cual a su vez organiza la empresa como titular de ella”[7].
De modo que no toda empresa debe ser concebida bajo una forma societaria. Bien puede esa actividad de coordinación y dirección (atributiva de empresa y ejecutada por el empresario) ser desarrollada e imputada de manera individual a una persona humana.
Inclusive, otro rasgo diferencial entre Empresa y la Sociedad, ha estado dado por el hecho de que en la primera no necesariamente existe un fin de lucro (subjetivo). Como bien lo señala Galgano, “una actividad empresarial puede ejercerse para obtener, además de fines de índole económica, también fines de naturaleza ideal, o, como se quiera, no económica, por ejemplo, de naturaleza cultural o recreativa, o asistencial o política, etc.”[8]. En tanto que cuando hablamos de sociedad, necesariamente dicha actividad debe no solo estar apuntada a la producción de un lucro o provecho —lucro objetivo— (art. 2247 código civile italiano y art. 1 de nuestra Ley General de Sociedades -en adelante LGS), sino que además el mismo debe tener por destino su distribución entre los integrantes —lucro subjetivo—.
Así se desarrolló, con matices, la relación Sociedad – Empresa en el derecho argentino.
Hasta el año 2015 en nuestra legislación, no era posible utilizar la estructura societaria, cuando se presentaba el supuesto de unipersonalidad[9]. Nuestro legislador entendió a la sociedad comercial típica, como aquel supuesto en que “dos o más personas en forma organizada conforme a uno de los tipos previstos en esta ley se obligan a realizar aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes o servicios, participando de los beneficios y soportando las pérdidas”[10] [11].
Ese fue para nosotros el concepto legal de sociedad conforme a la concepción comprendida hasta el año 2015, plasmado en el artículo primero de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550. Se daba así cumplimiento a las palabras de Girón Tena, en el sentido de que “el concepto es una abstracción definitoria del legislador”[12]
Lo dicho no implica la inexistencia de un concepto general de sociedad (no estrictamente legal o típico), extraído por la doctrina de aquellos elementos que podríamos calificar de elementales y comunes en las distintas regulaciones de la sociedad civil. Así se alude a aquellos casos en que existe un fondo común, aplicado a un fin común, a través de una gestión común, con ánimo de lucro, y con participación en los beneficios y en las pérdidas de todos sus componentes[13].
Conforme lo hasta aquí expuesto, vemos que el concepto del art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales Nº 19.550, destacaba un origen claramente negocial del ente, exigido desde el momento mismo de su nacimiento (constitución). El concepto en cuestión (tipicidad de primer grado) era comprensivo de la mayoría de los supuestos de estructura empresaria que se presentaban (repetimos, con la participación de dos o más personas).
Así entonces la Ley de Sociedades Comerciales contaba con el desarrollo de figuras representativas de las distintas estructuras empresarias posibles, mediante los múltiples y diferentes tipos societarios legislados (tipicidad de segundo grado). Bien podríamos afirmar que fue la Empresa (como actividad) la que determinó el diseño de los distintos tipos societarios.[14]
Como ha sido sostenido recientemente por el profesor Embid Irujo, el papel de la Empresa fue “decisivo para la estructuración ordenada del material jurídico-mercantil.”. Cumplió una función de “centro organizador” del Derecho Mercantil. “Así ha sucedido (…) con la vertiente relativa a la titularidad de le empresa o, si se prefiere, con las cuestiones propias de su organización jurídica, tradicionalmente integradas en el régimen de las sociedades”[15]
Pero ello no impidió que la forma de legislar la sociedad y sus diferentes tipos no produjera el efecto inverso, en particular, respecto de los límites que dichos tipos imponían a la autonomía de la voluntad de aquellos que quisieran organizarse bajo alguno de los tipos previstos en la legislación societaria.
Fernández de la Gándara destaca cómo los tipos societarios son conceptualizados como un límite a la autonomía de la voluntad en materia asociativa[16].
Richard - Muiño, en oportunidad de comparar la tipicidad penal con la societaria, sostienen respecto de la segunda qué “en materia societaria, se tipifica lo permitido, de manera que lo que no está permitido está prohibido: la ley sanciona con nulidad absoluta a la sociedad que se constituya con un tipo no autorizado por la ley (art. 17, LSC)”[17].
Como bien lo afirma Raspall, “hemos estado en presencia de sociedades con limitación de la responsabilidad estructuradas y reguladas por una ley imperativa con principios indisponibles[18]. Así el tratamiento que la Ley General de Sociedades realiza hoy de las Sociedades Anónimas.
El límite que produce la tipicidad a la autonomía de la voluntad implica un corsé.
“La tipicidad de la Ley Nº 19.550 otorga una visión estrangulada de la autonomía negocial, particularmente en las sociedades cerradas. Ello a través de una interpretación excesivamente literal de la ley, entendiendo como indisponibles normas que pueden ser razonablemente interpretadas como dispositivas, como así también por medio de la construcción de un sistema conceptual cercado por dichas normas imperativas que asfixia cualquier espacio a la libertad que pueda existir en el entendimiento de que todo lo que no está expresamente autorizado, está prohibido”[19].
Una clara demostración de lo aquí sostenido es el análisis y relato que realiza Fargosi, siguiendo un trabajo de Domingo Buonocuore, relativo a la modificación del texto del art. 2381 del Código Civil Italiano en el año 2003[20]. Destaca el autor cómo “Es necesario, para una correcta aprehensión, tener en cuenta que la incorporación del principio de adecuación a la normativa societaria (si bien limitada a la sociedad anónima) deviene como principio general de la organización de la empresa y, en consecuencia, no como una opción, sino como una obligación en cabeza del empresario”.
La situación descripta produjo, sobre todo hasta el año 2017, la utilización de manera importante de las hoy denominadas sociedades de la Sección IV, del capítulo I de la LGS, hasta el año 2015 identificadas como sociedades irregulares y de hecho[21].
Paralelamente con lo señalado, se presentó otra situación en el ámbito del comercio y la industria, que no era acompañada por la legislación societaria vigente. Nos referimos a aquellas actividades empresarias desarrolladas de manera unipersonal, por un solo titular, quien, con el fin de evitar la responsabilidad ilimitada y directa que ofrecía el ejecutar dicha actividad a nombre propio poniendo en riesgo todo su patrimonio, optaba por la simulación de constituir una sociedad con responsabilidad limitada (bien fuera SA o SRL).
Así proliferaron las sociedades con su capital distribuido en porcentajes del noventa y nueve y uno por ciento (99 - 1%), que gozaron de cierta tolerancia, hasta la sanción, por parte de la Inspección General de Justicia de la Nación (IGJN), de la Resolución General 7/2005[22], a partir de la cual en jurisdicción de la Ciudad de Buenos Aires, se exigía la pluralidad sustancial de socios, arrogándose el organismo con la difícil tarea de determinar si los diferentes aportes realizados por los socios (en particular, los minoritarios), revestían relevancia económica mínima suficiente para conformar, con el de los restantes socios, un efectivo sustrato plurilateral. Planteo no solo contradictorio con los mínimos de capital que exigía el legislador en ese momento (de $12.000 para una S.A. y sin mínimos para una SRL), sino además impracticable en los hechos, lo que terminó con la exigencia en la práctica de qué el socio mayoritario no debía contar con una participación superior al 95% del capital.
3. El comportamiento del hombre como generador de la costumbre [arriba]
Desde el nacimiento del derecho comercial, ha sido la costumbre su fuente principal. Fue su primera y exclusiva fuente histórica[23]. Los primeros estatutos de las corporaciones en la Edad Media estaban basados en ella. La observancia constante y uniforme de una regla de conducta generada por el artesano y hombre de comercio primero, y el industrial después, con la convicción de responder a un mandato legal, es la que ha sido determinante en la fisonomía de la legislación mercantil en general, y societaria en particular.
De este modo la autonomía de la voluntad ha jugado un papel preponderante, sustentador de la propia ley, obviamente con variados márgenes según la época, circunstancias, y sector concreto de la disciplina mercantil que se considere[24].
Se ha navegado, tanto en el derecho argentino como en el ámbito internacional, entre el soft law y hard law, entre lo dispositivo y lo imperativo[25]. En palabras de Velasco San Pedro, así ha ocurrido en el derecho societario desde su existencia, una cierta circularidad, con alternativas más reguladoras o intervencionistas, seguidas o precedidas, según se mire, por otras más liberales o desreguladoras. De manera que no ha sido siempre igual el margen existente para dar cabida a la autonomía de la voluntad aludida. No obstante ello, fuere uno u otro el momento que se transitaba, está claro que el hombre de negocios (incluyendo aquí tanto a la industria como el comercio), es el que ha generado la necesidad de realizar cambios en la legislación.
Un ejemplo de ello, donde la ley tuvo que ceder a la conducta humana, enmarcada en principios de libertad y autonomía, es el caso de las sociedades unipersonales.
La indispensable asignación de capital para el desarrollo de una actividad empresaria, y el deseo de aquellos que lo aportan de limitar su responsabilidad, generó, primero en el orden internacional[26] [27], y finalmente en nuestro sistema jurídico objetivo, la aceptación de la Sociedad Unipersonal. Bien podría decirse que llegó tarde y por sobre todo con mala técnica legislativa[28]. Pero lo cierto es que la Ley Nº 26.994 inoculó el instituto en la, a partir de allí denominada, Ley General de Sociedades, permitiendo de manera explícita su uso en el tipo de la Sociedad Anónima (denominada SAU)[29]. Las exigencias primigenias con que fue legislada redujeron su uso al de un vehículo útil solo para los grandes grupos de inversión[30], pero lo cierto es que su incorporación permitió una nueva mirada, sobre todo, frente a la exigencia de la pluralidad sustancial que en el ámbito de la Ciudad de Buenos Aires existía.
De manera tal que bien podemos afirmar que el régimen societario, de este modo, también tiene dada una solución estructural a la Empresa, cuando la misma fuere de titularidad de una sola persona. Algo que, como vimos en los capítulos introductorios, no existía. Esto, entendemos, produce un acercamiento, y si se quiere hasta una superposición entre uno y otro concepto.
Fue la conducta del hombre también, y el constante uso de las sociedades informales o no regularizadas por éste, lo que generó de algún modo la modificación de la Sección IV del Capítulo I de la Ley General de Sociedad, dejando atrás su claro régimen sancionatorio.
No obstante los ingentes esfuerzos del Ministerio de Justicia de la Nación por evitar la modificación de la Ley General de Sociedades conforme los proyectistas lo habían dispuesto en su texto original, lo cierto es que se modificó también esta Sección IV del Capítulo I de la Ley (denominado ahora “De las sociedades no constituidas según los tipos del capítulo II y otros supuestos”), de manera relevante, incorporando importantes cambios respecto de la responsabilidad de los socios (ahora mancomunada por cabeza, como principio general), la oponibilidad del instrumento constitutivo (cuando este existiera) y, como consecuencia de ello, otorgando mayor estabilidad en la duración de la entidad, en los casos en que dicho instrumento contara con un plazo de vigencia[31]. Ello sumado a que el régimen en cuestión, ahora “abraza” y da cabida a los supuestos de sociedades atípicas, otrora sancionadas de nulidad por el art 17 de la LSC, le dio una categoría a esta Sección IV que no tenía, y por sobre todo permitió dar una mejor regulación a aquellos supuestos de organización informal propios del ejercicio de la libertad en su máxima expresión.
El permitir la oponibilidad interna (y también externa, con la debida puesta en conocimiento de los terceros) de las cláusulas del contrato, la autonomía de la voluntad de los socios tomó un vuelo impensado. Contaban ya con un régimen legal estable (si así lo hubieran dispuesto), que no debía ajustarse a las estrictas exigencias de los diferentes tipos de la LGS, tal como lo ordena el encabezado del art. 11 LGS.
4. El ejercicio de la autonomía de la voluntad, como generadora de nuevas costumbres y consecuentemente, de una nueva empresa [arriba]
El hombre cambió. Se incorporaron nuevas generaciones con sus particularidades. Así es el caso de los Millenials (nacidos entre 1982 y 1994) y Centennials (1995 en adelante), caracterizados por su apego a la tecnología, emprendedores, creativos e idealistas. Son independientes y autónomos, lo que los lleva a no atarse a bienes materiales ni compromisos de largo aliento (laborales o sentimentales). Se trata de generaciones en las cuales el éxito no se mide por el acopio o la tenencia de bienes materiales, sino y en todo caso por likes y seguidores en una red social como Twitter, Instagram, u otras.
Cambiaron las prioridades. Se desmaterializó el deseo. Cambió el patrón de medida de los intereses de las personas.
El cambio de la persona trajo aparejado el cambio en la forma de hacer negocios. Y con ello cambiaron las empresas, y por sobre todo la forma de constituirlas o conformarlas. Tomaron relevancia prominente aquellas prestadoras de servicios por sobre las que producen bienes materiales. Ello explica por qué las empresas más importantes y valiosas del mundo tienen un origen o soporte tecnológico y, paradójicamente, no cuentan con importantes inversiones en bienes tangibles. Podemos nombrar Airbnb, Uber, Mercado Libre, por citar algunas.
El soporte tecnológico de las mismas trajo como inevitable consecuencia su internacionalización. Rompen las fronteras no solo de la jurisdicción, sino también de la imaginación. Una idea cuyo desarrollo empresario no sea escalable internacionalmente, es de corto aliento, dificultándosele procurar inversión para su impulso. Incluso las empresas previamente existentes, han debido aggiornarse incorporando tecnología e innovación. De lo contrario tienen firmado su certificado de defunción.
El protagonismo de la tecnología ha hecho de ella no solo una forma de facilitar la comercialización e inserción de la empresa en el mercado, sino que además ha tenido una influencia directa en su organización (elemento característico de la misma). Ha cambiado la forma de tomar decisiones y su comunicación.
Se ha sostenido, que “la empresa, en los tiempos de la conectividad instantánea de diversos elementos portátiles multimedios, funciona más rápida y eficientemente que la estructura formal de la sociedad en términos jurídicos”[32]. Por ello el legislador, tal como veremos en el desarrollo de los puntos siguientes, no ha tenido otra alternativa que acompañar los cambios impulsados por esta generación de millenials.
Así, refiriéndonos a la estructura orgánica de las personas jurídicas nuestro Código Civil y Comercial de la Nación, Ley Nº 26.994 mediante, dio un paso fundamental en este sentido, por ejemplo, con la incorporación de la tecnología en la estructura de las personas jurídicas. En su art. 158 expresamente regula la posibilidad de realizar una reunión de socios (órgano de gobierno), utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos[33] [34].
Este movimiento generacional, tanto en el contexto internacional como en el local, produjo con su poder de decisión, importantes cambios en la legislación societaria[35], que han impactado no solo en las estructuras societarias (donde la autonomía de la voluntad toma un papel relevante), sino también en el concepto mismo de sociedad.
En línea con el reconocimiento de esta mayor autonomía del hombre y, por sobre todo de la faz actitudinal, se produjeron también importantes cambios con la sanción de la Ley Nº 26.994, en el campo del derecho sucesorio con un doble fin: reconocer la impronta de algún heredero en particular y, a través de ello, proteger la empresa.
No todos los herederos cuentan con las mismas herramientas en el proceso sucesorio. No son todos iguales frente a la ley (del mismo modo que no son iguales todos los hijos —aunque esto cueste aceptarlo[36]).
Así el legislador, con el fin de proteger la empresa en todas sus expresiones (lo hace bien refiriéndose a ella o al establecimiento), ha reconocido derechos tales como la posibilidad de que un heredero pueda oponerse a la partición de la empresa por un plazo de diez años, cuando el mismo ha participado activamente en la explotación de la misma (art. 2333 CCCN)[37]. Clara muestra de reconocimiento de lo actitudinal.
Algo similar ocurre con el derecho de atribución preferencial del establecimiento, respecto del cónyuge o heredero que participaron en su formación (art. 2380 CCCN). Incluso dicho principio es aplicable cuando la explotación se realizare bajo alguna forma societaria[38].
Entre los nuevos instrumentos protectorios de la empresa en el ámbito sucesorio, pero con base en un fuerte reconocimiento de la autonomía de la voluntad, debemos citar el art. 1010 CCCN, que permite, con el fin de conservar la unidad de gestión empresaria, o prevenir o solucionar conflictos, el pacto de herencia futura, cuando este se aplicare sobre una explotación productiva o participaciones societarias de cualquier tipo.
Este último instituto, permite la posibilidad de realización de un pacto, sin que del mismo participe necesariamente el futuro causante y su cónyuge.
Como podemos observar ha existido una clara preferencia en el legislador por la empresa, incluso, por sobre la familia[39].
Algo similar ha ocurrido en el ámbito del derecho societario respecto del reconocimiento de lo actitudinal y la generación de un mayor margen de acción a la autonomía de la voluntad.
Aquí han jugado un papel preponderante los Emprendedores, que a través de asociaciones que los nuclean, impulsaron el dictado de la Ley Nº 27.349 de Apoyo al Capital Emprendedor.
La misma, básicamente, ha permitido suministrar un marco jurídico adecuado a aquel que tiene una idea y pretende validarla en el mercado. Para ello, el legislador ha dotado a este emprendedor de un instrumento de fácil y rápida consecución, y por sobre todo de bajo costo. Nos referimos al tipo de la Sociedad por Acciones Simplificada regulada de los arts. 33 al 62 de la Ley 27.349.
Todas estas normas, tanto sucesorias como societarias, debemos enmarcarlas dentro de lo que hoy podemos denominar derecho blando. Esta tendencia, en palabras de Embid Irujo, responden en gran medida a la economización del derecho, donde “se aspira a desplazar la metodología jurídica, cualquiera sea su forma u orientación (…) y su aspiración, más o menos intensa, a la realización de la justicia. En su lugar se colocarán la eficiencia como objetivo y la autorregulación como método.”[40], es que como bien cita el autor, el derecho comercial, no puede marginar a la realidad económica sobre la que se proyectan sus instituciones y en la que adquieren su pleno sentido[41].
5. Un nuevo concepto de Sociedad – La Sociedad por Acciones Simplificada (SAS) [arriba]
El tipo de la SAS[42] no está comprendido entre los aludidos en el art. 1 LGS. Se trata de un nuevo tipo societario (así lo dice de manera expresa el art. 33, L.A.C.E.), que, si bien está regulado en una ley extraña a la ley General de Sociedades Nº 19.550, queda sometido al régimen tipológico de dicha Ley[43]. Consecuencia de ello es que su regulación no solo permite de manera expresa la transformación voluntaria de cualquiera de los tipos societarios regulados en la ley General de Sociedades en SAS (art. 61 LACE), sino que incluso prevé (a la inversa) la transformación obligatoria de una SAS en alguno de los tipos previstos en la ley General de Sociedades, cuando la primera se encontrare comprendida en algún supuesto del art. 39 LACE.
Lo dicho no quiere decir que estemos hablando de un tipo societario de estructura similar a los desarrollados por la LGS. La SAS incluso sale también del molde del concepto de sociedad que desarrolla el art. 1 LGS y sus márgenes (nos referimos al art. 13 de dicho ordenamiento).
Al analizar la SAS, la doctrina ha coincidido en destacar, entre otros aspectos, la facilitación que su regulación propone respecto de los trámites de constitución y puesta en marcha (arts. 38 y 60 LACE). Ello sin lugar a dudas se constituye en una impronta plausible, pero, tal como lo hemos manifestado[44], no creemos que sea (y mucho menos que “deba ser”), una característica tipificante, el menor tiempo que demande su inscripción en el Registro Público[45], la obtención de una clave única tributaria (CUIT), o la apertura de una caja de ahorro en un banco oficial.
Dichas normas tienen un carácter declarativo o de mera expresión de deseos (deseos que hoy no se cumplen en la mayoría de las jurisdicciones argentinas). Tal como ha sido sostenido con certeza, no es el Congreso Nacional quien puede dictar normas de técnica registral administrativa provincial, en tanto son competencias no delegadas a la Nación[46]. Por ello, son las distintas jurisdicciones las que deben dictar las normas en cuestión[47].
Prevé el tipo en cuestión también, bajos costos de constitución, considerando, entre otros aspectos, que el capital mínimo exigido, es el equivalente a dos salarios mínimos, vitales y móviles.
Pero lo novedoso del tipo en cuestión pasa por el amplio margen que el mismo otorga a la autonomía de la voluntad para su estructuración. Esa es, entendemos, su nota tipificante. ¿Y por qué ello así ocurre?
Porque, tal como dijimos en el presente, su regulación responde a la necesidad planteada por nuevas generaciones que tienen, a su vez, nuevas formas de generar los negocios, y que, en consecuencia, constituyen nuevas empresas (las ya aludidas de base tecnológica, en general de servicios e internacionales).
Han sido los Emprendedores los que necesitaban contar con un instrumento que les permitiera, básicamente, una forma fácil y ágil de conseguir inversión para poder validar una idea y, en su caso, desarrollarla.
De allí las características de velocidad, sencillez y bajo costo.
Con ese formato es que el legislador ha regulado la SAS en tan solo 30 artículos de la LACE, pero ojo, lo hace dentro de una ley que tiene por fin el Apoyo al Capital Emprendedor.
De manera tal que las características tipificantes de la SAS están dadas no solo por los aspectos antes destacados, o la división de su capital en acciones, sino también, y como elemento distintivo, por el amplio margen que la ley concede a la autonomía de la voluntad[48].
Esa autonomía de la voluntad es absolutamente necesaria atendiendo a cuál es la génesis de la SAS y su ubicación dentro de un marco normativo que tiene por fin auspiciar y facilitar la tarea de los Emprendedores.
Esa libertad o mayor autonomía de la voluntad es necesaria para permitir la convivencia dentro de una misma sociedad, de dos categorías de socios totalmente diferentes[49]. El EMPRENDEDOR, que tiene una idea fuerza y tiempo disponible para desarrollarla, y el INVERSOR, que cuenta con los fondos necesarios para permitir el desarrollo de la idea (normalmente en alguna de sus etapas), y así lograr (o no), validar la misma.
En esa estructura societaria con dos claras categorías de socios adquiere sentido el especial régimen de prestaciones accesorias que la ley dispone (art. 42 LACE), debiendo preverse en el instrumento constitutivo los antecedentes justificativos de su valuación (en cuanto conformen quizás el único aporte del socio Emprendedor).
De igual modo, la posibilidad de que acciones con idénticos derechos puedan contar con diferente precio de adquisición o venta (incluso en el acto fundacional previsto en el art. 41 LACE[50]), lo que permitirá al socio Emprendedor suscribir acciones integrándolas a su valor nominal (compensando la diferencia con la prestación accesoria asumida), en tanto que el socio inversor lo hará con un desembolso mayor, prima de emisión mediante. Esto es una herramienta fenomenal para que el Emprendedor no sea licuado en sucesivos y necesarios aumentos futuros de capital.
La estructura legal cierra, con la posibilidad de prohibir la transferencia de las acciones por hasta diez años (art. 48 LACE) que seguramente se impondrá al Emprendedor a fin de que “cumpla” con el aporte por él comprometido (muchas veces intuita personae).
Todas estas características de la SAS responden justamente a esta relación Emprendedor – Inversor, al igual que lo hacen los primeros 32 artículos de la LACE.
Tanto los primeros treinta y dos artículos de la LACE como los últimos cuatro (Arts. 63 al 66) se encargan de crear instrumentos que tienen por fin generar y favorecer la inversión en Emprendedores[51], como así también protegerlos[52].
La ley no solo busca incentivar la inversión en capital de riesgo, sino que además invita a realizarla de una determinada manera, es decir, fraccionada en varios emprendimientos (o emprendedores) y realizada por distintos inversores (con la posibilidad cierta de poder captar por medio de ella inversiones que bien puede ser de carácter micro[53]), e incluso en distintos momentos de la vida del emprendimiento. De allí por ejemplo el desarrollo que realiza de las plataformas de inversión (crowfunding).
La “invitación” a invertir que realiza la ley tiene esa premisa. No olvidemos que, conforme las estadísticas, ocho de cada diez emprendimientos no sobrevivirán más allá de dieciocho meses[54], implicando que ocho de ellos nunca llegarán a conformar una “Empresa”. Por eso es recomendable invertir en forma indirecta a través de fondos manejados por especialistas, de manera que el monto dispuesto por el inversor tenga como destino —por ejemplo— diez emprendimientos, y no solo uno. A su vez, esto permite incrementar el número de inversores.
Como consecuencia de esta forma de invertir cambia también el concepto de ganancia en el marco de una SAS, respecto de aquel que tenemos incorporado en los términos de la Ley General de Sociedades (mensurable en dividendos obtenidos). Aquí, la expectativa del Inversor será la de lograr “dar valor” a la inversión a través del éxito del emprendimiento, de manera tal que le permita en un futuro poder “salir” del negocio (transferencia mediante de su participación), habiendo multiplicado varias veces los invertido[55].
Esto que acabamos de describir, es lo que permite entender por qué el legislador en la SAS no habla de Estatuto (como en la SA) o Contrato (como en las SRL). Aquí se refiere a Instrumento Constitutivo. Y ello es así porque será justamente dicho instrumento (imaginemos una SAS con capital mínimo que cuenta con un único socio) el que le permitirá el intento de procurar los fondos necesarios para validar su idea y así llegar a conformar una Empresa. Instrumento que, por otra parte, cambiará sus términos conforme fueren las exigencias de los inversores en las siguientes rondas de inversión.
De esta manera, con la LACE, queda despegado de forma definitiva la necesaria identidad del binomio “Sociedad – Empresa”. Muchos serán los casos en que dichas estructuras societarias, no lleguen a calificar para ser denominadas empresa.
Las notas señaladas exigen analizar e interpretar de manera “integral” la Ley Nº 27.349. No podemos conocer las características tipificantes de la SAS sin valorar la totalidad del marco normativo en que la misma está contenida. La posibilidad de que las acciones con idénticos derechos políticos y económicos tenga distinto precio (a través de la prima de emisión que en el caso de la SAS puede ser diferente para cada accionista aún tratándose del mismo aumento[56]), cobra sentido cuando comprendemos el modo en que los Emprendedores captarán fondos a través de una SAS[57].
Cuando el art. 33 LACE habla de la aplicación supletoria sólo de las normas de la LGS que sean conciliables con las de la LACE, se está refiriendo a los 68 artículos de la LACE, y no exclusivamente a aquellos referidos a la SAS (del 33 al 62, Título III). De lo contrario hubiera dicho que la conciliación debía hacerse con las normas del “tipo” de la SAS, y no con “…las de esta ley.”.
Ignorar los Títulos I, II y IV de la Ley Nº 27.349 nos llevaría a una visión sesgada e incompleta del tipo de la SAS y, en consecuencia, nos impediría siquiera saber que su régimen dista mucho de aquel de la LGS.
Incluso, debemos tener presente que la regulación de la temática no se agota en la Ley Nº 27.349 (LACE) y sus reformas (Ley Nº 27.444), sino que la misma está integrada por distintas regulaciones que la complementan (decreto reglamentario, resoluciones ministeriales, etc)[58].
A través del desarrollo realizado en el presente informe, hemos tratado de destacar cómo ha evolucionado la relación Sociedad – Empresa, según los cambios producidos en el hombre y en su forma de hacer negocios, donde, por cierto, el desarrollo tecnológico ha jugado un papel preponderante.
Los cambios en la manera de desarrollar la actividad empresaria, han generado novedades legislativas en materia societaria que han impuesto, incluso, una revisión del concepto mismo de sociedad. Ello se percibe en particular respecto de la SAS, en tanto sus características y la forma en que ha sido legislada tornan difícil encorsetarla en las reglas de la LGS.
Así, observamos que no encuadra la realidad de la SAS en el concepto de sociedad del art. 1 LGS, en la mayoría de los pretendidos límites del art. 13 LGS (cláusulas leoninas), o incluso en el concepto de capital que desarrolla la Ley General de Sociedades (que persiste en la idea de utilizarlo como patrón de medida de solvencia alguna[59]).
La ruptura producida por el legislador de la SAS no solo está contextualizada en el marco internacional, sino que además parece ser continuada por las nuevas tendencias legislativas en materia societaria, que evidencian la clara tendencia de dar un mayor margen y reconocimiento a la autonomía de la voluntad[60], avizorando así que los cambios producidos, bien pueden sostenerse en el tiempo.
La tecnología, seguirá aportando lo suyo y nos someterá a nuevos desafíos. La Inteligencia Artificial[61], ya incorporada a muchos procesos empresarios en el mundo, nos someterá a nuevos desafíos a los que habrá que dar respuesta desde lo jurídico.
Incluso ya está en debate la posibilidad de crear un status jurídico especial para la Inteligencia Artificial, o de pensar su posible uso en la administración de empresas. Esto, no solo cambiará la forma de administrar las empresas o desarrollar la mentada “actividad” que las constituye, sino que además pondrá en duda incluso, el propio concepto de acto jurídico, conforme lo concibe nuestro derecho positivo (art. 259 CCC), excepto reconozcamos al acto así ejecutado, el discernimiento indispensable para estar frente a un acto voluntario (art. 260 CCCN)[62].
Como vemos el futuro, no solo se presenta desafiante, sino también y en gran medida impredecible.
[1] Publicada en el Boletín Oficial el día 12 de abril de 2017, denominada de Apoyo al capital emprendedor.
[2] FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho comercial argentino, Parte General, Ed. Zavalía, Bs.As., 1985, pág. 173.
[3] BRUNETTI, ANTONIO, Tratado del derecho de las sociedades, Milano, Ed. Giufré, 1948-1950, Buenos Aires, Librería El Foro, 2003, (traducido por Felipe Solá Cañizares), T. I, pág. 78.
[4] Al decir de GALGANO, FRANCESCO, Derecho comercial, Sociedades, Santa Fe de Bogotá, Colombia, Ed. Temis S.A., 1999, Volumen II, pág. 3
[5] BRUNETTI, ANTONIO, Tratado …, cit., T. I, pág. 67
[6] FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho …, cit., pag. 175.
[7] RICHARD, EFRAÍN HUGO – MUIÑO, ORLANDO M., Derecho societario, Bs.As., Ed. Astrea, 1997, pág. 28.
[8] GALGANO, FRANCESCO, Derecho comercial …, ob. cit., pág. 17.
[9] Con excepción de las Sociedades del Estado (art. 2, Ley 20.705), o la situación temporal y extraordinaria de la sociedad unipersonal conforme tratamiento que tenía en el art. 94, inc. 8, LSC.
[10] Texto del art. 1 de la Ley de Sociedades Comerciales, previo a su modificación por parte de la Ley 26.994.
[11] Algo similar ocurría con la sociedad civil, caracterizada en el art. 1648 del Código Civil hoy derogado.
[12] GIRÓN TENA, J., Derecho de sociedades, Madrid, Artes Gráficas Benzal, 1976, T.I, pág. 24.
[13] Concepto abarcativo de aquellas figuras societarias no típicas, como lo es el caso de las sociedades de hecho.
[14] Es de recomendable lectura el trabajo de CUERVO, RODRIGO, El efecto SAS como el ACV de las máquinas jurídicas: ¿Hacia el viejo derecho societario?, en Hacia un nuevo derecho societario, Rosario, Ed. Advocatus, 2019, T. II, pág. 1039 y ss., en el que realiza un detalle de la evolución del derecho societario, conforme a forma de realización de lo negocios en común.
[15] EMBID IRUJO, JOSÉ MIGUEL, El derecho mercantil en Europa: perspectiva general, en La modernización del derecho mercantil, ALCALDE SILVA, JAIME – EMBID IRUJO, JOSÉ MIGUEL, directores, Madrid, Ed. Marcial Pons, 2019, pág. 158.
[16] FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS, La atipicidad en derecho de sociedades, Zaragosa, Pórtico, citado por Richard – Muiño, op. cit., p. 53.
[17] RICHARD, EFRAÍN HUGO – MUIÑO, ORLANDO M., Derecho…, Op. cit., p. 59.
[18] RASPALL, MIGUEL ANGEL, Un sistema para emprendedores, cuyo lugar de publicación desconocemos, habiendo llegado el trabajo a nuestras manos a través de la denominada “confradía concursal”.
[19] CUERVO, RODRIGO, ¿Es trivial el derecho societario? Razones para la disolución por voluntad de una minoría, RDCO, Nro. 290, 2018, p. 527.
[20] HORACIO P. FARGOSI, “Sociedad Anónima – Empresa: Adecuación”, en Rev. LA LEY, Bs.As., Editorial la Ley, 3 de julio de 2012, pag. 2.
[21] Las que por cierto contaban con un régimen sancionatorio que no solo las condenaba a una frágil estabilidad (atento la posibilidad de pedir su disolución sin justificación alguna), sino también a la inoponibilidad de sus cláusulas, incluso, entre los socios, además de condenar a estos a una responsabilidad solidaria, directa e ilimitada.
[22] Res. Gral. 7/2005 IGJN: Artículo 55.– La Inspección General de Justicia no inscribirá la constitución de sociedades cuya pluralidad de socios sea meramente formal o nominal. Los alcances del ejercicio del control de legalidad comprenden la verificación de la existencia de pluralidad de socios en sentido sustancial, a cuyo fin se evaluará el aporte inicial de cada socio fundador, determinando para decidir sobre la procedencia de la inscripción, si el mismo reviste relevancia económica mínima suficiente para conformar, con el de los restantes, un efectivo sustrato plurilateral. En el supuesto del párrafo anterior, previo a pronunciarse contra la inscripción del acto constitutivo, se requerirá la presentación de instrumento complementario del cual resulte la configuración de la pluralidad sustancial requerida. Inaplicabilidad. La exigencia contenida en este artículo no se aplica si la sociedad que se constituye debe someterse a normas especiales que imponen o permiten participaciones cuasiintegrales.
[23] FONTANARROSA, RODOLFO O., Derecho Comercial …, ob. cit., pág. 53.
[24] Confr. EMBID IRUJO, JOSÉ MIGUEL, El derecho mercantil …, ob. cit., pág. 161
[25] VELASCO SAN PEDRO, LUIS ANTONIO, ¿Institución o contrato? Reflexionando (una vez más) sobre el carácter imperativo o dispositivo que debiera tener el derecho de sociedades de capital, en Estudios de derecho mercantil, Libro homenaje al Prof. Dr. h. c. José Antonio Gomez Segade, Ana M. Tobío Rivas, Coordinadora, Madrid, Marcial Pons, 2013, pág. 324.
[26] Claro ejemplo de ello es la 12ª Directiva de la Comunidad Económica Europea, que impuso a los países miembros la necesidad de prever en su legislación la posibilidad de que una sola persona, pudiera contar con responsabilidad limitada para ejercer una actividad empresaria. Si bien proponía la figura de la SRL, daba por cumplida la exigencia, incluso, con la regulación de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (camino adoptado por ejemplo por Portugal).
[27] Confrontar al respecto PEREZ HUALDE, FERNANDO, El patrimonio independiente con personalidad jurídica, en Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, Advocatus, 1992, Tomo I, pág. 291 a 305.
[28] Que de ningún modo puede ser imputable al redactor. Lamentablemente el texto proyectado sufrió importante recortes antisistémicos en su paso por el Ministerio de Justicia.
[29] Decimos de manera explícita, porque la mala técnica legislativa del art. 94 bis LGS, ha permitido a la doctrina más seria sostener la posibilidad de que el instituto también pueda ser utilizado por otros tipos societarios, aunque no de manera originaria.
[30] Ello determinado por la exigencia de contar con al menos tres directores e igual cantidad de síndicos, lo que fue corregido al poco tiempo por la Ley Nº 27.290, que los limitó a uno en cada caso.
[31] Ello además de otras modificaciones de importancia como la de receptar a las sociedades atípicas (nulas hasta ese momento), o establecer un claro régimen de titularidad de bienes registrables por parte de la sociedad, entre otras cosas.
[32] Confr. CARLINO, BERNARDO, Manual de reuniones multimedios. Personas jurídicas privadas, Buenos Aires, Errepar, 2019, pag. 14.
[33] Art. 158 CCCN: “… En ausencia de previsiones especiales rigen las siguientes reglas: a) si todos los que deben participar del acto lo consienten, pueden participar en una asamblea o reunión del órgano de gobierno, utilizando medios que les permitan a los participantes comunicarse simultáneamente entre ellos. El acta debe ser suscripta por el presidente y otro administrador, indicándose la modalidad adoptada, debiendo guardarse las constancias, de acuerdo al medio utilizado para comunicarse …”;
[34] De este modo seguía la línea comenzada por el Decreto 677/01, que en su art. 65 regulara las reuniones a distancia para los órganos de administración de las sociedades cotizadas (pudiendo hacerlo extensible al órgano de gobierno, con la debida autorización previa.
[35] Es destacable al respecto el rol que ha tenido la Asociación Argentina de Emprendedores (ASEA), sobre todo en la redacción, tratamiento y aprobación de la Ley de Apoyo al Capital Emprendedor, 27.349.
[36] Como siempre destacamos en oportunidad de exponer sobre la temática de la empresa familiar, es sostenible la tendencia natural que tenemos los padres de dejar implantada la semilla de un futuro conflicto entre los hermanos, como consecuencia de nuestras acciones (las de los padres) tendientes a “compensar” las diferencias que, con nuestro propio lente, percibimos en nuestros hijos, no logrando otro cometido que “profundizar y sumar” a las diferencias existentes, nuevas diferencias. Cuán difícil es sacar de la estructura mental de una madre o un padre la apreciación de “pobrecito”, respecto de un hijo en particular. Más difícil aún es evitar el daño futuro que dicha actitud genera.
[37] ARTICULO 2333.- Oposición de un heredero. En las mismas circunstancias que las establecidas en el artículo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la partición del establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha participado activamente en la explotación de la empresa.
[38] ARTICULO 2380.- Atribución preferencial de establecimiento. El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir la atribución preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto acuerdo en contrario.
[39] De recomendable lectura al respecto resulta el trabajo de GUERRERO, LAURA C., Protagonismo de la próxima generación de herederos en la planificación sucesoria, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, Santa Fe, Rubinzal Culzoni, 2019, Tomo 2019-II, Sucesiones, pág. 189.
[40] EMBID IRUJO, JOSÉ MIGUEL, El derecho mercantil en Europa …, ob. cit., pág. 164.
[41] HEDEMANN, JUSTUS W., Deustches wirtschaftsrecht, 1943, pág. 2, citado por EMBID IRUJO, JOSÉ MIGUEL, El derecho …, ob. cit. Pág. 165.
[42] QUE ha tenido un importante tratamiento por parte de la doctrina. Además de los recientes excelentes libros de BALBÍN, SEBASTIAN, SAS. Sociedad por acciones simplificada, Buenos Aires, Ed. Cathedra Jurídica, 2019; RAMIREZ, ALEJANDRO H., SAS. Sociedad por acciones simplificada, Buenos Aires, Astrea, 2019, encontramos trabajos de excelente factura como lo son RAGAZZI, GUILLERMO E., La sociedad por acciones simplificada (breves notas sobre sus antecedentes y régimen legal), en RDCO Nro. 285, Ed. Abeledo- Perrot, Buenos Aires, agosto 2017, pp. 757 y ss.; VITOLO, DANIEL R., La Sociedad Anónima Simplificada (SAS), un desafío a la imaginación o una próxima realidad, Ed. Errepar, Doct. Soc. y Conc., octubre/2016, p. 1002 y ss.; ROVIRA, ALFREDO L., Necesaria reforma integral de la ley general de sociedades. Régimen de sociedad anónima simplificada, La Ley 17/10/2016; ABDALA, MARTÍN E., Análisis del proyecto de ley de sociedad por acciones simplificada, Revista La Ley 8/2/2017; DUPRAT, DIEGO A. J., Sociedad por acciones simplificada (SAS), Revista La Ley, Edición Especial, 21/4/2017; MOLINA SANDOVAL, CARLOS A., Sociedad por acciones simplificada (SAS)”, Revista la Ley Edición Especial, 21/4/2017.
[43]No es el único supuesto, así contamos por ejemplo con las Sociedades de Garantía Recíproca, reguladas en la ley 24.467, del año 1995, a las que se aplica supletoriamente la LGS (art. 32, LSGR).
[44]PÉREZ HUALDE, FERNANDO, “La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificadas”, Revista La Ley, 03/11/17;
[45]Prueba de ello es que la IGJ, a esta altura de las circunstancias, ya tiene un trámite urgente o inscripción en 24 hs. de las S.R.L. o S.A.
[46] Confr. DE LAS MORENAS, GABRIEL, Análisis exegético de la nueva. Ley de Sociedad por Acciones Simplificada. Especial referencia al ámbito de la provincia de Mendoza, Revista La Ley, Gran Cuyo, Año 2018.
[47] Son muchas las Jurisdicciones que, siguiendo el ejemplo de la Resolución General 6/17 de la IGJ, han dado regulación al trámite de la S.A.S.
[48] PÉREZ HUALDE, FERNANDO, Sociedad por acciones simplificadas. Sus notas tipificantes, en Crowfunding y sociedades por acciones simplificadas, Dir. Martín Arecha y Laura Filippi, Ed. Didot, Bs.As., 2018, pág. 121 y ss.
[49] PÉREZ HUALDE, FERNANDO, La autonomía de la voluntad como nota tipificante de la Sociedad por Acciones Simplificadas, Rev. La Ley, 03/11/17.
Ancla[50]Así lo sostuvimos en el XIV Congreso Argentino de Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, celebrado en Rosario, Argentina, en el mes de septiembre de 2019.
[51] Registro de Instituciones de capital Emprendedor; FONDCE; Tratamiento impositivo especial para los inversores; Sistemas de financiamiento colectivo -plataformas de crowfunding-; y la creación del Programa de Capital Semilla.
[52] Prueba de ello es el requisito de que los Emprendedores tengan el control político de la persona jurídica, para ser categorizado como “Emprendimiento” (art. 2, segundo párrafo, LACE).
[53] El mega decreto de necesidad y urgencia 27/2018, de fecha 10-1-18, ratificado posteriormente por la Ley 27.444, vino a superar esta limitación, al suprimir del inc. 1° del art. 39 de la LACE, la mención del inc. 1º del art. 299 de la LGS, de forma que lo elimina como uno de los supuestos prohibidos para la SAS.
[54] Plazo necesario estimado para poder validar o no un emprendimiento.
[55] En el idioma de los emprendedores, lo que se merita es cuantas “X” logró uno darle al monto invertido.
[56] En clara discrepancia con lo establecido por el art. 202 LGS.
[57] No es lo mismo aportar diez mil dólares cuando la startup está en su sexto mes, que hacerlo dos años después cuando el proyecto ha sido validado y se encuentra facturando. A su vez, aquél que integró los diez mil dólares en el sexto mes, bien podría poner como condición para hacerlo, no ser licuado su porcentaje de participación en el futuro más o menos cercano, en una ronda de inversión en la que él no realice aporte alguno. En definitiva, es indispensable contar con un margen de libertad suficiente que permita negociar esas condiciones.
[58] Decreto Reglamentario N° 711 de fecha 8 de septiembre de 2017, la Resolución N° 442 de fecha 11 de septiembre de 2017 del Ministerio de Producción, la Resolución N°416 de fecha 12 de septiembre de 2017 de la SEPYME, el Contrato de Fideicomiso firmado entre la SEPYME, como fiduciante y el Banco de Inversión y Comercio Exterior Sociedad Anónima como fiduciario (“BICE” o el “Fiduciario”), cuyo texto fue aprobado mediante la citada resolución (el “Contrato de Fideicomiso”), así como la Resolución de la SEPYME mediante la cual se aprueban Bases y Condiciones de la convocatoria para Aceleradoras, y la Resolución 598-E/2017 de la Secretaría de Emprendedores y de la Pequeña y Mediana Empresa del Ministerio de Producción de la Nación, entre otras.
[59] Así por ejemplo siguen las reservas legales atadas al porcentaje de capital. Un verdadero rictus a la lógica empresaria.
[60] Nos referimos al art. 1, segunda parte, del Proyecto presentado el 5 de junio de 2019 al Senado de la Nación Argentina (a los Dres. Federico Pinedo y Ada Rosa del Valle Itúrrez de Capellini, cuyo estado parlamentario desconocemos a la fecha), que permite dar cualquier destino a los beneficios obtenidos o su aprovechamiento, como así también el no reparto de utilidades entre socios. Lamentablemente esa línea no fue seguida de una derogación, al menos parcial, del art. 13 LGS y del concepto anticuado de capital, que se mantiene.
[61] Según describe Salvochea, dicha terminología fue utilizada por primera vez por el informático estadounidense John McCarthy en 1956, y se refiere a aquellas máquinas o algoritmos dotados de una inteligencia símil a la de los seres humanos. Si bien se asocia a la de los “robots”, estos usualmente se refieren a una maquinaria manejada por un elemento de inteligencia artificial en forma autónoma o semiautónoma. Las formas más comunes de inteligencia artificial son las “aplicaciones”, hoy tan presentes en nuestros teléfonos. SALVOCHEA, RAMIRO C., Ciencia Ficción Societaria: La Admisión de una Persona Jurídica Sintética, ponencia presentada y premiada en el reciente XIV Congreso Argentino de Derecho Societario y X Congreso Iberoamericano de Derecho Societario y de la Empresa, Córdoba, Ed. Advocatus, 2019,
[62] ARTICULO 260 CCCN: Acto voluntario. El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior.
