Una reflexión sobre el COVID-19 y su impacto de presente y futuro en la contratación pública

José Antonio Moreno Molina*

I.- Presente: la contratación pública y los principales problemas puestos de manifiesto durante la crisis del COVID-19 [arriba] 

El impacto de la pandemia del COVID-19 ha sido enorme en todos los ámbitos de la vida social, política, económica y jurídica[1].

La contratación pública ha sido uno de los sectores del Derecho público más afectados por el COVID-19, al hacer necesitado adquirir los Gobiernos y Administraciones nacionales, regionales y locales muchos bienes y servicios y contratar obras para hacer frente a la gravísima situación ocasionada y atender los derechos y servicios esenciales para los ciudadanos, especialmente relacionados con la protección de su vida y salud.

Ello ha dado lugar a compras públicas tramitadas en muchos casos por procedimientos excepcionales y de emergencia, que han dado lugar a graves problemas de adquisiciones con sobreprecios, en las que no se ha controlado la necesaria calidad de los bienes y servicios adquiridos. Ha habido una competencia desenfrenada y sin sentido entre los Gobiernos nacionales y en ocasiones entre los propias Administraciones regionales y locales de los países. Como ha destacado el profesor Bernal Blay, el principio de competencia no ha operado sobre los operadores económicos sino sobre las propias entidades contratantes[2].

Entre los aspectos más criticables a nivel global, se puede señalar la falta de publicidad y transparencia de muchos de estos contratos para hacer frente al COVID-19[3]; las graves carencias de planificación y programación de las compras públicas[4]; la ausencia de compras conjuntas por parte de distintas Administraciones, tanto a nivel nacional como internacional[5]; así como la paralización de los contratos públicos en ejecución o de los procedimientos de licitación pública en curso no relacionados con la COVID-19 pero que afectaban a servicios públicos de los ciudadanos y que no deberían haberse suspendido. Ha fallado es este sentido la utilización efectiva de la contratación pública electrónica, como en general de la Administración electrónica, que podían/deberían haber permitido que se siguieran desarrollando la mayoría de las funciones y servicios públicos.

En el Derecho español, la normativa adoptada durante la vigencia del estado de alarma ha afectado muy directamente a los contratos públicos, sobre todo por lo establecido por los Reales Decretos Leyes N° 7, N° 8, N° 9, N° 10, N° 11, N° 15, N° 16 y N° 17/2020[6]; así como por el Real Decreto 463/2020.

El Real Decreto-Ley N° 7/2020, de 12 de marzo, por el que se adoptan medidas urgentes para responder al impacto económico del COVID-19, determinó la tramitación de emergencia para la contratación de todo tipo de bienes o servicios que precise la Administración General del Estado para la ejecución de cualesquiera medidas para hacer frente al COVID-19[7].

Hay que destacar también la Comunicación de la Comisión “Orientaciones de la Comisión Europea sobre el uso del marco de contratación pública en la situación de emergencia relacionada con la crisis del COVID-19”, de 1 de abril de 2020 (2020/C 108 I/01) [8].

Como han puesto de manifiesto Gamero Casado y Miranzo Díaz[9], el uso generalizado de tramitaciones de emergencia, necesario en esta situación de emergencia sanitaria, no debe suponer que no se respeten los principios de publicidad y transparencia[10] y en este sentido juega un papel decisivo la contratación administrativa electrónica.

Por su parte, el Real Decreto-Ley N° 8/2020, de 17 de marzo, de medidas urgentes extraordinarias para hacer frente al impacto económico y social del COVID-19, con la finalidad de evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las CCAA o la Administración local para combatirlo puedan dar lugar a la resolución de contratos del sector público, prevé en su artículo 34 un régimen específico de suspensión de los contratos públicos de servicios y de suministros de prestación sucesiva; de los contratos públicos de obras; de concesión de obras y de concesión de servicios; y de los contratos celebrados por entidades del sector público con sujeción a la normativa sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales.

La norma establece medidas para evitar los efectos negativos sobre el empleo y la viabilidad empresarial derivados de la suspensión de contratos públicos, impidiendo la resolución de contratos públicos por parte de todas las entidades que integran el sector público y evitar que el COVID-19 y las medidas adoptadas por el Estado, las Comunidades autónomas o las entidades que integran la Administración local y todos sus organismos públicos y entidades de derecho público tengan un impacto estructural negativo sobre esta parte del tejido productivo.

II.- Futuro: hacia una nueva contratación pública [arriba] 

La convocatoria de licitaciones públicas en un escenario post COVID-19[11] de fuerte crisis económica va a ser decisiva para la reactivación económica, social y laboral[12], en especial para las pequeñas y medianas empresas[13].

Como acertadamente plantea Gimeno Feliú, resulta imprescindible una nueva cultura de contratación pública “responsable, abierta, innovadora[14], cooperativa, profesionalizada, tecnológica y transformadora. Una contratación pública estratégica y proactiva y no meramente reactiva, que ponga en valor la calidad de la prestación. La postcrisis es la oportunidad para impulsar este modelo”[15].

La programación y planificación resultan fundamentales en el nuevo sistema de compras públicas que consagra la LCSP para el cumplimiento de sus grandes objetivos, como son el impulso de la contratación estratégica[16], la simplificación procedimental y la plena efectividad de la contratación pública electrónica.

Uno de los principales retos de la contratación pública que más claramente ha puesto de manifiesto la pandemia del COVID-19 ha sido la necesidad de impulsar el hasta ahora lento proceso de implantación de la licitación electrónica y garantizar la plena efectividad de la utilización de medios electrónicos en todos los procesos y fases de los procedimientos de compra pública, como exige en la Unión Europea la Directiva 2014/24 sobre contratación pública y en España la LCSP 9/2017[17]. La paralización de la contratación pública en nuestro país no sólo podía sino que debería haberse evitado con estas licitaciones electrónicas, que hubieran sin duda contribuido a que los efectos de la crisis económica fueran menores[18].

De la pandemia también resulta la necesidad de impulsar la transparencia, la publicidad[19] y la contratación abierta a todos los ciudadanos[20]; así como de desarrollar una contratación pública conjunta transfronteriza en el ámbito de la investigación y el desarrollo[21].

Y para todo ello, es imprescindible la profesionalización de la contratación pública[22], como ha propuesto en la Unión Europea la Recomendación (UE) 2017/1805 de la Comisión de 3 de octubre de 2017 sobre la profesionalización de la contratación pública[23].

Como ha puesto de manifiesto el profesor Rodríguez Arana[24], uno de los ámbitos que mejor reflejan en la actualidad el proceso de formación, desarrollo y consolidación de un Derecho administrativo global[25] es el de la contratación pública[26], sector que ha sido objeto en los últimos años tanto de importante legislación y acuerdos internacionales, como de jurisprudencia de órganos con jurisdicción internacional que han fijado principios generales, y de actuaciones administrativas, entre otras, de solución de controversias entre Estados u otras partes en disputa[27].

En este sentido, debe destacarse el Acuerdo sobre Contratación Pública de la Organización Mundial del Comercio, la Ley Modelo de Naciones Unidas sobre Compras Públicas de Bienes, Servicios y Obras y las normas en la materia aprobadas por la OCDE y por el Banco Mundial y otras instituciones financieras internacionales; así como la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción.

Pero también se podrían señalar las disposiciones sobre contratación pública de los tratados de libre comercio firmados entre distintos países en todo el mundo.

Pues bien, para hacer frente a muchos de los problemas en la contratación pública puestos de manifiesto por la lucha frente al COVID-19, habría que potenciar y desarrollar en todo lo posible este Derecho internacional y global de las compras públicas.

Notas [arriba] 

* Catedrático de Derecho Administrativo de la Universidad de Castilla-la Mancha.

[1] El monográfico contenido en El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, núm. 86-87, 2020, bajo el título “Coronavirus y otros problemas”, contiene excelentes análisis desde distintas disciplinas de la normativa generada en este contexto. El especial está disponible en http://www.elcronista.es/ El-Cronista-número-86-87 -Coronavirus.pdf (Última fecha de consulta: 31/03/2020).
[2] BERNAL BLAY, en sus conclusiones como Relator en el Seminario Permanente Virtual Contratación pública global: perspectiva y retos futuro organizado por la Red Iberoamericana de Contratación Pública, 7 de julio de 2020, https://www.redicop.com/primera-sesion-del-secopi/, consultada el 15 de julio de 2020.
[3] La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación de España ha publicado durante el Estado de alarma el “Informe especial de supervisión: principio de publicidad en los contratos tramitados por emergencia durante la vigencia de la declaración del estado de alarma como consecuencia del COVID-19”. El informe, que se fue actualizando semanalmente hasta la finalización del estado de alarma, supervisó el cumplimiento del requisito de publicidad que establecen los arts. 151 y 154 de la LCSP 2017, en relación a los contratos adjudicados por trámite de emergencia como consecuencia de las actuaciones derivadas de la crisis sanitaria provocada por el COVID19 (puede consultarse la última actualización del informe en https://www.hacienda.gob.es/ es-ES/RSC/Paginas /OIReSuC/INFORME-ESPECIAL -(PUBLICIDAD-EMEREGENCIAS-COVID-19).aspx, visto el 23 de julio de 2020).
[4] PEIRÓ BAQUEDANO, JARAMILLO VILLACÍS, BUESO GUILLÉN y DE GUERRERO MANSO, “Oportunidades para afrontar el COVID-19 y crisis similares a través de la Compra Pública de Innovación -una perspectiva legal y económica-“, www.obcp.es, consultado el 20 de julio de 2020.
[5] BERNAL BLAY, conclusiones, cit. y GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La contratación pública en los tiempos del coronavirus”, www.obcp.es, consultado el 3 de julio de 2020.
[6] Pueden verse en general sobre estas normas los trabajos del profesor GIMENO FELIÚ, J. M.: “La crisis sanitaria COVID 19 y su incidencia en la contratación pública”, El Cronista del Estado Social y Democrático de Derecho, nº 86-87 (Ejemplar dedicado a: Coronavirus y otros problemas), 2020, págs. 42-53 y “La crisis sanitaria COVID-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, disponible en http://www.obcp.es/sites/ default/files/2020-04/LA- CRISIS%20SANITARIA %20COVID19.%20REFL% 20EXIONES%20SOBRE% 20SU%20INCIDENCIA% 20EN%20LA%20CONTRATACIO i%CC%80N%20PUi%CC% 80BLICA%20Y%20LAS %20SOLUCIONES%20A DOPTADASv2.pdf, consultado el 7 de julio de 2020.
[7] Puede verse GONZALEZ GARCÍA, J., “COVID-19 y contratación pública”, https://www.globalpoliticsandlaw.com, consultado el 21 de julio de 2020.
[8] GALLEGO CÓRCOLES, I., “De las orientaciones de la Comisión europea sobre contratación pública en la crisis del covid-19 y de sus implicaciones en el caso español”, http://www.obcp.es/, consultado el 8 de abril de 2020.
[9] GAMERO CASADO, E. “Transparencia y contratación de emergencia ante el Covid-19” http://obcp.es/print/pdf/node/6885 y MIRANZO DÍAZ, J., “Reflexiones sobre la transparencia y la integridad contrataciones relacionadas con el Covid-19”, publicado en Observatorio de Contratación Pública, artículo disponible en http://www.obcp.es/ opiniones/reflexiones-sobre -la-transparencia-y-la-integridad -en-contrataciones- relacionadas-con-el, consultados el 6 de junio de 2020.
[10] En relación con los principios generales puede verse la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre contratación pública (disponible en http://www.oecd.org/gov /public-procurement/ recommendation/, consultada el 3 de agosto de 2020), que comentan ROMERO MOLINA y GÓMEZ MONTERROZA (“El principio de balance en la contratación pública”, Gabilex, nº 22 (2020), págs. 265 y ss.).
[11] RAZQUÍN LIZÁRRAGA, M.M., “La contratación pública post-alarma”, www.obcp.es, consultado el 28 de mayo de 2020.
[12] La contratación pública va a ser clave para impulsar una reactivación de las economías nacionales y el empleo, que la Unión Europea está impulsando que sea digital, sostenible, inclusiva e integrada globalmente. Puede verse la Comunicación de la Comisión al Parlamento Europeo, al Consejo, al Comité Económico y Social Europeo y al Comité de las Regiones: “Plan de Inversiones para una Europa Sostenible. Plan de Inversiones del Pacto Verde Europeo” (COM (2020) 21 final, de 14 de enero de 2020) y el histórico fondo de reactivación económica para paliar los daños de la COVID-19 aprobado por los 27 Estados de la Unión por unanimidad y dotado con 750.000 millones de euros y un marco financiero para 2021-2027 de más de un billón de euros (https://elpais.com/economia/ 2020-07-21/las-diez-claves-del- historico-acuerdo-de-la-ue.html, consultado el 21 de julio de 2020).
[13] MARTÍNEZ FERNANDEZ, J.M., “La necesaria reactivación de la actividad contractual del sector público durante el estado de alarma", http://obcp.es/opiniones/la -necesaria-reactivacion-de -la-actividad-contractual-del -sector-publico-durante-el, consultado el 6 de junio de 2020.
[14] DE GUERRERO MANSO, C. “¿Compra pública de innovación en tiempo de COVID-19? La utilización de las consultas preliminares del mercado”, www.obcp.es, consultado el 13 de junio de 2020; y PEIRÓ BAQUEDANO, JARAMILLO VILLACÍS, BUESO GUILLÉN y DE GUERRERO MANSO, “Oportunidades para afrontar el COVID-19 y crisis similares a través de la Compra Pública de Innovación -una perspectiva legal y económica-“, www.obcp.es, consultado el 20 de julio de 2020.
[15] GIMENO FELIÚ, J.M., “La crisis sanitaria COVID-19. Reflexiones sobre su incidencia en la contratación pública y las soluciones adoptadas”, disponible en http://www.obcp.es/sites /default/files/2020- 04/LA-CRISIS%20 SANITARIA%20COVID19 .%20REFL%20EXIONES% 20SOBRE%20SU% 20INCIDENCIA%20 EN%20LA%20CONTRATACIO i%CC%80N%20PU i%CC%80BLICA%20 Y%20LAS%20SOLUCIONES %20ADOPTADASv2.pdf, consultado el 18 de junio de 2020.
[16] Véase GIMENO FELIÚ, J.M., "Novedades en la nueva Normativa Comunitaria sobre contratación pública", Revista de estudios locales, nº 161 (2013), págs. 15 a 44 y "Las nuevas directivas -cuarta generación- en materia de contratación pública. Hacia una estrategia eficiente en compra pública", Revista Española de Derecho Administrativo, nº 159 (2013), págs. 39 a 106.
[17] Como ha destacado el profesor MARTÍN DELGADO, el uso de los medios electrónicos es eficaz y sólo tiene sentido si se lleva a cabo en clave de innovación (“Contratación pública electrónica e innovación administrativa”, Transparencia, innovación y buen gobierno en la contratación pública (Dir. FERNÁNDEZ SALMERÓN y MARTÍNEZ GUTIÉRREZ), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 74 y 76).
[18] BERNAL BLAY, en sus conclusiones como Relator en el Seminario Permanente Virtual Contratación pública global: perspectiva y retos futuro organizado por la Red Iberoamericana de Contratación Pública, 7 de julio de 2020, https://www.redicop.com/primera-sesion-del-secopi/, consultada el 15 de julio de 2020.
[19] La Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación ha publicado durante el Estado de alarma el “Informe especial de supervisión: principio de publicidad en los contratos tramitados por emergencia durante la vigencia de la declaración del estado de alarma como consecuencia del COVID-19”. El informe, que se fue actualizando semanalmente hasta la finalización del estado de alarma, supervisó el cumplimiento del requisito de publicidad que establecen los arts. 151 y 154 de la LCSP 2017, en relación a los contratos adjudicados por trámite de emergencia como consecuencia de las actuaciones derivadas de la crisis sanitaria provocada por el COVID19 (puede verse la última actualización del informe en https://www.hacienda.gob.es/ es-ES/RSC/Paginas /OIReSuC/INFORME- ESPECIAL-(PUBLICIDAD- EMEREGENCIAS- COVID-19).aspx, consultada el 23 de julio de 2020).
[20] SANMARTIN MORA, M.A., “Contratación Abierta, ¿qué es?”, www.obcp.es, consultada el 20 de julio de 2020.
Las principales características de un sistema de contratación abierta las define la Guía sobre Gobierno Abierto de la Open Contracting Partnership (https://www.opengovpartnership.org /wp-content/uploads/2019/ 06/open-gov-guide_ summary_cross-c utting-topics _ES.pdf, consultada el 21 de julio de 2020).
[21] GARCÍA JIMÉNEZ, A., “La contratación pública en los tiempos del coronavirus”, www.obcp.es, consultado el 3 de abril de 2020.
[22] Véase SANMARTÍN MORA, M. A., “La profesionalización de la contratación pública “, AAVV, Observatorio de Contratos Públicos 2011 (dirección GIMENO FELIÚ, J.M.), Civitas, 2012, págs. 318 y ss.; MALARET, E. “El nuevo reto de la contratación pública para afianzar la integridad y el control: reforzar el profesionalismo y la transparencia”, Revista digital de Derecho Administrativo, nº 15 (2016), págs. 21-60; y CANTERO MARTÍNEZ, J., “La profesionalización de la contratación pública como herramienta de innovación”, en Administración electrónica, transparencia y contratación pública (Dir. MARTÍN DELGADO, I. y MORENO MOLINA, J.A.), Iustel, Madrid, 2020, págs. 197 y ss. 
[23] Recomendación de la Comisión, de 3 de octubre de 2017, sobre la profesionalización de la contratación pública –Construir una arquitectura para la profesionalización de la contratación pública- [C (2017) 6654 final-SWD (2017) 327 final].
[24] Véase RODRÍGUEZ ARANA, J., Los principios del derecho global de la contratación pública”, Revista Jurídica de Canarias, nº. 22 (2011), págs. 59-78; (2010), "El Derecho Administrativo global: un derecho principal", Revista Andaluza de Administración Pública, nº 76, págs. 15-68 y RODRÍGUEZ ARANA, J. (2011), Derecho internacional de las contrataciones administrativas (junto a JINESTA LOBO, E., NAVARRO MEDAL, K. y MORENO MOLINA, J.A.), Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, eds. Guayacan, San José (Costa Rica).
[25] AAVV (2006), Las transformaciones del procedimiento administrativo (BARNÉS, J., coord.), Global Law, Sevilla; ALLI, J. (2004), Derecho administrativo y globalización, Civitas, Madrid; BALLBÉ, M. (2007), “El futuro del derecho administrativo en la globalización: entre la americanización y la europeización, RAP nº 174; AAVV (2010), Derecho administrativo global. Organización, procedimiento, control judicial (PONCE, J., coord.), Marcial Pons-INAP, Madrid; MIR PUIGPELAT, O. (2004), Globalización Estado y Derecho (Las transformaciones recientes del Derecho administrativo), Civitas, Madrid.
[26] Derecho internacional de las contrataciones administrativas (RODRIGUEZ ARANA, J.; MORENO MOLINA, J.A.: JINESTA LOBO, E. Y NAVARRO MEDAL, K., 2011), Konrad Adenauer Stiftung, Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, eds. Guayacan, San José (Costa Rica); y ROMERO MOLINA, “Los principios de eficiencia en la contratación pública global”, en AAVV (Dir. MORENO MOLINA, PUERTA SEGUIDO y PUNZÓN MORALEDA), Buenas prácticas en la contratación pública (transparencia, responsabilidad social y lucha contra la corrupción), Ed. Ledoria, Toledo, 2019.
[27] Todos ellos elementos caracterizadores de la “gobernanza global”, véase Stewart, R. B. (2005), “U.S. Administrative Law: A Model for Global Administrative Law?”, 68 Law and Contemporary Problems, 15.
KINGSBURY recoge como fuentes primarias de este Derecho global los principios extraídos de los Derechos administrativos nacionales, los principios de sistema de la OMC y los principios de los tratados internacionales de contenido ambiental, además de las agencias intergubernamentales (Banco Mundial, ACNUR, Bancos de desarrollo) y agencias internacionales no gubernamentales (COI, Agencia Mundial Antidopaje, etc.), cuya actividad tiene eficacia frente a los particulares (KINGSBURY, B., 2005, “The Administrative Law Frontier In Global Governance”, ASIL proceedings, págs. 4 y ss.).