El Arbitraje Comercial Internacional vigente en Uruguay
Dra. Roxana Corbrán con la colaboración de Sebastián González Martínez
I. Introducción [arriba] [1]
Analizaremos en el presente trabajo, el arbitraje internacional en el marco de algunas Convenciones, Acuerdos y Tratados con distintos países y la reciente ley de arbitraje comercial internacional de Uruguay. Para ello deberemos examinar primeramente sus principales características, así como establecer un concepto del mismo.
El arbitraje lo definiremos como aquel modo extrajudicial de solución de conflictos existentes entre dos o más partes, mediante la actuación de uno o varios árbitros previamente designados de común acuerdo entre las partes intervinientes en el conflicto.
Para que proceda, será necesario que exista el llamado acuerdo arbitral, en el cual convencionalmente las partes establecen este procedimiento como forma de solucionar futuros litigios. Este acuerdo se denomina cláusula compromisoria. También puede establecerse en forma de compromiso arbitral sobre conflictos ya acaecidos.
El arbitraje es un proceso de carácter privado que es celebrado entre las partes y los miembros del Tribunal arbitral. En consecuencia, las audiencias se realizan en privado y se permite la presencia de terceros ajenos al proceso solo si las partes prestan su consentimiento[2] Sin perjuicio de ello el tribunal arbitral tiene amplias facultades para la representación de las partes.
Dentro de los caracteres del arbitraje encontramos entre otros dependiendo del autor [3]:
a) Confidencialidad. Esto implica un ambiente reservado, aunque no secreto.
b) Rapidez. Actualmente las operaciones comerciales exigen agilidad tanto a nivel interno como internacional.
c) Bajo Costo.
d) Tecnicismo. Muchas veces los jueces estatales no logran esta característica producto de que cada vez más se recurre a técnicos especializados en la materia.
e) El deseo de acatar los usos y prácticas de la profesión y un derecho material uniforme no estatal.
f) flexibilidad. El Dr. Jorge Silva expresa que “la formación exegética y conservadora de los jueces los ha orientado a las fórmulas jurídicas y a actuaciones mecánicas (formulismo). Son jueces que tratan de interpretar a la ley y a sus legisladores más que al litigio internarte entre sí”[4].
Por otro lado, debemos establecer cuando un arbitraje será internacional. A este respecto puede considerarse tal cuando las partes tengan domicilio en Estados diferentes, o bien cuando en la controversia existen elementos objetivos que tienen contacto con dos o más ordenamientos jurídicos.
A este respecto la Ley Modelo sobre Arbitraje Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI- UNICITRAL) establece en su artículo 1º:
“1. La presente ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente en este Estado.
2. Un arbitraje es internacional si:
a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes, o
b) uno de los lugares siguientes está situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos:
El lugar del arbitraje, si este se ha determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje.
El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha; o
c) La cuestión objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada de algún modo con más de un Estado.”
En cuanto a la naturaleza del arbitraje internacional, la doctrina se encuentra dividida en al menos tres corrientes bien definidas.
En primer lugar, encontramos la tesis privatistas, que consideran la naturaleza de este instituto como contractual, basando su postura en que el arbitraje está sustentado en el acuerdo de partes. F. Ramos Méndez, expresa que el arbitraje es equiparable a un contrato privado, “como una manifestación más de la soberanía y poder de disposición de las partes sobre sus relaciones jurídicas”.[5]
En segundo lugar, encontramos los que sostienen que la naturaleza jurisdiccional del arbitraje, equiparando al árbitro al mismo nivel que un juez, utilizando como principal fundamento que los laudos arbitrales pasan en autoridad de cosa juzgada.
Por último, están quienes se vuelcan hacia una posición intermedia o mixta, adjudicándole una naturaleza híbrida al arbitraje producto de que el árbitro cumple una función jurisdiccional, pero a partir del acuerdo de partes.[6]
En relación a la sentencia arbitral, debemos decir que el misma constituye cosa juzgada, esto significa que la decisión del laudo, es para las partes definitiva y obligatoria. La Convención de la Haya sobre solución pacífica de las controversias del año 1899, dispone en su artículo 54 que “la sentencia arbitral, debidamente pronunciado y notificada a los agentes de las Partes, decide definitivamente y sin apelación la controversia”. En este mismo sentido se expresa la Convención de la Haya de 1907 en sus artículos 81 y 84 y La Carta de las Naciones Unidas que establece la obligatoriedad de dichas decisiones en su artículo 94.[7]
Existen algunos límites en las decisiones arbitrales que deben ser respetados so pena de nulidad de las mismas. Fundamentalmente diremos que no pueden estar en contradicción con las normas imperativas del derecho internacional, es decir, las llamadas normas de Jus cogens, ni tampoco pueden violar la competencia que las partes le otorgaron a los árbitros, ya que sino incurriría en excès de pouvoir. A su vez el arbitraje goza de determinadas bondades como ser que permite a las partes no solo conocer sino elegir el derecho y el foro por el cual se va a regir la controversia. También se esgrime a favor de este tipo de solución de controversias, que tanto el arbitraje como la mediación descomprimen los Tribunales jurisdiccionales.[8]
Existen diferentes clases de arbitrajes:[9]
a) Arbitraje de derecho internacional público.
En estos casos son los Estados que acuerdan entre sí que someterán sus eventuales conflictos a un acuerdo arbitral, y dicha controversia será regulada por normas de Derecho Internacional Público. Un ejemplo de este tipo de arbitraje es el consagrado en las Convenciones de La Haya de 1899 y 1907, las cuales establecen un Tribunal Permanente de Arbitraje (hasta el año 1960 solo preveía el arbitraje entre Estados, pero a partir de ese año se incluyó el arbitraje para entidades no estatales como empresas privadas).
b) Arbitraje entre Estados respecto de controversias de naturaleza privada.
Este tipo de arbitraje es usualmente utilizado en los Tratados bilaterales, para que el árbitro o el Tribunal arbitral, resuelva sobre el fondo de la controversia, con carácter obligatorio para las partes.
c) Arbitraje entre un Estado y agentes económicos del otro sobre negocios internacionales de naturaleza privada.
Un claro ejemplo de este tipo de arbitraje el la Convención sobre el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de otros Estados (Washington, D.C. 18 de marzo de 1965), que creó el Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversiones (CIADI). Este tribunal resuelve la controversia en base al derecho elegido por las partes, y a falta de este es de aplicación el orden jurídico del Estado receptor de las inversiones.
d) Arbitraje entre agentes económicos que son nacionales de diversos Estados, respecto de negocios jurídicos internacionales de naturaleza privada.
En este caso las partes pueden determinar en sus contratos un sistema de arbitraje de manera convencional, según sus conveniencias.
Por último, antes de adentrarnos al análisis específico de las diferentes Acuerdos y Convenciones como fuentes internacionales del arbitraje, debemos hacer una breve referencia a una especie de normas de Derecho Comercial Internacional, que también ofician como fuente específica de los procedimientos arbitrales, y que son recogidas de los usos y costumbres de la actividad comercial denominadas lex mercatoria. Algunas de estas han sido recogidas por la Comisión de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional (UNCITRAL) a través de los llamados Incoterms. En virtud de las necesidades que plantea el desarrollo del comercio electrónico, a partir del año 1995 el Proyecto de Comercio Electrónico de la CCI, ha colaborado en el desarrollo de los denominados E-Terms, publicados en el E-Terms Repository Guidebook, para facilitar el cibercomercio.[10]
II. Arbitraje Comercial Internacional en el ámbito del Derecho Internacional Privado [arriba]
Nuestro ordenamiento jurídico consta de un marco internacional en materia arbitral muy vasto compuesto, entre otros, por los Tratados de Derecho Procesal de Montevideo de 1889 y 1940, la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York del año 1958, la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá del año 1975, la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo del año 1979, además de la normativa desarrollada en el seno del MERCOSUR.
No obstante, un proyecto de ley sobre arbitraje internacional elaborado hace larga data.
Tratados de Derecho Procesal Internacional de 1889 y 1940
El primer Tratado que regulo el arbitraje internacional en el mundo fue el Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1889 que actualmente nos vincula con Bolivia, Colombia y Perú, y que en su Título III artículos 5, 6 y 7, regula lo concerniente a exhortos, sentencias y fallos arbitrales. Además, regula en su Título II, la legalización de dichas sentencias y laudos arbitrales a través de sus artículos 3 y 4.
Este Tratado regulo únicamente el aspecto del reconocimiento y ejecución extraterritorial de los fallos arbitrales. Su artículo 5º establece que “las sentencias y fallos arbitrales dictados en asuntos civiles y comerciales en uno de los Estados signatarios, tendrán en los territorios de los demás, la misma fuerza que en el país donde se han pronunciado…” , exigiendo como requisitos que los mismos hayan sido dictados por un tribunal competente, que tenga el carácter de ejecutoriado o que haya pasado en autoridad de cosa juzgada y que la parte contra quien se dictó haya sido legalmente citada, representada o declarada rebelde. Como es de estilo los Estados se reservaron en el literal “c” la excepción de orden público.
Este Tratado hace referencia a “sentencias y laudos homologados”. En opinión del Profesor Rubén Santos Balandro[11], la expresión “homologación” debe ser considerada como sinónimo de “exequatur”, y que a pesar de que el Tratado no establece quien es la autoridad encargada de realizar dicha homologación cabe suponer que la tarea estaría asignada a las autoridades judiciales del país donde se dictó la sentencia arbitral. Como puede observarse en los hechos se establece doble exequatur, ya que primero debe realizarse uno en el país que dictó la sentencia, y posteriormente otro en el país donde en que vaya a ejecutarse.
En este punto debemos distinguir entre sentencias declarativas o constitutivas de las sentencias de ejecución. Las primeras van a seguir el procedimiento establecido en los artículos 3 y 4 que disponen que los laudos homologados van a estar debidamente legalizados “cuando se practica con arreglo a las leyes del país de donde el documento procede y éste se halla autenticado por el agente diplomático consular que en dicho país o en la localidad, tenga acreditado el gobierno del Estado en cuyo territorio se pide la ejecución”.
En cuanto a las sentencias de ejecución debemos remitirnos a lo establecido en el artículo 7º que dispone que será la ley del Estado receptor los que determinen el procedimiento para dicha ejecución. En nuestro ordenamiento jurídico debemos remitirnos al Capítulo IV del Código General del Proceso intitulado Del reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras, en virtud de que el artículo 543 dispone que “lo dispuesto en este capítulo será aplicable a los laudos dictados por Tribunales Arbitrales extranjeros, en todo lo que fuere pertinente”.
En relación al procedimiento debemos estar a lo señalado en el artículo 541 que establece que “únicamente serán susceptibles de ejecución las sentencias extranjeras de condena”, y seguidamente se establece que la ejecución deberá solicitarse ante la Suprema Corte de Justicia, la cual dispondrá el emplazamiento de la parte contra quien se pida y le conferirá traslado por veinte días. También se deberá oír al Fiscal de Corte y se adoptará una resolución. Si en ésta la Suprema Corte de Justicia hiciere lugar a la ejecución, se enviará la sentencia al tribunal competente a los efectos de que proceda a la ejecución. Este es un control formal del laudo arbitral y no de fondo. Esto en cuanto al procedimiento interno uruguayo, pero no debemos olvidar que el fallo arbitral que pretendemos ejecutar debe reunir también los requisitos establecidos en el artículo 5º del Tratado. Este artículo establece que las sentencias y los fallos arbitrales “tendrán en los territorios de los demás, la misma fuerza que en el país donde se han pronunciado…”. Esta disposición en opinión del profesor Ruben Santos[12] puede atentar contra la uniformidad de tratamiento de los fallos arbitrales según el lugar donde se quieran hacer valer, ya que el Tratado no le adjudica a las sentencias o a los fallos arbitrales un valor determinado.
El desarrollo del análisis hasta aquí expuesto es enteramente aplicable al Tratado de Derecho Procesal Internacional de 1940 (que nos vincula con Argentina y Paraguay) ya que sus normas son casi idénticas salvo en relación a lo que tiene que ver con el artículo 7º. Este artículo plantea un procedimiento diferente en cuanto a la ejecución de las sentencias y fallos arbitrales. Dicha ejecución deberá solicitarse ante los jueces o tribunales competente, con audiencia del Ministerio Público y previa comprobación que aquellos se ajustan a lo dispuesto en el artículo 5º del Tratado. Posteriormente se ordenará el cumplimiento por la vía que correspondiere de acuerdo a lo establecido por la ley de procedimiento local.
Convención Interamericana Sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 (CIDIP I)
Esta Convención fue creada en el marco de la primera Conferencia Especializada de Derecho internacional Privado en el año 1975 en Panamá y que fue ratificada por Uruguay por la ley Nº 14.534 del 24 de junio de 1976, y que nos vincula con Ecuador, Chile, Costa Rica, Paraguay, Panamá y México.
En su artículo 1º se establece que “es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido entre ellas con relación a un negocio de carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el canje de cartas, telegramas o comunicaciones por télex”.
Como podemos observar este artículo dispone la validez genérica de el arbitraje entre los Estados partes, se trate de cláusulas compromisorias o de compromiso arbitral. Pero limita expresamente el alcance de la Convención en cuanto a su objeto, el cual estará únicamente relacionado a los negocios de carácter mercantil, entendiéndose por estos (según el Dr. Edison González Lapeyre -delegado uruguayo de la Convención-), los contratos mercantiles y también las obligaciones cuasicontractuales o las emergentes de los efectos de comercio.
En opinión del Profesor Rubén Santos, como la Convención no define el término “comercio internacional”, podría optarse por el criterio económico, y pone el ejemplo del art. 1492 del CPC francés que lo define diciendo que “es internacional el arbitraje que involucra los intereses del comercio internacional”, y expresa que esto debe ser entendido como “el conjunto de operaciones económicas que tienen por objeto la producción de bienes, prestación de servicios y flujo de los mismos a través de las fronteras”. También propone que sería posible adoptar un criterio subjetivo y hasta mixto tomando en cuenta las diferentes nacionalidades de los árbitros, de las partes, de sus domicilios, etc. Concluye diciendo que “este vacío debe ser llenado por el orden jurídico del Estado receptor de la sentencia o del acuerdo arbitral extranjeros”. [13]
En relación a la elección de los árbitros se puede realizar de común acuerdo entre las partes o delegarse dicha elección a un tercero.
En cuanto a las reglas por las que se va a regir el diferendo, la Convención recoge la tendencia actual en cuanto a que va dirigida a conferir la autonomía de la voluntad de las partes. El artículo 3 así lo dispone, estableciendo un orden de prioridad excluyente señalando que a falta de acuerdo expreso, el arbitraje se llevará a cabo según las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Esta Comisión permanente, fue creada por Resolución XLI de la VII Conferencia Internacional de Estados Americanos en el año 1933 y funciona con árbitros elegidos libremente por las partes, o por la misma Comisión a través de listas de árbitros que reúnen ciertas condicionantes en cuanto a su formación e idoneidad moral.
Pero esta Convención no solamente consagra directamente la autonomía de la voluntad en los aspectos anteriormente mencionados, sino que también lo hace indirectamente a través de la remisión al Reglamento de la CIAC que en su artículo 33 reza que “El tribunal aplicará la ley que las partes hayan indicado como aplicable al fondo del litigio. Si las partes no indican la ley aplicable el tribunal arbitral aplicará la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”.
El procedimiento para la ejecución del laudo arbitral está establecida en el artículo 4º de forma indirecta disponiendo que “…su ejecución o reconocimiento podrá exigirse de la misma forma que la de las sentencias dictadas por tribunales ordinarios o extranjeros, según las leyes procesales del país donde se ejecuten y lo que establezcan al respecto los tratados internacionales”.
En cuanto a la capacidad, la convención carece de una norma específica, pero pude inferirse de su articulado que esta categoría será regulada por las normas generales de capacidad. Este criterio se fundamenta en el artículo 5.1 que hace referencia a la denegación del reconocimiento y de la ejecución de la sentencia, más específicamente en su literal “a” que establece que será procedente la denegación a pedido de parte si alguna de las partes “en el acuerdo estaban sujetas a la alguna incapacidad en virtud de la ley que le es aplicable…”
Por último citaremos la opinión de Horacio Zapiola Pérez (Presidente de la Sección Argentina de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial y de la Comisión de Resolución de Controversias del Consejo de Cámaras de Comercio del MERCOSUR), que en ocasión de analizar el arbitraje en el MERCOSUR, expresó que “entre los distintos instrumentos internacionales existentes consideramos, que el más adecuado para la región es la Convención de Panamá de 1975, que en su artículo 3, se apoya institucionalmente en las reglas de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC)”[14]. Esta opinión se basó en que hasta el año 1998 la Convención de Panamá era la única suscripta y ratificada por todos los países socios del MERCOSUR.
Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros del año 1979 (CIDIP II)
Esta Convención fue elaborada en el marco de la CIDIP II realizada en Montevideo en el año 1979 y fue ratificada por Uruguay el 12 de noviembre de 1979 por ley Nº 14.953. También fue ratificada por México, Venezuela, Ecuador, Uruguay, Argentina, Paraguay, Perú, Colombia, Bolivia, Brasil y algunos países de la OEA.
El ámbito de aplicación de esta Convención está establecido en su artículo 1 que dispone que aplicará a “las sentencias judiciales y laudos arbitrales dictados en procesos civiles, comerciales o laborales en uno de los Estados Parte”, esto siempre y cuando no medie alguna reserva expresa por parte de alguno de los Estados ratificantes limitándola a sentencias de condena en materia patrimonial, como también a las “resoluciones que terminen el proceso, a las dictadas por autoridades que ejerzan alguna función jurisdiccional y a las sentencias penales en cuanto se refieran a la indemnización de perjuicios derivados del delito”.
En virtud de que esta Convención está estrechamente vinculada con la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975, los delegados incorporaron una disposición en el inc. 2 del art. 1 el cual establece que “las normas de la presente Convención se aplicarán en lo relativo a laudos arbitrales en todo lo no previsto en la Convención interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional suscrita en Panamá el 30 de enero de 1975”. Con la inclusión de esta regla se buscó armonizar y complementar (“en todo lo no previsto”) ambas Convenciones.
Surgen del art. 2 de la Convención, los aspectos formales que deben revestir las sentencias y laudos arbitrales. En cuanto a las formalidades externas estas deben ser las exigidas por el lugar donde se dictó el laudo arbitral. También se exige la debida traducción al idioma oficial del Estado en donde se quiere hacer exigible el laudo.
En relación a los requisitos procesales, el literal “d” dispone que será el Estado requerido quien realice el control en base a sus normas de jurisdicción internacional. Esta disposición se vincula directamente con el artículo 6 que establece que quien va a controlar estos requisitos será quien surja según lo establecido de la ley del Estado en que se solicita su cumplimiento. En nuestro caso será de aplicación el artículo 540 o el 541 del Código General del Proceso, según los efectos de la sentencia.
Por su parte el literal “e” de este artículo recoge el principio del debido proceso al exigir que la parte contra la que se pretende ejecutar el laudo haya sido debidamente citada, que también se haya garantizado el derecho de defensa. Como es lógico también se recoge en el literal “g” que el laudo tenga carácter de ejecutoriado, o en su caso, fuerza de cosa juzgada en el Estado en que fueron dictados.
En relación a los requisitos materiales debemos remitirnos literal “g”, el cual dispone que el laudo arbitral o la sentencia no sea contraria al orden público del estado en el que se solicita el reconocimiento.
Por último, nos referiremos al artículo 4º, que incluye la posibilidad de la eficacia parcial del laudo: “si una sentencia, laudo y resolución jurisdiccional extranjeros no pueden tener eficacia en su totalidad, el juez o tribunal podrá admitir su eficacia parcial mediante petición de parte interesada”.
Convención Interamericana Sobre Competencia en la Esfera Internacional Para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP III)
Esta Convención fue celebrada en la ciudad de La Paz en el año 1994 y como surge de su “considerando” surgió a fin de solucionar el conflicto de competencia que planteaba el art. 2 literal “D” de la Convención Interamericana Sobre Eficacia Extraterritorial de Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP II).
Convención Sobre el Reconocimiento y Ejecución de las Sentencias Arbitrales Extranjeras (Nueva York 1958)
Esta Convención que fue suscripta en la ciudad de Nueva York el 10 de junio de 1958. Tiene como antecedentes directo el Protocolo Relativo a las Cláusulas Arbitrales en Materia Comercial suscrito en Ginebra el 24 de septiembre de 1923, y hacia el año 1953 un Proyecto de Convención y un Informe elaborado por la Cámara de Comercio internacional de París (CCI), el cual pasó a estudio por parte de un Comité de Expertos ad hoc de las Naciones Unidas. Finalmente entre los días 20 de mayo al 16 de junio de 1958, se aprobó en la sede de las Naciones Unidas la Convención de Nueva York. Actualmente vincula aproximadamente a 132 países entre ellos a los del MERCOSUR[15]. Uruguay por su parte ratificó esta Convención en el año 1981 por ley Nº 15.229.
Esta Convención como así lo indica su título, regula el reconocimiento y la ejecución de los acuerdos arbitrales. En opinión del Profesor Ruben Santos, debe entenderse por reconocimiento “el estudio de la admisibilidad jurídica del laudo arbitral: a)- proveniente del territorio de un Estado distinto de aquel en el cual se pide dicho acto, o b), que no haya sido considerado como nacional por el Estado en el que se pide dicho reconocimiento”[16]. Por otro lado debemos entender por “ejecución” la etapa última de un procedimiento y que tiene como finalidad dar cumplimiento a la sentencia o en este caso al laudo arbitral[17].
En cuanto al ámbito de aplicación, diremos que a diferencia de las estudiadas anteriormente, esta no sólo se limita a los arbitrajes de carácter comercial, sino que su objeto también comprende cuestiones vinculadas con el arbitraje civil, contractual, extracontractual, etc. Esta afirmación está sustentada no sólo en que en ninguna parte de la Convención se estipula la exclusividad a los litigios arbitrales planteados en materia comercial, sino que además el artículo 1º numeral 3 en cuanto a las posibles reservas establece in fine que el Estado contratante “podrá también declarar que sólo aplicará la Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas comerciales por su derecho interno”.
El ámbito de aplicación personal está claramente establecido en el art. 1 que dispone que será aplicable a personas tanto naturales como jurídicas. En opinión de la Dra. Carmen González cabría la posibilidad de aplicarla a los casos semi - nacionales, es decir, en las diferencias surgidas de contratos entre un Estado y particulares.[18]
En el art. 1 de la Convención, utiliza dos criterios para considerar la sentencia como extranjera. En primer lugar señala que la misma lo será cuando fuere dictada “en el territorio de un Estado distinto de aquel en el que se pide el reconocimiento y la ejecución de dichas sentencias…” . En segundo lugar este artículo le otorga libertad al Estado en el cual se pretende hacer valer la sentencia arbitral para que este la considere nacional o extranjera según su propio ordenamiento jurídico, señalando que “se aplicará también a las sentencias arbitrales que no sean consideradas como sentencias nacionales en el Estado en el que se pide su reconocimiento y ejecución”.
Debemos señalar que se deja abierta la posibilidad a considerar sentencias arbitrales de Estados no ratificantes, por lo que podría pactarse un eventual arbitraje entre personas que tengan una misma nacionalidad, e inclusive el negocio jurídico se desarrolle dentro del territorio de un solo país y establecer como lugar del arbitraje un tercer Estado. Aunque esta posibilidad puede verse limitada por la excepción que establece el numeral 3 del artículo 1º en cuanto a que los Estados podrán “declarar que aplicará la presente Convención al reconocimiento y a la ejecución de las sentencias arbitrales dictadas en el territorio de otro Estado contratante únicamente.”
El art. 3 dispone que el reconocimiento y ejecución quedan sometidas a la lex fori del Estado donde la sentencia sea invocada. En cuanto a la documentación solo mencionaremos que la misma está detallada en el art. 4 y que no ofrece mayores comentarios.
Las excepciones para denegar el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, están establecidos en el artículo 5º y son:
a) cuando al realizar el acuerdo tenían alguna incapacidad o cuando dicho acuerdo no es válido en virtud de la ley que las partes han elegido.
b) cuando no se haya seguido el debido proceso, lo que tendría lugar cuando una parte no haya sido defendida ni haya podido defenderse en el proceso arbitral.
c) cuando el tribunal arbitral haya fallado en más de lo que se le pidió o fuera de lo que se le pidió.
d) cuando existe defecto en la constitución del Tribunal Arbitral o el procedimiento no se haya ajustado al acuerdo celebrado por las partes.
e) cuando el laudo arbitral aún no sea obligatorio para las partes.
Finalmente consideramos importante destacar el art. 7 de la Convención el cual establece que “las disposiciones de la presente Convención no afectarán la validez de los acuerdos multilaterales o bilaterales relativos al reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales concertados por los Estados Contratantes ni privarán a ninguna de las partes interesadas de cualquier derecho que pudiera tender a hacer valer una sentencia arbitral en la forma y medidas admitidas por la legislación o los tratados del país donde dicha sentencia se invoque”, por lo que esta Convención no afecta ni los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940. En cuanto a la Convención sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1975 y la de Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos arbitrales Extranjeros de 1979, es posible aplicar el criterio cronológico, el de la especialidad y el criterio de la eficacia máxima en razón de la materia o sustancia, aunque es de destacar que hasta la fecha no ha existido problemas de concurrencia entre estas dos Convenciones y la de Nueva York.
Cabe destacar como es el funcionamiento de la Corte Internacional de Arbitraje respecto a sus decisiones, como expresara el Dr. Paul Arrighi en su conferencia de 10 de marzo de 2009 en Cámara de Comercio y servicios de Montevideo “La Corte no tiene contactos directos ni con las partes en los arbitrajes, ni con los árbitros, ni con sus asesores. Solamente actúa en base a documentos. Únicamente se recogen y transmiten sus decisiones”
III. Arbitraje en el MERCOSUR [arriba]
En el ámbito del MERCOSUR se han ido incorporando diferentes acuerdos a partir de su creación.
En primer lugar, ubicamos el “Protocolo de Brasilia para la solución de controversias” suscrito por los Presidentes y Ministros de Relaciones Exteriores de los Estados partes el día 17 de diciembre de 1991 y entrado en vigencia el 22 de abril de 1993 cuando Uruguay depositó el último Instrumento de ratificación, e incorpora al arbitraje en su capítulo IV para los conflictos entre los Estados partes y en el capítulo V para los conflictos reclamos de los particulares. La normativa aquí establecida no está vinculada estrictamente con el instituto del arbitraje, por lo que solamente nos limitaremos a señalar su existencia.
Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leñas, 1992).
Este Protocolo fue aprobado por el Consejo Mercado Común por Decisión Nº 05/992 en el Valle de Las Leñas, Mendoza, Argentina, el 27 de junio de 1992 (es por esta razón que también es conocido como el “Protocolo de las Leñas”).
Este Protocolo regula todo lo concerniente al arbitraje en el capítulo V intitulado Reconocimiento y Ejecución de Sentencias y Laudos Arbitrales. En relación al ámbito material aplicable, el art. 18 plantea que las disposiciones “serán aplicables al reconocimiento y ejecución de las sentencias y laudos arbitrales pronunciados en las jurisdicciones de los Estados Partes en materia civil, comercial, laboral y administrativas”.
Las condiciones que deben reunir las sentencias y laudos arbitrales para que tengan eficacia extraterritorial en el resto de los Estados partes del Protocolo, están establecidos en los arts. 20, 21 y 22. En estos podemos distinguir requisitos formales, procesales y materiales.[19]
Dentro de los aspectos formales el literal “a” del art. 20, establece las formalidades externas las cuales deben ser las exigidas por el lugar donde se dictó el laudo arbitral. Seguidamente se exige la debida traducción al idioma oficial del Estado en donde se quiere hacer exigible el laudo.
En cuanto a los requisitos procesales, el art. 20 dispone que será el Estado requerido quien realice el control en base a sus normas de jurisdicción internacional. Por su parte el literal “c” de este artículo recoge el principio del debido proceso al exigir que la parte contra la que se pretende ejecutar el laudo haya sido debidamente citada, que también se haya garantizado el derecho de defensa. Como es lógico también exige que la decisión del laudo o de la sentencia, tenga fuerza de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en que fue dictada.
Dentro de los requisitos materiales debemos mencionar que el literal “f”, dispone que el laudo arbitral o la sentencia no sea contraria al orden público del estado en el que se solicita el reconocimiento.
También se consagra otro principio esencial al establecerse la excepción de cosa juzgada y de litispendencia en su artículo 22.
Se incluye a través del art. 23 la posibilidad de la eficacia parcial del laudo. Esta en opinión del Profesor Tellechea[20], tendría lugar cuando el laudo o la sentencia fuese en algunos aspectos contraria al orden público internacional del Estado requerido, y encuentra su fundamento en que sería injusto atribuirle una ineficacia total a un laudo o a una sentencia, cuando la misma contiene aspectos que no contrarían el orden jurídico internacional de ese Estado.
En cuanto al procedimiento, se está a lo señalado por el artículo 24 que dispone que el mismo será regido por la ley del Estado en el cual se pretende hacer valer.
Finalmente cabe destacar la enmienda realizada a este Protocolo en el año 2002 en lo que refiere a su artículo 35, la cual “mejora la regla de compatibilidad entre convenciones, ya que ahora el criterio que se utiliza para resolver la relación entre la norma mercosureña y otras convenciones suscriptas anteriormente entre los Estados parte, es la aplicación de la norma que sea más beneficiosa para la cooperación.”[21]
Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR
A este marco normativo se le suma el Acuerdo de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR aprobado el 23 de julio de 1998 por el Consejo Mercado Común[22].
Analizaremos seguidamente algunos puntos que consideramos destacables.
En primer lugar, en este acuerdo está previsto en cuanto a su ámbito personal exclusivamente para los particulares. Así surge claramente de su artículo número 1: “El presente Acuerdo tiene por objeto regular el arbitraje como medio alternativo privado de solución de controversias surgidas de contratos comerciales internacionales entre personas físicas o jurídicas de derecho privado”.
Como podemos observar quedan afuera del ámbito de aplicación los sujetos de derecho público y de Derecho Internacional Público. Varios fueron los motivos que llevaron a excluirlos. Se mencionan entre otros, las complejas dificultades que existe al momento de su tratamiento y especialmente la complejidad que planteaba el régimen de los Estados federales. En virtud de lo manifestado, no es posible considerar esta exclusión como una omisión, ya que producto de las circunstancias anteriormente mencionadas, la Reunión de Ministros de los Estados intervinientes, decidieron expresamente acotar el ámbito personal del Acuerdo a las personas físicas o jurídicas de derecho privado.
El ámbito material se limita a las controversias surgidas en el ámbito de los contratos comerciales internacionales. Se entendió que extender su objeto aparejaría demasiados inconvenientes al momento de establecer una lista de excepciones.
En cuanto al ámbito espacial, el Acuerdo en su art. 3º, plantea básicamente dos hipótesis:
a) cuando el contacto con la región es intenso (ejemplo el domicilio, la sede, lugar de la celebración, del cumplimiento, etc). Para este caso la aplicación del Acuerdo es imperativa.
b) para el supuesto que sólo parte de los contactos estén en la región. En este caso sólo se aplicará el Acuerdo si mediare acuerdo expreso de las partes.
En lo que tiene relación a la forma y derecho aplicable a la validez formal de la convención arbitral, el artículo 6º del Acuerdo no se aparta del criterio general, es decir, lex loci celebrationis regit formam actum.
También se utilizó el criterio general en cuanto a la categoría capacidad de las partes de la convención arbitral, la cual se regirá por la ley de sus respectivos domicilios (art. 7, numeral 1).
Este mismo artículo regulo en su numeral 2 lo relativo a la validez intrínseca del acuerdo, es decir en cuanto al consentimiento, objeto y causa, las cuales serán reguladas por el derecho del Estado Parte sede del tribunal arbitral.
También creemos destacable la autonomía de la voluntad de que gozan las partes en relación a la elección de un arbitraje de derecho o de equidad. El artículo 9 establece que “por disposición de las partes, el arbitraje podrá ser de derecho o de equidad. En ausencia de disposición será de derecho” (en este mismo sentido se expresa el artículo 2 del Reglamento Modelo de Arbitraje Comercial Internacional para las Instituciones Arbitrales del MERCOSUR, Bolivia y Chile). Si las partes eligieran un arbitraje de derecho sería de aplicación el art. 10 que establece que “Las partes podrán elegir el derecho que se aplicará para solucionar la controversia en base al derecho internacional privado y sus principios, así como al derecho del comercio internacional.”
Ahora bien, creemos importante ver las consecuencias que se pueden plantear según la elección de uno u otro sistema. El profesor Augusto Durán Martínez, plantea la hipótesis de que el tribunal arbitral deba fallar en base a la inconstitucionalidad de una ley o un Decreto Departamental. Para ello distingue que si las partes hubiesen elegido el arbitraje por equidad, poco importaría ya que el fallo no estaría basado estrictamente en esa norma sino en otros motivos. En cambio, si el arbitraje fuese en base a derecho, la situación debería plantearse en primer lugar ante la Suprema Corte de Justicia, ya que este órgano es el único competente para poder desaplicar o declarar la inconstitucionalidad de una ley o de uno Decreto. Una vez pronunciada la Corporación podría, en base a la decisión de esta, continuar con el arbitraje.[23]
Por último, diremos que el laudo o sentencia arbitral, debe ajustarse a lo establecido en el artículo 20, admitiendo solamente los recursos de rectificación material y ampliación, a pedido de parte, dentro del plazo de los 30 días siguientes a la notificación, salvo que las partes hayan dispuesto un plazo diferente. En lo que hace a la ejecución del laudo o sentencia arbitral, el art. 23 establece que se aplicaran las disposiciones de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá del año 1975, el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común Núm. 5/92, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979, en lo que resulte pertinente.
En lo que refiere a la jurisdicción arbitral en el ámbito del MERCOSUR[24], debemos remitirnos a:
a) con carácter general, a los principios dispuestos en la Ley Modelo sobre Arbitraje de UNCITRAL del año 1985.
b) a fin de subsanar las lagunas procedimentales del arbitraje ad hoc, debemos remitirnos al artículo 12.2 de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
c) en relación a lo que tiene que ver con el diligenciamiento de las medidas cautelares, debemos remitirnos al artículo 19.4 del Protocolo de dicha materia elaborado en Ouro Preto.
d) para la ejecución de los laudos arbitrales, a la Convención de Panamá de 1975 (CIDIP I), al Protocolo de Las Leñas y a la Convención interamericana sobre eficacia extraterritorial de Sentencias y Laudos (CIDIP II) artículo 23 (“en lo que fuera pertinente”).
IV. Ley de Arbitraje Comercial Internacional Uruguaya. Ley N° 19.636 [arriba]
Hace tiempo que venía tratándose la importancia de que el Uruguay se sumara a la región con una ley de arbitraje comercial internacional Uruguay hoy es una realidad.
Regula el arbitraje comercial internacional y no el domestico que ya se encuentra regulado en el ámbito interno.
No hay posibilidad de que el arbitraje nacional devenga internacional por la voluntad de las partes.
Posee 9 capítulos, disposiciones generales, acuerdo de arbitraje, composición del tribunal arbitral, competencia del tribunal, sustanciación de las actuaciones arbitrales, pronunciamiento del laudo y terminación de las actuaciones, costas, impugnación del laudo y reconocimiento y ejecución de los laudos.
Dicha norma se ha inspirado básicamente en la ley modelo de Arbitraje comercial internacional de la CNUDMI con algunas peculiaridades propias en la que interfiere en la ley de las partes.
Como surge del informe de la Cámara de Senadores-Comisión de Asuntos Internacionales “se han introducido en el proyecto unas adaptaciones al modelo CNUDMI recogiendo conceptos arraigados de Uruguay, siendo la más importante la internacionalidad del arbitraje deriva de los factores objetivos que se establecen en la ley y no puede ser dispuesta por pacto de las partes.”
El art. 28 sobre normas aplicables al fondo del litigio que hace referencia a normas de derecho la posibilidad de actuar tanto con normas nacionales como internacionales. Es importante destacar que en defecto de selección por las partes el tribunal arbitral aplicara el derecho que estime más aplicable. Está previsto que las partes autoricen al Tribunal arbitral que decida el litigio ex aequo et bono o como amigable componedor (num.3) aunque debe actuar de acuerdo a estipulaciones del contrato y usos mercantiles (num.4).
En cuanto al Capítulo II se inspira en la Convención sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras de Nueva York de 1958, sin perjuicio de ello la inspiración fundamental de la ley es el Modelo de Naciones Unidas, anteriormente mencionado.
En cuanto al procedimiento las partes tienen libertad para convenir el procedimiento a que se haya de ajustar el tribunal arbitral en sus actuaciones, a falta el tribunal podrá dirigir el arbitraje del modo que se considere apropiado, así como la admisibilidad y el valor de las pruebas. (art. 19).
En cuanto a la ley del lugar del arbitraje se adopta la autonomía de la voluntad de las partes como regla con la facultad del tribunal arbitral de decidir en caso de que no haya acuerdo.
Igualmente, el tribunal arbitral o cualquiera de las partes podrá pedir la asistencia de un tribunal competente de la República para la práctica de pruebas y atender la solicitud dentro de su competencia y de acuerdo a las normas aplicables a las mismas.
Las decisiones serán por mayoría, con excepción de las cuestiones de procedimiento que podrá el presidente tomar decisiones si lo autorizan las partes o todos los miembros del tribunal.
Las actuaciones finalizan con el laudo o por orden del tribunal arbitral (que el demandante retire la demanda, que las partes acuerden la finalización de las actuaciones y que el tribunal arbitral compruebe que la continuidad es innecesaria o imposible.
El Capítulo IX cuyo nomen iuris es reconocimiento y ejecución de los laudos en sus arts. 40 y 41 prevén todo el procedimiento de ejecución y/o denegación del mismo.
El laudo es reconocido cualquiera sea el país que lo dicte siempre que cumpla con los requisitos del art. 40.
El laudo debe ser en el idioma del país aunque puede pactarse el idioma a usar en las actuaciones conforme el art. 22, pero en el momento de la ejecución debe presentarse la traducción de los documentos por los medios oficiales ya sea traductor oficial o por agente consular de la república del lugar donde procede el documento.
En definitiva, el Uruguay se ha incorporado a la tendencia mundial de leyes de arbitraje comercial internacional, conforme la recomendación de la Asamblea General de las Naciones Unidas por Resolución 40/72 recomendando que todos los estados examinen debidamente la Ley Modelo de Arbitraje Comercial Internacional, teniendo en cuenta la conveniencia de la uniformidad del derecho procesal arbitral y las necesidades especificas de la práctica del arbitraje Comercial Internacional”
Adherimos a lo expresado por el legislador Jorge Meroni en la sesión del parlamento de 3 de julio de 2018 “De este modo, nuestro país podrá consolidarse como sede de arbitrajes entre partes extranjeras, y también permitirá que las empresas uruguayas puedan proponer al Uruguay, con mayores posibilidades de aceptación, como sede de los arbitrajes que pacten en sus contratos internacionales”.
Notas [arriba]
[1] El presente artículo pretende dar un panorama general para en próximos artículos profundizar la temática arbitral haciendo distintas entregas sobre el mismo.
[2] Redfern Hunter, capitulo 6, sección 6 (Audiencias), párrafos 6- 107.
[3] SANTOS BELANDRO, Rubén, “Seis Lecciones sobre el Arbitraje Privado (interno e internacional)”, Asociación de Escribanos del Uruguay, año 2002, págs. 21 y ss.
[4] Citado por Rubén Santos en “Seis Lecciones sobre el Arbitraje Privado (interno e internacional), Asociación de Escribanos del Uruguay, año 2002, pág. 23.
[5] Citado por ROCA MARTINEZ, José María, “Arbitraje e Instituciones Arbitrales”, Ed. José María Bosch S.A., Barcelona, año 1992, pág. 40.
[6] VIEIRA, Manuel A., “Arbitraje Comercial”, Fundación de Cultura Universitaria, Cuaderno de Derecho Internacional Privado Nº 5, p.36.
[7] BARBERIS, Julio A. “Formación del Derecho Internacional”, Editorial Abaco de Rodolfo Depalma, Buenos Aires, págs. 203 y ss.
[8] PERUGINI ZANETTI, Alicia. “Arbitraje comercial internacional en el Mercosur”, publicado en “Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina”, MAX – PLANCK – INSTITUT, Fundación de Cultura Universitaria, año 2002, pág. 635.
[9] MONROY CABRA, Marco Gerardo, “Tratado de Derecho Internacional Privado”, Editorial Temis S. A. , Santa Fe de Bogotá – Colombia, año 1999, págs.380 y ss.
[10] FERNANDEZ ARROYO, Diego y FRESNEDO DE AGUIRRE, Cecilia, “Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR”, “Obligaciones contractuales: aspectos generales”, Ed. Zabalia, año 2003, págs. 962 y 963.
[11] SANTOS BELANDRO, Rubén, “Arbitraje Comercial Internacional”, Oxford University Press, Tercera edición, junio del 2000, pág. 138.
[12] SANTOS BELANDRO, Rubén, “Arbitraje Comercial Internacional”, Oxford University Press, Tercera edición, junio del 2000, pág. 141.
[13] SANTOS BELANDRO, Rubén, “Arbitraje Comercial Internacional”, Oxford University Press, Tercera edición, junio del 2000, pág. 157
[14] ZAPIOLA PEREZ, Horacio, “Arbitraje en el MERCOSUR”, Revista de Derecho del MERCOSUR Nº 1, Febrero de 1998, pág. 42.
[15] DREYZIN De KLOR, Adriana y otras, “Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR”, “Dimensiones convencional e institucional de los sistemas de jurisdicción internacional de los Estados mercosureños”, Ed. Zabalia, año 2003, págs. 217 y ss.
[16] SANTOS BELANDRO, Rubén, “Arbitraje Comercial Internacional”, Oxford University Press, tercera edición, junio del 2000, pág. 16.
[17] OSSORIO, Manuel, “Diccionario de Ciencias Jurídicas políticas y sociales”, Ed. Claridad S.A. Buenos Aires – Argentina, año 1984, pág. 275.
[18] GONZÁLEZ, Carmen, “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, Nº 3, “El arbitraje internacional privado en el MERCOSUR, año 1996, pág. 396.
[19] GONZÁLEZ, Carmen, “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, Nº 3, “El arbitraje internacional privado en el MERCOSUR, año 1996, pág. 409 y ss.
[20] Citado por González, Carmen, “Revista Uruguaya de Derecho Procesal”, Nº 3, “El arbitraje internacional privado en el MERCOSUR, año 1996, pág. 410 y ss.
[21] NOODT TAQUELA, María Blanca y ARGERICH, Guillermo, “Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR”, “Dimensiones institucional y convencional de los sistemas de reconocimiento de los Estados mercosureños”, Ed. Zabalia, año 2003, pág. 461 y ss
[22] PERUGINI ZANETTI, Alicia. “Arbitraje comercial internacional en el Mercosur”, publicado en “Avances del Derecho Internacional Privado en América Latina”, MAX – PLANCK – INSTITUT, Fundación de Cultura Universitaria, año 2002, pág. 638
[23] DURAN MARTINEZ, Augusto, “Estudios Jurídicos a propósito del MERCOSUR”, Industria Gráfica Nuevo Siglo Ltda., Montevideo, 1999, págs. 100 y ss.
[24] FERNANDEZ ARROYO, Diego P., “Derecho Internacional Privado de los Estados del MERCOSUR”, “Configuración sistemática del derecho internacional”, Ed. Zabalia, año 2003, págs. 121 y ss.
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