Viedma, 3 de Marzo de 2020.-

Habiéndose reunido en Acuerdo los señores Jueces del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Río Negro, doctores Enrique J. MANSILLA, Sergio M. BAROTTO, Adriana Cecilia ZARATIEGUI, Ricardo A. APCARIAN y Liliana Laura PICCININI, con la presencia de la señora Secretaria doctora Ana J. BUZZEO, para el tratamiento de los autos caratulados: "PIGNON, AGUSTÍN ROQUE c/IPPV s/AMPARO s/APELACION" (Expte. Nº 30660/19-STJ-), deliberaron sobre la temática del fallo a dictar, de lo que da fe la Actuaria. Se transcriben a continuación los votos emitidos conforme al orden del sorteo previamente practicado.

VOTACIÓN

El señor Juez doctor Enrique J. MANSILLA dijo:

ANTECEDENTES DE LA CAUSA

Llegan las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto a fs. 47 por los apoderados de la Fiscalía de Estado, doctor Juan A. Garciarena y doctoras Blanca Passarelli y Laura Lorenzo, contra la sentencia dictada a fs. 31/37 vta. por el Juez a cargo del Juzgado Civil, Comercial, de Minería y Sucesiones N° 1 de la IIIª Circunscripción Judicial, doctor Mariano Castro, que hizo lugar a la acción de amparo incoada por el señor Agustín Roque Pignon y ordenó al IPPV para que en el plazo de 20 días (con habilitación de feria judicial) le otorgue una solución habitacional con el alcance propuesto por el Superior Tribunal de Justicia en autos "MOSER" (STJRNS4 Se. 81/12); "ARREJORIA" (STJRNS4 Se. 72/16); "BERART" (STJRNS4 Se. 122/16) y "CAÑUMIL" (STJRNS4 Se. 124/19).

Para decidir de ese modo el a quo precisó que -en principio- no existiría una arbitrariedad ni ilegalidad manifiesta por parte del IPPV en el otorgamiento de una vivienda al amparista, aunque sin perjuicio de ello consideró el tiempo transcurrido desde la solicitud habitacional originaria presentada por el amparista ante el IPPV, que data del año 2017.

Ponderó que el amparista tiene a su cargo a su hija menor de edad, quién además cuenta con un certificado de discapacidad; circunstancia que a su entender dota a la presente acción del plexo normativo derivado del interés superior del niño y de los adolescentes; así como del sistema integral de protección de las personas con discapacidad.

Citó a este Superior Tribunal de Justicia en cuanto ha señalado que no obstante haberse dirigido la acción contra el IPPV, el legitimado pasivo resulta ser, en definitiva, el Estado, el cual es uno y único, sumado a que las políticas y las acciones positivas para garantizar el bienestar general de la comunidad son transversales, por lo que el IPPV tiene, al menos, la responsabilidad de poner en conocimiento y dar participación al organismo que corresponda a fin de atender a las necesidades que presenta el amparista y su familia, que se encuentran en situación de vulnerabilidad, por no poseer vivienda acorde a sus necesidades, y con escasos ingresos (STJRN Se. 84/14 "ARAVENA" y Se. 13/19 "GUTIERREZ").

Entendió que el carácter extremo que habilita la presente vía de excepción, se encuentra configurado por la condición de A.M.P.F., hija del amparista quién, además de ser una niña, padece una discapacidad congénita osteomuscular, que le genera anormalidades en la marcha y su movilidad (cf. certificado de discapacidad agregado a fs. 5/6), y que el Servicio Social del Poder Judicial de Rio Negro da cuenta de un verdadero estado de vulnerabilidad social, con ingresos insuficientes y una situación habitacional "inestable" que requiere una solución con carácter urgente.

A ello agregó que se está frente a un contexto familiar donde el único progenitor a cargo resulta ser su padre, quién es analfabeto, tiene una limitación física para realizar determinados trabajos; y a su vez, depende de los operadores institucionales para la organización diaria.

Reseñó precedentes de este Tribunal y aclaró que la solución propuesta ("solución habitacional") no importa necesariamente la construcción y/o la asignación de una nueva casa, sino que puede consistir en otras alternativas acordes a la necesidades de salud del amparista -y de su hija- que le permitan el acceso a un alojamiento en condiciones edilicias adecuadas con su patología (STJRNS4 Se. 13/19 "GUTIERREZ").

A fs. 53/58 los apelantes fundan el recurso, y esgrimen en primer término que resulta evidente la imposibilidad de habilitar días inhábiles inherentes a la feria judicial cuando ésta aún no ha comenzado.

Alegan que no se dio intervención al Instituto Municipal de Tierra, Vivienda y Hábitat Social del Municipio, ni al Ministerio de Desarrollo Social de la Provincia de Río Negro, toda vez que los organismos citados de modo integral pueden brindar una solución al amparista.

Citan doctrina de este Tribunal en cuanto se dijo que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes. No es el amparo la vía idónea para habilitar este tipo de reclamo, ante la ausencia de los requisitos esenciales, para que esta excepcionalísima acción prospere, cuando se visualiza con claridad la ausencia de arbitrariedad e ilegitimidad manifiestas.

Refieren que el Poder Judicial no puede inmiscuirse en la órbita de la Administración ni suplir sus facultades, pues es ésta última quien está facultada para evaluar las condiciones para la adjudicación o no de una vivienda, y que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política del IPPV y las normas que regulan el acceso a determinados planes.

Arguyen que lo dicho hasta aquí resulta ser doctrina de aplicación obligatoria, y concluyen manifestando que la condición de discapacidad por si sola no amerita que a través de la presente se trastoquen políticas públicas habitacionales.

A fs. 71/74 el señor Defensor de Menores e Incapaces, doctor Javier Ospital, al asumir la representación complementaria prevista en el art. 103 del Cód. Civ. y Comercial, entiende que el memorial de agravios no es más que una discrepancia con lo resuelto por el a quo, y no contiene una crítica concreta y razonada de las partes del fallo que el apelante considera equivocadas.

Sobre los restantes agravios, alega que yerra el apelante por cuanto no se ordena al IPPV a adjudicar una vivienda ni tampoco se ha inmiscuido el Poder Judicial en el ámbito propio del Poder Ejecutivo, sino que ha ordenado que el citado organismo otorgue una solución habitacional con el alcance delineado en los fallos del Superior Tribunal de Justicia.

Manifiesta que los argumentos esbozados y la doctrina citada en modo alguno pueden hacerse valer en el caso de autos cuando está en juego el derecho a la vivienda digna, a la salud y al desarrollo de un menor de edad, por contravenir lo dispuesto en la Convención sobre los Derechos del Niño y demás normativa convencional.

Precisa que el recurso no tiene en cuenta los precedentes jurisprudenciales en nuestra provincia similares al caso aquí ventilado, y que teniendo en consideración la condición de A., su estado de discapacidad y la normativa vigente en la materia, relativa al Estado y su deber de tomar medidas positivas y remover obstáculos orientados a garantizar la operatividad del interés superior del niño.

A fs. 76/77 vta. el amparista, con el patrocinio letrado de la Defensora de Pobres y Ausentes doctora, Andrea Alberto, contesta el traslado conferido, y solicita se rechace el recurso interpuesto por IPPV y la Fiscalía de Estado.

Expone que de ninguna forma el Poder Judicial ha incursionado en el ámbito propio del Poder Ejecutivo, puesto que otorgar una solución habitacional tiene un sentido muy amplio y deberá el Organismo evaluar cuál será la solución.

Señala que la Fiscalía intenta argumentos que van expresamente en contra de lo dispuesto por la Convención sobre los Derechos del Niño, y que el remedio intentado afecta de forma directa los derechos del señor Pignon y su hija A.; y que el Juez de amparo solo ha puesto en marcha el plexo legal vigente.

A fs. 82/84 vta. el señor Defensor General, doctor Ariel Alice, dictamina que la sentencia recurrida es una resolución con fundamentación razonada y legal, que respeta de manera adecuada el interés superior de A. y sus derechos a la salud, a la vivienda y a su desarrollo integral.

Indica que no satisfacer el derecho a contar con una vivienda acorde a su situación de vulnerabilidad, implica desatender el interés superior de la niña.

Reseña que la Corte Suprema de Justicia de la Nación tiene dicho que "... los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y su normal de desarrollo, a más de la especial atención que requieren de quienes están directamente obligados a su cuidado, lo requieren también de los jueces y de la sociedad toda; más aún si se tiene en cuenta la consideración primordial del interés del niño que la Convención sobre los Derechos del Niño, a la que se ha hecho mención, impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos" (Fallos 327:2127).

Concluye que corresponde que la Administración Provincial asuma un rol activo en la satisfacción del derecho a que la pequeña y cuente, junto a su padre con una solución habitacional acorde a su situación de vulnerabilidad.

DICTAMEN DE LA PROCURACIÓN GENERAL

A fs. 86/92 vta. el señor Procurador General, doctor Jorge Oscar Crespo, dictamina que corresponde rechazar el recurso de apelación, dado que no logra rebatir con suficiencia las conclusiones a las que arriba el sentenciante.

Considera que el fallo tuvo en consideración la situación que emerge del informe social forense, que evidencia que el grupo familiar está integrado por la niña menor de edad en situación de discapacidad y su padre, y que el Magistrado ha evaluado la necesidad habitacional considerando la condición de aquella, y la situación económica afrontada por el señor Pignon, quien tiene una limitación física para trabajos que demanden esfuerzo corporal, lo que limita las alternativas laborales y la posibilidad de acceder a trabajos calificados.

Señala que se trata de una situación de vulnerabilidad social donde la vivienda que actualmente ocupan afecta su calidad de vida, en tanto no reúne las condiciones mínimas de habitabilidad necesarias, a lo cual se suma la insuficiencia adquisitiva para resolver la cuestión por sus propios medios.

Estima que a tenor de la condición de la niña con discapacidad y su doble protección emergente de la normativa legal, constitucional y convencional, junto a las limitaciones físicas que pueda tener el único progenitor a cargo de aquella, y la particular situación habitacional que enfrentan, el temperamento adoptado en la sentencia ha sido realizado de modo razonado y legal en los términos del art. 200 de la Constitución Provincial.

ANÁLISIS Y SOLUCIÓN DEL CASO

Ingresando en el análisis del remedio incoado, adelanto que corresponde su rechazo, pues los agravios allí vertidos no logran conmover el temperamento del fallo atacado.

Resulta insuficiente argumentar merced a la sola transcripción de preceptos legales y a consignar su mera discrepancia con el criterio del juzgador; puesto que no constituye ello la crítica concreta y razonada que exige la normativa procesal para fundar el recurso (STJRNS4 Se. 183/19 "ANDRADE VARGAS").

El Superior Tribunal de Justicia tiene dicho -como principio general- que no corresponde en el estrecho marco procesal del amparo cuestionar la política habitacional del Instituto de Planificación y Promoción de la Vivienda Provincial y las normas que regulan el acceso a determinados planes (STJRNS4 Se. 13/19 "GUTIERREZ"), y también que atender a situaciones excepcionales atentaría ante el derecho a la igualdad que toda distribución de viviendas debe respetar; en tanto las vías administrativas no pueden ser suplidas mediante la acción intentada por cuanto deben ser tramitadas ante las autoridades respectivas, las que deben verificar los recaudos administrativos pertinentes, en cumplimiento de la ley, para su procedencia, y/o plantear diferentes alternativas de solución (STJRNS4 Se. 183/19 "ANDRADE VARGAS").

No obstante lo anterior, este Cuerpo también sostuvo que las reglas enunciadas tienen su excepción cuando estamos en presencia de una situación de carácter extremo, ante la acreditación de urgencia y lesión actual e inminente (STJRNS4 Se. 81/12 "MOSER", Se. 13/19 "GUTIERREZ" y Se. 124/19 "CAÑUMIL"), lo que acontece en el presente caso.

En autos, la pretendida excepcionalidad se configura ante la particular situación del señor Pignon y su pequeña hija A., quien presenta deformidades congénitas osteomusculares, anormalidades en la marcha y de la movilidad (fs. 5), y según la pericia social forense de fs. 18/20, residen en una vivienda prestada, cuyo acceso es a través de una escalera de escalones altos, con déficits estructurales que condicionan la calidad de vida, a lo que debe agregarse que el agua es proporcionada por un vecino, con escasa calefacción, falta de agua caliente e instalaciones sanitarias inadecuadas.

En el referido informe además se destacó que se trata de una familia monoparental paterna, con una hija en etapa de crianza, atravesada por una situación económica difícil, compleja y estructural, sin ingresos estables y un importante grado de dependencia de los operadores institucionales para atender la organización diaria y lograr mejoras en su calidad de vida.

De lo anterior se desprende que ambos se hallan en una situación de carácter extremo, urgente y con lesión actual y un alto nivel de vulnerabilidad social, con ingresos insuficientes, cuestiones de salud y habitacionales complejas.

Por lo tanto, es correcta la apreciación del a quo al señalar que nos encontramos en un contexto que habilita la presente vía de excepción, y cuenta con una vasta protección normativa.

Por un lado, el doble plus protectorio que asiste a A. en su condición de niña con discapacidad está regulado en los art(s). 33, 43 y 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, 33, 36, y 59 de la Constitución Provincial, 5.1 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales, 3, 4, 23, 24 de la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Interamericana para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad, y la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad.

Esta última garantiza a las personas con discapacidad a un nivel de vida adecuado para ellas y sus familias, lo cual incluye alimentación, vestido y vivienda apropiados; y asegura su acceso a programas de vivienda pública (art. 28). A su vez en su art. 4 impone a los Estados Partes la obligación de adoptar todas las medidas legislativas, administrativas y de otra índole que sean pertinentes para hacer efectivos los derechos en ella reconocidos.

En el mismo sentido, la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 25 establece que toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud, el bienestar, y en especial la vivienda, en tanto a la infancia le asisten cuidados y asistencia especiales.

En la Provincia de Río Negro el derecho a una vivienda digna para las personas con discapacidad está reconocido en la Ley D 2055, que en su art. 53 reza: "En los planes habitacionales oficiales se procurará la previsión de un porcentaje de viviendas construidas de modo tal que resulten accesibles y utilizables a los discapacitados, a efectos de su adjudicación prioritaria, a los grupos familiares con algún integrante discapacitado".

Por otra parte, La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha señalado que el reconocimiento del derecho a una vivienda digna importa el deber concreto e inmediato del Estado de reglamentarlo e implementarlo para garantizar su efectividad, reglamentación que debe respetar tanto la finalidad como los límites impuestos por las normas de jerarquía superior, debiendo el Estado realizar el mayor esfuerzo posible para lograr, en forma progresiva y dentro de sus reales capacidades y limitaciones económicas, la plena efectividad de tal derecho a todos sus habitantes (voto del Juez Enrique Santiago Petracchi, en 64. XLVI; RHE, "Q. C., S. Y c/Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires s/amparo" y STJRNS4 Se. 13/19 "GUTIERREZ").

El Máximo Tribunal Nacional también sostuvo que las personas que padecen de discapacidad, a más de la especial atención que merecen de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda, siendo que la consideración primordial del interés de aquél viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento de estos casos (Corte Suprema, in re "Lifschitz, Graciela Beatriz y otros c/Estado Nacional"; en igual sentido, doctrina de Fallos 322:2701 y 324:122 y STJRNS4 Se. 13/19 "GUTIERREZ").

Como corolario de todo lo expuesto y frente a la delicada situación planteada en autos, considero que en el sub examine resulta aplicable el criterio de la "solución habitacional" propiciado en el fallo en crisis, lo cual no necesariamente importa la construcción y/o asignación de una nueva casa, sino que puede consistir en otras alternativas acorde a las necesidades de salud del amparista y su hija, que le permitan el alojamiento en condiciones edilicias adecuadas a las patologías que presenta (STJRNS4 Se. 124/19 "CAÑUMIL", Se. 189/19 "ANDRADE VARGAS"), resultando necesario que el Estado provincial a través del IPPV articule transversalmente sus respectivas políticas y acciones conducentes a fin de idear y concretar en forma coordinada la respuesta a la situación que involucra al amparista y a su hija menor de edad (STJRNS4 Se. 13/19 "GUTIERREZ").

En relación al agravio relativo a la habilitación de feria efectuada por el a quo en la parte resolutiva de la sentencia, no ha lugar en atención al modo que se resuelve, debiendo estarse a lo dispuesto a fs. 42 punto II.

DECISIÓN

Por todo lo expuesto, corresponde rechazar recurso de apelación incoado por los representantes de la Fiscalía de Estado a fs. 53/58, y confirmar la sentencia dictada a fs. 31/37 vta. Con costas (art 68 del C.P.C.C.). ASÍ VOTO.

El señor Juez doctor Sergio M. BAROTTO dijo:

Adhiero a la solución propuesta por el doctor Enrique J. Mansilla en su precedente voto, por compartir sus fundamentos.

Al igual que lo hiciese en autos "ANDRADE VARGAS, CARLA ANDREA (por sí y en rep. de G.A.,I.B.) c/I.P.P.V y OTRA s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. Nº 30571/19-STJ-), la Fiscalía de Estado cita, a fs. 56/57 y vta. y en apoyo a sus agravios de apelación, el voto en disidencia del suscripto en oportunidad de fallar en autos "SILVA, MARIA MAGDALENA s/AMPARO s/APELACIÓN" (Expte. Nº 27554/14 -S.T.J.-), Se. Nº 24/15, motivo por el cual me veo en la obligación de reiterar lo expresado en "ANDRADE", en punto a que resulta conveniente hacer notar que las diferencias en cuanto a plataforma fáctica existentes entre el pretendido precedente y el caso de autos determinan la inaplicabilidad aquí de las conceptualizaciones jurídicas que el firmante expusiese en aquella anterior oportunidad. En efecto, en "SILVA" tuve para mi que el criterio jurisprudencial del Cuerpo a partir del cual se señala que, como principio general, el Poder Judicial no puede desplazar a la Administración en materia de adjudicación de viviendas construidas por el Estado, atento a que aquella tiene facultades suficientes como para establecer las pautas necesarias para acceder a los planes sociales habitacionales orientados a la familia y en ellos evaluar las condiciones para la adjudicación y desadjudicación de la unidades habitacionales (cf. por ejemplo, STJRNS4 "CALFUPAN" Se. 17/13), no podía ser alterado porque no se acreditaban suficientemente circunstancias excepcionales que permitan apartarse del principio general ya expuesto.

Además, en "SILVA" voté de la manera que trae a colación la aquí apelante porque evalué que "El endeble marco probatorio de la causa me obliga a señalar que no basta con estar frente a una situación de discapacidad para el otorgamiento cuasi automático de una vivienda o de una "solución habitacional", sino que se debe acreditar de manera suficiente el nivel o grado incapacitante esgrimido el que, asimismo, deberá colocar a la persona que lo sufre en un estado de necesidad y desprotección tal que conlleve al otorgamiento, por vía judicial, de alguna de aquellas alternativas por parte del Estado".

En el expediente ahora en tratamiento no se presentan los déficits que se reseñan en los párrafos anteriores, sino que hay prueba suficiente del grado incapacitante de la niña M. A. P, como el tipo y gravedad de las dolencias que la afectan; y lo mismo sucede en cuanto a carencias económicas, sociales y de vivienda de las que padece su padre -también con deficiencias físicas en sus miembros inferiores y en condición de analfabeto-, especialmente a tenor del Informe Social Forense agregado a fs. 18/20.

Nunca está de más recordar -dije en "ANDRADE" y reitero ahora- que tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación que "Un pleito puede ser resuelto a la luz de cierto precedente judicial, siempre y cuando las circunstancias de ambos, tales como los hechos, los planteos y las normas involucradas, sean análogos entre sí" (Fallos 33:162; 242:73; 286:97, entre otros). ASÍ VOTO.

La señoras Juezas doctoras Adriana Cecilia ZARATIEGUI y Liliana Laura PICCININI dijeron:

Adherimos al voto del señor Juez doctor E. J. Mansilla. ASÍ VOTAMOS.

El señor Juez doctor Ricardo A. APCARIAN dijo:

Atento la coincidencia entre los señores Jueces preopinantes, me abstengo de emitir opinión (art. 38 LO). ASÍ VOTO.

Por ello:

EL SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA PROVINCIA RESUELVE:

Primero: Rechazar recurso de apelación incoado por los representantes de la Fiscalía de Estado a fs. 53/58, y confirmar la sentencia dictada a fs. 31/37 vta. Con costas (art. 68 del C.P.C.C.).

Segundo: Registrar, notificar y oportunamente, devolver al Tribunal de origen.

MANSILLA - BAROTTO - ZARATIEGUI - APCARIAN (EN ABSTENCION) - PICCININI