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La nulidad societaria -al igual que cualquier otra- es la sanción legal que priva de todos o algunos de sus efectos normales a un acto jurídico, en virtud de una causa originaria, es decir, existente al momento de su celebración[2]. El Cód. Civ. distingue los actos así afectados en dos categorías, nulos y anulables, sin definir los mismos (arts. 1041 a 1044 y 1045). Son actos jurídicos nulos, aquellos en que el vicio que los afecta es manifiesto. A su vez, estos serán nulos de forma absoluta o relativa, según la nulidad hubiere sido consagrada en defensa del orden público, o el interés particular de las partes, respectivamente, sin importar que el vicio fuera manifiesto o oculto[3]. La nulidad absoluta resulta inconfirmable e imprescriptible, puede ser peticionada por cualquiera y si fuere manifiesta debe ser declarada de oficio por el Juez, mientras que la nulidad relativa solo procede a pedido de parte legitimada y es, por el contrario, prescriptible. Son actos jurídicos anulables aquellos en los que el vicio permanece ab initio oculto, por lo que se necesita prueba de su existencia, de allí que permanezca válido hasta tanto sea judicialmente anulado.
1. La especificidad en materia societaria [arriba]
El contrato de sociedad da nacimiento a una persona de derecho, lo que fuerza a diferenciar el vínculo obligacional fundado en el contrato, de los efectos de la actividad organizada que da origen a aquella. Producto de tal distinción es que los vicios que afectan el vínculo, incluso al punto de invalidar el contrato, no impiden que se reconzca la actividad desarrollada pretendidamente en nombre de la sociedad[4]. De allí que la regulación de las nulidades y vicios del consentimiento contenidos en el Cód. Civ., si bien supletoriamente aplicables, sólo se utilizan con dificultad en razón de la particular naturaleza del contrato constitutivo -plurilateral de organización-, las características peculiares de los distintos tipos societarios y la distinta posición en que en ellos se encuentran los socios, los acreedores sociales y los acreedores de aquéllos.
La LSC impone entonces un orden especial, particularmente en cuanto a los efectos de las nulidades, con aplicación supletoria del Cód. Civ.. Debe tenerse en cuanta que la LSC sólo habla de nulidad, sin más detalles, operando la remisión e integración al Cód. Civ. dispuesta en los arts. 207 y 384 LSC, y que la nulidad de las deliberaciones y decisiones asamblearias del art. 251 LSC obedece a un régimen único que se aparta del establecido en un Código que regula la nulidad del acto jurídico en general sin prever la del acto jurídico colegial[5].
Salvatierra[6] ha sistematizado los principios orientadores que rigen a la invalidez e ineficacia societaria, adaptando la teoría general de las nulidades del derecho civil al ámbito comercial y a las especiales características de los actos jurídicos plurilaterales y colegiados. Los mismos también atienden la certeza y velocidad del tráfico comercial en protección de los terceros de buena fe y de la economía en general, y se resumen en: i.-) interpretación restrictiva de las nulidades absolutas, en caso de duda deberá entenderse a la nulidad como relativa y prescriptible; ii.-) interpretación restrictiva de toda nulidad implícita; iii.-) un plazo de prescripción breve para las nulidades relativas; iv.-) la aplicación de las consecuencias propias de los actos colegiados y que se traduce en la especial legitimación requerida para plantear la nulidad de actos colegiados orgánicos, la limitación de sus efectos; v.-) aplicación de las consecuencias propias a los actos plurilaterales, tendientes a la conservación del mismo: nulidad parcial (vincular), resolución parcial, posibilidad de reconducción, etc.; vi.-) interpretación amplia de las formas de subsanación del acto, en concordancia con la subsanabilidad de las nulidades hasta su declaración judicial (aplicación amplia del art. 1046 del Cód. Civil), y en ciertos casos aún después; vii.-) la irretroactividad frente a terceros de buena fe de los efectos de las nulidades, sobre el contrato de sociedad; viii.-) la inoponibilidad de los efectos de la nulidad de una decisión orgánica a los terceros de buena fe (art. 2413 y 2778), la cual solo generará la posibilidad a los afectados de iniciar las acciones de daños y perjuicios que correspondan contra los responsables del acto, por “todas las pérdidas e intereses” (art. 1057).
2. Irretroactividad de la nulidad societaria [arriba]
Adiferencia del régimen de nulidades del Cód. Civ., el de la LSC -restringido pero prioritario- no prevé la producción del efecto típico de aquel: la retroactividad de la nulidad. Sólo cuando la nulidad invocada afectare el órden público podrá eludirse la normativa particular de la LS y la pauta general de preservación de los actos (y del propio ente; art. 100 LS). Cuando se pretenda la existencia de una nulidad absoluta, deberá entonces acreditarse que lo que esta en juego es la organización social, la moral o las instituciones fundamentales del Estado, esto es, intereses superiores a los meramente patrimoniales de la sociedad y de sus socios[7].
El art. 16 LSC se ocupa de las nulidades relacionadas con el vínculo de alguno de los socios, estableciendo que su nulidad o anulabilidad no produce “la nulidad, anulación o resolución” del contrato, salvo cuando la participación o prestación del socio involucrado deba considrarse esencial.El precepto instaura un régimen de nulidades propio, apartado del ámbito de regulación del Cód. Civ.[8], ya que lo contrario acarrearía la abrogación del sistema especial del art. 251 LSC por el texto general del Cód. Civ., pasando por alto tres cuestiones indisponibles[9]: i.-) el carácter del derecho comercial, categoría histórica creda para regular la conducta de sujetos especiales; ii.-) la especificidad del régimen societario; y iii.-) la falta de norma expresa en el Cód. Civ. que efectivamente consagre la imprescriptibiliad de las nulidades absolutas. Además, el art. 16, en su parte final, dispone que para el caso de las sociedades de dos socios, el vicio de la voluntad de uno de ellos hace anulable el contrato. Si, en cambio, se tratara de sociedades de más de dos socios, para que se de la anulabilidad el vicio deberá afectar la voluntad de aquellos a los que pertenezca la mayoría del capital.
4. Nulidad por atipicidad y anulabilidad por falta de requisitos esenciales tipificantes (art. 17 LSC) [arriba]
El art. 17 LSC alude a dos supuestos de nulidad bien diferenciados: i.-) por una parte reputa nula la constitución de sociedades de tipos no autorizados, por lo que la ausencia de tipo importa la nulidad absoluta e insubsanable del contrato social, con la única excepción de las sociedades extranjeras de tipo desconocido (art. 119 LS); ii.-) mientras que por otra parte el art. 17 LSC dispone que la omisión de cualquier requisito esencial no tipificante hace anulable el contrato, si bien tal nulidad resulta subsanable hasta su impugnación judicial. La no subsanación temporánea del vicio en cuestión importa la liquidación de la sociedad, con la consecuente extensión de la responsabilidad solidaria e ilimitada a los socios por las obligaciones sociales, salvo el caso de las sociedades anónimas en que resultan aplicables las disposiciones de los arts. 182 y 183 LSC. Los requisitos esenciales tipificantes caracterizan a cada tipo social, o mezclan los requisitos propios de dos o mas tipos[10], mientras que los no tipificantes son “comunes a todas las sociedades, no son determinantes de la tipología y [su] ausencia no se encuentra suplida por alguna disposición legal”[11].
El art. 13 LSC enumera una serie de estipulaciones a las que declara nulas y que en doctrina son conocidas como cláusulas leoninas. Por su intermedio se procura evitar que se vulnere el principio distributivo consagrado en el art. 1 LSC y resguarda la vocación del contrato social de observar siempre la igualdad entre los socios como elemento esencial del contrato[12]. Estas cláusulas son:
i.-) que alguno o algunos de los socios reciban todos los beneficios o se los excluya de ellos, o que sean liberados de contribuir en las pérdidas (art. 13 inc. 1° LSC). Frente a tal supuesto, será de aplicación la resolución del art. 11 inc. 7 LS, debiendo los socios distribuir utilidades y soportar las pérdidas en proporción asus aportes;
ii.-) que al socio o socios capitalistas se les restituyan los aportes con un premio designado o con sus frutos, o con una cantidad adicional, haya o no ganancias, o que se asegure al socio su capital o las ganancias eventuales (art. 13 incs. 2 y 3 LSC);
iii.-) que la totalidad de las ganancias y aún de las prestaciones de la sociedad pertenezcan al socio o socios sobrevinientes (art. 13 inc. 4 LSC), prohibición que se orienta a la salvaguarda no ya de los derechos del socio, sino de sus herederos, los que se verían privados de la transmisión que en su favor se produce por el sólo deceso de aquel.;
iv.-) que permitan la determinación de un precio para la adquisición de la parte de un socio por otro, que se aleje notablemente de su valor real al tiempo de hacerla efectiva (art. 13 inc. 5 LSC).
[1] Para un tratamiento en extenso de los temas de esta capítulo, véase Curso de derecho de las sociedades comerciales, de Balbín Sebastián, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2009.
[2] Cfr. Borda G., Tratado de Derecho Civil ƒ{parte Generalƒ{, t. II, 12° ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 374.
[3] Cfr. Ibidem, p. 385.
[4] Cfr. Alegría H., “El régimen de nulidad de las sociedades comerciales. Consideraciones críticas y alternativas superadoras”, RDPyC, 1995-8, pp. 291 y 292.
[5] Cfr. Halperín I. y Otaegui J., Sociedades Anónimas, Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 639; Otaegui J. lo acepta, toda vez que habla de la imprescriptibilidad de la ación de nulidad de la decisión asamblearia, cuando afecte el orden público -Invalidez de Actos Societarios, Abaco, Buenos Aires, 1978, p. 144-.
[6] Por todo este párrafo, ver Salvatierra L., “Nulidad del acto jurídico societario”, RADE nº 2, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2005, pp. 267 a 269.
[7] Cfr. CNCom., Sala A, LL 1999-C, p. 423.
[8] Cfr. Fargosi H. y Giraldi P., “Nuevamente sobre la nulidad de asambleas de sociedades anónimas”, ED 174-996.
[9] Seguimos en ello a Fargosi H. y Giraldi P., “Nuevamente sobre la nulidad…”, ED 174-996.
[10] Cfr. Halperín I. y Butty E., Curso de Derecho Comercial, vol. I, 4ª ed., Depalma, Buenos Aires, 2000, p. 373 n° 1., p. 421; Verón A., Sociedades Comerciales. Ley 19.550 ?comentada, anotada y concordada?, t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1990, p. 122; Roitman, H., Ley de Sociedades Comerciales –comentada y anotada?, t. I, La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 344.
[11] Cfr. Roitman H., Ley de Sociedades…, t. I, p. 351.
[12] Cfr. Zaldivar E., Cuadernos de Derecho Societario, vol. I, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1977, n° 5.6.2., p. 100.
