El estado de la capacidad y la involuntariedad de dañar analizadas bajo el contexto del vigente Código Civil y Comercial de la Nación

Por Dr. Juan F. González Freire

I. Introducción [arriba] 

El presente artículo versa no solo en función de las modificaciones introducidas por el nuevo Código hacia el estado de la capacidad de las personas, sino de la responsabilidad civil que surge en función de la involuntariedad del sujeto dañador de generar el reproche. Mientras que sobre el primero de ellos, (la capacidad) el derogado Código lo tutelaba de manera específica, bien puede decirse que el vigente ordenamiento acrecienta el resguardo de su interés social, otorgándole a la administración de justicia una mayor discrecionalidad en cuanto a disponer de medidas que garanticen la puesta en marcha de un efectivo ejercicio de la capacidad; sobre el segundo (el daño y su involuntariedad), resulta impulsora de atenuar la responsabilidad, teniendo en cuenta que el autor de un daño causado por un acto involuntario responde por razones de equidad[1] (cfr. art. 1750, del Código Civil y Comercial). A continuación contemplaremos lo señalado en la vigente Legislación, ya sea en el estado de la capacidad personal, como en el deber de reparar las consecuencias producidas ante la involuntariedad de dañar.

II. El estado de la capacidad en la vigente legislación [arriba] 

La capacidad jurídica refiere ser la aptitud o la idoneidad para ser titular de derechos y obligaciones. La misma se encuentra íntimamente relacionada con los atributos de la personalidad, circunstancia que resulta ser inherente a la condición humana desde el instante de producirse su nacimiento; y que ha de retrotraer los efectos de la validez de sus derechos, desde el preciso momento de su concepción en el seno maternal.

El vigente Código Civil y Comercial establece que “Toda persona humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurídicos. La ley puede privar o limitar esta capacidad respecto de hechos, simples actos, o actos jurídicos determinados” (cfr. art. 22°, CCC), y su ejercicio –aptitud– solo puede verse restringido por las limitaciones expresamente establecidas en la Ley, y sentencia judicial (cfr. art. 23°).

La presente normativa “contempla la caracterización de la persona humana en el campo jurídico por la afirmación de su primer atributo de ese carácter, que es la capacidad, la que le permite precisamente ser titular de derechos y de deberes jurídicos con las limitaciones que resultan de la propia ley”[2]. No obstante, debe saber diferenciarse que entre ambas normas (cfr. arts. 22 y 23, del CCC), existen atribuciones con finalidades diferentes.

Bajo el pensamiento asentado por ALTERINI[3], la capacidad de derecho no resulta ser lo mismo que la capacidad de ejercicio, pues ambas categorías funcionan en planos diversos y con modalidades propias[4]. Así, difiriendo del maestro LLAMBÍAS –en cuanto a que existe un concepto general de capacidad del que la capacidad de derecho y la capacidad de obrar constituirían subespecies o categorías[5]–, no es posible delinear una configuración única de la noción de la capacidad que permita abarcar la capacidad de derecho y de ejercicio; máxime cuando ello guarda estrecha relación con el concepto que se tiene de persona y sus derechos subjetivos; sosteniéndose que el encuadre del concepto de persona, como se ve, es vinculado a la noción de capacidad jurídica o de derecho y ésta, a su vez, es vinculado a la capacidad de derechos subjetivos, por cuanto “persona es quién tiene capacidad, quién tiene capacidad es por tanto persona”[6]. Asimismo se señala que la capacidad de derecho se relaciona con la capacidad de resultar titular de derechos subjetivos, y el segundo refleja lo que considera su carácter flexible o graduable al precisar que la ley puede limitarla, por el cual se refiere que “ambas bases requieren una reconsideración doctrinaria”[7].

Sentado ello, la capacidad de derecho y la capacidad de ejercicio se encuentran contempladas en la vigente Legislación, y ambas deben imponerse bajo la interpretación del “principio de igualdad ante la Ley”[8]. Asimismo, el actual ordenamiento también establece que son incapaces de ejercicio las personas por nacer; la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente; y la persona declarada incapaz por sentencia judicial (cfr. art. 24, CCC).

En cuanto a las “restricciones a la capacidad”, el juez puede restringirla para determinados actos de una persona que padece una adicción o una alteración mental permanente o prolongada, de suficiente gravedad, siempre que estime que del ejercicio de su plena capacidad puede resultar un daño a su persona o a sus bienes. En relación a ello, el juez debe designar el o los apoyos necesarios que prevé el art. 43 del CCC, especificando los ajustes en función de las necesidades y circunstancias de la persona, mediante el sistema de apoyos designado para promover la autonomía y favorecer las decisiones que respondan a las preferencias del protegido. Por excepción, cuando la persona se encuentre absolutamente imposibilitada de interaccionar con su entorno y expresar su voluntad por cualquier modo, el juez puede declarar la incapacidad y designar un curador (cfr. art. 32, CCC).

Tal como lo refleja el art. 32 del citado ordenamiento, la configuración del Código “construye un sistema doble: a) la capacidad de ejercicio se presume (cfr. arts. 23 y 31); b) las restricciones a la capacidad son excepcionales y limitadas a estrictos supuestos legales (cfr. arts. 31, 32 y 48); c) la restricción a la capacidad afecta solo uno o varios actos que deben estar determinados (cfr. art. 32, primer párrafo); d) los efectos de las restricciones no privan a las personas de tomar sus propias decisiones (cfr. 32 y 43); y e) la incapacidad es la última ratio, y está reservada a un supuesto excepcionalísimo (cfr. arts. 24 y 32, último párrafo)”[9]. De ésta forma “el nuevo modelo abandona el rígido sistema binario adoptado por Vélez Sarsfield –mantenido parcialmente por la reforma de 1968– y en buena medida, recoge los reiterados reclamos de la doctrina argentina tendientes a implementar un sistema graduable y flexible que ampliara el margen de decisión judicial, a modo de permitir adecuar la restricción a la capacidad de ejercicio a las circunstancias personales de la persona, resguardando en el mayor grado posible, su esfera de autonomía personal”[10].

Comprobadas que fueran las oportunas causales de restricción (sea por adicción, o por alteración mental permanente o prolongada de suficiente gravedad –cfr. art. 32 CCC–), “el juez decidirá sobre la aptitud de ejercer por sí ciertos actos con los recaudos formales y sustanciales previstos en los arts. 37 y 38 del aludido Código. La presente resolución debe guardar las reglas establecidas en el art. 31, CCC, y la interpretación de las normas de derecho común y procesal deberá hacerse en concordancia con los principios de la Convención que, como se vio, goza de jerarquía Constitucional”[11].

La redacción del precepto presupone atribuir al magistrado que interviene para que “estime” –es decir, “aprecie”[12], “evalúe”[13], juzgue en definitiva– si del ejercicio pleno de la capacidad de la persona denunciada, puede resultar daño a la persona o bienes del sujeto involucrado[14]. Es por ello que durante la tramitación del proceso, el juez debe ordenar las medidas necesarias para garantizar los derechos personales y patrimoniales de la persona. En tal caso, la decisión debe determinar qué actos requieren la asistencia del apoyo (uno o varios), como también la representación de un curador. Asimismo puede designar redes de apoyo y personas que actúen con funciones específicas según el caso (cfr. art. 34, CCC).

Siguiendo el lineamiento de ALTERINI, en el caso de la designación de un curador, la misma supone necesariamente que al denunciado le queda vedada la posibilidad de realizar los actos para los que ha sido facultado su representante. Tal afirmación es categórica: de otro modo, la medida cautelar resultaría vacía de efectos y carente de sentido. De ahí que el denunciado quede privado, a partir de entonces, de su preexistente aptitud para celebrar por sí los actos comprendidos. Ello significa, en otros términos, que queda privado –total o parcialmente– de su anterior situación en materia de capacidad”[15].

Conforme lo expuesto, la capacidad restringida que introduce el vigente Código tiene un significado diferente de la que contemplaba el derogado Código de Vélez (cfr. arts. 152, y 141, CC), “dado que se incluyen dos importantes innovaciones. En primer lugar, el reconocimiento de la “capacidad restringida” como una categoría jurídica genérica, que excluye pero no se restringe a la inhabilitación (cfr. art. 48, CCC) y a su uso exclusivo respecto de una determinada categoría legal (pródigos). Con lo cual, la restricción de la capacidad está pensada para brindar soluciones tanto en el ámbito patrimonial como en el personal. La segunda de las grandes innovaciones del Código respecto a la “capacidad restringida” radica en los efectos jurídicos de su declaración, que evita para la inmensa mayoría de los casos los efectos gravosos y desproporcionados de la incapacitación”[16].

Es así que en relación con el estado de la capacidad para quienes ven restringido su ejercicio, las medidas de apoyo cumplen un rol fundamental en la vida del individuo. Se entiende por apoyo a cualquier medida de carácter judicial o extrajudicial que facilite a la persona la toma de decisiones para dirigir su persona, administrar sus bienes y celebrar actos jurídicos en general (cfr. art. 43, CCC). En orden hacia la finalidad establecida en el citado artículo, las medidas de apoyo tienen como función la de promover la autonomía y facilitar la comunicación, la comprensión y la manifestación de voluntad de la persona para el ejercicio de sus derechos. La presente atribución guarda sustento hacia la incidencia de la situación en el ámbito de su dignidad y capacidad. La Convención[17] comienza por reclamar[18] el postulado del reconocimiento igualitario de la “capacidad jurídica”. Así, se lee: “…Los Estados Partes reconocerán que las personas con discapacidad tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con los demás en todos los aspectos de la vida…” (cfr. art. 12.2)[19]. Es por ello que la noción de apoyo no nace desde una ficción jurídica que crea una institución determinada, sino que más bien irrumpe en el Derecho desde una visión social de las relaciones humanas, que se caracterizan por el paradigma de la interdependencia. En otras palabras, todas las personas acudimos a diario, y con frecuencia, a todo tipo de apoyos para la toma de decisiones, muchas de las cuales tiene efectos jurídicos[20]. De éste modo el deber del juez es garantizar que la persona pueda ejercer su derecho a tomar decisiones de forma autónoma, pero con el apoyo que requiera, como señala la CDPD, en todos los aspectos de la vida”[21].

Asimismo quienes administran justicia deben garantizar la inmediatez con el interesado y entrevistarlo personalmente antes de dictar resolución alguna (cfr. art. 35, CCC), pudiendo el interesado intervenir en el proceso en virtud de lo establecido en el art. 36 del citado cuerpo legal, posicionándose como parte para ejercer los actos de defensa y promover las pruebas necesarias que se relacionen con la futura decisión judicial.

Con respecto a la inmediatez procesal, deviene significativo destacar que le corresponderá intervenir al juez cuya competencia se relacione con el domicilio de la persona interesada (sea su domicilio real, o el domicilio de su internación), debiéndosele nombrar un abogado que lo represente en el proceso, –llegado el caso de comparecer sin asistencia letrada– (cfr. art. 36, segundo párrafo, CCC). Acorde con la exigencia del codificador en cuanto a la “inmediación” requerida entre la persona y la jurisdicción, la misma asegura que debe regir durante todo el proceso, situación ésta que ha sido reconocida por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estableciendo entre otras cuestiones, que “resulta imperioso –atento su vulnerabilidad y desprotección– extremar la salvaguarda del principio de inmediatez en resguardo de los derechos fundamentales de las personas internadas forzosamente, en procura de su eficaz protección… Y que, frente a tales consideraciones, el juez del lugar donde se encuentra el centro de internación es quién debe adoptar las medidas urgentes necesarias para dar legalidad y controlar las condiciones en que el tratamiento de internación se desarrolla con la mira puesta en su rápida externación. Sin perjuicio de ello, mientras se dirime la cuestión de competencia, el Tribunal que esté conociendo en el caso –aún si resolviese inhibirse– debe seguir interviniendo en la causa a fin de no dejar a la persona en un estado de desamparo”[22]. A ello se le ha sumado la jurisprudencia de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires que ha modificado el criterio rígido o de “perpetuatio jurisdictionis” en la materia, priorizando el lugar de residencia actual de la persona, aunque signifique mutar el proceso a otra jurisdicción”[23].

En cuanto a la sentencia que determine el “estado de la capacidad”, la misma debe contemplar la designación de una o más personas de apoyo o curadores de acuerdo a lo establecido en el art. 32 del CCC, señalando al mismo tiempo las condiciones de validez de los actos jurídicos específicos sujetos a la restricción, con indicación de los intervinientes y la modalidad de actuación (cfr. art. 38 del citado cuerpo legal). En efecto, y de conformidad con el art. 32, 4to. párrafo, del aludido Código, el juez debe determinar los actos o decisiones que han sido limitados y que serán llevados a cabo o supervisados, por él, o los apoyos intervinientes. Las condiciones de validez de los actos celebrados por el curador en representación legal del incapaz surgen del propio Código (principalmente mediante los arts. 44, 100 y 138, CCC)[24], es decir, declarándose la nulidad de los actos posteriores a la sentencia que contraríen lo allí dispuesto (cfr. art. 44, CCC), los declarados incapaces que no pueden ejercer por si, debiendo actuar por medio de su representante, (cfr. art. 100, CCC) y lo concerniente a la curatela, cual tiende a cuidar tanto a la persona, como los bienes del incapaz, procurando que éste recupere la salud (cfr. art. 138, del referido ordenamiento).

En lo que respecta a éste último punto, cabe resaltar que el Capítulo 10 del vigente Código (Ley N° 26.994) refiere específicamente a la representación y la asistencia de las personas declaradas incapaces, por medio de la “Tutela y Curatela”. En orden a dichos institutos, el Código Civil y Comercial de la Nación define como incapaces de ejercicio: a) las personas por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2da. de éste Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión (art. 24, CCC), es decir, aquellas que se encuentran absolutamente imposibilitadas de valerse por sí mismo y expresar su voluntad por algunos de los medios contemplados a sus efectos, y donde el sistema de apoyo resulte ineficaz.

En lo que respecta al análisis del alcance de la asignación que hace referencia la norma, (sea Tutor o Curador, cfr. surge del art. 100, CCC), la “Representación” es un sistema de protección previsto en éste Código para las personas vulnerables cuya capacidad de obrar sus derechos se encuentra limitada por la Ley. En el art. 24 de la Ley N° 26.994 se establece quienes son las personas humanas que requieren de éste sistema tuitivo para el ejercicio de sus derechos, que se ha modificado a partir de la adecuación del Derecho positivo a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD, Ley N° 26.378), a la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos del Niño, Niñas y Adolescentes, y a la Ley N° 26.657 de Salud Mental[25]; sin perjuicio de que la misma (la representación), no debe alcanzar aquellos actos de la persona protegida en tanto impliquen tomar decisiones sobre derechos personalísimos… Se expresa esta afirmación, no porque el sujeto representado carezca o esté privado de su derecho, sino porque el ejercicio de ese derecho es estrictamente personal y no puede ser suplido/sustituido por su representante, ya se trate de los padres, tutores, guardadores o curadores, sistema de apoyo para tomar decisiones con facultad representativa, ni por el Ministerio Público[26]. Sobre éste último (Ministerio Público) cabe señalar que deberá actuar según lo establecido en el art. 103 del CCCN, cuyo párrafo 3° le impone el deber de solicitar su representación cuando la persona carece de ella y resulte necesario proveerla, pudiendo promover el proceso de restricción de la capacidad; y “la asistencia y contralor de la actuación del curador luego de dictada la sentencia”[27].

Conforme lo reseñado, bien puede decirse que “La representación presenta los siguientes caracteres: a) es legal, pues proviene de la ley, en el sentido de que no actúa la voluntad del incapaz (o, en su caso, del capaz restringido o inhabilitado). Esta particularidad la distingue de la representación voluntaria en que la última se origina en la voluntad del representado (por ejemplo, el mandato); b) es necesaria, pues no puede prescindirse de ella (caso de los menores de edad o de los declarados incapaces); c) está sujeta al contralor del Ministerio Público (art. 103); d) está sujeta al contralor judicial: el representante debe rendir cuentas y ciertos actos de trascendencia requieren ser integrados con la autorización judicial (por ejemplo, arts. 121, 122, 130, 131 y 138)[28] –en orden de prelación, dichos artículos refieren con: a) adquirir inmuebles o cualquier bien que no sea útil para satisfacer los requerimientos alimentarios del tutelado; b) prestar dinero de su tutelado. La autorización sólo debe ser concedida si existen garantías reales suficientes; c) dar en locación los bienes del tutelado o celebrar contratos con finalidad análoga por plazo superior a tres años. En todos los casos, estos contratos concluyen cuando el tutelado alcanza la mayoría de edad; d) tomar en locación inmuebles que no sean la casa habitación; e) contraer deudas, repudiar herencias o donaciones, hacer transacciones y remitir créditos aunque el deudor sea insolvente; f) hacer gastos extraordinarios que no sean de reparación o conservación de los bienes; g) realizar todos aquellos actos en los que los parientes del tutor dentro del cuarto grado o segundo de afinidad, o sus socios o amigos íntimos están directa o indirectamente interesados (art. 121, CCC); de los derechos reales sobre bienes del tutelado, para el cual el juez puede autorizar la transmisión, constitución o modificación de derechos reales sobre los bienes del niño, niña o adolescente sólo si media conveniencia evidente, pudiendo ser sólo vendidos en caso de absoluta necesidad (cfr. art. 122, CCC); del deber de rendir cuentas respecto de quien ejerce la tutela, debiendo ser ésta documentada respecto de las entradas y gastos de su gestión. (cfr. art. 130, CCC); de su Rendición final de quien ejerza la tutela o sus herederos, debiendo entregar los bienes, e informar la gestión dentro del plazo que el juez señale, (cfr. art. 131, CCC); y de las normas aplicables, en tanto la curatela se rige por las reglas de la tutela, cuya principal función del curador es la de cuidar a la persona y los bienes de la persona incapaz y tratar de que recupere su salud, y que las rentas de los bienes de la persona protegida deben ser destinadas preferentemente a ese fin (art. 138 del citado ordenamiento).

Por último resulta significativo resaltar la voluntad del Legislador respecto al deber de revisión por parte de los jueces, hacia la sentencia que declaró la restricción de la capacidad (sea total o parcialmente). La revisión de la sentencia declarativa puede tener lugar en cualquier momento, a instancias del interesado. En los supuestos contemplados por el art. 32, CCC, la misma debe ser revisada por el juez en un plazo no superior de tres años (art. 40, CCC), lo que implica que no se trata de revisar la sentencia, sino la situación de la persona declarada incapaz o con capacidad restringida, para que, en un eventual pedido de rehabilitación, se revise la sentencia[29]; o bien, “para revisar periódicamente la situación del limitado en su capacidad en el marco del mismo proceso en que se dictó la declaración de incapacidad o capacidad restringida…”[30]. No obstante resulta revelador señalar que no sería factible que en el mismo proceso donde oportunamente se declaró la incapacidad, o la capacidad restringida pueda motivarse un nuevo examen pericial o interdisciplinario a los efectos de su innovación. De ahí que cualquier revisión de la sentencia (en el sentido de su cese o transformación) requiere necesariamente de un nuevo proceso, (no se explicaría de otro modo una norma expresa que se refiere al cese de la declaración[31].

En relación a lo descripto en el párrafo que seguidamente antecede, adquiere importancia tener presente que lo razonable es entender que en el marco del mismo proceso y en un plazo no superior a los tres años –aunque sea aconsejable uno menor– se deberá realizar un nuevo examen pericial, que deberá notificarse a todos los interesados para que, dependiendo de sus resultados, promuevan un proceso de rehabilitación (en el que será elemento de juicio relevante el examen pericial realizado en el proceso de declaración de incapacidad o capacidad restringida)[32]; advirtiendo en el mismo sentido que no debe prescindirse que se está en presencia de una sentencia pasada en autoridad de cosa juzgada, lo que requiere la invocación de hechos sobrevinientes[33], al momento de evaluar el concepto del análisis de la aplicación de la norma (cfr. art. 47, CCC), respecto al cese de la incapacidad o restricciones, cuando el art. 40 señala que el interesado puede instar la revisión en cualquier momento del proceso.

Debe tenerse presente, en consecuencia, que la revisión de la sentencia establecida en el vigente ordenamiento resulta ser un derecho del interesado y un deber jurisdiccional, donde podría darse el supuesto de que exista una gradualidad en las circunstancias de la persona (mediante actos o decisiones) al momento de la evaluación que no lo lleve directamente al cese de su incapacidad o limitación previsto en el art. 47, CCC; pero si a la modificación del alcance de la sentencia –consecuencia ésta que se diferencia del derogado Código Civil– cuando el mismo solo proponía la revisión de las sentencias para los casos de inhabilitación, bajo la realización de un nuevo proceso, y del dictado de una sentencia de rehabilitación.

Es así entonces que existen criterios de aplicación que enfocan el texto de la norma como un imperativo jurisdiccional insoslayable (cfr. arts. 32 y 40, CCC) en su aplicación. En efecto, y dado a que el aludido art. 40 señala literalmente que “…la sentencia debe ser revisada por el juez en un plazo no superior a tres años...”, no solo resulta ser un derecho por parte del interesado requerir la revisión de la sentencia ante un cambio en las circunstancias personales que lo llevaron a los supuestos legales de su incapacidad o capacidad restringida (art. 32, CCC), en cualquier momento del proceso, sino que resulta una obligación en cabeza del juez “promover una revisión” sin necesidad de justificar cambios aparentes en la vida del interesado. “Más aún, el Código requiere de dos requisitos necesarios para la revisión, esto es, un nuevo dictamen interdisciplinario y una audiencia personal con el interesado”[34]. Y que para el caso de que la misma no se promueva acorde a la codificación, “la norma establece que es deber del Ministerio Público fiscalizar el cumplimiento efectivo de la revisión judicial a que refiere el párrafo primero e instar, en su caso, a que ésta se lleve a cabo si el juez no la hubiese efectuado en el plazo allí establecido”[35]. Y está bien que ello así suceda, por cuanto la interpretación guarda correspondencia con el art. 12, inc. 4° de la Convención de los Derechos de las Personas con Discapacidad –aprobada mediante Ley N° 26.535– que dice: Los estados Partes (…) asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica (…) estén sujetos a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. También, con los “Principios para la protección de los enfermos mentales y el mejoramiento de la atención de la salud mental” adoptados por la Asamblea General de las Naciones Unidas (res. 46/119)[36].

Es por ello que el vigente Código mejora el procedimiento hacia una protección más integral en la vida de quién resulta ser incapaz o verse limitado en su capacidad, incrementando sus derechos como corolario del cumplimiento de los Tratados Internacionales, que forman parte de nuestra Constitución Nacional (art. 75, inc. 22°).

III. La conducta dañosa involuntaria [arriba] 

El vigente art. 1750 –remite al 1742–, resaltando que el Juez “puede” resolver en base a razones de equidad. No se trata en éste especial caso de posicionarnos frente a un imperativo legal, sino de un acto facultativo jurisdiccional, cuyo resultado surge de la pretensión jurídica de los justiciables y su oportuna valoración probatoria[37].

Con excepción de la intencionalidad (es decir, sin que medie “dolo” del agente), deberán evaluarse las circunstancias por las cuales las partes se someten al proceso, razón ésta que será determinante para el Juez al momento de pronunciarse; “pues el resarcimiento de equidad se contrapone al resarcimiento pleno”[38]. Para ello deberá analizarse si el evento dañoso generador surge como consecuencia de una conducta voluntaria, o bien de un acto involuntario en función de haberse incurrido en alguna causal de inimputabilidad. Desde luego que la responsabilidad podrá analizarse en forma directa por quién resulta ser el responsable del reproche, o bien en forma indirecta, en virtud de posicionarse al frente de una representación legal; por cuanto se “deberá tener en cuenta si hay posibilidad de cobrar a algún responsable indirecto, que tendrá responsabilidad plena, como por ejemplo, el curador del incapaz”[39].

La mención “equidad” se relaciona con aquellos casos donde priman cuestiones que conllevan un especial interés, pues deben existir razones jurídicas justificadas que determinen apartarse de la reparación plena (cfr. art. 1740). La atenuación de la responsabilidad que contempla el art. 1742 del vigente ordenamiento se basa en supuestos especiales donde la atribución de los jueces surge en función de moderar la sanción, siempre y cuando ésta sea equitativa –valorando la situación patrimonial del deudor, la condición de la víctima y las circunstancias del caso–. De allí que “la facultad concedida a la judicatura por la norma tiene carácter excepcional, dado que favorece al accionado que ha causado un daño sobre la base de una conducta antijurídica y reprochable. Por ello, corresponde examinar la situación patrimonial del deudor, considerando al respecto cuál es la dimensión de la influencia que tiene la suma fijada para resarcir el daño sobre el mismo, dado que en algunos casos puede que el monto supere el haber del patrimonio tornando en ilusoria la indemnización. En éstos casos, por ejemplo, sería viable la propuesta de MOISSET DE ESPANÉS de indemnizar en forma de renta periódica, dado que le da una posibilidad a la víctima de percibir la suma durante determinado tiempo sin poner al patrimonio del deudor en falencia total”[40].

Para que proceda la discrecionalidad jurisdiccional a favor de la aplicación de la “equidad”, el evento dañoso debe haber sido efectuado mediante la realización de un acto involuntario, que por cierto debe ser humano, conforme a la terminología empleada en el art. 261 del Código vigente, como por ejemplo, que ante “la falta de discernimiento, el sujeto se encuentre privado de razón, sea mediante un acto ilícito cuando es menor de diez años, o por acto lícito cuando el menor no ha cumplido los trece[41]. La norma refiere que “el acto involuntario” es aquel que carece de discernimiento, intención o libertad, no obstante lo cual, a diferencia del régimen anterior (cuya “compensación” estaba dada mediante los arts. 900 a 907 del Código Civil), la vigente Legislación impone la obligación de responder, en base a cuestiones de equidad, salvo que existan supuestos de fuerza física irresistible, donde el responsable no será el autor directo del daño, sino quién la desplegó, provocando la lesión en el interés de la víctima.

El artículo en estudio trata dos hipótesis distintas. “En primer lugar, se dispone que quién causa un daño por un acto involuntario (el realizado sin discernimiento, intención o libertad), puede ser condenado a responder –si el Juez lo considera procedente en el caso– con fundamento en la equidad como factor de atribución, lo que puede conducir, según las circunstancias, a un resarcimiento menguado (no pleno). En segundo término, se contempla la situación de quién causa un daño a un tercero bajo los efectos de una fuerza física irresistible. En éste supuesto, falta la autoría: no hay acción de parte de quién es instrumento de esa fuerza irresistible, sino de quién la ejerce, y por tal razón únicamente este último es responsable del daño resultante”[42].

Es decir, que, ante casos de falta de discernimiento –cfr. art. 261– y de fuerza física irresistible, en el primero puede aplicarse la equidad (art. 1750, en función del art. 1742, CCC), mientras que en el segundo, se exime la responsabilidad, en virtud de una falta de autoría, debiendo responder un tercero. Pero nada de ello podrá invocarse, cuando en la conducta del autor exista la intencionalidad de su producción. En efecto, ante casos de dolo, la norma en análisis no será aplicable, procediéndose, según las probanzas incorporadas al proceso, al principio de la reparación plena (art. 1740, CCC). Es decir, que ante supuestos donde no medie un acto voluntario –cfr. arts. 260 y 261–, y la conducta carezca de intencionalidad, el juez puede inclinarse por motivar una indemnización basada en la “equidad”.

Juega un papel preponderante tener presente, que “de acuerdo al artículo 260, CCC, un acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento, intención y libertad. Cuando falte alguno de esos elementos, el acto será involuntario. Por consiguiente, la responsabilidad fundada en la equidad que prevé el artículo 1750, CCC, alcanza no solo a quién obra sin discernimiento (esto es, quién al momento de realizar el acto esté privado de razón o los actos ilícitos de los menores de diez años, art. 261), aunque sea ese supuesto más común, sino también a quién produce un perjuicio sobre una falsa apreciación de las circunstancias del hecho, ya sea sobre la base de un error –arts. 265 a 270– o del dolo de otro –arts. 271 a 275– porque en tales supuestos falta de intención como elemento de la voluntad”[43]. Lo propio cabe decir de la violencia –arts. 276 a 278– que vicia la libertad, aunque cabe resaltar (…) en que existe una fuerza física irresistible que excluye totalmente la autoría, supuesto expresamente previsto por el segundo párrafo del artículo en comentario”[44].

Con respecto a los terceros responsables (padres, tutores o curadores, cfr. arts. 1754 y 1756), éstos deberán afrontar las consecuencias dañosas en función de la equidad cuando las personas a su cargo carezcan de discernimiento, o sean menores de diez años, salvo la disposición que surge del art. 1754, para el cual el menor podrá responder en base al art. 1750, quedar absolutamente exento de responsabilidad (en caso de no tener bienes) o “en algún supuesto a una reparación plena (ej.: el menor que tiene un patrimonio importante y causa daños graves a una persona de escasos recursos)”[45].

También se posicionarán los terceros responsables en función de la existencia de una responsabilidad refleja o indirecta, por los actos realizados por sus dependientes, siempre y cuando se cumplan los requisitos de su viabilidad, circunstancia que supe analizar en un artículo de mi autoría, publicado oportunamente, al que me remito por cuestiones de brevedad[46].

Concluyendo, la remisión que señala el art. 1750 al art. 1742, CCC, significa la prevalencia de que la indemnización pueda aplicarse en razones de equidad, cual anteriormente se encontraba regulada mediante los arts. 907 y 1069 del derogado Código de Vélez. La presente figura tiende a “atenuar” la reparación, otorgándole a los jueces una amplia discrecionalidad en cuanto al análisis de su aplicación, cual no refiere ser imperativa, sino potestativa. Se dice que la presente finalidad normativa tiende a obtener una sentencia basada en razones de justicia, evitando en casos específicos que la reparación plena se torne injusta en virtud de los supuestos que prevé la norma, por cuanto la facultad judicial –cfr. art. 771– juega en este caso, un papel preponderante; habida cuenta que “la atenuación no consiste solo en la reducción o disminución de la cuantía de la reparación, sino que comprende también otras modalidades de adecuación de la condena a la equidad, por ejemplo, admitiendo el pago en cuotas”[47].

Existen precedentes judiciales que dan cuenta de su procedencia, o no, en virtud de las siguientes consideraciones: “Resulta improcedente otorgar una indemnización de equidad en virtud de lo establecido en el art. 907 del Código Civil, si no es posible reconocer siquiera la vinculación material entre la concesionaria vial demandada y el daño cuya reparación se pretende, en tanto el accidente protagonizado por el actor fue atribuido exclusivamente a un tercero por quién aquella no posee obligación de responder”[48]. “De la letra de la norma se deduce que contemplar la situación patrimonial del responsable de indemnizar el daño es una facultad de los jueces, pues es prioridad fijar la cuantía indemnizatoria porque a través de ella se resarcirá el menoscabo sufrido por el damnificado en su patrimonio o persona. Lo preceptuado es excepcional y su disposición favorece al demandado, quién debe reclamar su aplicación y probar que no tiene un patrimonio importante y que la cuantía indemnizatoria fijada lo agrede sustancialmente. A partir de esta conceptualización y de la letra del art. 361 del CPC se colige que la carga probatoria le corresponde al Dr. B. y no al actor, fundamento por el cual la carencia de prueba al respecto de la valuación del patrimonio del demandado juega legalmente en contra de éste, impidiendo su aplicación”[49]. “La situación patrimonial del deudor no es la única circunstancia que el juzgador puede computar en uso de la facultad morigerada prevista en el art. 1069 del Código Civil. Empero, dicha amplitud no puede entrar en colisión con el principio de congruencia procesal, que obliga al Juez a fallar de acuerdo a lo alegado y probado en la causa”[50]. “Corresponde otorgar una indemnización de equidad a la hija de los actores a quién una persona privada de razón le arrojó agua hirviendo en una iglesia evangélica”[51]. “La facultad que (se) confiere a los jueces (…) es excepcional y de carácter restrictivo, razón por la cual ante la indigencia del damnificada y los principales demandados, no puede favorecerse al culpable en desmedro del inocente pues ello sería inequitativo y, si bien cabe admitir que la situación de los obligados puede hallarse comprometida en función de la condena penal que los inhibe para ejercer su profesión de médicos, no se ha probado que no dispusieran de bienes u otros ingresos que les permitan afrontar el cumplimiento de la reparación”[52]. “De igual modo, el magistrado deberá tener en cuenta las circunstancias que rodean al caso, el tipo de negligencia en el comportamiento, el agrado de discapacidad sobreviniente, circunstancias todas que formarán una idea acabada de si es justo o no morigerar la cuantía resarcitoria…”[53].

IV. Conclusión [arriba] 

El presente análisis entrelaza de alguna manera la condición personal del sujeto “damnificado/dañador” y el “derecho/deber” de exigir o responder frente a las consecuencias de un daño. Se advierte que el estado de la capacidad debatido en la primera parte del presente trabajo no resulta ser obstáculo para que la restricción o la incapacidad plena del damnificado le impida reclamar la reparación del evento dañoso; lo mismo como para ser invocadas como eximentes de la responsabilidad.

Ello es así, teniendo en cuenta que el ejercicio de sus derechos puede ponerlo en funcionamiento a través de sus representantes (cfr. arts. 1754 y 1755, y 1756, CCC), como también la obligación de tener que indemnizar el daño, sea de manera directa o indirecta, mediante el principio de la reparación plena o por razones de equidad (cfr. arts. 1740, 1754, 1755, 1756, y art. 1750, en función del art. 1742, CCC); aplicándose mediante la última norma invocada una responsabilidad atenuada en casos de carencia de discernimiento, uso de razón o la involuntariedad de provocar el menoscabo en función del despliegue de una conducta antijurídica (art. 1717, CCC).

En efecto, y a través de los puntos I y II desarrollados supra, se observa cómo opera la vigente codificación ante casos de “capacidad restringida o incapacidad plena”; como de las consecuencias que deben resarcirse cuando no existe la “voluntad de dañar”. Y si bien ambos supuestos conllevan tratamientos normativos diferentes, lo cierto es que desde la óptica valorativa hacia la configuración de los presupuestos exigibles de la responsabilidad civil, el estado de la capacidad de quién merece ser indemnizado, o debe afrontar la reparación del daño causado, no resulta ser impedimento que motive el desmedro o la exoneración de su “derecho-deber”. Ello es así, en función de lo establecido por el Legislador mediante los arts. 1716; 1717, 1721, 1726, 1737; 1742; 1750; 1754; 1755; 1756, y 1772, del Código civil y Comercial.

Por último, quienes resultan ser sus representantes (cfr. art. 1754, 1755, y 1756, CCC) comprendiendo: los padres, tutores o curadores (incluyendo a las medidas de apoyo) deberán posicionarse frente a la acción –reclamo o defensa– según las circunstancias fáctico-jurídicas de quienes tienen a su cargo. Conforme lo expuesto, se señala que “el damnificado podrá accionar tanto contra el progenitor como contra el hijo menor de diez años por el daño causado por éste...”[54], sin perder de vista el factor de atribución “equidad”, para los supuestos enunciados en el art. 1750, en función del art. 1742, CCC, (es decir, cuando el hecho ilícito sea cometido por un menor de diez años, o ante la privación de la razón, en función del inc. b), del art. 261, cuyo acto carece de discernimiento, considerándolo “acto involuntario”, art. 1750, CCC). Asimismo, los progenitores no serán responsables llegado el caso de que el hijo ocasione un daño encontrándose bajo el desempeño de una labor profesional, puesto que en el desarrollo de la actividad, los padres no tienen el control por mediar título habilitante. “De igual modo, cuando un menor se encuentre realizando tareas bajo relación de dependencia o bajo la supervisión de otra persona (deportista amateur menor en viaje con su club) que tiene transitoriamente el control del accionar del menor y cause daño, sus progenitores no serán imputados con el deber de resarcir”[55].

Y como lo dispuesto en los arts. 1754 y 1755, CCC se hace extensible a los tutores y/o curadores (cfr. art. 1756, del citado ordenamiento), de igual modo debe entenderse cuando acontezca un caso de incapacidad plena o ante la restricción de la capacidad.

Notas [arriba] 

[1] Cfr. LEY N° 26.994 – CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN – TÍTULO V “Otras fuentes de las obligaciones”, CAPÏTULO 1 “Responsabilidad Civil”, SECCION 4°, “Daño Resarcible” - ARTÍCULO 1742. Atenuación de la responsabilidad. “El juez, al fijar la indemnización, puede atenuarla si es equitativo en función del patrimonio del deudor, la situación personal de la víctima y las circunstancias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable”.
[2] LORENZETTI Ricardo, Código Civil y Comercial de la Nación comentado, Editorial Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, Tomo I, año 2015, pág. 104.
[3] ALTERINI, Jorge Horacio, “Código Civil y Comercial Comentado – Tratado Exegético”, Editorial LA LEY, Buenos Aires, Año 2015.
[4] FALZEA, Ángelo, “Capacita (Teoría Generale)”, en enciclopedia del diritto, Guiffré Milano, Vol. VI, pág. 9 - cfr. ALTERINI, J. H., Código Civil y Comercial de la Nación, Tratado exegético, Tomo I, Editorial La LEY, Buenos Aires, año 2015, pág. 177.
[5] LLAMBIAS, Jorge, Tratado de derecho civil, Parte general, 24 edición, actualizado por Patricio J. RAFFO BENEGAS, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2012, Tomo I, págs. 237 y ss. cfr. ALTERINI, J.H., ob. cit., págs. 176 y 177.
[6] ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, 2da. Edición, Assandri, Córdoba, 1961, g. 6.
[7] ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 179.
[8] CSJN, Fallos 124:122; 126:280; 127:118; 151:359; 157:2; 184:592; Fallos 16:118; 101:401; 123:106; 126:120, entre otros.
[9] LORENZETTI Ricardo, ob. cit., págs. 142 y 143.
[10] TOBÍAS José, Enfermedad mental y derecho privado, LA LEY, 1997-F-1932; del mismo autor, “La enfermedad mental y su tratamiento por el derecho privado: debates y tendencias actualizadoras” en la persona humana, dirigido por Guillermo A. Borda, LA LEY, Buenos Aires, pág. 195… citado cfr. ALTERINI, ob. cit., págs. 266 y 267.
[11] ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 275.
[12] “Apreciar” (…) percibir debidamente la magnitud, intensidad o grado de las cosas y sus cualidades (Diccionario RAE, 22° edición). Cfr. cita ALTERINI, ob. cit., pág. 275.
[13] “Evaluar” (…) estimar, apreciar, calcular el valor de algo… (Diccionario RAE, 22° edición). Cfr. cita ALTERINI, ob. cit., pág. 275.
[14] ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 275.
[15] ALTERINI, Jorge Horacio, ibídem, pág. 294.
[16] LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 143.
[17] Cfr. CONVENCIÓN DE VIENA sobre el derecho de los Tratados, éstos deben ser interpretados de buena fe de acuerdo al texto y su contenido y teniendo en cuenta su objeto y fin (arts. 31 y 32). En esta línea, La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “… los Tratados concernientes a ésta materia, están orientados, más que a establecer un equilibrio de intereses entre Estados, a garantizar el goce de los derechos y libertades del ser humano (CIDH, OP-1/82:24), “…Los Estados se someten a un orden legal del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia los individuos bajo su jurisdicción” (cfr. CIDH, OP 2/82:29). Cita ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 347.
[18] PEREZ BUENO, Luís, “La capacidad jurídica y su revisión a la luz de la Convención…”, Ediar, Buenos Aires, pág. 154 y ss.
[19] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 347 (en el análisis del art. 43 del CCCN).
[20] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 250 (en el análisis del art. 43 del CCCN).
[21] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 251.
[22] CSJN., caso “Duarte” de fecha 5/2/2008; y caso “Tufano, R. A. s/Internación” de fecha 27/12/2005.
[23] SCJBA, “N.N.E. s/Insania. Curatela” de fecha 17/04/2011 – cfr. cita LORENZETTI, ob. cit., pág. 175.
[24] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 187.
[25] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 420.
[26] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 423.
[27] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 891.
[28] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 884.
[29] Cfr. TOBÍAS José., “La persona humana en el Proyecto”, Editorial LA LEY, 2012-D, de fecha 25-06-2012.
[30] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., págs. 324 y 325.
[31] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., págs. 324.
[32] OLMO, Juan P., Código Civil y Comercial de la Nación comentado, (bajo la dirección de GRACIELA MEDINA y JULIO C. RIVERA), Buenos Aires, Editorial LA LEY, Año 2015, pág. 169.
[33] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 325.
[34] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 192.
[35] Cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 192.
[36] Cfr. ALTERINI, Jorge Horacio, ob. cit., pág. 324.
[37] Cfr. GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Valoración Probatoria desde el enfoque jurisdiccional y el Deber de Motivar las Sentencias Judiciales”, LA LEY Online, AR/DOC/3349/2016.
[38] RIVERA, Julio – MEDINA, Graciela, “Código Civil y Comercial de la Nación, comentado”, Editorial LA LEY, Buenos Aires, Año 2014, Tomo IV, pág. 1098.
[39] RIVERA, Julio – MEDINA, Graciela, ibídem, pág. 1098.
[40] MOISSET DE ESPANÉS, Luís, “La indemnización en forma de renta. Estudio de Derecho comparado”, en Reparación de Daños y Responsabilidad Civil, Zavalía, Buenos Aires, Año 2009, pág. 107 (citado por ALTERINI, Jorge H., ob. cit., pág. 255).
[41] Cfr. CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN, “Artículo 261”: Acto involuntario. “Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón; b) el acto ilícito de la persona menor de edad que no ha cumplido diez años; c) el acto lícito de la persona menor de edad que no ha cumplido trece años, sin perjuicio de lo establecido en disposiciones especiales”.
[42] LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 544.
[43] ZAVALA DE GONZALEZ, “Resarcimiento de Daños”, Editorial Hammurabi, Tomo 4, pág. 593.
[44] LLAMBIAS, “Tratado de Derecho Civil y Obligaciones”, cit., Tomo II, pág. 694, nota 176 (cfr. LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., págs. 545 y 546).
[45] LORENZETTI, Ricardo, ob. cit., pág. 547.
[46] GONZALEZ FREIRE, Juan Francisco, “La Responsabilidad del Principal por el Hecho del Dependiente, actualmente codificada”, (cfr. art. 1753 del CCC)”, LA LEY Online, AR/DOC/3619/2016.
[47] MOSSET ITURRASPE, “Responsabilidad por Daños”, Tomo I, pág. 406.
[48] SCJBA, de fecha 16/12/2009, RCyS, 2000-VI-52.
[49] CCiv., y Com., y Minería, SAN JUAN, Sala I, “P. de O c/B.A. s/Daños y Perjuicios”, Sumario I-II cuerpo, Número 14705-7372, de fecha 15/09/1998.
[50] CCiv., y Com., ROSARIO, Sala II, “G.A. c/Elías, R.”, LA LEY 2000-C-931 de fecha 09/02/1999.
[51] CCiv., y Com., AZUL, Sala II, LLBA, 2005-Junio- 558.
[52] CCiv., y Com., MERCEDES, Sala I, “Faraone, Miguel c/Micheletti Enrique”, LA LEY Online, de 08/04/1994.
[53] CCiv., y Com., ROSARIO, Sala II, “G. A. c/Elías Ricardo”, LA LEY 2000-C-931, de fecha 09/02/1999.
[54] SAGARNA, Fernando, “Responsabilidad civil directa y por el hecho de terceros”, Suplemento Especial Nuevo Código Civil y Comercial, pág. 143; LA LEY Online.
[55] ALTERINI Jorge Horacio, ob. cit. pág. 333.