Derecho Procesal Constitucional Fragmentos y testimonios a 25 años de la reforma de la Carta Magna Almeyra, Miguel Á. - Díaz Solimine, Omar L. - Falke, Ignacio A. - Grosso, Germán ...
El capítulo de nuevos derechos y garantías incorporado en la reforma constitucional de 1994, nació signado para asegurar una organización de la convivencia social más democrática, abierta, igualitaria y participativa.
En particular, el artículo 43 de la Constitución Nacional[2] (–CN–), introduce los derechos colectivos como una forma de hacer valer los intereses y expectativas compartidas por grupos, sectores o comunidades, poniendo freno a los desvíos o excesos de las mayorías o de las libertades de los sectores de poder económico o social.
El tópico de los derechos y procesos colectivos corresponde a un capítulo del derecho procesal constitucional, que hoy tiene como fuente casi monopólica la jurisprudencia.
Analizaremos entonces como, basado en la práctica forense anglosajona que dominó la construcción de nuestro sistema de enjuiciamiento colectivo, los resolutorios centrales han ido formando una base para forjar una idea de caso o causa, basada en el control de la naturaleza del derecho discutido, la legitimación y la estructura pretensiva, para abrir la jurisdicción extendida más allá de las partes e impactando de manera notoria en las políticas públicas que configuran la efectividad de los derechos humanos.
Finalmente, adelantamos una dirección conclusiva que ve pacientemente una doctrina y práctica vernácula creciente, buscando adecuarse a los problemas sociales, políticos y económicos que transita una realidad latinoamericana como la nuestra, pero que requiere legislación para terminar de efectivizar el rol del poder judicial como custodio de las garantías democráticas de la paz y cohesión social.
II. Aproximación al proceso constitucional argentino por derechos de incidencia colectiva [arriba]
La crisis de las bases democráticas como modelo de organización del poder en los estados nacionales hace necesario repensar el instrumento del acceso a justicia colectiva como garantía constitucional. Movimientos sociales en todo el mundo, y en especial en nuestra región Latinoamericana, recrudecen en sus senos la discusión de la libertad y la igualdad, pero por sobre todo, de la solidaridad y la equidad.
Según un estudio de la OCDE, en sus países la confianza en las instituciones públicas ha disminuido desde 2005, y solo el 33% de las personas sienten que pueden expresar su opinión sobre el quehacer del gobierno. Los europeos, en general, no están tan satisfechos con las medidas de política pública para reducir las desigualdades[3]. Que puede repararnos entonces nuestro efervescente continente sudamericano y sus democracias apenas juveniles.
En este contexto, el instituto procesal de las acciones por clase de personas (class actions), pueden significar una opción institucionalizada del reclamo social ante las injusticias, omisiones o selectividad de los beneficios del desarrollo y la distribución de los bienes sociales. Por ello, resultan dignas de ser revisitadas a 25 años de la reforma constitucional argentina, preconizando las repercusiones económicas, políticas, sociales y culturales que presentan[4].
La cláusula del 43 CN garantiza la protección de los derechos públicos subjetivos fundamentales. Pues bien, recordemos que cuando se estaba discutiendo, claramente se dijo en la Convención Constituyente de 1994:
“Se habla de acceso, de operatividad, pero no están indicados cuáles son las palancas o mecanismos sociales para resolver esa necesidad, esa satisfacción de la necesidad, sino que permanecemos en un mundo lingüístico normativo que puede cumplir quizá la peor de las paradojas en el tema de los derechos humanos, y ésta sería que se convirtiera en un discurso de la hipocresía social, en un discurso que resolviera en lo imaginario de la norma aquello que no se resuelve en la materialidad de la vida. Afirmar el acceso a vivienda digna, como dice el artículo 14 bis, el acceso al adecuado alimento, a la salud, al empleo, si no hubiera mecanismos que pudieran resolver ese compromiso de la norma, implicaría sublimar en el mundo de lo imaginario de la norma aquello que no es resuelto en la vida cotidiana. Sería -perdónenme la imagen- como si tuviéramos un nuevo televisor plantado frente a nuestra vista, a nuestros ojos, en lugar de tener un instrumento social de resolución de la necesidad, que es lo que estamos buscando aquí”[5].
Para darle un somero contexto disciplinar, dejemos dicho aquí que este tema forma parte del contenido del derecho procesal constitucional, el que, como explica Sagües, se ocupa de la jurisdicción constitucional, integrada por dos elementos principales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, estos últimos instrumentos para asegurar la supremacía constitucional. Agrega luego que, obiter dictum, la Corte Federal en el caso “Strada” [6], ya reconoció la incipiente autonomía de la asignatura del derecho procesal constitucional y su dimensión legislativa[7].
En lo que en este papel nos interesa, son magistrados constitucionales los órganos estatales (legislativos, administrativos, judiciales o mixtos) que tienen a su cargo la jurisdicción constitucional. Y son procesos constitucionales los relativos a la tarea de la jurisdicción constitucional de la libertad (distinta de la ejercitable sobre la parte orgánica) que nuclea a aquellos procedimientos destinados a afianzar los derechos humanos fundamentales, emergentes del texto constitucional expresa o tácitamente[8].
El autor seguido concluye en su análisis preliminar, que tres dimensiones conforman la materia: la normativa, con textos formales que albergan la supremacía constitucional, y los infraconstitucionales y las reglas consuetudinarias informales, derivadas en su mayoría de la jurisprudencia de los Tribunales Superiores. La existencial, que explica la conducta de los operadores del sistema, integrando el análisis sociológico y politológico del fenómeno. Y, finalmente, la axiológica, que conforma las normas y conductas de la jurisdicción constitucional a la escala de los valores jurídicos[9].
Sobre el origen histórico de los procesos colectivos, recuerda Cueto Rúa, las acciones por clase, tanto en el common law norteamericano como en el inglés, ya habían sido aceptadas como un remedio de equity en el derecho británico en el curso del siglo XVII y fueron aceptadas tempranamente en el desarrollo de su derecho procesal de los Estados Unidos, tanto federal como estadual.
Cerrando esta primera aproximación, cabe recordar –como dice Sagües– que el artículo 75 inc. 22 CN dio rango constitucional a instrumentos internacionales, algunos de los cuales contempla el mecanismo procesal denominado por la doctrina el “amparo internacional” en función del artículo 8 de la Declaración Universal de los Derecho Humanos (–DUDH–) y el “amparo interamericano” relativo al artículo XVIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (–CADH–).[10]
Dice que:
“Prima facie, hay armonía entre el artículo 43 de la Const. Nacional y las cláusulas internacionales mencionadas, en particular respecto del Pacto de San José de Costa Rica, quizás el más amplio en el tema. Esa coincidencia existe en cuanto a la acción expedita y rápida que programa el referido artículo 43, la autoridad judicial que debe tramitarlo, el radio de derechos cubierto por el mismo, que abarca tanto los emergentes del Pacto como de la Constitución o la ley, y los sujetos contra los cuales puede articularse (oficiales o particulares). Es de destacar que el Pacto de San José de Costa Rica menciona la tutela de `derechos fundamentales´, mientras que el artículo 43 de la Const. Argentina protege más genéricamente a los `derechos y garantías´, sin ceñirse a los `fundamentales´”[11].
Este sistema de garantía en Argentina funciona, como explica Cristian Courtis, mediante la integración hermenéutica pro homine[12]. Así, sostuvo la Corte Federal,
“… siguiendo a Juan Francisco Linares, que la razonabilidad y la justicia de una ley está dada cuando ella se traduce en la mejor posibilidad de entendimiento colectivo con el menor sacrificio de derechos, concepción que es la que mejor armoniza con el principio ´pro homine´, enunciado en los artículos 5° del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos y el 29° de la Convención Americana, según el cual siempre habrá de preferirse la interpretación que resulte menos restrictiva de los derechos reconocidos por esos jerarquizados textos del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Así cuando unas normas ofrezcan mayor protección, éstas habrán de primar, de la misma manera que siempre habrá de preferirse en la interpretación la hermenéutica que resulte menos restrictiva para la aplicación del derecho fundamental comprometido (CIDH OC 5-85)” (CSJN; “Grupo Clarín”; Fallos: 336:1774).
III. Derechos de incidencia colectiva en general [arriba]
La inserción de los derechos de incidencia colectiva en general en el artículo 43 CN nos abre la discusión del “amparo colectivo” o, más abarcativamente, del “proceso colectivo”[13] [14].
En esta área, existe una interpretación generalizada de que los derechos de incidencia colectiva aluden a ciertos intereses de la sociedad, jurídicamente protegidos,
“frente a actos lesivos que tienen o pueden tener efecto generalizado o expansivo tanto en todo el cuerpo social, como en una colectividad parcial o categoría de personas”[15].
Sorteando alguna tendencia reduccionista del instituto de los intereses difusos que tuvo influencia en la jurisprudencia inicial post reforma del máximo tribunal nacional[16], ya pasados dos lustros, en el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se ha concretado su reconocimiento legal en el artículo 14[17].
El artículo, fruto de la reforma unificadora de la Ley N° 26.994, receptó parte de la jurisprudencia de precedentes del Tribunal Federal tales como “Defensor del Pueblo de la Nación” (CSJN; Fallos: 330:2800)[18] [19]y “Halabi” (Fallos: 332:111), donde la gama de intereses colectivos posibles resulta: derechos o intereses difusos, que pertenecen a una comunidad de personas indeterminadas e indeterminables, o llamados luego naturalmente colectivos, en tanto pertenecen a un conjunto de personas jurídicamente no determinadas pero determinables (grupo étnico, religioso, o núcleo poblacional como un Municipio)[20].
No obstante, el codificador desoyó parte de lo que la misma Corte Nacional propuso en “Halabi” (Fallos: 332:111) y terminó de delinear, entre otros, en “PADEC” (Fallos: 336:1236), al no incluir entre los derechos de incidencia colectiva los derechos individuales homogéneos, concernientes a un grupo humano individualizable y ejercitados sobre bienes diferenciados o divisibles, incluso de contenido patrimonial (o relaciones accidentalmente colectivas o plurindividuales), que habían sido contemplados por la comisión reformadora.[21]
Lo que vamos a analizar ahora, tiene que ver con la secuencia que la Corte Suprema delineó con sus precedentes para la determinación de un “caso, causa o controversia judicial colectiva” en concreto, que abra la judicialización de un conflicto colectivo.
“La legitimación procesal constituye un presupuesto necesario para que exista un caso, causa o controversia que deba ser resuelto por el Poder Judicial.” […] “En síntesis, la "parte" debe demostrar la existencia de un "interés especial" en el proceso o, como lo ha dicho nuestra jurisprudencia, que los agravios alegados la afecten de forma "suficientemente directa" o "substancial", esto es, que posean suficiente "concreción e inmediatez" para poder procurar dicho proceso” (CSJN; “Cámara de Comercio de Resistencia”; Fallos: 326:3007)[22].
“Que ello es así ya que en materia de legitimación procesal el Tribunal ha sostenido que corresponde como primer paso, delimitar con precisión tres categorías de derechos: individuales, de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos y, de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos y que, en todos esos supuestos, la comprobación de la existencia de un ´caso´ es imprescindible ya que no se admite una acción que persiga el control de la mera legalidad de una disposición. No obstante, agregó que el ´caso´ tiene una configuración típica diferente en cada uno de los supuestos mencionados, lo que resulta esencial para decidir sobre la procedencia formal de las pretensiones” (Fallos: 332:111, considerando 9°) (CSJN; “Consumidores Libres”; Fallos: 338:1492).
Esta nueva reconfiguración del caso colectivo fecundada, será la que veremos a lo largo de este papel.
IV. Derechos referentes a intereses sobre bienes naturalmente colectivos [arriba]
El fallo “Halabi” (CSJN; Fallos: 332:111), como su propio texto comenta, no sustituye dentro del haz de intereses reclamables mediante una pretensión constitucional a la categoría de derechos individuales. En tanto se encuentran contempladas en el primer párrafo del artículo 43 CN, tradicionalmente tienen cabida en la acción de amparo instituida primero por vía pretoriana por la Corte Suprema en los conocidos precedentes “Siri” y “Kot” (Fallos: 239:459 y 241:291, respectivamente) y que fuera consagrada legislativamente más tarde[23]. En el holding del precedente, en realidad, se completa por la vía del precedente la categoría de los derechos de incidencia colectiva del segundo párrafo de la cláusula en cuestión, ante la carencia de un procedimiento reglamentario.
Concentrados ya en esta segunda categoría, revisemos primero la relativa a derechos naturalmente colectivos o difusos o derechos colectivos propiamente dichos o transindividuales:
“Que los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (artículo 43 de la Constitución Nacional) son ejercidos por el Defensor del Pueblo de la Nación, las asociaciones que concentran el interés colectivo y el afectado. En estos supuestos existen dos elementos de calificación que resultan prevalentes. En primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando éste pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. Por esta razón sólo se concede una legitimación extraordinaria para reforzar su protección, pero en ningún caso existe un derecho de apropiación individual sobre el bien ya que no se hallan en juego derechos subjetivos. No se trata solamente de la existencia de pluralidad de sujetos, sino de un bien que, como el ambiente, es de naturaleza colectiva. Es necesario precisar que estos bienes no tienen por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, ya que ello implicaría que si se determinara el sujeto en el proceso éste sería el titular, lo cual no es admisible. Tampoco hay una comunidad en sentido técnico, ya que ello importaría la posibilidad de peticionar la extinción del régimen de cotitularidad. Estos bienes no pertenecen a la esfera individual sino social y no son divisibles en modo alguno. En segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho. Ello es así porque la lesión a este tipo de bienes puede tener una repercusión sobre el patrimonio individual, como sucede en el caso del daño ambiental, pero esta última acción corresponde a su titular y resulta concurrente con la primera. De tal manera, cuando se ejercita en forma individual una pretensión procesal para la prevención o reparación del perjuicio causado a un bien colectivo, se obtiene una decisión cuyos efectos repercuten sobre el objeto de la causa petendi, pero no hay beneficio directo para el individuo que ostenta la legitimación. En este tipo de supuestos, la prueba de la causa o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionante o de quienes éste representa. Puede afirmarse, pues, que la tutela de los derechos de incidencia colectiva sobre bienes colectivos corresponde al Defensor del Pueblo, a las asociaciones y a los afectados, y que ella debe ser diferenciada de la protección de los bienes individuales, sean patrimoniales o no, para los cuales hay una esfera de disponibilidad en cabeza de su titular” (CSJN; “Halabi”; Fallos: 332:111).
Hasta aquí lo expresado por la Corte. Ahora bien, si son los bienes colectivos los que calificarán los derechos que pueden reclamarse por esta vía, se hace fundamental repasar algunos tipos de bienes que poseen estos caracteres en su naturaleza: pertenencia comunitaria, titularidad indivisible, inclusividad subjetiva y sociabilidad jurídica. Además, y por lo general, la indisponibilidad y expansión del interés de estos bienes, consolidan la pauta del actuar preventivo de los funcionarios e interesados[24], en tanto la dificultad del restablecimiento de la situación institucional o física anterior y la restitución de los efectos sociales dañosos o negativos suscitados.
Empecemos por el bien ambiental, que es el que se utiliza como ejemplo en el párrafo reproducido de la sentencia.
- Bien colectivo ambiental
El ambiente sano como presupuesto vital, que utiliza como ejemplo arquetípico la Corte, es el que más claramente expresa los cuatro caracteres connaturales expresados, a lo que podríamos agregar que existe respecto a la sociabilidad más una idea latinoamericana de socialidad jurídica[25], donde la naturaleza cobra personalidad jurídica propia[26].
En nuestro país, el precedente “Barrick” (CSJN; Fallos: 342:917) es sumamente gráfico respecto a este objetivo de defensa de un bien colectivo ambiental:
“Cuando existen derechos de incidencia colectiva atinentes a la protección del ambiente –que involucran en los términos de la Ley de Glaciares, la posibilidad de estar afectando el acceso de grandes grupos de población al recurso estratégico del agua– la hipotética controversia no puede ser atendida como la mera colisión de derechos subjetivos. Ello, por cuanto la caracterización del ambiente como ´un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible´ cambia sustancialmente el enfoque del problema, que no solo debe atender a las pretensiones de las partes sino que exige una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan”.
A su turno, la reforma del Código Civil y Comercial, ha incorporado el artículo 240[27] que específicamente trata los componentes o elementos ambientales, denominados “micro bienes”, en tanto son objeto derechos individuales como el dominio, pero también conciernen a la integridad del bien colectivo, a la función ambiental de la propiedad.
Podemos completar entonces el ejemplo, reflejando lo expuesto en el fallo “Río Atuel” (CSJN; Fallos: 340:1695):
“En efecto, el ambiente es un bien colectivo, de pertenencia comunitaria, de uso común e indivisible (Fallos: 329:2316). Esta calificación cambia sustancialmente el enfoque del problema, cuya solución no solo debe atender a las pretensiones de los estados provinciales, ya que los afectados son múltiples y comprende una amplia región. Además del ambiente como macro bien, este conflicto se refiere al uso del agua, que es un micro bien ambiental y, que, por lo tanto, también presenta los caracteres que derecho de incidencia colectiva, uso común e indivisible. En este caso, en especial, se advierte claramente que ha disminuido la oferta de agua y ha aumentado la demanda, lo que produce una disputa que es de difícil resolución. La solución de este conflicto, que, por otra parte, es cada vez más frecuente en el mundo actual y lo será en el futuro, requiere conductas que exceden tanto los intereses personales, como los provinciales. También hay que tener en cuenta que la cantidad de agua debe ser destinada a la conservación del ecosistema interprovincial, para que mantenga su sustentabilidad. Asimismo, se debe considerar el interés de las generaciones futuras, cuyo derecho a gozar del ambiente está protegido por el derecho vigente. Esta calificación del caso exige, por lo tanto, una consideración de intereses que exceden el conflicto bilateral para tener una visión policéntrica, ya que son numerosos los derechos afectados. Por esa razón, la solución tampoco puede limitarse a resolver el pasado, sino, y fundamentalmente, a promover una solución enfocada en la sustentabilidad futura, para lo cual se exige una decisión que prevea las consecuencias que de ella se derivan. La regulación jurídica del agua se ha basado en un modelo antropocéntrico, que ha sido puramente dominial al tener en cuenta la utilidad privada que una persona puede obtener de ella o bien en función de la utilidad pública identificada con el Estado. Esta visión, que en gran medida está presente en el conflicto resuelto mediante la sentencia de 1987, ha cambiado sustancialmente en los últimos años. El paradigma jurídico que ordena la regulación del agua es eco-céntrico, o sistémico, y no tiene en cuenta solamente los intereses privados o estaduales, sino los del mismo sistema, tomo bien lo establece la ley general del ambiente. El ambiente no es para la Constitución Nacional un objeto destinado al exclusivo servicio del hombre, apropiable en función de sus necesidades y de la tecnología disponible, tal como aquello que responde a la voluntad de un sujeto que es su .propietario. Ello surge de la Constitución Nacional (artículo 41), que al proteger al ambiente permite afirmarla existencia de deberes positivos, es decir, hacer obras en defensa del ambiente. En el derecho infraconstitucional se desarrollan estos deberes en la Ley General del Ambiente y en el Código Civil y Comercial de la Nación de modo coherente, tanto en el ámbito público como privado”.
Completamos este brevísimo raconto, insertando un tramo de una decisión judicial sobre el bien ambiental, dirigido a enderezar las políticas públicas que sobre él se ejercitan y extendiendo aún más el conjunto de afectados –y por tanto ampliando la capacidad representativa legitimatoria– a las generaciones por venir como prevé el artículo 41 CN:
“Se configura entonces, una situación clara de peligro de daño grave porque podría cambiar sustancialmente el régimen de todo el clima en la región, afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras. Este perjuicio, de producirse, sería además irreversible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio. El principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público. Por lo tanto, no se cumple con la ley si se otorgan autorizaciones sin conocer el efecto, con el propósito de actuar una vez que esos daños se manifiesten. Por el contrario, el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios. La aplicación de este principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo, mediante un juicio de ponderación razonable. Por esta razón, no debe buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que la tutela del ambiente no significa detener el progreso, sino por el contrario, hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras” (CSJN; “Salas”; Fallos: 332:663).
- Bien colectivo salud pública
Otro bien cuya defensa posee estos claramente los caracteres naturales de pertenencia comunitaria, de titularidad indivisible, de inclusividad subjetiva y de sociabilidad jurídica es la salud pública. Y al igual que el bien ambiental, es susceptible de “micro bienes” o compartimientos o especialidades, en función de las distintas patologías, endemias o respuestas institucionalizadas a la complejidad de la cuestión sanitaria. Comparte también, como la materia ecológica, la prioridad preventiva sobre la reparativa[28].
“Así planteadas las cosas, corresponde expedirse, en primer término, sobre la legitimación de los actores para deducir la presente acción de amparo en defensa de sus intereses y el de sus representados. En tal sentido, el artículo 43 de la Constitución Nacional reconoce expresamente legitimación para interponer la acción expedita y rápida de amparo sujetos potencialmente diferentes de los afectados en forma directa, entre ellos, las asociaciones, por el acto u omisión que, en forma actual o inminente, lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos reconocidos por la Constitución, un tratado o una ley, entre otros, los de incidencia colectiva. […] Estimo oportuno aclarar que, conforme surge de los estatutos de los amparistas, Asociación Benghalensis, Fundación Descida, Fundación para estudio e investigación de la Mujer (FEIM), Asociación Civil Intilla, Fundación R.E.D., Fundación CEDOSEX (Centro de documentación en sexualidad), Fundación Argentina pro ayuda al niño con SIDA, y la Asociación Civil S.I.G.L.A., tienen por objeto la lucha contra el SIDA y, en consecuencia, están legitimadas para interponer acción de amparo contra las omisiones del Estado, por presunto incumplimiento de la Ley N° 23.798 y de su decreto reglamentario. Así lo pienso, toda vez que fundan su legitimación para accionar, no sólo en el interés difuso en que se cumplan la Constitución y las leyes, sino en su carácter de titulares de un derecho de incidencia colectiva a la protección de la salud, cuyo contenido es la prevención, asistencia y rehabilitación de los enfermos que padecen el Síndrome de Inmunodeficiencia Adquirida y sus patologías derivadas, además del derecho que les asiste para accionar para el cumplimiento de una de las finalidades de su creación que, en el caso, es la de luchar contra el SIDA. […] A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional (artículo 75 inc. 22, Constitución Nacional), entre ellos, el artículo 12 inc. c del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; inc. 1° artículos 4° y 5° de la Convención sobre Derechos Humanos –Pacto de San José de Costa Rica– e inc. 1° del artículo 6° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no sólo a la salud individual sino también a la salud colectiva” (del dictamen del Procurador General de la Nación, adoptado por la mayoría; CSJN; “Asociación Benghalensis”; Fallos: 323:1339).
- Bien colectivo información y expresión pública
Otro bien cuya defensa atiende a la colectividad es el acceso a la información de carácter pública. Conseguir y dar información conforman el derecho de libertad de expresión y consolidan el concierto democrático, y por ello debe prevenirse y rectificarse las conductas lesivas. Así las cosas, el conocer “lo público, la cosa pública”, es un valor de pertenencia comunitaria, indivisible, no excluyente y que permite construir mayor cohesión social y gobernabilidad democrática. Como sostuvo la corte nacional en “ADC” (Fallos: 335:2393):
“Que, sentadas las bases de la discusión, el tratamiento de este tema constitucional exige algunas aclaraciones sobre el significado y amplitud del referido derecho de ´acceso a la información´, a efectos de demostrar que, aun cuando el recurrente no posea naturaleza estatal, dadas sus especiales características y los importantes y trascendentes intereses públicos involucrados, la negativa a brindar la información requerida constituye un acto arbitrario e ilegítimo en el marco de los principios de una sociedad democrática e implica, en consecuencia, una acción que recorta en forma severa derechos que son reservados –como se verá– a cualquier ciudadano, en tanto se trate de datos de indudable interés público y que hagan a la transparencia y a la publicidad de gestión de gobierno, pilares fundamentales de una sociedad que se precie de ser democrática. Que con este alcance es menester recordar que el derecho de buscar y recibir información ha sido consagrado expresamente por la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre (artículo IV) y por el artículo 13.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y la Corte Interamericana ha dado un amplio contenido al derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, a través de la descripción de sus dimensiones individual y social” […] “Que el reconocimiento del acceso a la información como derecho humano ha evolucionado progresivamente en el marco del derecho internacional de los derechos humanos. El sistema interamericano de derechos humanos ha cumplido en ello un rol fundamental” […] En tal sentido se observa que la Corte Internacional impuso la obligación de suministrar la información solicitada y de dar respuesta fundamentada a la solicitud en caso de negativa de conformidad con las excepciones dispuestas; toda vez (...) que "la información pertenece a las personas, la información no es propiedad del Estado y el acceso a ella no se debe a una gracia o favor del gobierno. Este tiene la información solo en cuanto representante de los individuos. El Estado y las instituciones públicas están comprometidos a respetar y garantizar el acceso a la información a todas las personas. El Estado debe adoptar las disposiciones legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para promover el respeto a ese derecho y asegurar su reconocimiento y aplicación efectivos. El Estado está en la obligación de promover una cultura de transparencia en la sociedad y en el sector público…”.
Podemos completar la idea con lo resuelto en el caso “Savoia” (CSJN; Fallos: 342:208).
“Que, sentado lo anterior, resulta de utilidad enunciar algunos principios relativos al alcance del derecho de acceso a la información bajo control del Estado, así como a los recaudos exigidos para limitar legítimamente ese derecho. Todos ellos, cabe destacar, han sido reconocidos por normas nacionales e internacionales, así como por reiterada jurisprudencia de esta Corte y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; y fueron expresamente consagrados en la recientemente sancionada Ley N° 27.275. En primer lugar, el derecho de acceso a la información se rige por el principio de máxima divulgación, el cual establece la presunción de que toda información es accesible, sujeto a un sistema restringido de excepciones, pues el actuar del Estado debe encontrarse regido por los principios de publicidad y transparencia en la gestión pública, lo que hace posible que las personas que se encuentran bajo su jurisdicción ejerzan el control democrático de las gestiones estatales, de forma tal que puedan cuestionar, indagar y considerar si se está dando un adecuado cumplimiento de las funciones públicas" (Fallos: 338:1258; también Fallos: 335:2393; 337:256, 1108; y CIDH, Caso "Claude Reyes y otros vs. Chile", sentencia del 19 de septiembre de 2006, Serie C, 151, párr. 92). Este principio también ha sido incorporado expresamente a la Ley N° 27.275 de Derecho de Acceso a la Información Pública (artículos 1° y 2°). Desde esa perspectiva, y con sustento en lo previsto por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, se ha dicho que las restricciones a este derecho deben estar previa y claramente fijadas por una ley en sentido formal; responder a alguno de los objetivos permitidos por la Convención, esto es, "el respeto a los derechos o a la reputación de los demás" o "la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas"; y ser "necesarias en una sociedad democrática, lo que depende de que estén orientadas a satisfacer un interés público imperativo. Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo, debe escogerse aquella que restrinja en menor escala el derecho protegido. Es decir, la restricción debe ser proporcional al interés que la justifica y debe ser conducente para alcanzar el logro de ese legítimo objetivo, interfiriendo en la menor medida posible en el efectivo ejercicio del derecho" (conf. CIDH, Caso "Claude Reyes", antes citado, párrafos 89 a 91; en igual sentido ver Fallos: 338:1258, considerando 25, y 339:827, considerando 5°; ver también Ley N° 27.275, artículo 1°, en cuanto establece que "los límites al derecho a la información pública deben ser excepcionales, establecidos previamente conforme a lo estipulado en esta ley, y formulados en términos claros y precisos, quedando la responsabilidad de cualquier restricción al acceso a la información a cargo del sujeto al que se le requiere la información"). Asimismo, se ha señalado que la carga de la prueba de la legitimidad de la restricción corresponde al Estado (conf. CIDH, Caso "Claude Reyes", antes citado, párrafo 93), y que cuando se deniega una solicitud de información debe hacerse mediante una decisión escrita, debidamente fundamentada, que permita conocer cuáles son los motivos y normas en que se basa para no entregar la información en el caso concreto (Fallos: 335:2393, considerando 9°; y 338:1258, considerando 7°; también CIDH, Caso "Claude Reyes", párrs. 77 y 158). En otras palabras, "...los sujetos obligados solo pueden rechazar un requerimiento de información si exponen, describen y demuestran de manera detallada los elementos y las razones por las cuales su entrega resulta susceptible de ocasionar un daño al fin legítimamente protegido. De esta forma, se evita que por vía de genéricas e imprecisas afirmaciones, pueda afectarse el ejercicio del derecho y se obstaculice la divulgación de información de interés público" (Fallos: 338:1258, considerando 26. A nivel legislativo ver artículos 1, 2, 8 y 13 de la Ley N° 27.275).
Sumamos al bien algunas definiciones explayadas en el leading case “Grupo Clarín” (Fallos: 336:1774), referido a la constitucionalidad de la Ley N° 26.522[29]. Con ello puede enlazarse el concepto con la divulgación de la información hecha por la prensa.
“En el mismo sentido, la Corte de los Estados Unidos ha destacado reiteradamente la estrecha relación que existe entre la libertad de prensa y el funcionamiento del sistema democrático y republicano (Cf. 274 US 357, 375, 376; 283 US 359, 369; 354 US 476, 484; 337 US 1,4 y 376 US 254, 270); y ha señalado que "en una sociedad en la que los individuos no pueden observar personalmente todos los actos de su gobierno, éstos -necesariamente- deben ser conocidos a través de la prensa. Sin la información suministrada por los medios de comunicación sobre la administración del gobierno –y su crítica–, no se podría ejercer adecuadamente el derecho a elegir autoridades" (Cf. ´COK Broadcasting Corp. v. CohnH 420 US 469, pág. 491/492 -1975-, citado en Fallos 316:1632, voto de los jueces Boggiano y Petracchi.´). […] La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha apuntado que en los términos amplios de la Convención, la libertad de expresión se puede ver también afectada sin la intervención directa de la acción estatal. Tal supuesto podría llegar a configurarse, por ejemplo, cuando por efecto de la existencia de monopolios u oligopolios en la propiedad de los medios de comunicación, se establecen en la práctica medios encaminados a impedir la comunicación y la circulación de ideas y opiniones" (OC 5/85, párrafo 56). […] Que con relación a los fines de la norma, las mencionadas restricciones persiguen como objetivos centrales fomentar la libertad de expresión como bien colectivo y preservar el derecho a la información de todos los individuos. En palabras de la ley, lo que se busca es garantizar los principios de diversidad, pluralidad y respeto por lo local (artículo 45), así como el desarrollo de mecanismos destinados a la promoción, desconcentración y fomento de la competencia para abaratar, democratizar y universalizar el aprovechamiento de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación (artículo 1). […] En el análisis de costos y beneficios que supone el juicio de proporcionalidad no debe perderse de vista la función que desempeñan los medios de comunicación en una sociedad democrática. A diferencia de otros mercados, en el de las comunicaciones, la concentración tiene consecuencias sociales que se manifiestan sobre el derecho a la información, un bien esencial para las libertades individuales. La ley, al limitar la cantidad de licencias y registros persigue el enriquecimiento del debate democrático y, en definitiva, el fortalecimiento de la libertad de expresión y del derecho a la información de todos los individuos. En otras palabras, la regulación en examen apunta a favorecer políticas competitivas y antimonopólicas para preservar un derecho fundamental para la vida de una democrática como lo es la libertad de expresión y de información”.
- Bien colectivo defensa de la competencia
Expresado en el artículo 42 CN., la defensa de la competencia contra toda forma de distorsión de los mercados y al control de los monopolios naturales y legales resulta un derecho garantizado por la Constitución[30]. La Corte dijo al respecto:
“…La defensa de la competencia, que está prevista como derecho de incidencia colectiva (artículo 43 de la Constitución Nacional), importa la regulación del mercado para evitar la constitución de monopolios y el abuso de posición dominante, ya que, en ambos casos, se perjudica a la población. Este principio constitucional se concreta en las normas de derecho público que regulan la competencia y en las de derecho privado, que, por ejemplo, exigen una función procompetitiva en los contratos.” (CSJN; “Grupo Clarín”; Fallos: 336:1774).
- Bien colectivo libertad física y condiciones dignas de detención
La libertad ambulatoria es otro de los derechos de expresión colectiva, debiéndose resaltar su énfasis preventivo. Así,
“…la institución del habeas corpus, enderezada esencialmente a restituir la libertada en forma inmediata a quien se encontrare ilegítimamente privado de ella, exige se agoten los trámites judiciales que razonablemente aconsejan las circunstancias a fin de hacer eficaz y expeditiva la finalidad del referido instituto establecido por la Constitución y por la ley” […] “Que frente a ello, el Sr. Juez debió extremar la investigación adoptando las medidas necesarias que exigían las constancias de autos referidas, a fin de esclarecer debidamente lo relativo al estado y situación personal de la nombrada y la verdad de lo acontecido, toda vez que de las citadas probanzas surgía ´prima facie´… […que fundan una seria presunción de que la nombrada integraba un grupo de personas pasajeras de un colectivo, a cuyo respecto se desarrolló un operativo de control y que todas aquéllas fueron trasladadas a la Comisaría N° 49.”] […] “Que no obsta a la conclusión expuesta el hecho de que el Sr. Juez haya remitido fotocopia de actuaciones a fin de que, por quien correspondiere, se investigara la posible comisión del delito de privación ilegal de la libertad de la Sra. Ollero. Esta medida no subsanaba ni reemplazaba las exigencias ineludibles a que se ha hecho referencia en el considerando precedente” (CSJN; “Ollero”; Fallos: 300:457).
Agregamos a este fallo histórico el precedente post reforma “Verbitsky” (Fallos: 328:1146), con el cual la Corte Federal ha clarificado la posibilidad de la expresión colectiva de la garantía del habeas corpus y ha consolidado el instituto como forma de viabilizar la revisión de las condiciones de detención con miras a prevenir y corregir las afectaciones a la dignidad humana que pudieran padecer.
“…el gravamen que provoca el objeto de la acción y que perjudicaría a todos los detenidos en establecimientos policiales de la Provincia de Buenos Aires –representados por la actora– es de imposible e insuficiente reparación ulterior, denunciándose como vulneradas distintas garantías enmarcadas en el artículo 18 de la Constitución Nacional, como así también en diversos instrumentos internacionales incorporados a ella en virtud de la recepción establecida en el artículo 75, inc. 22, que demandan tutela judicial efectiva e inmediata” […] “Que pese a que la Constitución no menciona en forma expresa el habeas corpus como instrumento deducible también en forma colectiva, tratándose de pretensiones como las esgrimidas por el recurrente, es lógico suponer que si se reconoce la tutela colectiva de los derechos citados en el párrafo segundo, con igual o mayor razón la Constitución otorga las mismas herramientas a un bien jurídico de valor prioritario y del que se ocupa en especial, no precisamente para reducir o acotar su tutela sino para privilegiarla” […] “Después de la reforma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en la materia: la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, establece en el artículo XXV que ´todo individuo tiene también un tratamiento humano durante la privación de su libertad´; el artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos indica que ´toda persona privada de la libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano´; fórmula ésta que recepta de modo similar el artículo 5 inc. 2° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos” […] “Que muchas de estas situaciones, vinculadas con el espacio, la aireación, la alimentación, la iluminación, las instalaciones sanitarias, la recreación y la asistencia médica –si bien la experiencia común en la conflictividad global en que se enmarcan llevaría en principio a admitirlas como ciertas en general–, seguramente varían en cada lugar de detención y para cada caso individual, por lo que requieren un tratamiento específico, reservado prima facie a los jueces provinciales. Que sin embargo, existen hechos no controvertidos en las actuaciones que surgieron en el marco del trámite de las audiencias públicas, y que esta Corte no puede dejar de considerar, pues corresponden a una situación genérica, colectiva y estructural y, además, quedan fuera de las cuestiones probatorias, pues, como se ha destacado, fueron admitidos por el gobierno provincial con encomiable sinceridad”.
- Bien colectivo libertad de pensamiento, culto y neutralidad religiosa
En las bases liberales de la construcción constitucional argentina, virtualmente se encuentran las libertades de pensamiento y culto y la garantía de la neutralidad religiosa del Estado. Así lo podemos sintetizar en párrafos de la Corte:
“Que la Constitución Nacional en el artículo 19 protege la esfera de la individualidad personal pues reconoce un ámbito en el que cada individuo es soberano para tomar decisiones libres sobre el estilo de vida que desea en el que el Estado no puede intervenir. La combinación de este artículo con el vinculado a la libertad de culto y a la libertad de conciencia no permiten dudar respecto del cuidado que los constituyentes pusieron en respetar la diversidad de pensamiento y no obligar a los ciudadanos a una uniformidad que no se condice con la filosofía liberal que orienta a nuestra Norma Fundamental (Fallos: 312:496). Que esta Corte dejó claramente establecido que el citado artículo otorga al individuo un ámbito de libertad en el cual este puede adoptar libremente las decisiones fundamentales acerca de su persona, sin interferencia alguna por parte del Estado o de los particulares, en tanto dichas decisiones no violen derechos de terceros (Fallos: 335: 799). Esta norma ´protege jurídicamente un ámbito de autonomía individual constituida por los sentimientos, hábitos, costumbres, las relaciones familiares, la situación económica, las creencias religiosas, la salud mental y física y, en suma, las acciones, hechos o datos que, teniendo en cuenta las formas de vida aceptadas por la comunidad están reservadas al propio individuo y cuyo conocimiento y divulgación por los extraños significa un peligro real o potencial para la intimidad. En rigor, el derecho a la privacidad comprende no sólo la esfera doméstica, el círculo familiar y de amistad, sino a otros aspectos de la personalidad espiritual o física de las personas tales como la integridad corporal o la imagen y nadie puede inmiscuirse en la vida privada de una persona ni violar áreas de su actividad no destinadas a ser difundidas, sin su consentimiento o el de sus familiares autorizados para ello y solo por ley podrá justificarse la intromisión, siempre que medie un interés superior en resguardo de la libertad de los otros, la defensa de la sociedad, las buenas costumbres o la persecución del crimen ...´ (Fallos: 306:1892, considerando 8°). Que, asimismo, en nuestro ordenamiento jurídico se ha incorporado explícitamente la protección de los datos personales a través de la Ley N° 25.326, norma de orden público…” […] “Que en el marco de la interpretación evolutiva que ha desarrollado este Tribunal respecto del alcance del mencionado artículo 2o, no puede dejar de mencionarse el precedente ´Sejean´ (Fallos: 308:2268, voto del juez Enrique S. Petracchi) en el cual esta Corte declaró la inconstitucionalidad de la prohibición del divorcio vincular prevista en el artículo 64 de la Ley N° 2393. Sostuvo que ´la libertad de conciencia es incompatible (…) con la confesionalidad del Estado´ […] “Que este principio de neutralidad también comprende la posibilidad de profesar o no libremente su culto en el ámbito escolar (artículo 14 de la Constitución Nacional)” […] “En conclusión, la noción de neutralidad comprende no solo la no preferencia respecto de ninguna posición religiosa en particular –incluso la de los no creyentes–, sino también una faz de tolerancia hacia todos aquellos que quieran profesar su culto en el ámbito escolar” (CSJN; “Castillo”; Fallos: 340:1795).
- Bien colectivo igualdad y no discriminación
El ideario de igualdad del constituyente argentino se ha visto resignificado con el reconocimiento expreso del paradigma reformista de la no discriminación. La afectación de este bien comunitario de tolerancia, también impone una vigilia preventiva sobre las prácticas excluyentes y vejatorias. Así lo entendió la Corte Suprema de Justicia en el caso “Sisneros” (Fallos: 337:611):
“Que esta Corte tiene dicho que los principios de igualdad y de prohibición de toda discriminación resultan elementos estructurales del orden jurídico constitucional argentino e internacional (Constitución Nacional, arto 16; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 2°; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículos 2° y 7°; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 2.1 y 26; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, artículos 2° y 3°, y Convención Americana sobre Derechos Humanos, artículos 1.1 y 24, además de los tratados destinados a la materia en campos específicos: Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial; Convención "sobre los Derechos del Niño –artículo 2°– y Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer)” […] “Asimismo, de conformidad con el artículo 2, ´e´ y ´f,´ de dicha Convención, los Estados Partes se comprometen a ´Tomar todas las medidas adoptadas para eliminar la discriminación contra la mujer practicada por cualesquiera personas, organizaciones o empresas [...y a] adoptar todas las medidas adecuadas, incluso de carácter legislativo, para modificar o derogar leyes, reglamentos, usos y prácticas que constituyan discriminación contra la mujer´ (el resaltado no es del original)”.
Podemos completar la caracterización del bien, citando:
“La Corte Interamericana de Derechos Humanos […que] se ha referido a esta perspectiva al caracterizar al derecho a la igualdad y no discriminación como un derecho humano que se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación (Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, párrafos 79 y 124)” […] “Que para realizar esa determinación se debe tener en cuenta que, luego de la reforma constitucional de 1994, el principio de igualdad que surge del arto 16 de la Constitución Nacional -y que, en general, se ha interpretado como principio de no discriminación en el sentido de que todas las personas deben ser tratadas de igual manera cuando estén en las mismas circunstancias- debe también ser considerado a la luz del artículo 75 inciso 23 y de diversas disposiciones contenidas en los tratados con jerarquía constitucional (´Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre´, artículo 11°; ´Declaración Universal de Derechos Humanos´, artículo 7°; ´Convención Americana sobre Derechos Humanos´, artículo 24°; ´Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos´, artículos 2.1° y 26°; ´Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales´, artículos 2.2° y 3°; ´Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial´, artículos 2° a 7°; ´Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer´, artículos 2°, 3° y 5° a 16° y ´Convención sobre los Derechos del Niño´, art 2°). Estas normas, al incorporar, por un lado, mecanismos de acciones positivas para favorecer a determinados grupos y, por el otro, delinear categorías sospechosas de discriminación, buscan garantizar la igualdad real de los habitantes. En el marco que plantea la Constitución de 1994, la igualdad debe ahora ser entendida no solo desde el punto de vista del principio de no discriminación, sino también desde una perspectiva estructural que tiene en cuenta al individuo en tanto integrante de un grupo. El análisis propuesto considera el contexto social en el que se aplican las disposiciones, las políticas públicas y las prácticas que de ellas se derivan, y de qué modo impactan en los grupos desventajados, si es que efectivamente lo hacen” (CSJN; “Castillo”; Fallos: 340:1795).
- Bien colectivo valores y principios republicanos y democráticos
Terminamos el punto con un caso de excepción y que, en cierta forma, concita razones que engloban a todos los bienes colectivos de recepción fundamental en el plexo constitucional, y que tienen que ver con la propia defensa de los valores y principios democráticos, estructurales y fundantes -en el conflicto citado, contra una convención constituyente provincial-. El resguardo de este bien colectivo se expande necesariamente sobre la ciudadanía y busca prevenir las desviaciones. Resulta una meta republicana que se entronca con la organización social misma.
“Que en este caso no está en debate la interpretación de las normas de la Constitución, sino las mismas reglas que permiten modificarla. En el marco de su acción, el demandante sostiene que la asamblea constituyente violó los principios de la organización republicana del poder al modificar las reglas que enmarcaban el alcance de sus tareas. Si efectivamente se incumplieron las normas que constituían el presupuesto para que la decisión mayoritaria fuese válida, entonces no está en juego la pretensión de utilizar el texto constitucional para fundamento de alguno de los derechos que de él se derivan, sino que peligra el mismo derecho fundamental a que la Constitución se mantenga (Fallos: 313:594 y 317:335, disidencias del juez Fayt)” […] “En estas situaciones excepcionalísimas, en las que se denuncia que han sido lesionadas expresas disposiciones constitucionales que hacen a la esencia de la forma republicana de gobierno, poniendo en jaque los pilares de la arquitectura de la organización del poder diagramada en la Ley Fundamental, la simple condición de ciudadano resultaría suficiente para tener por demostrada la existencia de un interés ´especial´ o ´directo´. Ello es así ya que, cuando están en juego las propias reglas constitucionales “no cabe hablar de dilución de un derecho con relación al ciudadano, cuando lo que el ciudadano pretende es la preservación de la fuente de todo derecho. Así como todos los ciudadanos están a la misma distancia de la Constitución para acatarla, están también igualmente habilitados para defenderla cuando entienden que ella es desnaturalizada, colocándola bajo la amenaza cierta de ser alterada por maneras diferentes de las que ella prevé (Fallos: 317:335 y 313:594, disidencias del juez Fayt)” […] “Es que la Constitución Nacional no admite la validez de una voluntad popular expresada sin respetar los principios del Estado de Derecho ni permite que las mayorías puedan derogar los principios fundamentales sobre los que se basa la organización republicana del poder y la protección de los ciudadanos. El escrutinio judicial de los procedimientos resulta esencial para robustecer las prácticas democráticas. Estas normas constituyen un presupuesto para que la decisión mayoritaria sea válida. Por esta razón, no es admisible modificar las reglas sobre la base de los resultados que surgen luego de incumplirlas. Un principio de estas características no podría fundar la competencia política, ya que ninguna persona razonable aceptaría ser parte de una sociedad formada de esa manera”. “Que esta interpretación no debe equipararse a la admisión de la acción popular que legitima a cualquier persona, aunque no titularice un derecho, ni sea afectada, ni sufra perjuicio. En abierta contradicción a ella, la legitimación en este caso presupone que el derecho o el interés que se alega al iniciar la acción presentan un nexo suficiente con la situación del demandante, y aunque no se requiere que sea suyo exclusivo, resulta evidente que el Colegio –en su carácter de persona jurídica de derecho público con la categoría de organismo de la administración de justicia (artículo 17 de la Ley N° 5233) – será alcanzado por las disposiciones impugnadas a menos que por medio del recurso extraordinario federal se evite el eventual perjuicio denunciado” (CSJN; “Colegio de Abogados de Tucumán”; Fallos: 338:249).
V. Derechos referentes a intereses individuales homogéneos [arriba]
Recogiendo las líneas trazadas por el fallo “Halabi” (CSJN; Fallos: 332:111), en el precedente “PADEC” (Fallos: 336:1236) el máximo tribunal argentino conforma el contorno de lo que hoy podemos esbozar como los derechos referidos a intereses individuales homogéneos.
“Que esta última categoría de derechos se encuentra admitida en el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución Nacional e incluye, entre otros, los derechos personales o patrimoniales derivados de afectaciones al ambiente y a la competencia, a los derechos de los usuarios y consumidores y a los derechos de sujetos discriminados. En estos casos puede no haber un bien colectivo involucrado, ya que se afectan derechos individuales enteramente divisibles. Sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. Ese dato tiene relevancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (confr. cons. 12 del fallo citado). Que la procedencia de este tipo de acciones requiere la verificación de una causa fáctica común, una pretensión procesal enfocada en el aspecto colectivo de los efectos de ese hecho y la constatación de que el ejercicio individual no aparece plenamente justificado. Sin perjuicio de lo cual, también procederá cuando, pese a tratarse de derechos individuales, exista un fuerte interés estatal en su protección, sea por su trascendencia social o en virtud de las particulares características de los sectores afectados. De manera que, el primer elemento a comprobar es la existencia de un hecho único o complejo que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. El segundo elemento consiste en que la pretensión debe estar concentrada en los efectos comunes y no en lo que cada individuo puede peticionar. De tal manera, la existencia de causa o controversia, en estos supuestos no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su esfera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. Como tercer elemento es exigible que el interés individual considerado aisladamente, no justifique la promoción de una demanda, con lo cual podría verse afectado el acceso a la justicia. Sin perjuicio de ello, como se anticipó, la acción resultará de todos modos procedente en aquellos supuestos en los que cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo o la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados, o en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias, la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte, y al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los artículos 41, 42 y 43, párrafo segundo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta”.
Hasta aquí lo expresado por la Corte. Ahora, en esta sub categoría no serán los bienes (recordemos, de pertenencia comunitaria, titularidad indivisible, inclusividad subjetiva y de sociabilidad jurídica) los que caracterizarán la acción, sino que el juez debe evaluar la accidentalidad de la pretensión que la efectiviza, transitando el paso del derecho subjetivo individual al ejercicio de un interés colectivo plurindividual[31]. Salgado opina que para esta calificación, la consecuencia considerada relevante y generadora de la pauta excepcional no se deriva de la materia o de las personas, sino de la estructura ontológica del conflicto[32].
Esta construcción jurisprudencial claramente consigna datos de economía procesal y evitación de un desgaste judicial innecesario. Pero esencialmente –en lo que nos interesa resaltar–, efectiviza las garantías de acceso a la justicia y estrecha vínculos de solidaridad entre afectados que deben promoverse en casos de grupos vulnerables[33] o en posiciones jurídicas débiles. Y por eso son importantes en términos políticos como los de la categoría anterior.
Consecuentemente –descartado el carácter colectivo del bien objeto de reclamo judicial–, también podrá accionarse colectivamente por bienes individuales si la pretensión proviene de una causa fáctica común, presenta un enfoque colectivo y reasegura una accesibilidad judicial débil de base. Esto último por dos razones: o por mejorar los bajos incentivos que existen para litigar en su defensa individual o por el interés estatal de protección de aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico (edad, discapacidad, pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, victimización, migración y desplazamiento interno, pobreza, género y privación de libertad).
Analicemos la pretensión consumeril y de usuarios, como arquetipo del reclamo de clase regulado por la Ley N° 24.240 y sus modificatorias[34].
- Consumidores de prestaciones de salud homogéneas
El trámite del caso “PADEC” se encuadró en los términos de las “acciones de incidencia colectiva” del artículo 54 de la de Ley N° 24.240, es decir, desbordó los alcances del amparo constituyendo un “proceso colectivo”. Allí, la Corte analiza con lenguaje claro y argumentos accesibles, lo que entiende por una pretensión que cumple los tres estándares de homogeneidad pretensiva (Fallos: 336:1236):
“En efecto, en el caso se cuestiona el contrato tipo que suscriben quienes se afilian a Swiss Medical S.A. para acceder al servicio de medicina prepaga en cuanto contempla el derecho de esta última a modificar unilateralmente las cuotas mensuales. De manera que existiría un hecho único que sería susceptible de ocasionar una lesión al derecho de una pluralidad de sujetos. La pretensión está concentrada en los “efectos comunes” para toda la clase de sujetos afectados, lo que permite tener por configurado el segundo requisito expuesto en el considerando. Al respecto debe repararse en que el contrato impugnado contiene cláusulas que alcanzan por igual a todo el colectivo de afiliados de la demandada. Finalmente, de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia. En efecto, en el caso se impugna una cláusula con sustento en la cual, según señala la actora, se habrían dispuesto, entre los años 2002 y 2004, tres aumentos de la cuota mensual en el orden del 11% y del 12%, por lo que no aparece justificado que cada uno de los posibles afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda. Ello es así, puesto que la escasa significación económica individual de las sumas involucradas permite suponer que el costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable”.
Completamos el fundamento de lo dicho, con lo expresado por la Corte en el caso “CEPIS”. Tenemos:
“Que las conclusiones precedentes se ven corroboradas por el cambio cualitativo en la situación de los consumidores y usuarios a que dio lugar la reforma de 1994, en tanto radica en el reconocimiento por parte del derecho constitucional de las hondas desigualdades inmanentes al mercado y al consumo, dada la asimetría real en que se desenvuelve la persona que acude al mercado en pos de la satisfacción de sus necesidades humanas. Estas condiciones fueron advertidas por el Constituyente, al consagrar en los artículos 42 y 43 de la Ley Suprema herramientas definidas, destinadas a proteger a los consumidores y usuarios de las consecuencias del desequilibrio antes explicado, incorporando mandatos imperativos de orden sustancial en cabeza de aquellos y del Estado (calidad de bienes y servicios, preservación de la salud y seguridad; información adecuada y veraz; libertad de elección; y condiciones de trato equitativa y digno); también de orden participativos, como el derecho reconocido en cabeza de los usuarios, con particular referencia al control en materia de servicios públicos; y, como otra imprescindible cara, la consagración de un derecho a una jurisdicción propia en favor de consumidores y usuarios, con el reconocimiento de actores procesales atípicos en defensa de sus derechos como son el Defensor del Pueblo y las organizaciones no gubernamentales de usuarios y consumidores, la disponibilidad de la vía del amparo y el otorgamiento a esas instancias de efectos expansivos para que sus decisiones alcancen a todos los integrantes del mismo colectivo. Con particular referencia a la cláusula constitucional cuyo alcance se encuentra discutido en el sub lite, el reconocimiento de que deben habilitarse procedimientos y mecanismos de participación y de impugnación en cabeza de los usuarios tiene el inocultable fin de que sus intereses sean debidamente tutelados” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
- Consumidores de prestaciones de salud no homogéneas
Acabando un cuadro simple de las condiciones de categorización de este tipo de conflictos, veamos el caso “Cavalieri” (CSJN; Fallos: 335:1080), en tanto, a criterio del alto tribunal, presenta condiciones antagónicas a “PADEC” (Fallos: 336:1236) por no reclamar sobre efectos comunes.
“Que en autos no concurre el primero de los presupuestos mencionados toda vez que la asociación [Proconsumer] no ha logrado identificar la existencia de ese hecho –único o complejo– que cause una lesión a una pluralidad relevante de sujetos. De las constancias de la causa y de los dichos de los actores surge que el señor Cavalieri solicitó la provisión del equipamiento ya aludido, necesario para el tratamiento de la afección que padece, y que la demandada Swiss Medical no dio respuesta a su reclamo. En tales condiciones, no se advierte que la situación planteada en el sub lite lesione intereses individuales homogéneos que la asociación pueda válidamente defender, al no extraerse siquiera de manera indiciaria la intención de la prepaga de negarse sistemáticamente a atender planteos de sus afiliados semejantes a los del señor Cavalieri. Que tampoco se encuentra configurado el segundo de los requisitos exigidos en el precedente ´Halabi´ toda vez que, conforme surge de la documentación acompañada y de los términos de la demanda, la pretensión se encuentra focalizada exclusivamente en las particulares circunstancias del actor y no en efectos comunes de un obrar de la demandada que pudiera extenderse a un colectivo determinado o determinable”.
En Fallos: 338:40, el Tribunal Nacional también evalúa otra presentación como carente de efectos comunes. Es el caso “Asociación Protección Consumidores del Mercado Común del Sur”, donde la actora:
“Aclaró que el conjunto de consumidores afectados abarca a todas las personas físicas y jurídicas que hayan adquirido directa o indirectamente cemento portLand de cualquier calidad y en cualquier modalidad de comercialización, en forma gratuita u onerosa, como destinatarios finales, en beneficio propio o de su grupo familiar o social. […] Que en este sentido, es imposible soslayar que pese a que la acción ha sido iniciada con expresa invocación de las disposiciones de la Ley de Defensa del Consumidor, la conducta por la que se reclama la reparación pecuniaria involucra un bien (cemento portLand) que, atento a sus características y el destino para el que es empleado, en muchos casos no es comercializado por las demandadas en forma directa con consumidores. Esta circunstancia, que marca una clara distinción con otros supuestos examinados por esta Corte -en los que la relación entre el proveedor del servicio y el consumidor no aparecía intermediada-, impide afirmar que el comportamiento que se imputa a las demandadas haya afectado, de igual forma, a todos los sujetos que integran el colectivo que se pretende representar y, por lo tanto, no permite tener por corroborada, con una certeza mínima, la existencia de efectos comunes que, conforme la doctrina sentada en el precedente ´Halabi´ (Fallos: 332:111), permitan tener por habilitada la vía intentada. En efecto, la intervención de proveedores distintos a las demandadas en el proceso de comercialización del producto introduce una variable en la relación de éstas con los consumidores que estará sujeta a las especiales características que haya presentado esa intermediación. Las distintas estrategias de venta del producto que puede haber asumido cada uno de los intermediarios impiden afirmar que la conducta imputada a las empresas demandadas haya tenido idénticas consecuencias respecto de todos los consumidores que se intenta representar. En razón de ello, no es posible en el sub examine corroborar una afectación uniforme que habilite la posibilidad de resolver el planteo de autos mediante un único pronunciamiento”.
- Usuarios de servicios domiciliarios homogéneos
La causa “CEPIS” (CSJN; Fallos: 339:1077) resulta útil para observar la corroboración que la Corte Nacional realiza de los elementos que categorizan el derecho individual como proclive a ser juzgado en el marco de un grupo homogéneo. En este supuesto, como usuarios de un servicio domiciliario.
“Que el Centro de Estudios para la Promoción de la Igualdad y la Solidaridad (CEPIS) promovió una acción de amparo colectivo (artículo 43 de la Constitución Nacional y Ley N° 16.986) contra el Ministerio de Energía y Minería de la Nación (MINEM) con el objeto de que se garantizara el derecho constitucional a la participación de los usuarios, previsto en el artículo 42 de la Constitución Nacional, y de que, en forma cautelar, se suspendiese la aplicación del nuevo ´cuadro tarifario´ previsto por la resolución MINEM 28/2016, hasta tanto se diera efectiva participación a la ciudadanía (fs. 29/44). Con arreglo a esta pretensión la clase afectada estaría conformada por "todo aquel usuario del servicio de gas, quien no contó con la posibilidad de que sus intereses sean representados con carácter previo al aumento tarifario" […] “Que en el caso se cuestionan las resoluciones del Ministerio de Energía y Minería de la Nación que fijan nuevos precios y tarifas para el servicio de gas. De manera que se cumple con el recaudo relativo a que exista un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos. La pretensión, por su parte, está concentrada en los ´efectos comunes´ para todo el colectivo, es decir, la necesidad de audiencia previa, lo que permite tener por configurado el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. Al respecto debe repararse en que las resoluciones impugnadas alcanzan a todo el colectivo definido en la demanda”.
Respecto al tercer requisito, garantizar la accesibilidad judicial debilitada –que como vimos puede darse bajo dos condiciones–, en este caso la Corte lo admite en tanto existe un interés estatal de protección.
“De la reseña efectuada surge que solo respecto de los ´usuarios residenciales´ (conforme decreto 2255/92 –Anexo "B", Subanexo 11–, decreto 181/2004 y resolución ENARGAS 409/2008) es posible sostener que el caso involucre un supuesto en el que se encuentre comprometido el acceso a la justicia. Ello es así, en tanto solo en relación al mencionado colectivo cabe aquí presumir una posición de mayor vulnerabilidad frente al efectivo cumplimiento de la garantía constitucional señalada (considerando 13, 4° párrafo del precedente ´Halabi´ citado)” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
- Usuarios de servicios domiciliarios no homogéneos
En la misma causa, el Tribunal cimero deja fuera de la certificación de la amplísima clase de la totalidad de usuarios de gas del país[35], a un subgrupo que estima fuera de esta tercera condición sobre el acceso, que serían grandes usuarios y/o comerciales o industriales, por lo que sirve de ejemplo de lo que estamos analizando.
“Que, por el contrario, el recaudo de estar comprometido seriamente el "acceso a la justicia" –cuyo cumplimiento, según se expresó en ´Halabi´ (Fallos: 332: 111), resulta ineludible para la viabilidad de una acción colectiva que tenga por objeto la defensa de intereses individuales homogéneos– no se encuentra cumplido respecto de todos los miembros del colectivo cuya representación se pretende asumir. […]…, respecto del resto de los usuarios (no residenciales) no se ha demostrado, ni resulta de manera evidente de las constancias de autos, que el ejercicio individual de la acción no aparezca plenamente posible en atención a la entidad de las cuestiones planteadas (sentencia de esta Corte en la causa FMZ 82203891/2012/1/RH1 ´Sociedad Rural Río V c/AFIP s/ ordinario´, dictada el 4 de agosto de 2016). Esta circunstancia impide tener por corroborada, con una certeza mínima, que se encuentre comprometida la garantía de acceso a la justicia que, conforme a la doctrina sentada en el precedente citado, resulta necesaria para habilitar la vía intentada respecto de tales usuarios, por lo que los efectos de esta sentencia no pueden alcanzarlos” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
Los constituyentes nacionales de 1.994 marcaron una línea de política judicial muy clara al reconocer, para defender este tipo de derechos, la legitimación activa en cabeza de diversos actores sociales con esencias jurídicas, características definitorias y espacios de poder propios bien distintos entre cada uno de ellos. El efectivo reconocimiento de esta legitimación, y la extensión que se acuerde a la misma en el marco de un proceso donde se discute una pretensión colectiva, resulta un aspecto muy delicado a juzgar por el juez de la causa, ya que influirá decisivamente en la configuración de la cosa juzgada de la sentencia. Decimos esto porque la sentencia a dictarse no limitará la cualidad de cosa juzgada de sus efectos a las partes intervinientes en el debate, sino que los hará extensivos a todos los miembros del grupo, sector o clase representada por el actor. […] Nos encontramos así con que la legitimación no solo encierra un significado técnico, sino que cumple una función político-constitucional de gran relieve, cual es la de garantizar la vigencia del principio de división de poderes”[36].
En “PADEC” (Fallos: 336:1236), la Corte expuso su prisma organizativo respecto del lugar que le compete al instituto jurídico:
“Que a los efectos de esclarecer la cuestión cabe recordar que esta Corte ha sostenido que para evaluar la legitimación de quien deduce una pretensión procesal resulta indispensable en primer término determinar cuál es la naturaleza jurídica del derecho cuya salvaguarda se procuró mediante la acción deducida, quiénes son los sujetos habilitados para articularla, bajo qué condiciones puede resultar admisible y cuáles son los efectos que derivan de la resolución que en definitiva se dicte" (Fallos: 332: 111 "Halabi", considerando 90).
Ya hemos repasado las dos categorías de derechos de incidencia colectiva tutelados. A los fines de este trabajo, solo falta ver las condiciones de los sujetos habilitados para reclamar colectivamente de forma admisible.
Lorenzetti expone en su obra Justicia Colectiva que la legitimación extraordinaria prevista en el artículo 43 párrafo segundo C.N. permite instrumentar pretensiones colectivas al presunto afectado bajo tres recaudos de orden público: a) interés concreto, inmediato y sustancial, b) acto u omisión ilegítimos/as, c) perjuicio diferenciado como móvil distinto que el mero interés en el cumplimiento de la ley[37].
Analicemos como trata la jurisprudencia esta habilitación para litigar colectivamente.
- Legitimación naturalmente colectiva
El leading case ambiental argentino, es el referido a la cuenca hídrica del Rio Matanza-Riachuelo. El curso de agua atraviesa el núcleo urbano más poblado del país y un sinnúmero de actividades por décadas volcaron y vuelcan sus efluentes y externalidades en él. En la admisión de los afectados en este conflicto, la Corte dijo:
“Que a fs. 14/108 se presentan las diecisiete personas que se individualizan en el punto 1 de ese escrito, ejerciendo derechos propios, y algunos de ellos también en representación de sus hijos menores, e inician demanda contra el Estado Nacional, la Provincia de Buenos Aires, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y las cuarenta y cuatro empresas que allí se indican, por los daños y perjuicios que, según sostienen, se les han ocasionado, y acumulan a dicha acción la pretensión de que se condene a los demandados a fin de dar término y recomponer la situación que denuncian. […] Que en este estado de la causa corresponde al Tribunal delimitar las pretensiones con precisión a fin de ordenar el proceso, debiendo, a tales fines, distinguirse dos grupos. La primera reclamación se refiere al resarcimiento de la lesión de bienes individuales, cuyos legitimados activos son las personas que se detallan en el considerando primero, y que reclaman por el resarcimiento de los daños a las personas y al patrimonio que sufren como consecuencia indirecta de la agresión al ambiente (punto 6. fs. 56 vta./75). La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76). En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, artículos 41, 43, y 30 de la Ley N° 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (artículo 28, ley citada). En la presente causa y tal como fue planteada la demanda, la acumulación de pretensiones intentada resulta inadmisible en esta jurisdicción originaria de la Corte Suprema, pues la adecuada ponderación de la naturaleza y objeto respectivos demuestra que no todas ellas corresponden a la competencia originaria prevista en el artículo 117 de la Constitución Nacional. […] Que más allá de lo expresado, cabe señalar con respecto a dicha pretensión que, si bien, eventualmente, podrían ser calificados como intereses individuales homogéneos, en razón de que podría haber un solo hecho ilícito que cause lesiones diferenciadas a los sujetos peticionantes, ello no surge de la demanda, en la medida en que, por el contrario, menciona diferentes supuestos de causación. Por otra parte, la demanda no contiene una descripción precisa que permita relacionar el nexo causal que existiría entre el daño sufrido por cada uno de los actores y cada una de las empresas demandadas y tampoco existe una adecuada descripción de los grados de incapacidad de cada uno de los demandantes, así como de la entidad de las lesiones sufridas en sus patrimonios como en sus personas; todo ello obsta a su acumulación en un solo proceso. Que en virtud de lo expresado, la presente causa tendrá por objeto exclusivo la tutela del bien colectivo” (CSJN; “Mendoza, Beatriz”; Fallos: 329:2316).
- Legitimación de clase
Por otra parte, el resolutorio del caso “Halabi” marca el centro del sistema jurisprudencial de los procesos colectivos que construyó la Corte Federal en estos 25 años de vida de la reforma de 1994. En este caso, podemos tomar una porción de sus considerandos para explicar los fundamentos de la legitimación que justifica el titularizar un reclamo de clase.
“Que la pretensión deducida por el abogado Ernesto Halabi puede ser calificada como un supuesto de ejercicio de derechos de incidencia colectiva referentes a los intereses individuales homogéneos definidos en los considerandos 12 y 13 de este pronunciamiento. En efecto, el pretensor interpuso acción de amparo en virtud de considerar que las disposiciones de la Ley N° 25.873 y de su decreto reglamentario 1563/04 vulneran los derechos establecidos en los artículos 18 y 19 de la Carta Constitucional en la medida en que autorizan la intervención de las comunicaciones telefónicas y por Internet sin determinar ´en qué casos y con qué justificativos´ esa intromisión puede llevarse a cabo. La referida intervención importa una violación de sus derechos a la privacidad y a la intimidad, y además pone en serio riesgo el ´secreto profesional´ que como letrado se ve obligado a guardar y garantizar (artículos 6° inc. f, 7°, inc. c y 21, inc. j, de la Ley N° 23.187). Su pretensión no se circunscribe a procurar una tutela para sus propios intereses sino que, por la índole de los derechos en juego, es representativa de los intereses de todos los usuarios de los servicios de telecomunicaciones como también de todos los abogados. Como se anticipó en el considerando 7°, corresponde resolver el alcance del pronunciamiento. Al respecto, este Tribunal considera cumplidos los recaudos que, para las acciones colectivas, se delinean en esta sentencia. En efecto, existe un hecho único –la normativa en cuestión– que causa una lesión a una pluralidad relevante de derechos individuales. La pretensión está concentrada en los efectos comunes para toda la clase de sujetos afectados, con lo que se cumple el segundo requisito expuesto en el considerando anterior. La simple lectura de la Ley N° 25.837 y de su decreto reglamentario revela que sus preceptos alcanzan por igual y sin excepciones a todo el colectivo que en esta causa representa el abogado Halabi. Finalmente, hay una clara afectación del acceso a la justicia, porque no se justifica que cada uno de los posibles afectados de la clase de sujetos involucrados promueva una demanda peticionando la inconstitucionalidad de la norma, con lo que se cumple el tercero de los elementos señalados en el considerando anterior” (CSJN; “Halabi”; Fallos: 332:111).
VIII. Legitimación de Defensores del Pueblo [arriba]
El artículo 43 CN reconoce legitimación colectiva al Defensor del Pueblo, regido por el artículo 86 CN[38] y la Ley N° 24.284[39].
En general, la presencia del ombudsman no ha tenido en estos más de dos lustros de vigencia del órgano un rol determinante en la eficacia y vigencia de los derechos humanos en clave judicial colectiva. En lo que respecta al de la órbita nacional, en sus primeras etapas ha sufrido un retaceo en el reconocimiento de su legitimación[40] y en más recientemente el cargo se ha mantenido mucho tiempo sin la cobertura de su titular[41], lo que impidió propiciar una actividad procesal que revierta esos precedentes. En lo que respecta a las provincias y municipios, con suerte dispar, tampoco la apertura legitimatoria ha sido generosa.
- Legitimación colectiva del Ombudsman
Dijo la Corte Suprema nacional:
“En efecto, el constituyente de 1994 otorgó rango constitucional a la figura del Defensor del Pueblo y dotó a este funcionario estatal no gubernamental de autonomía funcional y administrativa, asignándole un rol institucional relevante en la defensa del orden público, social y la efectiva vigencia de los derechos fundamentales (artículo 86 de la Constitución Nacional) […] Que, en razón de ello, es evidente que cuando, como en el sub examine, el Defensor del Pueblo actúa ante los tribunales de justicia cumple una función social que le ha sido encomendada por expreso mandato constitucional. Esta intervención no encuentra sustento en un poder individual otorgado por los integrantes de un grupo determinado sino que tiene su origen en la Constitución Nacional que le impone el deber de accionar judicialmente en defensa de los derechos de incidencia colectiva en ella consagrados y, en definitiva, en beneficio de la comunidad en su conjunto. La actuación de este órgano estatal procura garantizar la tutela judicial efectiva de sectores desprotegidos o que se encuentran muchas veces en condiciones asimétricas respecto de quienes afectan sus derechos. Ello en consonancia con la especial atención que el texto constitucional demuestra por la consecución de una igualdad real de oportunidades y de trato para todos los habitantes de la República Argentina (confr. artículo 75, incs. 19, tercer párrafo y 23, primer párrafo)” (CSJN; “Defensor del Pueblo de la Nación”; Fallos: 339:464).
“Que la pauta a la cual es menester atenerse, como principio, a fin de determinar en cada caso la existencia de legitimación procesal –entendida como la aptitud para ser parte en un determinado proceso– está dada por la titularidad, activa o pasiva, de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito. El ordenamiento jurídico, sin embargo, contempla casos de legitimación anómala o extraordinaria que se caracterizan por la circunstancia de que resultan habilitadas para intervenir en el proceso, como partes legítimas, personas ajenas a la relación jurídica sustancial en el que aquel se controvierte. En estos casos se produce una disociación entre los sujetos legitimados para demandar y los sujetos titulares de la respectiva relación sustancial (Piero Calamandrei, Instituciones de Derecho Procesal, Traducción de la 2° Edición Italiana, Volumen I, pág. 261 y sgtes.; Francesco Carnelutti, Instituciones del Proceso Civil, Traducción de la 5° Edición Italiana, Tomo I, págs. 174 y sgtes.; Hugo Alsina, Tratado Teórico Práctico de Derecho Procesal Civil y Comercial, segunda edición, Tomo I, 1956 págs. 388 y sgtes.). En estos términos, el Defensor del Pueblo de la Nación es un legitimado anómalo o extraordinario” (CSJN; “Defensor del Pueblo de la Nación”; Fallos: 330:2800).
- Falta de legitimación colectiva del ombudsman
Como se adelantó, la jurisprudencia en general no ha sido abierta para la participación procesal de la figura del artículo 86 CN. Podemos verlo en este caso del defensor de la ciudad capital del país.
“En consecuencia, lo expresado en el artículo 13, inc. h, de la Ley N° 3 en el sentido de que el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma está facultado para promover acciones incluso en el fuero federal debe entenderse como que dicha facultad está limitada a la actuación en juicio en defensa de los derechos individuales o colectivos ante los tribunales de la justicia ordinaria de la Capital, o cuando las leyes nacionales o federales hayan sido aplicadas en el ámbito local por órganos de esta última naturaleza, en los supuestos en que dichas normas les hayan confiado su ejecución. Al respecto cabe advertir que según el artículo 41 la Ley N° 24.240 de defensa del consumidor su aplicación compete, en el orden nacional, a la Secretaría de Industria y Comercio de la Nación y, en el orden local, a los gobiernos de las provincias y de la Ciudad Autónoma, sin perjuicio de que éstos la deleguen en otros órganos subordinados. En todo caso, si los intereses locales entrasen en pugna con los nacionales, la representación para estar en juicio en nombre de unos y otros compete a las autoridades políticas respectivas, de conformidad con lo que sus leyes dispongan al respecto; no a cualquiera de los órganos que se la atribuya. En tales condiciones, no es exacto lo afirmado en la demanda de amparo, con respecto a que el defensor del pueblo de la Ciudad Autónoma constituye la autoridad de aplicación de la Ley N° 24.240 en el ámbito local, pues no es un órgano de gobierno local ni actúa por delegación de él, sino con absoluta independencia funcional y sin sujeción a instrucciones u órdenes” (CSJN; “Defensoría del Pueblo de la C.A.B.A.”; Fallos: 329:4542).
Jurisprudencia más reciente reitera el argumento de rechazo respecto al ombudsman de la provincia de Corrientes.
“…al tomar conocimiento del aumento del valor del boleto del servicio aludido en julio de 2013, el actor junto al Defensor del Pueblo de la Provincia de Corrientes remitieron una nota a la Delegación Regional de la CNRT solicitando un informe acerca del método de estudio de costos realizado para la determinación del incremento y del instrumento legal que lo autorizó y, asimismo, que suspenda la aplicación del aumento por incumplimiento de lo establecido por el arto 42 de la Constitución Nacional en cuanto a la celebración de una audiencia pública a fin de dar participación a todos los sectores involucrados… […] La cámara concluyó que la actuación de la administración exhibe los vicios de arbitrariedad que se le endilgan y declaró la nulidad e inaplicabilidad del instrumento que dispuso el aumento de la tarifa por la irregularidad de su dictado. Disconformes con este pronunciamiento, la CNRT y el Estado Nacional interpusieron sendos recursos extraordinarios…” (del dictamen de la Procuradora Fiscal) […] “Que esta Corte comparte lo manifestado por la señora Procuradora Fiscal en su dictamen en cuanto a que corresponde examinar de oficio la legitimación procesal invocada por el actor pues se trata de un presupuesto necesario para que exista un caso o controversia que habilite la intervención de un tribunal de justicia. Que por las razones expresadas en el precedente de Fallos: 329:4542, reiteradas en Fallos: 340:745, a las que cabe remitir en razón de brevedad, el señor Defensor del Pueblo de la Provincia del Chaco carece de legitimación para cuestionar judicialmente la decisión adoptada por la autoridad nacional por la cual se dispuso el aumento de la tarifa del servicio de transporte de pasajeros interprovincial Chaco-Corrientes” (CSJN; “Defensor del Pueblo de Corrientes”; Fallos: 341:1727).
IX. Legitimación de asociación de fines colectivos [arriba]
En tercer lugar, el artículo 43 CN establece la legitimación de las asociaciones con finalidades de protección de derechos de incidencia colectiva legalmente registradas. Habiendo reproducido en este punto lo dicho en “Mendoza, Beatriz” y “Halabi”, resta recurrir a los argumentos del caso “PADEC”, cuyo holding ha sido seguido señeramente por fallos posteriores.
- Legitimación colectiva consumeril
La Ley N° 24.240 (y modificatorias) regula en los artículos 56 y 57 la constitución y actuación de las ONG´s dedicadas a la defensa de los derechos de consumidores y usuarios. En los artículos 52 y 55 la ley reglamenta su legitimación extraordinaria. En la misma línea, el máximo tribunal federal lo aborda de la siguiente manera.
“Es menester recordar que, en recientes precedentes, esta Corte reconoció que, de acuerdo a las disposiciones del artículo 43 de la Constitución Nacional, las asociaciones de usuarios y consumidores se encuentran legitimadas para iniciar acciones colectivas relativas a derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, incluso de naturaleza patrimonial, en la medida en que demuestren: la existencia de un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a una pluralidad de sujetos; que la pretensión esté concentrada en los ´efectos comunes´ para toda la clase involucrada; y que de no reconocerse la legitimación procesal podría comprometerse seriamente el acceso a la justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir” (confr. "Padec", Fallos: 336: 1236; "Unión de Usuarios y Consumidores", Fallos: 337: 196 y "Consumidores Financieros Asociación Civil p/ su defensa", Fallos: 337:753).” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
“Corresponde revocar la sentencia que hizo lugar a la excepción de falta de legitimación activa opuesta por la demandada y rechazó la demanda iniciada por una asociación civil contra una compañía de seguros con el objeto de que se le ordenara cesar en la práctica de cobrar a sus clientes, en los contratos de seguro con cobertura patrimonial, intereses sobre las cuotas de la prima que no se encontraban vencidas al momento en que se producía el siniestro, ya que el derecho cuya protección se procura es de incidencia colectiva referente a intereses individuales homogéneos, existe un hecho único susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos, la pretensión está concentrada en los "efectos comunes" para toda la clase involucrada y de no reconocerse legitimación procesal a la demandante podría comprometerse seriamente el acceso a justicia de los integrantes del colectivo cuya representación se pretende asumir” [El juez Petracchi, en voto individual, remitió a su voto en el precedente "Padec"] (CSJN; “Consumidores Financieros”; Fallos: 337:762).
“Cabe dejar sin efecto la sentencia que rechazó la demanda deducida por la Unión de Usuarios y Consumidores contra la empresa de servicio telefónico, con el objeto de que se ordene a dicha prestataria el cese de la imposición a los usuarios del servicio del pago de la ´Tasa de control, fiscalización y verificación´ y del ´Aporte al fondo fiduciario del servicio universal´ y asimismo, el reintegro de las sumas ya percibidas, pues de no reconocer legitimación procesal a la actora, se produciría una clara vulneración del acceso a la justicia, ya que no aparece justificado que cada uno de los posibles afectados del colectivo involucrado promueva su propia demanda, ello así, ante la escasa significación económica de las sumas en cuestión, que individualmente consideradas, permite suponer que el costo que insumiría a cada usuario accionar en forma particular resultaría muy superior a los beneficios que derivarían de un eventual pronunciamiento favorable” [La Corte remite a los fundamentos del precedente "PADEC c/ Swiss Medical S.A s/ nulidad de cláusulas contractuales", del 21/08/2013-] (CSJN; “Unión de Usuarios y Consumidores”; Fallos: 337:196).
- Falta de legitimación asociativa colectiva
En sentido inverso en el caso “Cámara de Comercio de Resistencia”, a raíz de la revisión de los alcances estatutarios de una ONG realizado en su oportunidad por el Fiscal de la ley, la Corte no le reconoce habilidad para instar la pretensión colectiva presentada a la asociación.
“Que, sentado lo que antecede, el Tribunal coincide con el dictamen del señor Procurador General –que se da por reproducido en este punto– en cuanto, tras examinar el estatuto de la entidad actora llega a la conclusión de que aquél no le otorga potestad para estar en juicio en representación de sus asociados por un reclamo como el articulado en el sub judice, referente a derechos patrimoniales propios de cada uno de éstos.” (CSJN; “Cámara de Comercio de Resistencia”; Fallos: 326:3007).
- Falta de legitimación colectiva sindical
Por último, la Corte tampoco le reconoce la facultad de estar en juicio colectivo a una asociación, por el defecto de no estar registrada debidamente.
“La omisión de demostrar la inscripción del Sindicato Único de Trabajadores Privados de la Libertad Ambulatoria (SUTPLA) en el registro especial para las asociaciones sindicales obsta a la posibilidad de encuadrar el reclamo relacionado con el abono de una retribución como una acción colectiva en los términos de la doctrina sentada en los precedentes ´Halabi´ y ´PADEC´, ya que el artículo 43 de la Constitución Nacional sólo otorga legitimación para demandar en defensa de derechos de incidencia colectiva a aquellas asociaciones que se encuentren registradas conforme a la ley” (CSJN; “SUTPLA”; Fallos: 338:1291).
El repaso de la jurisprudencia dirigida a dar efectividad a los derechos fundamentales en clave colectiva de los 25 años post reforma constituyente de 1994, muestra un balance, en general, positivo. Los cuantiosos conflictos de gran incidencia social ventilados en la Corte Suprema de Justicia de la Nación son la muestra de los otros tantos y exponenciales que se han repartido por los tribunales inferiores y de provincia.
El proceso constitucional colectivo, en la etapa de maduración que vive producto de la construcción jurisprudencial esbozada, necesita fervientemente un abordaje del legislador para su consolidación y efectividad.
La clave colectiva en el ejercicio de garantías constitucionales se torna cada vez más necesaria en las democracias social y políticamente conmovidas de la región latinoamericana como la nuestra, como un reaseguro de catalización institucionalizada de los conflictos relativos a intereses de incidencia colectiva.
Esta tarea señala, tal vez más que ninguna otra materia, el carácter político y los cometidos sociales a los que está llamado el Poder Judicial a cumplir como fuente de una relegitimación ciudadana.
Puede coincidirse en lo nutritivo que ha sido para el proceso de consolidación de la jurisdicción colectiva los antecedentes heredados y trasplantados de la tradición del derecho angloamericano. No obstante, en la hora, resulta necesario construir una teoría política de los derechos de incidencia colectiva que refleje los problemas y necesidades sociales de nuestro país.
Para plasmar un sistema procesal robusto, consecuente y realista con la idiosincrasia nacional, resulta una fuente insoslayable los productos jurídicos del sistema interamericano de derechos humanos.
Finalmente, cabe esperarse de la concreción de un marco legislativo adecuado, que posibilite gestionar y resolver debidamente la conflictividad social relativa a bienes colectivos e intereses pluriindividuales de clase, abriendo más espacios para una nueva pedagogía y doctrina jurídica de cariz social, democrático, participativo e inclusivo.
[1] Abogado y Procurador (UNIVERSIDAD NACIONAL DE CÓRDOBA). Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas (UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA). Master en Derecho Ambiental. UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO (UPV-EHU), España. Secretario Letrado por concurso público de antecedentes y oposición - Relator especializado en Medio Ambiente e Intereses Difusos de la PROCURACIÓN GENERAL – MINISTERIO PÚBLICO DE SALTA. Coordinador Académico local de la Especialidad de Derecho de Daños (UNIVERSIDADES NACIONAL DEL LITORAL y NACIONAL DE SALTA). Coordinador Académico del Curso Universitario de Actualización en Derecho Privado (UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA). Sub Director de la Maestría en Derecho Privado (UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA). Profesor de Derechos Colectivos. Docente de Especialización en Derecho Penal y de Maestría en Gestión Ambiental (UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA). Director de la Especialización en Peritaje Ambiental (UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA). Profesor de Responsabilidad Ambiental. Sub director de la Diplomatura en Argumentación Jurídica (UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SALTA). Profesor de Derecho Contravencional (ESCUELA DE CADETES DE POLICÍA DE SALTA). Investigador (CENTROS DE INVESTIGACIÓN DE LA UNIVERSIDAD NACIONAL DE SALTA, NACIONAL de CORDOBA y CATOLICA DE SALTA). Actualmente es EXPERTO para la Oficina Regional del P.N.U.M.A. / O.N.U. en acceso a la justicia ambiental para el sector fiscal en toda la Región (Proyecto 2016).
[2] Artículo 43 CN.-Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo,… Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio.
[3] ¿Cómo va la vida? 2017 - Medición del bienestar, en http://www.oecd betterlifeindex.o rg/media/bli/do cuments/how_lif e-2017-sum-e s.pdf.
[4] Al respecto Cueto Rúa, Julio; La acción por clase de personas (Class actions); LA LEY1988-C, 952.
[5] Convencional Eduardo Barcesat, 29ª Reunión - 3ª Sesión Ordinaria, 11 de agosto de 1994.
[6] CSJN “Strada” (Fallos: 308:490) “Que es notorio que el llamado derecho procesal constitucional, ha tenido, en nuestro país, entre sus fuentes primigenias, al de los Estados Unidos de Norte América, según lo pusieron de relieve los autores de las leyes 182, 27, 48 y 4055 citados; y que en el artículo 14 de la Ley N° 48 dejó su impronta la sección 25, de la "Judiciary Act", del 24 de setiembre de 1789 (Fallos, t. 101, pág. 70; t. 120, pág. 166), recogida en la sección 28, parágrafo 1257 del "United States Code" (Stern, Robert M. y Gressman, Eugene, "Supreme Court Practice", 5ª ed., 1978, BNA, Washington, págs. 201 y ss.)”.
[7] Sagües, Néstor P.; Compendio de Derecho Procesal Constitucional; 1ra. Ed.; Buenos Aires: Astrea; 2009; págs. 5, 6 y 12.
[8] Sagües, ob. cit.; pág. 8.
[9] Sagües, ob. cit.; pág. 9.
[10] Sagües, ob. cit.; pág. 420/421.
[11] Sagües, ob. cit.; pág. 422.
[12] Courtis, Christian, en El derecho a un recurso rápido, sencillo y efectivo frente a afectaciones colectivas de derechos humanos; en La aplicación de los tratados sobre derechos humanos en el ámbito local: la experiencia de una década; Víctor Abramovich [et.al.]; 1ra. Ed.; Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Centro de Estudios Legales y Sociales -CELS-; 2006; pág. 493, explica que con este sistema se concede el más amplio alcance a los derechos y su protección, a todos los previstos en tratados de jerarquía constitucional por el artículo 75 inc. 22 CN y en virtud del artículo 25.1 de la CADH y a los derechos fundamentales reconocidos “por la ley”, ampliando la protección al menos a aquellos derechos establecidos en las leyes destinadas justamente a reglamentar derechos fundamentales.
[13] Dijo la CSJN que “…no se advierten óbices para que deduzca, en los términos del párrafo segundo del artículo 43 de la Constitución Nacional, una acción colectiva, sin que obste a ello la circunstancia de que se haya demandado por la vía de un proceso ordinario, pues el propio texto constitucional autoriza el ejercicio de acciones apropiadas para la defensa de intereses colectivos con prescindencia de las figuras expresamente diseñadas en él o en las normas procesales vigentes” (CSJN; “PADEC”; Fallos: 336:1236).
[14] “Si bien la acción de amparo no está destinada a reemplazar los medios ordinarios para la solución de controversias, su falta de utilización no puede fundarse en una apreciación meramente ritual e insuficiente de las alegaciones de las partes, toda vez que la citada institución tiene por objeto una efectiva protección de derechos más que una ordenación o resguardo de competencias y los jueces deben buscar soluciones procesales que utilicen las vías más expeditivas a fin de evitar la frustración de derechos fundamentales. En el caso, el superior tribunal local, al rechazar la acción de amparo en razón de que existía ´un reclamo reflejo´ deducido con anterioridad por la Municipalidad de Gualeguaychú en sede administrativa, omitió dar respuesta a planteos del actor conducentes para la solución del caso, tendientes a demostrar que la acción de amparo era la vía adecuada para la tutela de los derechos invocados. Es decir, la pretensión del actor en la acción de amparo -más allá de que no había actuado en sede administrativa- es más amplia –en razón de que solicitó la recomposición del ambiente– que la de la comuna en sede administrativa y, en consecuencia, no resulta un "reclamo reflejo" como sostuvo el tribunal local.” (“Majul”; Fallos: 342:1203).
[15] Sagües, ob. cit.; pág. 446.
[16] “La invocación de denominados intereses colectivos o difusos que en un sentido lato se encuentran involucrados en cada acto de gobierno y en gran parte de la actividad administrativa, no confiere de por sí a los jueces la potestad de juzgar sin más sobre aquellos actos o de interferir en dicha actividad, porque sólo pueden actuar a instancia de quien invoque una legitimación adecuada al objeto de la acción que se intenta promover y siempre en la medida en que se trate de cuestión justiciable, esto es, que los magistrados estén en condiciones de decidir sin arrogarse cometidos específicos de los otros poderes del Estado” (Del voto de los doctores Nazareno y Moliné O'Connor) (CSJN; “Dromi”; Fallos: 313:863).
[17] ARTICULO 14 CCyCN.- Derechos individuales y de incidencia colectiva. En este Código se reconocen:
a) derechos individuales;
b) derechos de incidencia colectiva.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general.
[18] “Estos derechos supraindividuales o colectivos pueden caracterizarse como aquellos que, teniendo por titulares a una pluralidad indeterminada de personas, presentan como objeto de tutela una pretensión general de uso o goce de un bien jurídico insusceptible de fragmentación en cabeza de cada reclamante, desde que tienen ante todo un carácter impersonal. Estos se hallan en una especie de comunión tipificada por el hecho de que la satisfacción de uno solo implica, por fuerza, la satisfacción de todos, así como la lesión de uno solo constituye, ipso facto, lesión a la entera comunidad (conf. José Carlos Barbosa Moreira, La legitimación para la defensa de los intereses difusos en el derecho brasileño, Revista Jurídica de la Provincia de Buenos Aires, N° 34, 1983, La Plata, págs. 61 y ss.). En estos supuestos el antiguo ideal de la iniciativa procesal monopolísticamente centralizada en manos del único sujeto a quien el derecho subjetivo "pertenece" se demuestra impotente frente a los derechos que "pertenecen", al mismo tiempo, a todos y a ninguno. Es por esta razón que cuando el valor en juego es lo colectivo, debe existir la posibilidad de construir nuevos tipos de tutela (conf. Mauro Cappelletti, Formaciones sociales frente a la justicia civil, Boletín Mexicano de Derecho Comparado, Año XI, Números 31-32, Enero-Agosto de 1978, págs, 7 y ss.; Vindicating the Public Interest Through the Courts: A Comparativist's Contribution, Buffalo Law Review, Vol. 25, págs. 643 y ss..). Precisamente en la búsqueda de estos nuevos tipos de tutela es que el constituyente previó una legitimación anómala, extraordinaria, diferente de la general, que, como se ha expresado, se caracteriza por la circunstancia de que resulta habilitado para intervenir en el proceso un sujeto que no es el titular de la relación jurídica sustancial controvertida en el pleito” (CSJN; “Defensor del Pueblo de la Nación”; Fallos: 330:2800).
[19] “Que, por el contrario, la amplitud para accionar se liga a derechos de incidencia colectiva o a aquellos en los cuales prevalecen aspectos ligados a intereses colectivos o grupales. Si bien es posible que involucren también intereses patrimoniales, lo cierto es que en tales supuestos cobran preeminencia otros aspectos referidos a materias tales como el ambiente, el consumo, la salud o afectan a grupos que tradicionalmente han sido postergados o, en su caso, débilmente protegidos. En esas circunstancias la naturaleza de esos derechos excede el interés de cada parte y, al mismo tiempo, pone en evidencia la presencia de un fuerte interés estatal para su protección, entendido aquél como el de la sociedad en su conjunto. En tal sentido, los arts. 41, 42 y 43, segundo párrafo, de la Constitución Nacional brindan una pauta en la línea expuesta. Por otro lado, el artículo 75, inc. 23, en consonancia con lo dispuesto en el inc. 22, al consagrar el principio de acciones positivas para garantizar la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y por los tratados internacionales vigentes, pone el acento en determinados colectivos para los que requiere especial protección” (Juan C. Maqueda, según su voto). (CSJN; “Defensor del Pueblo de la Nación”; Fallos: 330:2800).
[20] Sagües, ob. cit.; pág. 446.
[21] Decreto N° 191/2011. Crea Comisión para la Elaboración del Proyecto de Ley de Reforma, Actualización y Unificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación (Bs. As., 23/2/2011).
[22] “Así lo ha entendido V.E. en su invariable doctrina, según la cual ´si para determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales de la Nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un 'juicio, de una contienda entre partes', entendida ésta como un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento, según el concepto de Marshall, la Suprema Corte dispondría de una autoridad sin contralor sobre el gobierno de la República, y podría llegar el caso en que los demás poderes del Estado le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental´ (Fallos: 156:318; 227:688; 245:552; 322:528, entre muchos otros) (comillas simples añadidas). En esta inteligencia de la cuestión, la existencia de un ´caso´ o ´causa´ presupone la de ´parte´, es decir, de quien reclama o se defiende y, por ende, la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. En este orden de ideas, ha expresado V.E. en Fallos: 322:528, considerando 9°, que, como lo ha destacado acertadamente la jurisprudencia norteamericana, "al decidir sobre la legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer", el cual "resulta esencial para garantizar que [aquél] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal" ('Flast v. Cohen'; 392 U.S. 83), y, en definitiva, como fue señalado por el juez de la Corte Suprema de los Estados Unidos, Antonin Scalia, a fin de preservar al Poder Judicial de la sobre judicialización de los procesos de gobierno ("The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers", 17 Suffolk Univ. Law Review, 1983, pág. 881).” (del Dictamen del Procurador, en CSJN; “Cámara de Comercio de Resistencia”; Fallos: 326:3007).
[23] Ley N° 16.986 de Régimen Legal de Amparo (PBO. 20/10/1966, N° 21050).
[24] Morello, Augusto M., “Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la justicia"; nota a fallo, LA LEY, 1987-D, 364.
[25] Jiménez-Albornoz, Juan; Teoría de la socialidad como interacción: hacia un análisis social naturalista, universal e interaccional; Programa Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD), Chile; Cinta de moebio, núm. 59, 2017; en https://www.re dalyc.org/jats Repo/101/101 54572004/ht ml/index. html.
[26] Al respecto ver Constituciones de Bolivia y su la Declaración Universal de los Derechos de la Madre Tierra y la de Ecuador (Artículo 71).
[27] ARTICULO 240 CCyCN.- Límites al ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes. El ejercicio de los derechos individuales sobre los bienes mencionados en las Secciones 1ª y 2ª debe ser compatible con los derechos de incidencia colectiva. Debe conformarse a las normas del derecho administrativo nacional y local dictadas en el interés público y no debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de los ecosistemas de la flora, la fauna, la biodiversidad, el agua, los valores culturales, el paisaje, entre otros, según los criterios previstos en la ley especial.
[28] “La segunda pretensión tiene por objeto la defensa del bien de incidencia colectiva, configurado por el ambiente (fs. 75/76). En este supuesto los actores reclaman como legitimados extraordinarios (Constitución Nacional, arts. 41, 43, y 30 de la Ley N° 25.675) para la tutela de un bien colectivo, el que por su naturaleza jurídica, es de uso común, indivisible y está tutelado de una manera no disponible por las partes, ya que primero corresponde la prevención, luego la recomposición y, en ausencia de toda posibilidad, se dará lugar al resarcimiento (artículo 28, ley citada).” (CSJN; “Mendoza, Beatriz”; Fallos: 329:2316).
[29] Ley N° 26.522 de Servicios de Comunicación Audiovisual (PBO. 10/10/2009).
[30] Reglamentado en la Ley de Defensa de la Competencia N° 27.442 (PBO. 09/04/2018).
[31] Sagües; ob. cit.; pág. 446.
[32] Salgado, José María, “Derechos individuales homogéneos vs. demandas individuales. ¿Vía subsidiaria para sectores vulnerables o materias determinadas?”, LA LEY 19/06/2015, 19/06/2015, 5.
[33] Ver al respecto Acordada CSJN N° 5/2009; https://www.csjn.gov.ar/documentos/descargar/?ID=30455.
[34] Ley N° 24.240 de Protección y Defensa de los Consumidores (PBO. 13/10/1993).
[35] “En efecto, como se señaló, en este caso la asociación actora se presentó, en el marco de un proceso colectivo, en representación de la totalidad de los usuarios de gas del país.” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
[36] Verbic, Francisco; “La (negada) legitimación activa del Defensor del Pueblo de la Nación para accionar en defensa de derechos de incidencia colectiva. Buscando razones a la doctrina de la Corte Suprema”; Revista de Derecho Procesal Rubinzal Culzoni, 2007-1.
[37] Lorenzetti, Ricardo Luis; Justicia Colectiva; Rubinzal Culzoni: Santa Fe; págs. 139 y 153.
[38] Artículo 86.- El Defensor del Pueblo es un órgano independiente instituido en el ámbito del Congreso de la Nación, que actuará con plena autonomía funcional, sin recibir instrucciones de ninguna autoridad. Su misión es la defensa y protección de los derechos humanos y demás derechos, garantías e intereses tutelados en esta Constitución y las leyes, ante hechos, actos u omisiones de la Administración; y el control del ejercicio de las funciones administrativas públicas.
El Defensor del Pueblo tiene legitimación procesal. Es designado y removido por el Congreso con el voto de las dos terceras partes de miembros presentes de cada una de las Cámaras. Goza de las inmunidades y privilegios de los legisladores. Durará en su cargo cinco años, pudiendo ser nuevamente designado por una sola vez. La organización y funcionamiento de esta institución serán regulados por una ley especial.
[39] Ley N° 24.284 de Defensoría del Pueblo de la Nación (PBO. 02/12/1993).
[40] Verbic, F.; La (negada)…; ob. cit.
[41] “Que, por otra parte, no puede dejar de señalarse que el cargo de Defensor del Pueblo de la Nación, institución creada por la Constitución Nacional como órgano específicamente legitimado en la tutela de los derechos de incidencia colectiva en los términos de sus artículos 86 y 43, se encuentra vacante, circunstancia que repercute negativamente en el acceso a la justicia de un número indeterminado de usuarios. En las condiciones reseñadas, y habida cuenta de las relaciones que deben existir entre los departamentos de Estado, corresponde exhortar al Congreso de la Nación para que proceda a su designación de acuerdo a lo establecido en el artículo 86 citado” (CSJN; “CEPIS”; Fallos: 339:1077).
