La prueba y el art. 1735 del Código Civil y Comercial

Juan Manuel Converset (h)

El art. 1735 y los Códigos Procesales provinciales [arriba] 

Los Código Procesales de las distintas jurisdicciones provinciales expresamente dicen que: "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el Juez o el Tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción". Estos códigos son los de La Rioja (art. 187); Ciudad de Buenos Aires (301); Tucumán (art. 308), Chaco (art. 355), San Juan (art. 361), Entre Ríos (art. 363), Buenos Aires (art. 375), Santa Cruz (art. 355), Tierra del Fuego (art. 375); San Luis (art. 377), Misiones (art. 377), Neuquén (art. 377), Río Negro (art. 377), Chubut (art. 377), Catamarca (art. 377); Salta (art. 377), y de la Nación (art. 377).

Los Código Procesales de Jujuy, Santa Fe y Córdoba no tienen normas que regulen al respecto, o bien lo hace de una manera diferente, como ser el Código Procesal de la Provincia de Santiago del Estero “Serán objeto de la prueba los hechos constitutivos, impeditivos, modificativos o extintivos de la pretensión, respectivamente alegados por las partes, como también los preceptos jurídicos invocados que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer"(art. 382) y el de Mendoza que en su art. 179 dice "En general, cada litigante debe aportar la prueba de los hechos que invoco y que no fueron reconocidos por la contraria. En particular, corresponde la prueba de los hechos constitutivos a quien los invoca como base de su pretensión; las de los hechos extintivos e impeditivos, a quien los invoca como base de su resistencia".

El art. 360 del Código Procesal de La Pampa dice “Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tengan el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. La distribución de la carga de la prueba no obstará a la iniciativa probatoria del tribunal ni a la apreciación de las omisiones, deficiencias de la prueba o ausencia de la colaboración debida, conforme al artículo 368. Sin perjuicio de ello, tendrá la carga de probar los hechos, aquel que por las circunstancias del caso, se encuentre en mejores condiciones de arrimar a conocimiento del tribunal, el esclarecimiento de los mismos".

Asimismo, en el Código Procesal de la provincia de Formosa, se parte de la regla general de la carga de la prueba, sosteniendo que "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Las directivas contenidas en esta norma se adecuarán al deber de colaboración de las partes, si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a quien corresponde según las particularidades del caso" (art. 374)

La Provincia de Corrientes, en su art. 377 dice "Incumbirá la carga de la prueba a la parte que afirme la existencia de un hecho controvertido o de un precepto jurídico que el juez o el tribunal no tenga el deber de conocer. Cada una de las partes deberá probar el presupuesto de hecho de la norma o normas que invocare como fundamento de su pretensión, defensa o excepción. Las directivas contenidas en esta norma se adecuaran al deber de colaboración de las partes, si, por razón de la habitualidad, especialización u otras condiciones, la atención de la carga ha de entenderse que es a la parte contraria a quien corresponde según las particulares del caso".

Estos últimos código provinciales, ya introducían de alguna manera esta “variante” de la carga de la prueba, ahora en consonancia con el art. 1735 del Código Civil y Comercial.

Las facultades judiciales [arriba] 

El art. 1735 dice: “Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa”.

Esta norma tiene varios aspectos interesantes y relevantes en lo que se refiere a la incidencia del Código Civil y Comercial en el Derecho Procesal.

En primer lugar cabe resaltar que el artículo se titula, “facultades judiciales”. Esto quiere decir que está en consonancia con los arts. 34 y 36 del Código Procesal Civil y Comercial, en cuanto el juez es un verdadero director del proceso.

La directiva del mencionado Código Civil y Comercial, va a permitir, no solo alcanzar la verdad jurídica objetiva, sino también resguardar a las partes en su derecho de defensa, pues el juez, en uso de esas facultades, debe velar por el cumplimiento de las garantías constitucionales.

El Código Civil y Comercial, a esas facultades del juez, le pone un límite, que es que debe comunicar durante el proceso que hará uso de las pruebas dinámicas, por lo que las partes sabrán qué deben probar y sobre quién cae la carga de probar ese hecho.

Las pruebas dinámicas. Críticas [arriba] 

Las críticas que presentaba las pruebas dinámicas eran que los jueces se apartan de normas expresas de la ley esgrimiendo que se desea lograr un ideal supremo como el hacer justicia cuando se puede arribar a dicho ideal sin ir en contra del texto expreso de la ley; segundo, se vuelven creadores y aplicadores de sus propias leyes, lo cual roza el prevaricato[1]; y tercero violan el derecho de defensa en juicio de las partes ya que someten a las partes a la incertidumbre de no saber cómo hará finalmente pesar la carga probatoria el juez al momento de dictar sentencia, impidiéndoseles defender debidamente sus derechos[2]. Aclaro que no comparto en absoluta este razonamiento.

Como se observa, al estar ya plasmada en una norma de fondo, esas críticas caen pues con claridad surge del artículo que se preserva el derecho de las partes –generalmente el demandado- y que el juez hará uso de ellas cuando se trate de probar el factor de atribución.

La distribución de la carga de la prueba [arriba] 

El art. 1735 trae una innovación muy importante en lo que es la distribución de la carga de la prueba, introduciendo una norma de carácter procesal.

En el Código Civil de Vélez Sarsfield no estaba previsto una norma de estas características, provocando el art. 1735 una complementación del art. 1734.

Devís Echandía, explicaba con toda claridad que la “carga de la prueba es una noción procesal que contiene la regla de juicio, por medio de la cual se le indica al juez cómo debe fallar cuando no encuentre en el proceso pruebas que le den certeza sobre los hechos que deben fundamentar su decisión, e indirectamente establece a cuál de las partes interesa la prueba de tales hechos, para evitarse las consecuencias desfavorables”.

Ahora, en materia probatoria, adquiere progresiva consolidación la concepción de las llamadas cargas probatorias dinámicas, que pone el peso de la prueba, según las circunstancias, también en cabeza de la parte que esté en mejores condiciones de aportar elementos de convicción cuando su situación es, en principio, de superioridad técnica con respecto al adversario.

La concepción de las cargas probatorias dinámicas, nacida para flexibilizar la rigidez y estratificación legal del reparto de esfuerzos (Falcón), para adecuarlo en "supuestos anormales" (Colerio), a las circunstancias de cada caso en concreto y "evitar incurrir en abstracciones desconectadas de la realidad"(Rodriguez), o que tiende a huir de toda norma genérica e inflexible, con carácter de abstracción, y poder apreciar a la verdad jurídica, con ajuste a las singularidades del caso (De los Santos), produciendo el desplazamiento del onus probandi y quien tendrá que probar la existencia o inexistencia de ese hecho será, no ya quien alegue ese hecho, sino sobre la parte que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo.

Como se observa, hay supuestos en que la víctima, se enfrenta con dificultades para acreditar la negligencia del demandado.

La norma tiende a que se llegue a la verdad jurídica objetiva, y en muchos casos, los tribunales ya sea por medio de las medidas para mejor proveer o con la teoría de las pruebas dinámicas, empleaban esta directiva que ahora se encuentra plasmada en el art. 1735 del Código Civil y Comercial.

La comunicación a las partes y derecho de defensa [arriba] 

La segunda parte del artículo, hace referencia a que el juez debe comunicar a las partes que aplicará en el proceso la prueba dinámica. La comunicación siempre debe existir y no es obligatorio que se haga uso de “las pruebas dinámicas”, por ello la norma dice “si el juez lo considera pertinente”.

El Código Civil y Comercial presenta una rica operatividad, que sin descender al plano de investigador liso y llano del derecho de los litigantes, permite, sin embargo, ir perfilando una criteriosa interpretación en el sentido de alcanzar, el juez, la posible y deseada convicción sobre lo que realmente sucedió.

La norma tampoco viola el derecho de defensa, pues sostiene expresamente que se debe comunicar a las partes, para permitir a los litigantes ofrecer y producir la prueba que hagan a su defensa. Como se observa, el juez no sorprenderá a las partes en su sentencia, al hacerlas perder o ganar el juicio por aplicación de las cargas probatorias dinámicas. Es por ello que la Comisión de Reforma señaló en los fundamentos del anteproyecto del Código Civil y Comercial que "esta decisión del Juez al dictar la sentencia, con lo cual puede ocurrir que la parte demandada sufra un resultado adverso por incumplir una carga que no sabía que tenía. Por esta razón se señala que el juez debe hacer una valoración de las posiciones probatorias, y si va a aplicar el régimen de las cargas probatorias dinámicas, debe comunicarlo a las partes para evitar la afectación de la defensa en juicio".

Las partes quedan protegidas [arriba] 

A esto se le añade que si el juez hace uso de estas facultades, las partes quedan protegidas pues:

a.- no hay ingreso sorpresivo de pruebas que quebrante la igualdad de tratamiento o menoscabe la congruencia;

b.- las partes podrán controvertir la pertinencia o relevancia de la prueba;

c.- podrán participar de ella,

d.- podrán producir contraprueba;

e.- podrán discutir acerca de la eficacia de la prueba antes de la decisión;

f.- podrán ejercer, en su caso, la impugnación de la sentencia.

Oportunidad de informar a las partes [arriba] 

La norma no establece la oportunidad en que debe comunicar a las partes de su decisión de hacer uso de las facultades que le confiere la norma.

Sí queda claro que debe ser antes de la sentencia, confiriendo un plazo razonable para que las partes ofrezcan y produzcan las pruebas pertinentes, de acuerdo a la distribución de onus probandi.

Kielmanovich dice que "si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa", gratuitamente diluye aquel inicial acierto en desmedro de la celeridad y economía de los trámites, pues, si el juez resuelve aplicar la teoría de las cargas dinámicas incongruentemente deberá, a estar a los términos del artículo, permitir la ampliación de la prueba ofrecida en la demanda, reconvención y sus contestación y por tanto la reedición de la etapa de prueba con grave prolongación de los procedimientos. Y decimos así porque en rigor bastaría con establecer que la carga de la prueba podrá finalmente recaer en la parte que esté en mejores condiciones de probar sin el menado agregado, fórmula que adopta, dicho sea de paso, el artículo 710 del Proyecto en y para los procedimientos de familia, sin la gratuita reedición de etapas precluidas ni mayores demoras”(autor referenciado).

Ahora, si bien el juez debe analizar cada caso en particular, sería aconsejable que en la oportunidad de la audiencia del art. 360 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comunique a los litigantes que hará uso de estas facultades, a los fines de que amplíen la prueba ya ofrecida en la oportunidad prevista en el art. 333 del ordenamiento procesal. Ello a los fines de permitir que la prueba se lleve a cabo dentro del plazo establecido en el art. 367 del Código Procesal Civil y Comercial, evitando una demora en el proceso.

Sin perjuicio de ello, el juez, en concordancia entre el art 1735 del Código Civil y Comercial y los arts. 34 inc 5º y 36 inc 4º del mismo ordenamiento procesal puede disponer que aplicará este criterio, ordenando en un plazo breve y sin que se vulnere el derecho de defensa de las partes, el ofrecimiento y producción de la prueba pertinente.

En síntesis, el juez tiene libertad para decidir si exigirá esta inversión probatoria y en el momento en que lo hará, pero respetando el derecho de defensa. En los supuestos en que, de acuerdo a los códigos de las distintas jurisdicciones, la prueba se deba ofrecer con la demanda y la contestación, el juez deberá hacer uso de sus deberes y facultades estableciendo de que manera lo realizará, para que la prueba se ofrezca y produzca, y las cargas probatorias dinámicas no se tornen ilusorias.

¿Deber o facultad? [arriba] 

El art. 1735 del Código Civil y Comercial establece que es una facultad del juez. El art. 36 del Código Procesal Civil y Comercial, refiere sobre los deberes y facultades en relación a las cuestiones ordenatorias e instructorias.

El mencionado Código Procesal, incorporó luego de la reforma[3], la palabra "deberes", sustituyendo el verbo "podrán" por "deberán".

El deber es un mandato legal que lo fuerza a actuar de determinado modo frente a situaciones especificadas. Se muestra como un vínculo genérico-social, donde debe responderse al grupo social en cumplimiento de sus intereses por cargos por él mismo otorgados[4]. En cambio por facultades debe entenderse las "atribuciones que la ley confiere expresa o implícitamente pero cuyo ejercicio depende del arbitrio de ellos, quienes por tanto pueden asumir o no la conducta correspondiente"[5].

El artículo 36 del ordenamiento procesal, establece como deberes del juez, proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. En todos los casos la mera proposición de fórmulas conciliatorias no importará prejuzgamiento (inc. 2°).  

El inciso 3º sostiene que deberá "Proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria". Como se observa, la norma apunta a que el juez debe dirigir el procedimiento.

Agrega en inciso 4º que es deber del juez ordenar las diligencias necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos, respetando el derecho de defensa de las partes. A ese efecto podrán: a) disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito; b) decidir en cualquier estado de la causa la comparecencia de testigos con arreglo a lo que dispone el art. 452, peritos y consultores técnicos, para interrogarlos acerca de lo que creyeren necesario; c) mandar, con las formalidades prescriptas en este Código, que se agreguen documentos existentes en poder de las partes o de terceros, en los términos de los arts. 387 a 389 (inc. 4°).

Todas estas normas, en correlación con el art. 1735 del Código Civil y Comercial, tiende a la búsqueda de la verdad jurídica objetiva, como ya tantas veces se ha pronunciado nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación[6].

Es verdad que en el proceso civil lo ordinario es que sean las propias partes procesales las que conocen las fuentes de prueba y que, además, conocen dónde pueden encontrarlas, por tanto hay argumentos prácticos evidentes en el principio de aportación de porte, pero también es cierto que este razonamiento no impide que, dentro de ciertos límites, el juez pueda situarse en una posición activa al respecto, y no meramente a la espera de la aportación del medio probatorio pertinente por la parte a quien pueda beneficiar[7].

En síntesis, entiendo que más que una facultad, el legislador aspiró a que sea un deber para que el ciudadano tenga una tutela judicial efectiva.

No nos encontramos ya frente a un juez inerme, mero espectador de la actuación de las partes, sino ante un juez que debe participar, sin quebrar la esencia de los principios dispositivo y de aportación de parte.

Notas [arriba] 

[1]"los jueces constitucionales no están convocados para hacer esto, no están convocados para legislar, no están convocados para administrar. Por una elemental razón: primero, no tiene preparación al respecto; segundo, no son políticos y no están legitimados para hacerlo por votación popular; pero cuarto, porque no saben del tema; los jueces no pueden ponerle el pecho a las balas. Los jueces realmente no pueden decir cosas para las cuales no están preparados. Pero además, son muchos. Es lo que pasa con los radares, un juez lo levanta y otro juez los clausura; el tercer juez vuelve a levantarlos y distinto juez vuelve a clausurarlos [...]ALVARADO VELLOSO, Adolfo; El garantismo procesal; Conferencia pronunciada en el I Congreso nacional de derecho procesal garantista, Azul, 4 y 5 de Noviembre de 1999; pág. 10.Y así, han decidido dejar de lado las reglas normativas de la incumbencia confirmatoria recién explicadas, variándolas en cada caso concreto por la mera aplicación caprichosa de las antiguas reglas subjetivas de la facilidad o de la mejor posibilidad de "probar". Con estos alcances es que se habla hoy de las cargas dinámicas probatorias que, más allá de las buenas intenciones que animan a sus sostenedores, no puedo compartir en tanto repugnan al texto expreso de la ley y, con ello, se acercan peligrosamente al prevaricato. ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La confirmación judicial, pág. 13.
[2]En definitiva: la ley —y sólo la ley, nunca la jurisprudencia— es la que regula todo lo referente a la incumbencia confirmatoria a fin de dar total y objetiva seguridad a la actividad que los jueces cumplen al sentenciar, evitando así que ellos puedan alterar las reglas del onus probandi a discreción y una vez que el pleito ha finalizado. En otras palabras y recurrentemente: cambiar las reglas del juego después que el juego terminó, convirtiendo en ganador al claro perdedor según las normas tenidas en cuenta por los jugadores durante todo el desarrollo del certamen, no sólo es actitud desleal sino que, en el proceso, viola la garantía de la defensa en juicio. ¡Por mucho empeño justiciero que ostente el juez actuante! ALVARADO VELLOSO, Adolfo, La confirmación judicial, pág. 15.
[3] la ley 25.488 (Adla, LXI-E, 5468)
[4] Bourguignon, Marcelo, "Deber de saneamiento del juez", Revista Jurídica Universidad Nacional de Tucumán, junio de 1988.
[5] CCivil, Comercial, Laboral y de Minería, Esquel, Chubut, sala civil, "A. F. s/suc. ab intestato", interlocutorio del 7 de diciembre de 2000, SAIJ Q 0011473.
[6] “Colalillo, Domingo c/España y Río de la Plata, Cía de Seguros”, Oilher, Juan C. c/Arenillas, Oscar N.”, Baiadera, Víctor F.”, entre otros
[7] Converset (h) Juan Manuel, Las medidas para mejor proveer. Comentario al fallo "G. c/S. M s/Medida para Mejor Proveer" Revista de Derecho Procesal Civil y Comercial, 20-03-2015, Cita: IJ-LXXVII-448