La movilidad de los funcionarios públicos

Martín Luis Thomasset

Concepto de “movilidad” [arriba] 

La administración estatal se encuentra integrada por cientos de miles de funcionarios, quienes están (o deberían estar) distribuidos de forma de coadyuvar con el cumplimiento de las metas de la organización pública.

Dichos funcionarios suelen ser organizados en base a diversos criterios, destacándose la persona jurídica a la que pertenecen, la actividad que desarrollan dentro del organismo, su jerarquía, antigüedad, etc.

Pero cuando referimos a una estructura organizacional no debemos imaginar algo estático. Los cuadros funcionales son una entidad viva que varía en función de sus propias necesidades. Deben adaptarse al cambio, a los requerimientos del servicio. Porque sobre ellos recae el cumplimiento de objetivos impostergables, y en virtud de ello es que ningún fracaso admite excusas.

Por lo antedicho si bien los organigramas suelen ser estudiados en base a fotografías o dibujos, resulta imposible hacer lo mismo con las personas que le integran.

Día a día se producen cientos de ingresos, ascensos, traslados, egresos.

Los cambios suelen ser reflejo de una variación en las necesidades de servicio, estar impulsados en nuevas exigencias como lo son cubrir vacantes, reforzar puestos estratégicos o reacomodar personas en cargos más adecuados a su perfil.

Como podrá apreciarse, se trata de un fenómeno similar al de la actividad privada. Sin embargo ninguna comparación puede hacernos olvidar que mientras la actividad de los particulares se encuentra regida por el principio de libertad, la actividad estatal, además de estar encorsetada bajo estrictas normas de Derecho Público, siempre debe orientarse al beneficio del interés público.

Es en este contexto que nace el concepto de movilidad como una facultad de la Administración de modificar unilateralmente toda relación funcional, disponiendo que uno o varios funcionarios sean desplazados.

Al tratarse muchas veces de una alteración a la permanencia en el cargo (derecho reconocido en el artículo 61 de la Constitución) estas potestades deben estar previstas en una norma objetiva de Derecho.

Usualmente se trata de disposiciones incluidas en los estatutos, y responden a la máxima de que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”.

En resumen, si bien la movilidad es un poder discrecional, siempre deberá estar orientada al cumplimiento de los cometidos estatales, a la prestación de los servicios públicos.

Modalidades de movilidad [arriba] 

La movilidad puede disponerse en forma vertical u horizontal.

Por movilidad vertical se entiende aquella que implica el progreso o retroceso en la carrera administrativa del funcionario, es decir, a la movilidad ascendente o descendente.

Dentro de la movilidad ascendente se destacan el ascenso y la asignación de funciones. En cuanto a la movilidad vertical descendente es menester aclarar que se encuentra prohibida por cuanto afecta los derechos adquiridos del funcionario y atenta contra su carrera administrativa.

Respecto a la movilidad horizontal, es decir a aquella que no implica un progreso jerárquico, se destacan el traslado, el pase en comisión y la redistribución.

La movilidad también puede encontrar su origen en una restructura, e incluso en la regularización de situaciones de hecho.

Si bien los efectos de la movilidad suelen perdurar en el tiempo, existen casos en que operan de forma transitoria. Ello acontece por ejemplo con la mencionada subrogación de funciones y con el pase en comisión.

El ascenso [arriba] 

Se puede definir al ascenso como el progreso en la carrera administrativa derivado del adelanto del funcionario en la escala jerárquica.

En estos casos la persona es designada para ocupar un cargo de superior grado, aumentando sus responsabilidades y la complejidad y/o volumen de las tareas que tiene encomendadas.

El ascenso es de efecto permanente, por cuanto quien asciende adquiere un derecho a ocupar el cargo, y por lo tanto, luego (al menos en principio) no podrá ser rebajado o devuelto a su lugar de origen.

La doctrina distingue entre el ascenso de “grado”, “cargo” y “clase”.

Por el primero se entiende el que opera en el ámbito militar. En estos casos el funcionario alcanza un nuevo grado, siendo su destino y cargo decididos por la autoridad en función a las necesidades del servicio.

El ascenso de “cargo” implica el pasaje del funcionario a un cargo de mayor jerarquía, lo cual naturalmente repercute en el contenido de las tareas (especialmente por el incremento de responsabilidades –y eventualmente del poder de mando-) y una mejora retributiva.

Por último, el ascenso de “clase” no implica una variación de cargo (tan solo una mejora salarial), generando que gran parte de la doctrina niegue que sea categorizado de “ascenso”.93

Todo ascenso requiere de una decisión consensuada, ya que quien asciende necesariamente debe haberse postulado a tales efectos.

Pero a pesar de esta particularidad el ascenso no deja de ser un acto unilateral de la Administración dictado en el marco de una relación estatutaria: si bien es cierto que el interesado tuvo iniciativa, es la Administración quien decidió cubrir la vacante (voluntad que se manifiesta en el acto de apertura del concurso), así como quien seleccionó y designó a la persona que a su entender era la más idónea para ocupar el cargo.

Llevando esta visión al extremo, un importante sector doctrinario afirma que si bien el ascenso representa un logro para el funcionario, su decisión obedece a la satisfacción de un interés tutelado por la Administración.94

Desde esta óptica el beneficio personal obtenido por el funcionario es tan solo un efecto reflejo de la satisfacción de las necesidades de la Administración.

Respecto a cómo se accede al ascenso, al menos como solución de principio, es a través de un procedimiento competitivo, ámbito en que debe regir la imparcialidad y la igualdad de oportunidades, el respeto a la legalidad objetiva, la publicidad, la motivación de los actos, y el principio de buena administración.

El concurso también es el mecanismo imperante para el ingreso al Estado. A pesar de ello, durante el año 2012 tan sólo el 52% de los funcionarios ingresaron por concurso. De acuerdo a los datos brindados por la ONSC, el 26% ingresó por “concurso de oposición y méritos”, el 23% por “concurso de mérito y antecedentes”, y el 3% por “sorteo y concurso”. Un 9% lo hizo a través de su designación directa, un 7% por sorteo (7%), y un 32% por “otros” medios (¿?).95

A continuación analizaremos la puerta de ingreso al ascenso: el concurso.

El concurso [arriba] 

a) El concurso como medio de ascenso

Nuestra Constitución no define ni impone el procedimiento a ser utilizado para decidir los ascensos. Tan sólo se limita a delegar en el estatuto su reglamentación.96

Es la ley la que establece como solución de principio la celebración de concursos. Ello por cuanto se ha entendido que es la mejor forma de seleccionar a los postulantes.

Podríamos definir al concurso como el procedimiento administrativo competitivo por el cual, previa realización de pruebas y de un análisis de competencias y antecedentes, definirá quién será la persona adecuada para ocupar el cargo, de acuerdo a los criterios de valoración establecidos en las bases del concurso, a los perfiles del cargo, y a la normativa vigente.

Como anticipábamos la celebración de un concurso es preceptiva por mandato legal.

Así el nuevo Estatuto del Funcionario establece: “el ascenso es la mejora en la situación funcional, resultante de la provisión de un cargo presupuestal mediante un concurso de méritos y antecedentes o de oposición y méritos” (artículo 53 de la Ley N° 19.121).

De similar modo lo hace el TOFUP 2009-2010: “Los ascensos se realizarán por concurso de méritos y antecedentes o concurso de oposición y méritos, según lo estableciere la respectiva reglamentación o estatuto.”

Siguiendo las enseñanzas de Sayagués97, en principio todo concurso estaría integrado de las siguientes etapas:

• Apertura del llamado, elaboración y aprobación de las bases, designación del tribunal evaluador;

• Inscripción y presentación de los concursantes;

• Presentación por los concursantes de los antecedentes y documentación requerida;

• Realización de pruebas y/o entrevistas;

• Pronunciamiento del tribunal de concurso;

• Elección y designación del ganador por la autoridad del organismo.

A su vez, en el proceso de selección se destacan las siguientes figuras:

• El jerarca: Es la máxima autoridad del organismo, responsable del servicio, y quien tiene a su cargo la apertura del llamado, la aprobación de las bases, la selección del ganador y su designación en el cargo.

• Tribunal evaluador o de concurso: Órgano colegiado encargado de calificar y valorar a los concursantes de acuerdo a los criterios establecidos en las bases, tarea que cumplirá elaborando una lista de puntajes.98

• Técnicos: Es posible que en ciertas instancias del concurso, como apoyo de evaluación, intervengan profesionales (sicólogos, especialistas en recursos humanos, etc.).

La elección del ganador será efectuada por la máxima autoridad del organismo, de conformidad a la lista de puntajes elaborada por el tribunal evaluador.

Sin perjuicio de ello puede ocurrir que las bases del concurso establezcan un sistema de selección más flexible, donde las listas operen como asesoramiento al jerarca y no como órdenes preceptivos.

Naturalmente en estos casos el procedimiento deberá estar debidamente reglado (por ejemplo limitando la facultad de selección del jerarca a los tres mejores puntuados) ya que una total libertad desvirtuaría el espíritu del concurso.99

En cuanto a la actuación del tribunal evaluador, tal como lo ha señalado el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, éste goza de un nivel de discrecionalidad tal que le permitirá actuar con absoluta independencia de los deseos de la autoridad de turno.

Sin embargo esto no significa que pueda actuar con arbitrariedad.

Tanto el jerarca como los tribunales evaluadores están obligados, no sólo a respetar los resultados del concurso, sino también a cumplir con la normativa vigente, especialmente con las bases de los procesos de selección, pudiendo un apartamiento de estas normas determinar la anulación del concurso.

En definitiva, si bien recae sobre el tribunal la potestad de valorar a cada concursante, su evaluación no podrá apartarse de lo previsto en las diversas reglamentaciones.

b) El concurso en el ordenamiento jurídico

El régimen legal del ascenso se encuentra disperso, por lo que la determinación de la normativa a aplicar dependerá del organismo para el cual se efectúa el llamado.

A grandes rasgos son aplicables:

• la Constitución de la República;

• los estatutos formales;

• leyes, decretos, reglamentos y resoluciones;

• bases del concurso.

c) Clases de concursos

Distintos elementos suelen tenerse en cuenta al momento de definirse la promoción de un funcionario. La educación, su perfil laboral, sus antecedentes, y cualquier otro elemento que sea relevante a la luz de las bases del concurso.

El nuevo estatuto del funcionario (artículo 55) establece: “Los concursos de ascenso para proveer cargos vacantes valorarán los conocimientos, aptitudes y actitudes de los postulantes, necesarios para su ejercicio, su calificación o evaluación del desempeño anterior, la capacitación que posee en relación al cargo para el cual concursa y los antecedentes registrados en su foja funcional”.

“El ascenso se realizará a través de concurso de oposición y méritos o méritos y antecedentes.”

De acuerdo al TOFUP 2009-2010 “Se entiende por concurso de méritos y antecedentes aquel que establece el ordenamiento de los aspirantes en base al puntaje asignado en la calificación, la que se hará por su orden, en función de los méritos, la capacitación y la antigüedad, ponderados de acuerdo con la reglamentación que dictará el Poder Ejecutivo con el asesoramiento de la Oficina Nacional del Servicio Civil, así como cada órgano con competencia estatutaria”.

Por otra parte “Se entiende por concurso de oposición y méritos el que computa, además, el puntaje de pruebas de aptitud y otros elementos de juicio relevantes para la evaluación de los aspirantes, los que en cada caso deberán ser establecidos en forma previa al concurso.”

d) Legitimados para concursar

Sólo pueden aspirar al ascenso los funcionarios presupuestados, por ser quienes gozan del derecho a la carrera administrativa (artículo 60 de la Constitución).

De este modo, y salvo las excepciones previstas en las leyes o en las propias bases del concurso, carecerán de derecho al ascenso los funcionarios contratados, los arrendatarios de obras y servicios, y cualquier otra persona que no ocupe un cargo presupuestal dentro del Estado.100

A lo largo del tiempo han existido limitaciones adicionales en torno al ascenso. Así diversas normas establecieron que no tenían vocación de ascenso quienes no integraban el escalafón del cargo a proveer o quienes no se encontraban en el cargo inmediato inferior al mismo.

Refiriéndose a este último limitante Durán Martínez planteaba con preocupación: “…actualmente puede darse el caso de que tengamos que proveer un cargo, por ejemplo grado 20 y el funcionario inmediatamente inferior, o sea, el grado 19, tiene pésimas calificaciones, mientras que el grado 18 tiene excelentes calificaciones. En cambio… si suprimimos la expresión anteriormente mencionada, habilitaría dentro del marco que fije la reglamentación, efectuar ascensos salteando grados.”101

El nuevo estatuto del funcionario instaura un régimen mucho más abierto, y si bien continúa dándole prioridad a los funcionarios de mayor antigüedad, no impone limitaciones de grado ni tampoco excluye de plano a quienes son ajenos al organismo, delegando sobre las bases el eventual establecimiento de éstas u otras limitaciones:

“En primer término se evaluarán todos los postulantes del Inciso que cumplan con los requisitos excluyentes del llamado, cualquiera sea el escalafón, subescalafón, cargo o nivel al que pertenezcan, y que hayan ejercido ininterrumpidamente durante dos años como mínimo el cargo del que sean titulares.

De no ser posible seleccionar, se procederá a evaluar a los funcionarios del Inciso que se postulen, cumplan con los requisitos expuestos y hayan ejercido ininterrumpidamente durante un año como mínimo el cargo del que sean titulares.

De no ser posible seleccionar entre los funcionarios del propio Inciso, se procederá, en las mismas condiciones, a evaluar a los funcionarios que se postulen del resto de los Incisos de la Administración Central.

De resultar desierto, únicamente podrá proveerse por un llamado público y abierto bajo el régimen del contrato de provisoriato.” (artículo 55).

Tal como se desprende del texto normativo, agotadas infructuosamente las diversas instancias, la vacante podrá ser provista con personas ajenas a los cuadros funcionales del Estado.

Esta solución no tipifica a nuestro criterio un verdadero ascenso por cuanto no existe un progreso dentro de la carrera administrativa sino que se incorpora a un tercero ajeno a la organización. Mal puede llamársele ascenso a quien no ha progresado en la escala jerárquica ni mejorado en la carrera administrativa.

Por otra parte faltaría una de las notas distintivas del ascenso: la permanencia en el cargo. Al tratarse de un contrato de provisoriato, vencido su término la persona dejará de pertenecer a la Administración, salvo que operase el mecanismo previsto en el artículo 33 del Estatuto.102

Pero, más allá de la imprecisión terminológica, celebramos la solución del legislador por cuanto legaliza una herramienta frente a los llamados concursos desiertos.

e) ¿Derecho a ascender?

La reforma constitucional de 1952, dando un importante giro en su redacción, calificó al ascenso como un derecho, imponiendo al legislador, especialmente al redactor de los estatutos, la protección de su efectivo ejercicio.

Doctrina y jurisprudencia distinguen el derecho al ascenso del derecho a ascender, negando la existencia de este último, especialmente luego de las profundas apreciaciones efectuadas por Cassinelli Muñoz.

Según Cassinelli “Ningún funcionario tiene normalmente derecho a ascender. El derecho al ascenso es en realidad, un derecho a que un cargo superior al que ocupa el funcionario no sea provisto con personas de afuera, es decir, que si se provee se lo haga con alguna de las personas que tienen derecho al ascenso respecto de ese cargo. Pero puede ocurrir que ese derecho al ascenso no tenga oportunidad de ejercicio, es decir que no se produzca la vacante en el cargo superior o que haya otras personas que también tengan derecho al ascenso y que resulten escogidas mediante el procedimiento que se haya establecido al reglamentar el derecho al ascenso. Por eso digo que el derecho al ascenso no significa derecho a ascender, significa simplemente el derecho a excluir del ascenso a las personas que no tengan derecho al ascenso. Junto con ese derecho subjetivo al ascenso, de contenido negativo, coexiste un interés legítimo en ascender… Puede ocurrir que durante toda su vida de funcionario una persona no tenga ninguna oportunidad de ascender a pesar de haber tenido todo el tiempo derecho al ascenso y haber participado en todos los concursos de ascensos que se presentaron… Esta distinción entre el derecho al ascenso (de contenido negativo) y el interés legítimo en ascender (de contenido positivo) está reconocida en el art. 8 de la Ley 16127, aunque utilizando terminología errónea pues llama a este interés legítimo en ascender, ´derecho a ascender´”103

En similar sentido se pronuncian Martins y Frugone:

“El derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan. La Administración no está obligada a proveer todos los cargos vacantes, por el contrario puede no proveerlos o suprimirlos; a lo que está obligada es, en el caso que decida proveer la vacante, a designar al funcionario que le corresponda según las reglas que rijan en el sistema de promociones.”104

“…en nuestro derecho positivo, repetimos, no existe el derecho subjetivo a ascender, ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Esto es, como una situación susceptible de ser obtenida mediante procedimientos legítimos, pero, la prestación que es objeto del interés legítimo, -el ascenso, en este caso-, depende de un poder reglado o discrecional, que se ejercita según reglas de Derecho o de buena administración.”105 106

Si bien compartimos a grandes rasgos lo expuesto precedentemente, sentimos necesario efectuar una serie de precisiones que pueden pecar de arriesgadas, al menos por tratarse de una cuestión laudada en la doctrina nacional.

A nuestro entender no resulta acertado reducir el derecho al ascenso a una situación jurídica de contenido meramente negativo.107

Si bien es innegable la existencia de una obligación de no hacer, estimamos que el contenido del derecho al ascenso no se agota en este sentido.

El derecho al ascenso es esencialmente positivo. Se trata del derecho que tiene todo funcionario a ser tenido en cuenta para ascender. Es decir, es lo que le faculta a participar de un concurso o de cualquier otro procedimiento legalmente instrumentado para el ascenso. Es el derecho que le protege cuando, en base a arbitrariedades o ilegalidades, se ve impedido de presentarse a un concurso.

Esta es la postura recogida por el legislador en el nuevo Estatuto del Funcionario: “El derecho al ascenso es la posibilidad de postularse para la provisión de cargos presupuestales de cualquier escalafón y nivel…” (art. 54).

Por otra parte, la negación del derecho a ascender nos genera grandes dudas. En efecto, una vez ganado un concurso, ¿acaso la persona no obtiene un derecho a ascender?, ¿o es éste consecuencia de hacerse efectivo su interés a ser elegido entre los distintos postulantes?108

Sea como sea, lo que no puede negarse es que, una vez designado el ganador, este adquiere el derecho a ocupar el cargo para el cual concursó, y por lo tanto, la decisión no puede ser revocada.109

Hacemos estas precisiones por cuanto no es la primera vez que a pesar de los resultados del concurso la persona que encabeza la lista no es designada, ya sea porque se decide designar a un tercero, ya sea porque a último momento se revoca el llamado.

Volviendo a la cuestión con que iniciábamos este título, debemos determinar cómo es que se hace efectivo el derecho al ascenso.

Habíamos señalado que la reforma constitucional de 1952 introdujo un cambio de relevancia en su artículo 61, por cuanto si bien se mantuvo la potestad del legislador de reglamentar el ascenso, se le calificó expresamente de derecho, fenómeno que no debe pasar inadvertido.

Señala Gros Espiell: “La atribución a la ley del poder de reglamentar el texto constitucional, está limitada en el sentido de que la ley sólo puede reglamentar los derechos constitucionales con la finalidad de cumplir adecuadamente los objetivos tenidos en vista por la Constitución. Toda limitación no justificada y que no respete los fines en vista de los cuales le fue atribuida al legislador la potestad de reglamentar los derechos nacidos de la Constitución, que no se efectúe por razones de interés general (art. 7 de la Constitución), es inconstitucional y como tal puede ser declarada inaplicable por el órgano constitucionalmente habilitado para efectuar tal declaración, en nuestro caso, la Suprema Corte de Justicia.”110

“Es así que es lícito concluir que la potestad legislativa de reglamentar el derecho al ascenso y, en consecuencia, de estructurar los escalafones, lo que implica la facultad de modificar, alterar o rehacer el régimen hasta ese momento vigente, que había sido establecido por normas legales anteriores, no puede suponer la potestad arbitraria del legislador de instaurar un régimen en que, a pretexto de reglamentar un derecho consagrado por la Constitución, se altere su esencia misma, se le dé una regulación irracional e injustificada y se viole el principio de igualdad…”111 112 113

La asignación de funciones [arriba] 

a) Concepto de asignación de funciones

Es el instituto que permite designar en forma directa y transitoria a un funcionario para cubrir una vacante, normalmente en un cargo de mayor jerarquía al que ocupa.

En estos casos la urgencia de dotar de personal impide aguardar los resultados de un concurso, por lo que al funcionario subrogante se le nombra discrecionalmente.

La subrogación es uno de los institutos de movilidad más utilizados en la Administración, especialmente para cubrir los cargos de jerarquía que por situaciones repentinas tales como renuncias, fallecimientos, retiros, o licencias, han perdido de forma temporal o definitiva a su titular.

Con la intención de no resentir el servicio la ley dispuso la obligatoriedad del cumplimiento de las funciones asignadas. En otras palabras, quien es designado para subrogar funciones no puede oponerse a tal medida, pudiendo su incumplimiento ser considerado falta administrativa.

Así el artículo 68 del nuevo Estatuto del Funcionario establece: “Todo funcionario tiene la obligación de sustituir al titular de un cargo o función superior en caso de ausencia temporaria o de acefalía de los mismos”.

Tratándose de una excepción al principio general de que todo funcionario debe ser elegido por concurso, la ley ha preceptuado la transitoriedad de la subrogación, limitando sus efectos a un plazo máximo de 18 meses. Vencido este término, que además no admite prórrogas, la vacante deberá ser provista por concurso o el cargo suprimido definitivamente.114

A pesar de la claridad de la norma, muchas veces este límite suele ser ignorado, existiendo casos donde el instituto de la subrogación de funciones se ha convertido en una verdadera política de ascensos a dedo, transformándose en los hechos a los cargos jerárquicos en cargos de particular confianza. En estos casos la subrogación no sólo se extiende por plazos superiores a los 18 meses, sino que incluso tiende a perpetuarse.

Es de destacar que el mal uso del instituto ha sido tolerado por el legislador, quien a sabiendas de las irregularidades acontecidas decidió no establecer sanciones.

Nuestra preocupación apunta principalmente a la protección de tres principios de raigambre constitucional que en estos casos suelen ser vulnerados: el de igualdad, por cuanto la subrogación de funciones se utiliza (a veces incluso intencionalmente) en desmedro de quienes tienen vocación de ascenso; y a los de justicia y buena administración, por cuanto quien ejerce en los hechos durante años (e incluso décadas) funciones superiores, deberían a nuestro entender ser regularizados en el cargo.

¿Acaso es razonable que quien se haya desempeñado durante cinco, diez o quince años en un cargo, retorne a su oficina de origen, sin importar la experiencia que adquirió o la forma en que se resentirá el servicio con su alejamiento?

A pesar de la problemática planteada los magistrados entienden que la asignación de funciones no genera otro derecho que el del cobro de las diferencias salariales generadas, y por lo tanto el subrogante siempre podrá ser cesado, aún a pesar del tiempo que (irregularmente) se encuentre subrogando.

b) El derecho a la retribución

La Constitución reconoce el derecho de todo trabajador a gozar de una justa remuneración (artículo 54).

Esta disposición, originaria de la Constitución de 1934, tiene por objeto garantizar no sólo el derecho a una retribución acorde a las tareas realizadas, sino el impedimento del legislador a establecer parámetros perjudiciales o discriminatorios.

Alberto Ramón Real señalaba: “La igualdad de remuneración por igual labor, dadas las mismas condiciones objetivas de calidad de la labor, denominación del cargo, antigüedad del titular, etc., es un principio general a la vez del derecho del trabajo y del que rige la función pública, el que se inspira también en las mismas fuentes supremas de justicia material, que tienen su asiento positivo en la parte dogmática de la Constitución, como principios generales rectores de todo el orden jurídico… El derecho al tratamiento igualitario por la Administración es un principio general de derecho, de los inherentes a la personalidad humana, a que se refiere el artículo 72 de la

Constitución, a la vez que un corolario de la igualdad ante el derecho (art. 8°).”115

De este modo si el funcionario ejecuta en forma permanente tareas superiores a las de su cargo tiene el derecho de cobrar las diferencias salariales correspondientes.

Los diversos estatutos de funcionarios vigentes establecen expresamente el derecho al cobro de estas diferencias por subrogación, aunque fijando algunas limitaciones de dudosa constitucionalidad.

Por ejemplo se ha previsto que la percepción de las diferencias salariales nazca con la designación formal del subrogante.

Esta limitación ha dado lugar a dos interpretaciones.

Por un lado la Administración, apoyándose en el sentido literal de la norma, acostumbra sostener (especialmente en sede jurisdiccional) que el derecho a la percepción de las diferencias salariales nace únicamente con la designación escrita y expresa del subrogante, negando retribución alguna a quien a pesar de desempeñar funciones no fue designado formalmente en el cargo.

Según Sayagués “Los funcionarios sólo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan. No pueden invocar trabajos extraordinarios para exigir pagos especiales suplementarios. Además, tienen la obligación de sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o de vacancia del cargo, sin que ello implique la liquidación de diferencia de sueldos, a menos que la ley o los reglamentos expresamente autoricen a percibirla.”116

Del mismo modo Prat: “existe para el funcionario obligación de sustituir al superior en caso de ausencia o vacancia del cargo, sin que ello implique liquidación de diferencias de sueldo, a menos que así lo establezcan las normas aplicables, leyes o reglamentos.”117

Más recientemente se pronuncia en este sentido Carlos Delpiazzo, en trabajo constantemente citado por la jurisprudencia nacional.118

La otra corriente de pensamiento (a la cual adherimos) fundamenta sus postulados en los principios de igualdad y justicia retributiva.

¿Es acaso justificable que la autoridad aproveche su omisión para impedir el cobro de trabajos efectivamente realizados?

A nuestro entender si bien los estatutos regulan expresamente el pago de quienes fueron designados formalmente, nada establece respecto a quienes en los hechos realizan idénticas tareas, y por lo tanto, frente a un vacío jurídico, éste deberá ser colmado de conformidad al principio de que toda actividad laboral debe ser debidamente remunerada.

La no designación escrita no debe obstar ni impedir el derecho a la justa remuneración. A decir más, desde que la Constitución recoge tal principio, ninguna autoridad amparada en un formalismo o en una interpretación a contrario sensu tiene la potestad de cercenarlo.

Por otra parte entendemos que tampoco es posible afirmar que en estos casos no existe designación. Afirmar lo contrario implicaría desconocer la existencia del acto verbal, e incluso del acto tácito, cuya existencia es pacíficamente admitida por doctrina y jurisprudencia.119

“Aparece como claramente indebido, además de absurdo e injusto, que dos funcionarios –uno desde su propio cargo presupuestal, y el otro desempeñándolo en los hechos, sin que lo ostente oficialmente-, y que realicen simultáneamente las mismas funciones, reciban distinto salario. En esta situación, se transgrede flagrantemente el art. 8 de la Carta.”120

Adicionalmente debemos manifestar que la negación al cobro de las diferencias salariales implicaría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración.

De acuerdo al artículo 1308 del Código Civil “Todo hecho ilícito del hombre que hace mejor la condición de una persona en daño de otro, sin que haya mediado intención de hacer liberalidad, da origen a un cuasicontrato que obliga al que ha mejora su condición a devolver la suma o la cosa convertida en su provecho.”

En estos casos existe enriquecimiento sin causa por cuanto median simultáneamente:

a) Un enriquecimiento (ya que la Administración se enriquece del trabajo mal remunerado del funcionario);

b) Un empobrecimiento (el funcionario sufre una pérdida al realizar un mayor esfuerzo y asumir superiores responsabilidades a cambio de una misma remuneración);

c) Correlatividad (el empobrecimiento y el enriquecimiento son correlativos, están relacionados directamente entre sí);

d) Ausencia de causa (ni el enriquecimiento del Estado ni el empobrecimiento del funcionario pueden justificarse en causa legal alguna);

e) Hecho ilícito (por cuanto atenta contra el artículo 54 de la Constitución).

c) Fallos jurisprudenciales

La jurisprudencia permanece dividida sobre este punto, volcándose la Suprema Corte de Justicia y un importante número de Tribunales de Apelaciones en lo Civil y Juzgados Letrados por la solución más garantista.

“Como reiteradamente lo ha indicado la Corte no existe ninguna disposición legal o reglamentaria que establezca la gratuidad o falta de retribución por el cumplimiento por parte de los funcionarios de tareas de mayor complejidad y responsabilidad, disposición que de existir vulneraría el derecho de todo trabajador (público o privado) a una justa retribución consagrado en el Art. 54 de la Constitución de la República (Constitución Vigente), en la obvia medida que una retribución diferencial por idénticas funciones dejaría de ser justa (cf. Sents. del TAC 1o. Sentencia TA CIVIL No. 151/000-1, y de la Corporación Sentencia SCJ No. No. 232/006).

No resultando recepcionable subordinar el derecho al cobro de las diferencias a la previa existencia de una resolución, y ello por cuanto la Administración no puede ampararse en su propia omisión, para desconocer el derecho de los accionantes a percibir las diferencias de retribución correspondientes. La inacción de la Administración en ese sentido no puede servir de excusa a su propio incumplimiento (nemo auditur propiam turpitudinem allegans).

Como la Corte lo expresó en la Sentencia SCJ No. 114/006, en términos que resultan perfectamente aplicables al presente: ´En cuanto a la inexistencia de resolución formal de designación, la Corte ya ha expresado con anterioridad, que la Administración no puede ampararse en su propia omisión. Es incuestionable que la actividad se desarrolló por decisión de los superiores, situación originada en las necesidades del servicio (generada en 1997 y que continuaba hasta la fecha del reclamo, 25/6/03), por lo que de ningún modo la causa del perjuicio puede ser atribuida a los funcionarios. La exigencia de un acto formal de designación no puede desconocer la existencia del principio de equiparación salarial, y, en el subexamine, no está en discusión el derecho al cargo, sino a las diferencias de salarios por la realización de tareas superiores a la categoría presupuestal (V. Sent. No. 220/05).

La Administración recibió contraprestaciones acordes a los cargos efectivamente desempeñados por los actores, pero en cambio a ellos, continuó pagándoles por debajo de su función. No corresponde que existan desplazamientos patrimoniales sin causa, toda circulación de bienes y servicios debe ser causada, en el sentido de tener justo título (V. Sents. S.C.J. Nos. Sentencia SCJ No. 169/003 y Sentencia SCJ No. 229/003).

Por otra parte, y como lo afirma la propia demandada (fs. 137), el Estatuto consagra el deber de obediencia del funcionario (Art. 25), que el Art. 31 especifica como´deber de sustituir a un superior´. Ello también surge de los principios generales (Cf. Sayagués, Tratado, T. 1, 1988, págs. 344-345). Lo que implica que no es una opción del funcionario aceptar el desempeño de las tareas superiores sino un deber funcional, cuya necesaria contraprestación, de origen estatutario, no puede desconocer el B.R.O.U., amparándose en su propia falta en regularizar la situación reseñada.”

“No obstante ser cierto que de la normativa citada por la Sala surge la obligación entre los funcionarios de efectuar sustituciones, ello no exonera a la Administración de remunerarlas efectivamente, máxime cuando, como en el caso de autos las mismas fueron desempeñadas en forma ininterrumpida por un lapso superior a los trece años, por lo que mal puede hablarse de una hipótesis de ´ausencia temporaria´ como lo señaló la recurrente.”

“Corresponde asimismo destacar, que el fallo de primera instancia no interfiere en la reglamentación ni en la carrera presupuestal, porque no se modifica el cargo de la actora, ya que la sentencia no condena a modificar el cargo, sino a pagar diferencias salariales. (como en Sents. Nos. 172/04, 199/04, 149/05 cits., 178/05 y 220/05 cits.).” (Considerandos II y III de Sentencia de la Suprema Corte de Justicia N° 733 del 22 de agosto de 2012).

Idénticos fundamentos se desprenden, entre otras, de las Sentencias N° 220/005, 114/006, 1168/011, 1375/011, 2327/011, 706/012.

La postura contraria fue sostenida por varios Tribunales de Apelaciones, entre ellos el TAT 7°.

De acuerdo a la Sentencia N° 218 del 1° de octubre de 2010, Considerando 4: “Sobre el punto señala DELPIAZZO (L.J.U. T. 76 pág. 38 y ss. ´La obligación del funcionario público de sustituir al superior´) que el desempeño de la función superior no otorga, por sí sólo, de hecho, el derecho al cobro de diferencia de sueldos porque cuando se exige decisión administrativa previa, disponiendo que el inferior sustituya al superior, tal requisito se vuelve indispensable -pág. 45.-

Por consecuencia, acorde al principio general en la materia, la actora, en tanto funcionario público -conforme lo dispuesto por la Ley 16.621-, ´entra en una situación de derecho objetivo preexistente y en tal virtud adquieren los derechos y obligaciones que la norma consagra´ (Cme. SAYAGUES LASO, Tratado… T.1 pág. 269), y sólo pueden reclamar el sueldo correspondiente al cargo que ocupan y tienen obligación de sustituir al funcionario superior en caso de ausencia o vacancia del cargo, sin que ello consagre por sí el derecho a liquidación de diferencia de sueldos, a menos que la ley o los reglamentos autoricen a percibirla.

Si bien es dable distinguir el supuesto de ausencia o vacancia del cargo, de aquel en que la asignación de funciones superiores se funda en el interés del servicio, se requiere, en todo caso, el dictado de un acto administrativo de designación por parte del jerarca, so riesgo de alterar, por la vía de los hechos, las asignaciones presupuestales nacionales de rango constitucional -arts. 168 num. 18, 214 letra B y 220 de la Carta-, en las que está involucrado el interés público, lo que sella la suerte de la pretensión y conduce al rechazo de la apelación adhesiva movilizada por la actora en punto a la pretensa condena de futuro a la regularización del cargo.

En efecto, no resulta razonable ni acorde a derecho crear cargos inexistentes por vía jurisdiccional, máxime, en tanto como surge de la prueba agregada a la causa, no existe el cargo de jefatura que reclama en el organigrama ministerial.“

Del mismo modo se pronuncia el TAT 1°:

“La Sala no ignora que la Suprema Corte de Justicia ampara regularmente pretensiones de cobro de diferencias de haberes fundadas en argumentos similares a los que exponen los pretensores (Sent.Nº199 de 16/7/04, Nº149 de 20/7/05, Nº178 de 24/8/05, Nº220 de 31/10/05, Nº 119 de 8/8/07 - A.D.C.U. tomo XXXVIII p.849 y Nº130 de 17/8/07 -A.D.C.U. tomo XXXIX p.841-842).

Sin embargo, la mayoría de los Tribunales de Apelaciones en lo Civil se inclina por desestimarlas por entender que los actores deducen acción para cobrar diferencias de retribución y que disponer el pago con fundamento en principios de rango constitucional dejando sin efecto reglas válidas del sistema vigente que lo impiden, contenidas en normas inferiores cuya constitucionalidad no se cuestiona, violenta criterios básicos de nuestro sistema jurídico.

En efecto, el apelante se agravia porque no se ha tenido en cuenta que la situación está prevista y regulada en el Estatuto del Funcionario, dictado en ejercicio de una facultad conferida por el art.63 de la Constitución de la República, que no vulnera los lineamientos constitucionales expresados en los arts. 53 y siguientes. Se trata -como se ha señalado- de un reglamento autónomo, esto es, dictado en ejercicio de una competencia conferida por la Constitución a los entes autónomos industriales y comerciales -proyectar el estatuto de sus funcionarios- que será aprobado por el Poder Ejecutivo, de manera que están subordinados directamente a la Constitución y, eventualmente, a las leyes que se dicten con mayoría calificada de dos tercios del total de componentes de cada cámara (art.64). (CASSINELLI MUÑOZ, H. Derecho Publico, vol.2 p.162; CAGNONI, A. ´El reglamento autónomo está directamente subordinado a la Constitución´ Revista de Derecho Público Nº30 p.197).

Del referido Estatuto del Funcionario aprobado por Decreto Nº147/99 el 26/5/99, surge que ´los funcionarios que, por el deber de sustituir a un superior, ocupen interinamente un cargo vacante de mayor categoría durante un período de sesenta días corridos o más, percibirán como compensación por todo el tiempo de su desempeño, la diferencia entre su sueldo y el sueldo que le correspondería si se tratara de una designación definitiva´ (art.31) pero esa sustitución temporaria sólo puede ser dispuesta ´por resolución debidamente fundada del Directorio´ y tiene un plazo máximo de un año, vencido el cual ´la vacante deberá proveerse de acuerdo a los procedimientos estatutarios´ (art.19).

Y los accionantes reconocen que la encargatura que alegan data de varios años atrás y no les fue conferida por el directorio sino por la gerencia respectiva que, un año más tarde gestionó -sin éxito- ante otras gerencias, primero una mejora de retribución, admitiendo que sustituyeron a los jefes retirados en su tarea de control y firma y luego, la encargatura, sin que ninguno de sus planteos llegara a consideración del Directorio.

No cabe dudas de que ante una situación de hecho como la que plantean, los reclamantes tendrían derecho a pedir al juez que ordene al Directorio del Ente que proceda conforme a Derecho: regularice la situación y, eventualmente, repare el daño causado por el proceder incorrecto de sus gerentes. Como advierte la decisora de primera instancia, podría haberse alegado una falta del servicio que pudo haber perjudicado a los actores. Sin embargo, optaron por la vía de reclamar derechamente que se les pague la retribución de cargos que nunca les fueron debidamente asignados.

De modo que, ateniéndose al planteo de la causa, no puede soslayarse que falta un requisito esencial para que pueda hablarse de un derecho al cobro de diferencias de retribución derivadas de sustituir a un superior cuyo cargo quedó vacante -la encargatura por el directorio- y eso determina la decisión revocatoria de esta alzada.

Como se señalara en sentencia Nº49 de 12/3/08, la lectura del Derecho vigente desde la Constitución -a la que se afilia la Sala- no permite descartar la aplicación de reglas precisas dictadas de conformidad con la Constitución, para aplicar principios constitucionales, enunciados con un alto grado de indeterminación que exige al aplicador una labor interpretativa especialmente delicada.

En efecto, el art. 54 indica que ´la ley ha de reconocer a quien se hallare en una relación de trabajo o servicio… la justa remuneración´ y el art. 8 indica que ´todas las personas son iguales ante la ley…´ y el enriquecimiento sin causa es un principio general que no aparece en ningún texto constitucional, a menos que se postule que es ´inherente a la persona humana o se deriva de la forma republicana de gobierno´ (art.72).

Los principios constitucionales han de orientar al juez para interpretar las normas e integrar los eventuales vacíos normativos, pero es discutible que habiliten al juez a decidir contra las reglas del sistema (CARNELLI-ESTEVA. ´Enriquecimiento sin causa: Aplicación directa por el juez de la Constitución o de las normas infra-constitucionales´ en A.D.C.U. tomo XXXVIII p.852-860.

Como señala el apelante, la teoría del derecho nos enseña que reglas y principios son ´razones para actuar´ pero en tanto las reglas son ´razones excluyentes´ de toda otra consideración y bastan para decidir en cierto sentido, los principios sólo son ´razones prima facie´ que pueden ser derrotadas, en el caso concreto, por mejores razones en contrario (Raz, Joseph. Razón práctica y normas, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1991).

No cabe descartar que en una situación concreta como la planteada en autos, pueda suscitarse un conflicto entre reglas y principios y esa disyuntiva plantea especiales dificultades porque, como acertadamente señala el Prof. Juan Carlos Bayon, si los principios permitieran exceptuar la aplicación de las reglas funcionarían ´como un caballo de Troya para el sistema´ puesto que devastarían la condición distintiva de las reglas, que es la de ser razones excluyentes o perentorias para decidir, remitiendo invariablemente a ponderar entre reglas y principios con un resultado siempre incierto (J.C.BAYON. La normatividad del Derecho: deber jurídico y razones para la acción, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p.361-362).

Por demás, si se trata de ponderar no puede dejar de verse que las reglas se fundan en principios, en el caso, principios de organización institucional también de rango constitucional. En efecto, la estructura de cargos y funciones de cada ente estatal está precisamente reglada y también lo está la asignación de funciones y el acceso a cargos, según reglas precisas que no pueden dejar de aplicar ni la administración ni los jueces cuando intervengan para dirimir litigios. Por lo que hay principios institucionales que inclinan a priorizar la solución que mejor se ajusta al Estado de Derecho: la administración debe regirse por las reglas especialmente dictadas a tal efecto y el juez sólo puede ordenarle hacer lo que sea conforme a esas reglas. Lo contrario arriesga imponer la justicia del juez en desmedro de la justicia de las reglas, sacrificando principios de organización institucional que no deben ser postergados sin muy poderosas razones.” (Sentencia N° 24 del 24 de marzo de 2010).

d) Competencia para efectuar el reclamo

Un punto de especial interés radica en determinar qué juzgado es competente para atender las reclamaciones por diferencias salariales impagas.

Sabido es que la definición de este aspecto ha generado variadas controversias en el ámbito jurisdiccional, dando lugar no sólo a excepciones de incompetencia resueltas en última instancia por la Suprema Corte de Justicia, sino también a que los propios juzgados se eximieran de analizar las demandas y las remitieran a quienes entienden competentes, e incluso a contiendas de competencia.

La Ley N° 15.881 establece que los Juzgados Letrados en lo Contencioso Administrativo son competentes para tramitar los reclamos reparatorio patromoniales dirigidos contra el Estado.

De acuerdo a la norma, “Esta materia comprende el contencioso de reparación por:

c) Hechos u omisiones de la administración.”

Tratándose de una omisión (el no pago de haberes), las reclamaciones por diferencias salariales parecerían estar incluidas dentro de la esfera competencial de los juzgados especializados en lo contencioso administrativo. Sin embargo ésta conclusión ha sido rechazada tanto por la Suprema Corte de Justicia como por los propios juzgados letrados especializados en esta materia.

“La Corporación ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión debatida en múltiples ocasiones, por lo que se reiterarán, en lo medular, los fundamentos expresados en las sentencias Nos. Sentencia S.C.J. No. 1508/008, Sentencia S.C.J. No. 2909/008, Sentencia S.C.J. No. 521/009, Sentencia S.C.J. No. 1662/009, Sentencia S.C.J. No. 2080/009, Sentencia S.C.J. No. 3674/010 y Sentencia S.C.J. No. 4676/010, entre otras.

El Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo carece de competencia material para entender en el presente asunto, puesto que la deducida no es una pretensión contencioso administrativa de reparación patrimonial ni laboral entablada contra una Administración pública.

En sentido concordante con lo dictaminado por el Sr. Fiscal de Corte, la Corporación entiende que la pretensión deducida no tiene naturaleza reparatoria, sino que se trata de una pretensión por cobro de pesos fundada en diferencias salariales reclamadas por funcionarios públicos, por lo que no encarta en el concepto de ´contencioso administrativo de reparación patrimonial´ (cf. Cassinelli Muñoz, H., ´La nueva competencia administrativa´, en Revista Judicatura, No. 34, Pág. 346).

No se trata de una demanda de reparación originada en un acto, hecho u omisión de la Administración que le haya causado perjuicio a los reclamantes, sino de un cobro de pesos derivado directamente de la relación estatutaria que vincula a los actores con el Estado - Ministerio de Economía y Finanzas - Dirección General de Casinos.

Por tal razón, la hipótesis no ingresa en el marco competencial de la Justicia Contencioso Administrativa (Art. 1 de la Ley No. 15.881, en la redacción dada por el Art. 320 de la Ley No. 16.226), sino en la competencia residual de los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Civil (Art. 68 nal. 1) de la Ley No. 15.750 y art. 2 de la Ley No. 15.881).

Asimismo, tampoco resulta aplicable lo establecido en el Art. 341 de la Ley No. 18.172, según el cual se le asigna competencia a los Juzgados Letrados de Primera

Instancia en lo Contencioso Administrativo en Montevideo para conocer en aquellos casos en que se ventilen pretensiones relativas a conflictos individuales de trabajo a los que se refiere el Art. 106 de la Ley No. 12.803 y sea demandada una Administración estatal.

Ello, por cuanto la pretensión ejercitada infolios se enmarca en una relación estatuaria y no en una relación de trabajo.

Para juzgar pretensiones como la de autos tienen competencia, según la cuantía del asunto, los Juzgados Letrados Civiles o los Juzgados de Paz.

Los Juzgados Letrados de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo nunca tuvieron competencia para juzgar estos asuntos, ni antes ni después de la entrada en vigor del Art. 341 de la Ley No. 18.172.”121

Como se desprende del texto transcripto la Corte también descartó que se trate de reclamos laborales, por cuanto los funcionarios se encuentran en el marco de una relación estatutaria.122

A pesar de ello algunos juzgados laborales han asumido competencia, especialmente a partir de la corriente referida en el Capítulo Primero de esta tesis, donde mencionábamos que para la Doctrina Laboralista dominante los funcionarios públicos son trabajadores y por ende merecen igual protección que cualquier trabajador privado.

A nuestro entender, y más allá de haber presentado acciones en Sede Civil, seguimos pensando que al tratarse de una omisión, el juzgado natural competente es el contencioso administrativo.

Sostener lo contrario generaría absurdos tales como que quien presenta una petición solicitando el pago de diferencias salariales y recurre su denegatoria deberá acceder a la Sede contencioso administrativa, pero quien decida acudir directo a la vía judicial deberá tramitar su pretensión ante la justicia civil. Con la postura actual se aleja al actor del órgano especializado por materia, lo que desnaturaliza el sentido de la existencia de estos juzgados.123

El traslado [arriba] 

Cuando hablamos de traslados hacemos referencia a una de las formas más usuales de movilidad horizontal. Se trata del pasaje de un funcionario a otro cargo de igual jerarquía que por principio está ubicado dentro del mismo organismo o unidad ejecutora en la cual presta funciones.

A entender de Marienhoff se trata de una potestad de principio que existe aún cuando ninguna norma expresamente la prevea. Según el autor argentino, “Por cierto que la Administración Pública -´Estado´- puede ´trasladar´ sus funcionarios o empleados de un lugar a otro… Si el Presidente de la República tiene atribución constitucional para nombrar y remover empleados (Constitución, artículo 86, inciso 10), que en este orden de ideas son las potestades ´extremas´, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades ´intermedias´ a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, etc., al personal.”124

Entre los motivos típicos del traslado se destacan los orientados a atribuirle al funcionario un cargo o tarea más adecuada a su perfil, a reforzar de personal determinada oficina, a mejorar el ambiente laboral separando personas que tienen problemas entre sí, a dar cumplimiento a la norma que impide que funcionarios con parentesco compartan un mismo lugar de trabajo, a brindar al funcionario un puesto más cercano a su domicilio, etc.

Nuestro ordenamiento jurídico distingue diversas formas de traslado. Así el nuevo Estatuto del Funcionario prevé al traslado dentro del mismo inciso (artículo 57) y entre incisos de la Administración Central (artículo 58).

El traslado dentro de un mismo inciso (por ejemplo dentro del Ministerio de Economía y Finanzas), debe ser dispuesto por el jerarca máximo.

Supongamos que la medida vincula a dos unidades ejecutoras, por ejemplo a la Dirección General Impositiva y a la Dirección General de Casinos. De acuerdo a lo señalado en este caso el traslado tendrá que ser resuelto por el Ministro de Economía y Finanzas.

Pero también puede acontecer que el traslado se efectúe dentro de una misma unidad ejecutora (por ejemplo dentro de la Dirección General Impositiva). En este caso será suficiente con que el Director General de Rentas sea quien lo disponga.

Respecto al traslado entre incisos (es decir de uno a otro ministerio) la decisión deberá recaer sobre el Poder Ejecutivo previo informe favorable de la Oficina Nacional de Servicio Civil.

Es necesario agregar que esta medida también puede operar dentro de un mismo Gobierno Departamental, Ente Autónomo o Servicio Descentralizado.

Los traslados siempre deben ser dispuestos por razones de servicio o interés general. Naturalmente si bien estas razones podrán variar en función de las circunstancias de cada caso, siempre deberán estar explicitadas en el cuerpo del acto administrativo que lo dispone.

Los traslados constituyen una potestad discrecional del jerarca, pero están sometidos a los mismos requisitos de validez que cualquier otro acto administrativo. Así no podrán ser dispuestos con arbitrariedad, desviación de poder, falsedad de motivos, ausencia de motivación o contrariedad a las reglas de Derecho. Ponemos especial énfasis sobre este punto pues, tal como se analizará en el capítulo siguiente, es habitual encontrarse con casos que no se adecúan al ordenamiento jurídico vigente.

El traslado tampoco puede ocasionar perjuicios al funcionario, sean estos económicos o funcionales.

Así el artículo 57 del nuevo Estatuto del Funcionario establece que si bien podrán cambiar algunas tareas, se “deberán respetar el nivel del cargo y las labores, oficios, trabajos técnicos, administrativos o profesionales de su especialidad.”

En algunos casos la ley adiciona requisitos específicos dependiendo del funcionario involucrado. Por ejemplo para el traslado de los jueces letrados la Constitución Nacional exige el previo pronunciamiento del Fiscal de Corte y el voto favorable de tres o cuatro ministros dependiendo de si el traslado implica disminución de grado y/o de remuneración (artículo 246).

Si bien en un principio pudo resultar admisible la disposición del traslado con fines disciplinarios125, esta posibilidad ha quedado expresamente prohibida por voluntad del legislador.

Así el artículo 959 del TOFUP 2009-2010 (que encuentra su fuente en el artículo 1 del Decreto del 22 de setiembre de 1921) dispone: “No se permitirá el traslado de empleado alguno por vía de sanción disciplinaria.”

Utilizar al traslado con fines represivos desvirtúa el propio instituto, ya que éste responde a la reorganización del servicio, no a una medida represiva o disciplinaria.

Frente a estos casos existirá nulidad por contrariarse una regla de Derecho y por estar la actuación de la autoridad viciada de desviación de poder.

El pase en comisión [arriba] 

El pase en comisión es el pasaje de un funcionario a un cargo de similar jerarquía dentro de otra repartición estatal, previa solicitud del jerarca de la oficina de destino.

Con su previsión el legislador ha buscado contemplar aquellos casos en que el jerarca considera conveniente que determinada persona sea incorporada temporalmente a su organismo para prestar funciones bajo su dirección.

Es de destacar que a pesar de la traslación el funcionario conserva todos los derechos que gozaba en su oficina de origen. Tampoco verá afectada la naturaleza de su vínculo con la Administración, es decir su calidad de presupuestado o contratado.

El pase en comisión se diferencia del traslado por cuanto:

- el pasaje es solicitado por el jerarca de la unidad ejecutora y/o inciso al cual el funcionario está destinado, requiriendo este movimiento de la autorización de la autoridad competente;

- en principio se trata de un traslado temporal, dado que vencido determinado período de tiempo el funcionario deberá retornar a su oficina de origen;

- al tratarse de una solución de excepción suele estar limitada de diversas maneras, ya sea en su cantidad, perfiles funcionales, etc.

El pase en comisión se encuentra sometido a diversas limitaciones.

Así no podrá disponerse desde la Administración Central a Entes Autónomos, Servicios Descentralizados, Gobiernos Departamentales, Poder Judicial, Corte Electoral, Tribunal de Cuentas, Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ni viceversa (artículo 585 del TOFUP).

A pesar de ello diversas normas establecen excepciones a la prohibición referida precedentemente.

Así el artículo 47 de la Ley 18.046 permite el pase en comisión de funcionarios de la Administración Central a las Intendencias, previa solicitud del Intendente y cumplimiento de determinados requisitos.

También se ha reconocido la potestad del legislador de solicitar hasta cinco funcionarios de su confianza bajo el régimen del pase en comisión. Idéntica potestad ha sido conferida al Presidente y Vicepresidente de la República, ministros de Estado, y subsecretarios, de conformidad a las limitaciones previstas en los artículos 587 del TOFUP y 15 de la Ley 19.149.

En estos casos el plazo del traslado en comisión coincide con el período de ejercicio del cargo de quien formuló la solicitud, salvo que éste resolviera dejarlo antes sin efecto.

Los funcionarios en comisión mantendrán el mismo tratamiento que tenían en su oficina de origen, en particular en referencia a su carrera administrativa, a la renovación de sus contratos, a la bonificación de sus servicios a efectos jubilatorios, y a su remuneración, cualquiera sea su naturaleza, incluyendo aquellas partidas que tengan por condición la prestación efectiva de tareas en el organismo, salvo que existan excepciones previstas en la ley.

Otra situación que amerita destaque es la dispuesta por Decreto N° 595 del 30 de diciembre de 1993, norma que previó que quienes fueron Presidentes de la República por plazos superiores a un año podrán solicitar hasta cinco funcionarios en régimen de pase en comisión (artículo 1).

De acuerdo al único resultando del decreto, “ha sido tradicional, tanto por razones de seguridad, como también para la atención de actividades relacionadas con la investidura del cargo desempeñado, que el Presidente saliente sea asistido por un término prudencial por funcionarios públicos de su confianza, para el cumplimiento de tareas de asistencia directa.”

Resulta curioso, no sólo que se haya conferido esta potestad a quienes ya no ocupan un cargo público, sino también la naturaleza de las tareas que desempeñarán los funcionarios seleccionados. En efecto, no sólo no prestarán funciones dentro de un organismo estatal, sino que realizarán actividades que seguramente ningún interés redunde sobre la colectividad.

La redistribución [arriba] 

Graciela Ruocco define a la redistribución como “un mecanismo de movilidad horizontal tendiente a cubrir las carencias de personal con funcionarios prescindibles de otros sectores de la estructura estatal…”

“En esencia, el mecanismo de la redistribución supone la transferencia entre distintas reparticiones del sector público, de cargos o funciones contratadas de carácter permanente, de los respectivos funcionarios de los mismos y de las dotaciones presupuestales o partidas correspondientes.”126

A entender de la autora, opinión a la que adherimos, la redistribución tiene por objetivos el mejor aprovechamiento de los recursos humanos del Estado, la reducción del gasto público (al evitar nuevas contrataciones)127, y la motivación del funcionario excedente (quien pasará a un área donde sus servicios serán considerados de utilidad).128

La regulación de este instituto ha ido cambiando a lo largo del tiempo, especialmente a través de las leyes de presupuesto y de rendición de cuentas.

Como veremos se trata de un verdadero procedimiento administrativo, por cuanto requiere la realización de diversas diligencias en las que suelen participar distintos órganos de la Administración.129

Actualmente la redistribución se encuentra reglada en los artículos 15 y siguientes de la Ley N° 18.719, y puede involucrar a funcionarios presupuestados y/o contratados (con las excepciones previstas en el artículo 17 de la Ley), e implicar la movilidad dentro o hacia afuera del inciso.

La redistribución interna es comparable al traslado, por cuanto significa la movilidad horizontal del funcionario dentro del inciso al cual pertenece (esto es, de una a otra unidad ejecutora).

Sin perjuicio de ello la Ley establece ciertos requisitos adicionales para su validez. Así el artículo 20 además de exigir que la medida sea dispuesta por resolución fundada en razones de servicio, impone la previa participación de la Contaduría General de la Nación, y eventualmente de la Oficina Nacional de Servicio Civil (cuando se produce un cambio en la denominación del cargo o función).

De acuerdo a la Ley el acto administrativo que dispone la redistribución deberá precisar el cargo o función de destino, los conceptos que integrarán la retribución del funcionario, y no podrá afectar la carrera administrativa del trasladado.

En cuanto a la redistribución entre incisos el proceso comienza con la declaración de excedencia, que deberá ser resuelta por el jerarca máximo del inciso de la oficina de origen, previo informe favorable de la Oficina Nacional de Servicio Civil (artículo 19).

Esta declaración de excedencia debe ser consecuencia de una reestructura, supresión, fusión o traslado de unidades o servicios, debidamente fundada, o de la reasignación de funcionarios de acuerdo con su perfil. Además, previo a la declaración de excedencia deberá tentarse la redistribución dentro del mismo inciso.

En estos casos la decisión deberá ser comunicada al funcionario involucrado y a Servicio Civil, a quien se le enviarán los datos personales y funcionales del individuo.

Servicio Civil será el encargado de redistribuir al funcionario (artículo 15), quien deberá incluirle dentro de la nómina de personal a redistribuir (artículo 19) y gestionar su reinserción en otro organismo del Estado.

Para ello cuando un organismo requiera la contratación de personal deberá ponerlo en conocimiento de la ONSC, quien deberá tentar la contratación de los funcionarios que se encuentren en situación de excedencia (artículo 22). En estos casos la Ley establece que él o los funcionarios podrán ser ofrecidos para desempeñarse en un escalafón distinto al de su origen, debiendo ser previamente recapacitados (artículo 22).

Encontrado un nuevo puesto, la incorporación del funcionario será resuelta por el jerarca del inciso de destino (artículo 29). En estos casos el cargo redistribuido y su dotación deberán ser suprimidos en la repartición de origen y se habilitarán en la de destino.130

La redistribución no podrá afectar ni lesionar los derechos funcionales del trabajador (artículo 15). Es en ese entendido que la Ley ha previsto la forma de fijación de retribución (artículos 31 y ss.), con el objetivo de evitarle perjuicios económicos al funcionario.

Durante el proceso de redistribución el funcionario incluido en la nómina de personal a redistribuir tampoco verá afectados sus derechos, garantías y deberes. El funcionario deberá continuar trabajando en el organismo donde ha sido declarado excedente o permanecer a la orden en caso de suspensión o supresión del servicio, hasta que comience a prestar funciones en su nuevo destino, lo cual le garantiza entre otras cuestiones continuar percibiendo su salario (artículo 25).

Tal como acontece con el pase en comisión, la ley prohíbe la redistribución de funcionarios provenientes de los incisos que integran el Presupuesto Nacional, a Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales y viceversa. Asimismo prohíbe la redistribución de funcionarios provenientes de Gobiernos Departamentales a los Entes Autónomos y Servicios Descentralizados, y viceversa (artículo 18).

La reestructura [arriba] 

La reestructura es la “autorización presupuestal para modificar la estructura de cargos de un organismo, o una transformación sustancial de la organización de una unidad que implique reducción del personal requerido.”131

Se trata de una potestad discrecional del jerarca que usualmente suele estar regulada en las normas presupuestales y/o de rendición de cuentas de acuerdo a lo previsto en el artículo 214 literal B de la Constitución.

La Ley 17.930 artículo 6 132 facultó al Poder Ejecutivo a aprobar reestructuras organizativas y de puestos de trabajo previo dictamen favorable de la Oficina Nacional de Servicio Civil, de la Organización de Planeamiento y Presupuesto, y de la Contaduría General de la Nación.

En estos casos el Poder Ejecutivo deberá remitir el proyecto de reestructura a la Asamblea General, la cual deberá expedirse en un plazo de cuarenta y cinco días, vencido el cual, sin opinión en contrario, la reestructura se considerará aprobada.

La norma dispone expresamente que “en ningún caso la reformulación de las reestructuras administrativas y de puestos de trabajo, así como la transformación, supresión, fusión o creación de unidades ejecutoras, podrán lesionar los derechos de los funcionarios o su carrera administrativo.” Como veremos en el capítulo siguiente, ello no siempre ocurre.

Regularizaciones [arriba] 

Las regularizaciones representan la convalidación normativa (normalmente a través del dictado de un acto administrativo) de situaciones de hecho.

Responden al interés de la Administración de adaptar las estructuras a la realidad, solución que muchas veces suele ser justa para un funcionario que en los hechos venía desempeñando tareas en un cargo que legalmente no le correspondía.

Entre los ejemplos más típicos se destacan la regularización de funcionarios que habían sido trasladados verbalmente, o quienes subrogan funciones desde hacía una década en un cargo superior.

El consentimiento del funcionario [arriba] 

Resta por determinar, previo al cierre de este capítulo, la importancia del consentimiento del funcionario frente a las hipótesis de movilidad.

Tal como expresáramos al analizar el instituto de asignación de funciones, el cumplimiento de las mismas constituye un deber del funcionario involucrado, lo cual impide su oposición, negativa que incluso puede llegar a ser considerada una falta administrativa.

Lo mismo acontece en el caso de los demás institutos, donde el consentimiento del funcionario suele ser indiferente.

Esto es lo que ocurre frente al traslado, pase en comisión, reestructura, comisión de servicio, e incluso, es el principio general frente a la redistribución.

En estos casos el funcionario podrá movilizar la vía recursiva, tanto por razones de legalidad como de conveniencia, pero siempre deberá cumplir con la orden del jerarca, aún cuando ésta le perjudique.

En resumen, poco importa el consentimiento del funcionario frente a los mecanismos de movilidad.

Será en todo caso la Justicia la que, detectada alguna irregularidad, deberá exigir la retrotracción de la medida.

Notas [arriba] 

93 Julio Prat (“Derecho Administrativo”. Tomo III Volumen I. Pág. 133), Héctor Frugone Schiavone (“Calificaciones y ascensos…” Pág. 106).
94 Postura distinta asume, entre otros, Cassinelli Muñoz. “…aunque hay un fundamento doctrinal del derecho al ascenso que consiste en las razones de buena administración… esa razón de buena administración pasa a un segundo plano en la Constitución uruguaya frente al reconocimiento de un derecho subjetivo al ascenso: no se le asciende por razón de buena administración, se lo asciende porque tiene derecho al ascenso. Claro que este derecho al ascenso se le ha conferido por razones de buena administración, pero ello es un fundamento que está detrás de la norma; una vez reconocido el derecho al ascenso, si en un caso concreto, los que tienen derecho al ascenso fueran todos funcionarios mediocres, igual hay que ascender a alguno de ellos y no se podría traer a otro de afuera aunque fuese mucho mejor.” (“Derecho Público”. Pág. 486).
En similar sentido Frugone Schiavone: “…no hay interés público en que el titular del derecho al ascenso sea designado… el verdadero interés público se funda en la conveniencia de que los funcionarios se sientan estimulados y seguros en sus empleos, y consiguientemente no disminuyan o perturben su rendimiento con la desatención del servicio o la búsqueda de medios oblicuos de asegurarse la permanencia o el ascenso.” (“Calificaciones y ascensos…”. Pág. 104).
95 “Vínculos laborales con el Estado 2012.” Pág. 43.
96 “Para los funcionarios de carrera, el Estatuto del Funcionario… reglamentará el derecho… al ascenso.” (artículo 61).
97 Sayagués. “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 290.
98 “Es esencial que este Jurado o Tribunal de concurso no coincida con la autoridad que va a designar, si coincidiera con la autoridad que va a designar, en realidad no se trataría de un concurso sino de una designación directa rodeada de más garantías de procedimiento.” (Cassinelli Muñoz. “Derecho Público”. Pág. 481).
99 Señala Cassinelli: “Se dice que la designación es por concurso cuando la autoridad que designa está obligada a atenerse a la opinión del Jurado sobre cuál es el mejor concursante, es decir que la autoridad que designe sólo podrá apartarse del dictamen del Jurado si encuentra que se ha violado alguna regla de Derecho al expedirlo, en cuyo caso lo que corresponde es que se anule el dictamen y lo mande a hacer de nuevo… En esto se diferencia el Jurado de concurso de una Comisión que simplemente asesore a la autoridad que designa, acerca de cuál es el mejor candidato.” (“Derecho Público”. Pág. 481).
100 Reiteramos nuestra discrepancia respecto a la exclusión de quienes no siendo presupuestados integran de forma permanente la organización estatal.
101 “Ascenso a cargos gerenciales en el Banco Central del Uruguay…”. Pág. 92.
102 “Quienes hayan sido contratados bajo el régimen del provisoriato, regulado en el Título III de la presente ley, transcurrido el plazo de quince meses, previo curso de inducción e información, y evaluación satisfactoria de su desempeño, serán incorporados a un cargo presupuestado del escalafón respectivo.”
103 “Derecho Público”. Pág. 484.
104 Martins. “Estatuto del funcionario.” Pág. 197.
105 Frugone. “Calificaciones y ascensos...” Pág. 97.
106 Profundizando sobre este aspecto, Cristina Vázquez manifiesta: “…cuando existe un derecho subjetivo, la satisfacción de la pretensión está impuesta por una regla de Derecho, es jurídicamente necesaria, y el ordenamiento jurídico proporciona los medios para obtener esa satisfacción. En cambio, cuando existe un interés legítimo, si bien la pretensión está basada en reglas de Derecho, no es jurídicamente necesaria, siendo legítimo el comportamiento satisfactorio, pero también otro u otros no satisfactorios de la misma. La pretensión puede legítimamente ser satisfecha o puede legítimamente ser insatisfecha. En consecuencia, la satisfacción depende del ejercicio de una potestad discrecional…” (“Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 244).
107 Señala Frugone Schiavone: “El derecho al ascenso, es un derecho de contenido negativo, en cuanto significa el derecho a excluir del ascenso a las personas que no tengan determinadas condiciones diríamos, derecho a excluir a quienes no están en condiciones de ascender; y, más concretamente, de excluir a personas ajenas al servicio.” (“Calificaciones y ascensos…” Pág. 98).
108 Esta parece ser la postura adoptada por Biasco, (Pág. “Régimen jurídico de las calificaciones…” 109), e incluso por el propio Cassinelli Muñoz (“Derecho al ascenso e interés legítimo en ascender”. Pág. 1329)
109 Al respecto Sayagués afirma: “Una vez dictado el fallo los triunfadores consolidan su situación y adquieren determinados derechos. Estos varían según la clase de concurso y su reglamentación. En los concursos llamados de presentación no surge propiamente derecho a ocupar un cargo, sino a ser preferido cuando la administración haga más adelante los nombramientos; en cambio en los concursos de designación nace indudablemente un derecho al puesto.” (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 291 y 292). Ver también Durán Martínez. “Antigüedad para el ascenso en el Tribunal de Cuentas. Reglamento aplicable: vigencia y legitimidad. Imposibilidad de modificar actos firmes y estables.” Págs. 307 y ss.
110 “La ley y el derecho al ascenso.” Pág. 186.
111 “La ley y el derecho al ascenso.” Pág. 186.
112 En similar sentido Cassinelli Muñoz. “Derecho al ascenso e interés legítimo en ascender.” Pág. 1329.
113 Más allá de lo expuesto, no podemos pasar por alto la opinión de Justino Jiménez de Aréchaga, quien afirma que el nuevo texto extendió “un cheque en blanco en favor del legislador” y que “si el Constituyente hubiera querido realmente amparar la condición del funcionario público, no debió haberse limitado a establecer cuáles habrían de ser los capítulos fundamentales del Estatuto del Funcionario, sino que debió haber consignado ciertas normas positivas en el texto constitucional, que pusieran un marco, un límite, una barrera de contención a la ulterior actividad legislativa.” “Adviértase que la disposición es puramente programática: la Ley deberá establecer las condiciones de ingreso, el derecho a la permanencia, al ascenso, las reglas sobre suspensión, sobre traslado, etc. etc. Pero, ¿qué condiciones de ingreso? ¿qué derecho a la permanencia? ¿qué derecho al ascenso?...” (“La Constitución de 1952.” Págs. 340 y 342)
114 Artículo 69 de la Ley 19.121: “Ninguna subrogación podrá realizarse por un término superior a los dieciocho meses, dentro del cual deberá proveerse la titularidad de acuerdo a las reglas del ascenso. Quedan exceptuadas del plazo fijado aquellas situaciones en las cuales la ley prevea la ausencia por un plazo mayor y en consecuencia no pueda proveerse la titularidad.” Similar redacción surge del artículo 396 del TOFUP 2009-2010.
115 “Principio de igualdad de remuneración por igual trabajo.” Páginas 59 y 61.
116 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo I. Pág. 358.
117 “Derecho administrativo”. Tomo III. Volumen I. Pág. 121.
118 “La obligación del funcionario público de sustituir al superior.”
119 Imaginemos el caso de un funcionario que, ante la vacante de su superior, comienza a desarrollar las tareas de éste por mandato verbal del jerarca. La situación se mantiene en los hechos durante 10 meses.
¿Acaso podemos negar la existencia de un acto de designación?, ¿Acaso es justo desconocer el derecho al cobro de estas tareas efectivamente realizadas?
120 José A. Siniscalco. “Los funcionarios públicos y las diferencias salariales: principios aplicables.” Pág. 48.
121 Sentencia N° 702 del 2 de mayo del 2011.
122 (estimamos que esta argumentación no es aplicable para quienes son funcionarios contratados)
123 A los efectos de profundizar en la discusión nos remitimos al ANEXO I, donde se transcribe una profunda sentencia sobre este punto.
124 “Tratado de Derecho Administrativo”. Tomo III B. Págs. 221 y 222.
125 Sayagués Laso afirmaba que el traslado disciplinario estaba sujeto a “ciertas limitaciones” y debía “manejarse con prudencia, porque fácilmente puede incurrirse en excesos que comprometerían la responsabilidad de la administración”, poniendo como ejemplo situaciones donde el traslado implicaba una rebaja de categoría y sueldo (Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Pág. 340). Del mismo modo Marienhoff: “Tal medida puede responder a una sanción disciplinaria o a razones de servicio… En el estatuto personal civil de la Administración Pública Nacional no se menciona ni se incluye el ´traslado´ como sanción disciplinaria; pero procedería por razón de servicio, con prescindencia de toda idea de ´sanción´. Va de suyo que un ´traslado´ dispuesto en base a una presunta razón de servicio, sería írrito si él encubriere una ´sanción´: habría allí una desviación de poder.” (Marienhoff. Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III B. Págs. 417 – 418.) Prat por su parte incluye al traslado dentro del elenco de sanciones “de alcance profesional”, aunque luego afirma que el traslado será dictado por razones de servicio, “lo que no implica una sanción”, y que debe respetarse la jerarquía del funcionario. (Derecho Administrativo. Tomo III. Volumen I. Pág. 173).
126 “Redistribución de funcionarios.” Pág. 71.
127 El artículo 16 de la Ley 18.719 (en redacción dada por el artículo 12 de la Ley N° 19.149) establece una limitación al ingreso de funcionarios públicos imponiendo, previo a efectuar contrataciones externas, la incorporación de aquellos funcionarios que hubiesen sido declarados excedentes. Asimismo el artículo 21 prohíbe, so pena de nulidad, la contratación de nuevos funcionarios para prestar los servicios de quienes fueron declarados excedentes.
128 “Redistribución de funcionarios.” Pág. 71 y ss.
129 Correa Freitas expresa: “desde el punto de vista conceptual, la redistribución es el procedimiento administrativo por el cual un funcionario público que presta servicios en una repartición del Estado, es declarado excedente por la autoridad competente y, previo consentimiento del jerarca de otra repartición del Estado, pasa a desempeñar servicios definitivamente a esta última. Se trata de un traslado definitivo de un organismo a otro organismo estatal.” (“Manual de Derecho de la Función Pública.” Pág. 269).
130 Como señala Susana Lorenzo, “en buen romance: el funcionario lleva consigo su cargo o función, que es adecuado por los órganos competentes mediante los mecanismos presupuestales.” (“Redistribución de los funcionarios públicos en la Ley N° 16.736.” Pág. 25).
131 Graciela Ruocco. “Redistribución de funcionarios” Pág. 81.
132 (texto dado por el artículo 7 de la Ley N° 18.719).