El“derecho al olvido” ha sido definido por la doctrina como “el principio a tenor delcual ciertas informaciones deben ser eliminadas de los archivos transcurrido un determinado espacio de tiempo desde el momento en que acaeció el hecho a que se refieren, para evitar que el individuo quede prisionero de su pasado”[1]
En este artículo analizaré este concepto, el cual fueconsagrado por la jurisprudencia local previo a su inclusión enlaLey de Protección de datos personales. El “derecho al olvido” brinda,alas personas incluidas en las bases de datos comerciales,la facultad de exigir a las entidades informantes que eliminen de sus registros datos que superan un límite temporal de 5 o 2 años[2].Es un supuesto especial, porque en este caso no se trata de información inexacta o falsa, sino de información verdadera de antigua data.En estas líneas intentaré dar luz a las polémicas generadas por la redacción de la Ley de Habeas Data,en especial desde la interpretación que le da dado su organismo de control, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, a través de sus dictámenes.
II. Legislación argentina. El derecho al olvido en la Ley de Habeas Data [arriba]
Elderecho al olvido está contemplado en la Ley N° 25.326, que establece en su art. 26, inc. 4: “Sólo se podrán archivar, registrar o ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la solvencia económico – financiera de los afectados durante los últimos cinco años. Dicho plazo se reducirá a dos años cuando el deudor cancele o de otro modo extinga la obligación, debiéndose hacer constar dicho hecho”
Esta norma ha sido reglamentada por el Decreto N° 1.558/2001, estableciendo:
- Que los “datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones” comprenden “los referentes a los contratos de mutuo, cuenta corriente, tarjetas de crédito, fideicomiso, leasing, de créditos en general y toda otra obligación de contenido patrimonial, así como aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la calificación a fin de precisar, de manera indubitable, el contenido de la información emitida
- Que a fin de valorar, conforme al inciso 4 transcripto, la solvencia económico – financiera, “se tendrá en cuenta toda la información disponible desde el nacimiento de cada obligación hasta su extinción”
- Que el plazo de cinco años debe contarse “a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que dicha deuda era exigible. Se aclara que si el deudor acreditase que la última información coincide con la extinciónde la deuda, el plazo se reducirá a dos años.
- Que para el cálculo del plazo de dos años, correspondiente a los supuestos en los cuales el deudor hubiere cancelado o extinguido la obligación, debe tenerse en cuenta la fecha precisa de la extinción.
Interpretación del art. 26, inc. 4 y su reglamentación.
Al decir de la doctrina, el mencionado art. 26, inc. 4, de la Ley de Habeas Data no ha sido claro con respecto a su aplicación, y, a pesar que su reglamentación ha aclarado diversos aspectos, existen todavía algunos términos sobre los cuales hay divergencias en su interpretación. Se trata de las pautas para empezar a contar desde cuándo operará el plazo de 5 o 2 años, y la determinación de cuáles son las informaciones contenidas en las bases de datos sobre las cuales se puede pedir la supresión.
Sobre que datos se puede pedir la supresión:
Hay que distinguir entre los datos positivos y los negativos, como bien lo ha entendido la Dra. Gils Carbó. Los de contenido positivo son datos de cumplimiento que reflejan una buena conducta del deudor, por ejemplo, que determinadapersona pagó puntualmente su saldo de tarjeta de crédito durante 10 años. Estos datos favorables al titular no deberían caducar ya que el derecho al olvido debe funcionar sóloen su beneficio porqueesa es su finalidad. Entonces, el límite legal de 5 años para conservar los datos tiene sentido respecto de los datos negativos que reflejan una historia de morosidad.[3]
Plazo de 5 años. Que se ha entendido como “última información adversa archivada”.
El decreto reglamentario establece que el plazo de 5 años, cumplido el cual deberá eliminarse del registro la información referente al deudor, empezará a contarse a partir de la fecha de la última información adversa archivada que revele que la deuda era exigible. Si se interpreta de manera literal el decreto, cualquier información archivada que demostrara la existencia de la deuda sería suficiente, y de esta manera la entidad financiera como fuente del sistema de información crediticia podría postergar el inicio del cómputo del plazo.En contra de esta interpretación se ha expresado la Sala C de la Cámara Nacional Comercial, el 28/06/2007, en autos: “Torri, María Laura c/ Bank Boston s/ amparo”, opinando que se desnaturaliza el derecho al olvidopermitiendo “postergar sine die el transcurso del plazo de caducidad a través del simple recurso de repetir mensualmente la información registrada”. En este caso en particular, se entendió que era la fecha de mora la última información significativa que reveló la existencia de una deuda exigible.
En opinión del Dr. Drucaroff Aguiar, “la última información adversa archivada debe definirse como el dato novedoso que haya aportado información sobre la conducta del afectado ante sus obligaciones. Concretamente, sería novedoso el registro de la iniciación de un proceso judicial o del dictado de sentencia en ese proceso, por tratarse de actos del acreedor en procura de percibir su acreencia ante los cuales – y a pesar de los cuales – el deudor persiste en su incumplimiento”.[4]
La Dra. Gils Carbó, considera que el no pago de una deudaen mora es información significativa. Opina que el acreedor debe ser diligente en renovar su informeantes que se cumpla el plazo. En este caso, es importante destacar que operativamente, las Entidades Financieras reportan a la central de deudores mensualmente[5].
Es interesante analizar en este aspecto la interpretación que ha dado a esta norma su organismo de control, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, en los dictámenes emitidos.
En oportunidad de solicitársele a la DNPDP emita opinión sobre la licitud de la información brindada por el Banco Hipotecario Nacional S.A. o sus cesionarios al BCRA[6] (Central de deudores),entendió queel plazo de 5 años debe computarse a partir de la mora de la deuda, es decir, desde que la deuda se tornó exigible.
En el Dictamen Nº 150/07, del 25 de Septiembre del 2007, la DNPDP se manifestó por la interpretación armónica que integreel art. 26 y su homónimo en el Decreto Reglamentario 1558/01, manifestando que “mientras la deuda sea exigible, la fuente puede seguir renovando la información de que la deuda sigue vigente. Ello, dado que el plazo de cinco años se cuenta desde la última información adversa que revele la vigencia de la deuda”
En uno de los últimos dictámenes publicados por el organismo de control sobre el tema[7], se analizó un caso particular. Se trató de una persona reportada en la Central de deudores como grado 5 en razón de los informes emitidos por el Fideicomiso Financiero de Activos del Banco de la Nación Argentina,por deudas que datarían de 1989. Al realizar su descargo,el Fideicomiso Financiero de activos informa que se había iniciado un proceso de ejecución de esa deuda en el cual se dictó sentencia favorable para el acreedorel 4 de Marzo del 2003. A raíz de estos hechos, la DNPDP dictaminó que debía considerarse lasentencia judicialfirmecomo la “última información adversa”, a partir de la cual empieza a contarse nuevamente le plazo de 5 años: “En atención a esta nueva exigibilidad de la deuda que surge de la sentencia como acto de voluntad del Estado en ejercicio de su función jurisdiccional, cabe entender entonces que una sentencia firme, favorable a la pretensión del acreedor, tiene entidad suficiente para establecer un nuevo plazo de 5 años para la información de la deuda, en los términos del artículo 26 de reglamentación aprobada por el Decreto 1558/01”
Otro aspecto no aclarado por la normativa en lo que respecta a la “ultima información adversa”, es lo referente a las obligaciones de pago en cuotas.Sobre el particular, se ha expedido en su oportunidad la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, en el Dictamen Nº 178/07, cuyo criterio fueapoyado por la DNPDP en los ya mencionados dictámenes 150/07y 21/09.Los criterios establecidos por la Superintendencia de entidades fueron:
“A) Si se trata de obligaciones con vencimiento único o en cuotas, el plazo del denominado derecho al olvido comienza a correr a partir de la fecha en que la deuda se tornó exigible, es decir, con prescindencia de la prescripción.
B) En los casos de obligaciones con vencimiento único la mora se configura en el momento estipulado para el cumplimiento del total de la obligación y la información susceptible de ser incluida en la central de deudores sería la relacionada con el total de lo adeudado.
C) En los casos de obligaciones en cuotas, la mora y, consecuentemente, el inicio del plazo del derecho al olvido se produce con el vencimiento de la primera cuota impaga y se interrumpe y reinicia con cada nuevo vencimiento en tanto el banco acreedor no haga uso de la facultad de dar por decaídos todos los plazos y exigir el pagode la totalidad de la deuda. Dentro de ese plazo y en virtud del principio de integridad del pago, se puede informar la totalidad de la deuda existente desde el inicio de la obligación”
La Corte Suprema de Justicia Nacional,el 8 de Noviembre del 2011, se ha manifestado sobre la interpretación a este aspecto del Art. 26 del Decreto Reglamentario. Al analizarque debe entenderse como “última información adversa”, además de dejar asentada la poca claridad e imprecisión de la norma, establece un parámetro de interpretación al indicar que debe evitarse “… toda inteligencia que en los hechos implique una postergación sine die, o una excesiva tardanza en el inicio del cómputo del plazo que se examina, puesto que ello se opone al declarado propósito de lograr una reinserción del afectado en el circuito comercial o financiero”. Coherentemente con esta opinión, determina en su fallo que: “… no podrá considerarse como última información archivada, la asentada en un registro por el sólo hecho de ser la constancia final de una serieo sucesión de datos si- como ha ocurrido en el sub examine- se trata de una mera repetición de la misma información que, sin novedad o aditamento alguno, ha sido archivada durante los meses o años anteriores”[8]
Plazo de dos años para deudas extinguidas.
Como ya he expresado, el Decreto Reglamentario dice en su art. 26: “Siel deudor acredita que la última información disponible coincide con la extinción de la deuda, el plazo se reducirá a dos años”.
La redacción del Artículo ha dejado dos puntos importantes abiertos a la interpretación, los que trataré a continuación, siendo el primero, desde cuándo debe contarse el plazo de dos años, si es desde el momento de la extinción de la deuda, desde su inclusión en la base de datos, y como debe interpretarse el término “extinción”.
Desde cuándo se cuenta el plazo de dos años
La norma pone en cabeza del deudor probar que la obligación se encuentra extinguida, interpretándose a esta extinción como la última información relevante, a partir de la cual se contarán dos años, pasados los cuales, podrá borrarse de las bases de deudores crediticios a dicha obligación.
Esta interpretación puede traer aparejado que el deudor moroso que decide regularizar su situación, y que desde aquel momento se cuentan los dos años, puede terminar figurandoen la central de deudores por un plazo mayor que aquel deudor que no cumple. Esto es, si decide (o recién consigue el dinero para cancelar su deuda) a los 4 años de la fecha de mora, seguirá figurando en la base de datos por otros dos años, sumando seis en total. Si en cambiono hubiera cancelado su deuda, a los fines de la publicación en las bases de datos, podría haber solicitado su remoción a los 5 años.Se termina creando así una situación disvaliosa, en donde se castiga a aquel que quiere cumplir.
Otra postura pregona que el plazo de dos años debe contarse desde la fecha en que el dato fue incluido en la base de datos. Se basa en que es a partir de aquella fecha en la cual el dato puede ser consultado por terceros. Las críticas a esta interpretación se basan en que la fecha de ingreso del dato está en manos de la fuente (entidad financiera en este caso) quienes podrían modificarla, y además, el existir en nuestro país diferentes registros (el del BCRA y las empresas de información crediticia) los plazos serían distintos para cada banco de datos si se toma la fecha de ingreso de la deuda en cada registro. Esto últimotraerá el problema de que mientras el plazo de caducidad se habrá cumplido en un registro, en otro aún está en vigencia y el dato no podrá ser suprimido.
La postura entendida como correcta por el Dr. Palazzi es aquella que entiende que el plazo de dos años debe contarse desde la fecha de mora[9].
A pesar de las críticas expresadas por la doctrina, elorganismo regulador en materia de bases de datos, la Dirección Nacional de Protección de datos personales,interpretó la norma de manera literal hasta el año 2010, entendiendo que el plazo de dos años se cuenta desde la fecha de pago de la obligación.
Así, en su Dictamen Nº 241/ 05, a DNPDP entendió que a afectos del cómputo del plazo de dos años para la conservación de los datos, se tendrá en cuenta la fecha precisa en que se extingue la deuda. Agrega que la ley específicamente establece que deberá hacerse constar la cancelación y/o extinción de la deuda en cada caso.
En el Dictamen 020/2010, del 17 de Agosto del 2010, el organismo de contralor, con muy buen criterio,toma en cuenta los problemas para el cómputo del plazo expresadas el principio de este apartado. Efectivamente, ante la denuncia de un particular, que cuestionael punto a partir del cual debe computarse el plazo de caducidad, la DNDPsigue entendiendo que el plazo de dos años se debe contar desde el momento de extinción o cancelación de la deuda, pero este plazo nunca podrá superar el plazo de cinco años previsto para el supuesto de no cancelación de obligaciones. Es decir, si el deudor cancela su deuda a los 4 años de la “última información relevante”, deberán removerlo de la base de datos al año siguiente.
Créditos extinguidos por otras formas diversas al pago.
Como claramente lo indica la norma, el plazo de registro de los datos se reduce a dos años cuando el deudor cancele, o de cualquier modose extinga la obligación.Los modos de extinción estánenumerados en el Artículo 724 del Código Civil,siendo estos el pago, la novación, la compensación, la transacción, la confusión, la renuncia de los derechos del acreedor, la remisión de la deuda, o la imposibilidad de pago.
Una situación particular se plantea para el caso de la prescripción de las acciones de cobro de las deudas.El Art. 26 deja entrever que la extinción de la obligación debe provenir de un hecho de deudor, y para el caso de la prescripción sabemos que la misma no opera de oficio, sino que deberá ser planteada por el deudor por vía de acción o excepción al contestar la demanda.
La Sala E de la Cámara Nacional Comercial, entendió en los autos: “Gugliemini Marcelina L. C/ ABM Amro Bank”, que el mero hecho de que haya trascurrido el plazo de prescripción no puede invocarse en un juicio de habeas data para reducir el plazo de archivo de los datos a dos años, sino que deberá el deudor afectado recurrir por la vía correspondiente para reclamar la declaración de prescripción.
En opinión del Dr. Drucaroff Aguiar[10], para el caso en que no se haya declarado judicialmentela prescripción, deberá contarse el plazo de 5 amos par la caducidad de los datos registrados, en caso contrario, el plazo deberá ser de dos años, contados desde la fecha de la sentencia firme que declaró la prescripción.
La Dra. Alejandra Gils Carbó[11], entiende que el interesado podríainformar a la base de datos que la deuda está prescripta por aplicación de determinada norma y el informante debe asentar esa declaración en el registro si el dato es verosímil
La Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, ha tomado un criterio diferente al de la Cámara Comercialpara el caso de datoscuyas acciones de cobro han prescripto. Así, en su Dictamen 185/05, de fecha 5 de Septiembre del 2005, debió resolver una denuncia presentada contra el Banco Itaú, por una persona reportada con un saldo deudor en cuenta corriente que se encontraba prescripto, perteneciente a la cartera del Banco del Buen Ayre. El organismo de contralor entendió que los datos de riesgo crediticio serán de lícito tratamiento cuando se refieran a una obligación desde su nacimiento hasta su extinción, y realizó una interpretación integral de la legislación, aplicándole al Banco Itaú lo prescripto en el art. 26 como fuente, y principalmente, el principio de calidad de la información regulado en el Art. 4º de la Ley de Protección de datos personales. Así, ha expresado: “La principal obligación que le pesa como fuente del sistema de información crediticia es brindar datos ciertos, adecuados, pertinentes, exactos y actuales. Por esta razón no podría informar deuda prescripta, porque el no tener acción de cobro, no puede repercutir sobre el patrimonio del titular ni afectar su solvencia económica y financiera, requisito que exige el artículo 26 al regular la actividad y permitir el tratamiento de información sin el consentimiento del titular”. La deuda, al haber prescripto deja de ser exigible, lo que hace que el dato de su existencia deja de cumplir con el principio de pertinencia. En conclusión, la DNPDP entiende que una deuda no exigible no debe ser informada a la Central del Deudores del Sistema Financiero por las entidades financieras.
Para analizar las particularidades del denominado “derecho al olvido” en la Ley de Protección de Datos Personales, no hay que perder de vista la utilidad de las bases de datos comerciales para las entidades financieras, en el contexto de nuestro país.
En Argentina, los diferentes registros son administrados por cada jurisdicción, por ejemplo, los Registros de la Propiedad Inmueble y Automotor, en donde se anotan la gran mayoría de las inhibiciones generales de bienes decretadas por los tribunales correspondientes.
Lo mismo ocurre con los procesos judiciales para el cobro de acreencias, que quedan registradosen los sistemas de las diferentes Cámaras donde se inician.
Bien cabe recordar que, por ejemplo, la Ley de Concursos y Quiebras ha establecido la existencia de un registro nacional de fallidos, el cual a la fecha todavía no ha sido creado.
La inexistencia de un registro federal centralizado de inhibiciones, ni de procesos judiciales, facilita el accionar de aquellos “deudores profesionales”, que conociendo como funciona el sistema, actúan en una jurisdicción determinada, y luego se trasladan o adquieren bienes en otra, dificultando que sea detectada su situación morosa y que sus acreedores recuperen sus acreencias.
En este contexto, las bases de datos comerciales han reemplazado la ausencia del Estado en ese aspecto.Por este motivo,se han convertido en una herramienta de vital importancia para las entidades crediticias a la hora de realizar un adecuado estudio del riesgo de una operación.
Ahora, analizandoel plazo de caducidad de los datos contemplado en el Art. 26 de la Ley de Habeas Data, aunque se reconocen las buenas intenciones del legislador al intentar poner un freno para evitar que las bases de datos acumulen información eternamente, este derecho debe ser interpretado con cautela.
Es importante recordar que en el proyecto de ley original el plazo de caducidad era de 10 años, y que durante el debate parlamentario fue reducido a 5 años. El plazo de caducidades entonces inferior al plazo de prescripción de las sentencias judiciales, por lo que se da la contradicción que un deudor puede ser eliminado de una base de datos cuando todavía existe un antecedente en su contra de una deuda no cancelada, y una ejecución de sentencia que puede ser reactivada atacando su patrimonio, todo esto si la sentenciafirme es la “última información adversa archivada”. Esto se ha reflejado claramente en la sentencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional,en autos: “Catania, Américo Marcial c/ BCRA (Base de Datos) s/ habeas data”,fallando que, aún si la deuda es exigible porque no ha transcurrido el plazo de prescripción, el deudor debe ser excluido de las bases de datossi se han cumplido los cinco años desde la última información adversa[12].
Por otra parte,está el plazo de dos años para las deudas canceladas. Ya he expresado a lo largo del trabajo las críticas de la doctrina sobre la forma de contar este plazo, en razón de la falta de claridad en la redacción del artículo. El organismo de aplicación de la ley, la Dirección Nacional de Protección de Datos Personales, lo ha aplicado literalmente, dictaminando que debe contarse a partir de la fecha de cancelación. Esto llevaría, por ejemplo, a que el deudor que canceló una operación de la cual la última información adversa tenía una antigüedad de 4 años, termine figurando en la base de datos por mayor tiempo que aquel que decide no cancelar y solicitar se aplique el plazo de caducidad de 5 años. Considero que la ley debería incentivar las conductas correctas en los ciudadanos, y buscar que los deudores cancelen sus deudas, por lo que sería más acertado que la exclusión de la base de datos seaen forma inmediata a la cancelación. Estaes la postura aplicada por la Ley Chilena, por ejemplo.
Sin dudas se hace necesaria una reforma a la ley en cuestión, que abarque un sistema más justo tanto para las entidades financieras como para aquellos usuarios que cumplen con sus obligaciones, evitando los usos abusivos del denominado “derecho al olvido”.
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[1] Conforme Gozaíni, O.A.’El derecho de Amparo. Los nuevos derechos y garantías del Art. 43 de la Constitución Nacional”Ed. Depalma, Bs. As, pág. 186
[2] Coincide con la definición expresada por la Sala 3 de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal, en autos: “Rivero Atilio Fernando c/ Organización Veraz S.A. y otro s/ habeas data”del 3/11/2005.
[3] En este aspecto he seguido la distinción utilizada por la Dra. Gils Carbó, Alejandra, en su obra: “Régimen legal de las bases de datos y corpus data”, Editorial Le Ley, Buenos Aires, 2001, páginas 151/153.
[4] Drucaroff Aguiar,Alejandro: “Información crediticia,derecho al olvido e interés general”, publicado en La Ley, Tomo 2008- B, Sección doctrina, páginas 1231/ 38.
[5] Conforme Gils Carbó, Alejandra, obra citada.
[6] Dictamen Nº 28/08, del 2 de Octubre del 2008
[7] Dictamen 21/09 del 3 de Agosto de 2009
[8] Conforme Fallos CSJN334: 1327, “Napoli, Carlos Alberto c/ Citibank N.A”
[9] Conforme Palazzi, Pablo A: “El derecho al olvidoen la Ley 25.326 de Protección de datos personales”, publicado en la Revista del Derecho Comercial y de las Obligaciones, Nº 216, Buenos Aires, Lexis Nexis, página 47.
[10] Conforme Drucaroff Aguiar,Alejandro, obra citada
[11] Conforme Gils Carbó, Alejandra, obra citada
[12]Conforme CSJN 8 de Noviembre del 2011 Fallos: 334: 1276
