Capítulo LXXVIII

Medidas cautelares contra el Estado

Osvaldo Alfredo Gozaíni

602. El control de legalidad [arriba] 

Desde nuestra perspectiva, en los procesos latinoamericanos la posibilidad de actuación de los jueces difiere de los procesos europeos y, en particular, en aquellos donde la justicia administrativa se particulariza. El poder jurisdiccional americano tiene tres funciones claves:

a) resolver los conflictos intersubjetivos; b) controlar la constitucionalidad de las leyes, y c) fiscalizar el cumplimiento del principio de legalidad en el obrar de la administración.

A lo largo de esta obra, y especialmente en el Tomo I, se pudo advertir cómo la dinámica del juez en el control difuso –que reúne en torno de su oficio las tres piezas de su engranaje funcional–, se fue diluyendo con la creación de un modelo concentrado que le quitó o relegó la actividad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes, llevando la tarea a un sistema similar al creado en Europa por Hans Kelsen.

La función de control sobre la administración, en cambio, no ha sufrido embates, aunque tenga numerosas resistencias de orden técnico y legislativo, provocadas por la actuación del órgano legislativo, hoy sumado en la democracia al peso de las mayorías que difuminan la independencia funcional de los tres poderes.

En Estados Unidos, con un modelo de clara incidencia en nuestro país; pero esencialmente en México y Argentina, la función judicial de control sobre la Administración se adopta como un punto esencial para el equilibrio del sistema democrático. De ahí que la tutela cautelar sea trascendente por sí misma, no sólo para darle eficacia al servicio jurisdiccional, sino además para redoblar la fiscalización sobre el principio de ejecutoriedad de los actos administrativos que, amparados por su rápida e inmediata aplicación, pueden tornar ilusoria la protección de los derechos individuales y colectivos de la sociedad.

Precisamente, con relación a la presunción de legitimidad del acto administrativo puesto como impedimento para la concesión de medidas cautelares, es necesario aclarar que, si bien los actos administrativos resultan por ley presuntamente legítimos (art. 12 de la Ley N° 19549), de cuyo carácter se desprende su fuerza ejecutoria, no se puede inferir con ello, en forma dogmática, que sea imposible el dictado de una medida precautoria a su respecto, ni extremar el criterio de admisibilidad a punto tal que se exija un verdadero juicio de certeza del derecho invocado y no su mera verosimilitud, propio –por otra parte– de las medidas cautelares.

En tal sentido, la protección del individuo contra la actuación administrativa abusiva o ilegítima tiene en el sistema precautorio una herramienta singularmente útil y efectiva, que sirve de freno al criterio de la discrecionalidad que todo lo permite.3136

La Corte Suprema de Justicia de la Nación, a través de su jurisprudencia, es una muestra notable de la polaridad ideológica y el cambio de discurso jurisprudencial, que pone límites a la discrecionalidad de los entes administrativos y concreta sobre ellos el control judicial,3137 y aclara:

… el control jurisdiccional sobre la discrecionalidad se limita a corregir una actuación administrativa ilógica, abusiva o arbitraria, pero no implica que el juez sustituya a la Administración en su facultad de decidir en aspectos fácticos que no presenten aquellos vicios, ya que dicha competencia jurisdiccional es revisora, no sustitutiva.3138

603. La suspensión del acto administrativo [arriba] 

La suspensión del acto administrativo es la primera medida de carácter urgente y preferencial con que se cuenta para realizar el control sobre la legalidad del acto y de las conductas. Algunos lo consideran una medida cautelar, del tipo de las prohibiciones de hacer o del mandato de ejecución. No obstante, por vía de principio, la prohibición de innovar no es remedio contra providencias jurisdiccionales en razón del conflicto de competencia que provoca; ni puede afectar actos administrativos o legislativos habida cuenta de la presunción de validez que ostenta tal principio.

La primera conclusión no tiene más que resistencias aisladas, como aquella que formula De Lázzari, para quien la medida puede extender el radio de acción hacia otros litigios iniciados o prontos a hacerlo, indicando que ello se apoya en el principio de igualdad constitucional que propone tratar a todos con la misma vara; en cambio, si mediara sentencia firme, ella no podría ser alterada por haber pasado en autoridad de cosa juzgada y haberse incorporado al patrimonio como derecho de propiedad.3139

También puede ser excepción a la regla la admisión de la medida que suspende la ejecución de una sentencia por causas totalmente justificadas; o aquellas que provocan un perjuicio irremediable como la venta de un inmueble, única vivienda, que se lleva a subasta judicial.3140

La segunda proposición, en cambio, admite restricciones cuando el acto, administrativo o legislativo, se los impugna sobre bases prima facie verosímiles.3141

Algunos ordenamientos procesales, como el Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, ubican en el título de las medidas cautelares, a la suspensión del acto administrativo (art. 189), sujeto a los siguientes supuestos:

1. Si dicha ejecución o cumplimiento causare o pudiere causar graves daños al administrado, el tribunal, a pedido de aquel, puede ordenar a la autoridad administrativa correspondiente, la suspensión del cumplimiento del hecho, acto o contrato, en tanto de ello no resulte grave perjuicio para el interés público;

2. Si el hecho, acto o contrato, ostentare una ilegalidad manifiesta, o su ejecución o cumplimiento tuviera como consecuencia mayores perjuicios que su suspensión...3142

Similar diagrama tienen las leyes de procedimiento administrativo que siempre quedan sujetas al principio de revisión judicial, por lo cual algunas legislaciones que pretenden entorpecer la máxima son inconstitucionales. Por ejemplo, la exigencia prevista por el artículo 25, inciso 2, del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en cuanto a la previa solicitud en sede administrativa de la suspensión de los efectos del acto, en el marco de un proceso sancionatorio, se encuentra reñida con la garantía de acceso a la justicia y el principio de tutela judicial continua y efectiva.

Con líneas comunes, la legislación provincial exige iguales requisitos para otorgar la suspensión del acto impugnado, la irreparabilidad del perjuicio que ocasiona la ejecución y/o la ilegalidad manifiesta; pero cuando ellas no se agregan a los recaudos generales de las medidas cautelares, sino que trabajan en la misma dimensión con objetivos distintos. Por ejemplo, la irreparabilidad del perjuicio es, ni más ni menos, que el peligro en la demora; y la ilegalidad manifiesta, supone mutatis mutandis, el fumus bonis iuris.

Por lo demás, tanto la doctrina como la jurisprudencia coinciden en establecer una fórmula compositiva, por la cual a mayor verosimilitud del derecho cabe no ser tan exigente en la gravedad e inminencia del daño y, viceversa, cuando existe el riesgo de un daño de extrema gravedad e irreparabilidad el rigor acerca del fumus se puede atenuar.3143 En la práctica la suspensión del acto administrativo reviste la calidad de medida cautelar autónoma que, aun similar a la prohibición de innovar, es distinta por otras características. Una de ellas proviene de la posibilidad de conseguir la suspensión en sede administrativa (v. gr. art. 12, Ley N° 19549, que dice, en su parte pertinente: “… la administración podrá, de oficio o a pedido de parte mediante resolución fundada, suspender la ejecución por razones de interés público o para evitar perjuicios graves al interesado”); en otras, la suspensión viene dispuesta por leyes especiales que al permitir el recurso judicial contra la decisión administrativa impiden la ejecución;3144 asimismo, la suspensión se puede pedir sin juicio iniciado (duda que, pese a que no está presente en nosotros, planteó la doctrina con la vigencia de la Ley N° 17454).

En suma, la presunción de validez y ejecución plena de los actos administrativos no es una valla insuperable para conseguir la suspensión judicial, siempre y cuando surja clara la arbitrariedad y/o ilegalidad manifiesta. Estos presupuestos son también la base para suspender la aplicación de una ley, decreto u ordenanza, y se razona la procedencia desde el artículo 43 de la Constitución Nacional, que reitera las premisas conocidas en leyes de amparo precedentes.

Ninguno de estos conceptos son sinónimos, pero aplicarlos aisladamente puede originar graves desavenencias, naturalmente contrarias al sentido de unidad que tiene cualquier ordenamiento jurídico. Ilegalidad supone algo que es contrario a la ley, y por tanto, ilícito. Para ser ilícito un acto o hecho jurídico requiere actividad y concreción; pero también puede surgir de la amenaza o ante la inminencia comprobada que manifiesta su posibilidad de agresión. La ilegalidad tiene así un rostro posible, y otro solapado, pero ambos se combaten a través del instituto del amparo o de la tutela que prometen las medidas cautelares.

Ahora bien, la ilegalidad por sí sola autoriza la defensa de la Constitución, por la cual se persigue retornar a un estado de derecho, en tanto es ilegal, justamente, “lo contrario a derecho”. La ilegalidad puede ser manifiesta, es decir, evidente, indudable, absolutamente clara, ausente de incertidumbre alguna; o bien ser producto de una interpretación equívoca, irracional, de ostensible error, de palmario vicio en la inteligencia asignada. En estos casos, dicha ilegalidad asume la forma de arbitrariedad. Lo cierto es que la ilegalidad manifiesta, sea o no arbitraria, puede atacarse con el amparo o con la medida cautelar autónoma de cesación del acto administrativo.

Cabe agregar que la suspensión de actos legislativos (normas en general) es una facultad asignada al órgano jurisdiccional indicada precisamente en el mencionado artículo 43, cuando expresa que “podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva”.

La arbitrariedad concluye en el sentido de falta de justicia, es decir, en la exposición de que una conducta arbitraria es una conducta injusta. En la medida que exista “arbitrariedad” e “ilegitimidad” (esto es, injusticia), la acción puede ser instrumentada para cuestionar un mayor número de actos u omisiones. A su vez, la ilegalidad del acto radica en la oposición que expone frente a normas de rango superior y, especialmente, a la Constitución Nacional, no obstante diga o mencione su apoyo en otras leyes (son, en términos del recurso extraordinario, las cuestiones federales que motivan la admisión de este).

También la suspensión procede por cuestiones de legitimidad, concepto que tiene una dimensión más amplia que la legalidad, porque agrega un juicio de justificación de algo o de alguien, y ello ocurre cuando de manera plena se conjugan tres condiciones: que la conducta estudiada sea sustancialmente justa (justificación en función de los valores), lícita (justificación por la legalidad) y socialmente aceptada (justificación social).

Es verdad que la ilegitimidad supone calificar algo más que la simple ilegalidad: frente al hecho comprobado de la actitud contraria a derecho, se analiza la racionalidad de las decisiones, la valoración efectuada, las proyecciones que tiene, los efectos que produce y, en suma, la justicia que del acto surge. No obstante, también es cierto que muchas veces un acto lesivo surge de comportamientos ajustados a derecho que, si bien son legales (por su encuadre de iure), también se los considera ilegítimos por no estar respaldados por la razonabilidad y criterio de justicia que todo acto constitucional porta intrínsecamente.

Resta, entonces, considerar la exigencia de gravedad del caso para ordenar la suspensión, en la medida que la jurisprudencia ha sido oscilante en su aplicación. Se pensaba que no sólo el acto administrativo debía ser manifiestamente arbitrario o ilegal, sino también revestir de una gravedad evidente. Sin ella no era posible admitir la dilación de cumplimiento si para acreditar el perjuicio se necesitaba un ámbito mayor al de la simple apariencia del buen derecho. Después se atendió el reporte del daño que con el acto se provoca. Es decir, hay que advertir lo “manifiesto”, antes que la gravedad que el hecho importa.3145

604. El artículo 195 bis derogado por la Ley N° 25587 [arriba] 

La denominada Ley de Equilibrio Fiscal (Déficit Cero) dictada por el gobierno del expresidente Fernando De la Rúa, que llevó el Nº 25453 (BO 31/7/2001) dispuso un nuevo párrafo en el artículo 195 del Código Procesal, integrado actualmente: “Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”. Como el obstáculo dispuesto se creyó insuficiente, el Decreto N° 1387/01 agregó un artículo, 195 bis, que transformó el mecanismo de obtención e impugnación de las medidas cautelares. Posteriormente, se sancionó la Ley N° 25561, que entró en vigencia el 6 de enero de 2002, modificó la redacción del artículo 195 bis e indica en el artículo 18 el texto legal definitivo:

Cuando se dicten medidas cautelares que en forma directa o indirecta afecten, obstaculicen, comprometan o perturben el desenvolvimiento de actividades esenciales del Estado Nacional, las Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, las Municipalidades, de sus reparticiones centralizadas o descentralizadas, o de entidades afectadas a alguna actividad de interés estatal, podrá interponerse recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación. La presentación del recurso tendrá por sí sola efecto suspensivo de la resolución dictada. La Corte Suprema de Justicia de la Nación requerirá la remisión del expediente. Recibido este, conferirá traslado con calidad de autos a la parte que peticionó la medida por el plazo de CINCO (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, previa vista al Procurador General de la Nación dictará sentencia confirmando o revocando la medida.

El juego, pretendidamente armónico de ambas disposiciones, en los hechos persiguió evitar que los jueces dispusieran medidas cautelares que obligasen a devolver importes de dinero (pesos o dólares) que existieran en el sistema financiero.

604.1 La ley “antigoteo”

Más allá del contexto social y económico que motivó estas normas flagrantemente inconstitucionales, lo cierto es que el 26 de abril de 2002 se promulgó la Ley N° 255873146 que derogó el artículo 195 bis del Código Federal, dejando vigente el párrafo tercero del 195, que motiva severas incongruencias.

La ley se fundamenta en la necesidad de preservar las actividades esenciales del Estado, a cuyo fin se podría deducir que por ello los jueces no pueden afectar, obstaculizar, comprometer o distraer del destino previsto fondos o recursos propios del Estado (art. 195, párr. 3°); sin embargo, los fondos o recursos que la ley menciona no pertenecen al Estado, son de personas físicas o jurídicas, suficientemente reconocidas y que gozan del amparo de una ley (Nº 25466 –BO 25/9/2001–) que les garantiza la intangibilidad de sus depósitos, y que se encuentra plenamente vigente. Pensando en esa dimensión temporal del problema, la ley argumenta sobre la situación de emergencia establecida en la Ley N° 25561 y establece limitaciones a la procedencia de medidas cautelares, provocando una total inconsistencia con el sistema en que se rigen y ordenan las providencias precautorias.

En la Ley N° 16986 las actividades esenciales del Estado constituyeron un obstáculo en la sustanciación del juicio de amparo. Hoy día la cuestión se presenta difusa, aunque un análisis sumario del artículo 43 constitucional permite afirmar que esta valla preliminar no puede mantenerse estoica sin alterar el principio de acceso inmediato a un proceso rápido y expedito; lo que equivale a sostener el derecho a la tutela judicial continua y sin condiciones. No obstante, se puede aceptar que el Estado procure preservar la eficacia de sus instituciones con la finalidad de cumplir adecuadamente sus funciones esenciales. Ahora bien, ¿cuáles son esas actividades? La imprecisión conceptual es manifiesta y, por eso, suele desvirtuarse con interpretaciones elásticas y con cierta inclinación al proteccionismo judicial.

“Actividades esenciales del Estado” es un concepto demasiado errático que por su ambigua presentación deja en manos de los jueces la única expectativa posible de tutela. El cuadro descripto por la Ley federal de Amparo se debe espejar con el artículo 43 constitucional, pues evidencia cierta oscuridad cuando se trata de responder al concepto de servicios públicos que no se pueden revisar por la acción de amparo, cuando ellos son atacados en la condición de consumidor, usuario, empresario que defiende el derecho de competencia o a través de un amparo colectivo por la supuesta agresión conjunta al tejido social. En estos casos, una vez más –y en ausencia de reglamentación especial– el juez es quien debe dar inteligencia y equidad al problema, considerando en consecuencia si subsiste o no la vigencia de este recaudo de admisión.

Con la Ley N° 25587 se pretende extender a las relaciones pactadas entre personas privadas y entidades del sistema financiero un problema de liquidez que tiene el Estado. Recordemos que el fundamento de todo el andamiaje normativo dispuesto es evitar el colapso final del sistema financiero (considerandos del Decreto N° 214/02).

No se advierte (rectius: se omite decirlo) que la situación de bancos, seguros o mutuales de ayuda económica es producto de la crisis del Estado y no de la actividad del sector, más allá de puntuales situaciones particulares.

Nuestra historia jurisprudencial y política muestra que la Ley N° 25587 renueva sucesos ya conocidos. En efecto, en ocasión de la emergencia económica y administrativa que padeció Argentina en la década del 80, se decía que el amparo era improcedente porque afectaba a las entidades financieras que actuaban como un servicio público impropio; también se prohibía por entonces la actuación cautelar contra el Estado, o, al menos, estaba inhibida.

Esta inadmisión formal basada en el artículo 2, inciso c), de la Ley N° 16986, carece de andamiento puesto que la actividad bancaria no es estrictamente un servicio público –aun cuando pueda ser visto como un servicio público impropio o como una actividad esencial del Estado–, y ello lleva a decir que lo impropio es aquello “falto de las cualidades convenientes” o “ajeno de una cosa o circunstancias, o extraño a ellas”. Por lo tanto, aun admitiendo que fuera un servicio público impropio (contradictio in terminis), carece de las cualidades de lo que estrictamente debe entenderse por “servicio público”.3147 Por eso, los fallos han reiterado que la interpretación del artículo 2, inciso c), de la Ley de Amparo debe ser restrictiva, desde el momento en que represente una excepción a la procedencia de esta particularísima acción tendiente a la protección de los derechos fundamentales de la persona humana receptados constitucionalmente.

Lo que consagra a un Estado democrático no es la inscripción de la libertad en su texto fundamental sino su vigencia, y en este terreno es la acción procesal el elemento que, en muchos casos, puede afirmar el derecho, el medio de hacerlo valer y la vía para demandar su amparo. En cada caso, el deber jurisdiccional está en estudiar el estado de necesidad, lo que supone confrontar el interés del usuario y/o consumidor con el del prestador del servicio. El párrafo segundo del artículo 43 abre expansivamente la legitimación procesal, sumado al artículo 42 y su correlato en la Ley de Defensa del Consumidor (Nº 24240), puede aseverarse que esta limitación se encuentra absolutamente derogada, y que todo obstruccionismo basado en cualquiera de las conclusiones precedentes es inoficiosa y no puede ser causa ni fundamento para alterar la protección que el amparo dispensa.

Con las actividades esenciales del Estado el problema está en la indeterminación de su contenido. Una actividad esencial es “hacer las cosas bien”, de modo que, genéricamente hablando, si el Estado no obra con eficiencia puede ser sujeto emplazado por el amparo. En cambio, si por actividades esenciales se entiende aquellas que hacen a los fines necesarios para la buena administración, sin que la acción particular perturbe las decisiones adoptadas, la cuestión gira hacia la legalidad de los actos y de las conductas.

604.2 Improcedencia de la prohibición de innovar

La prohibición de innovar es una medida precautoria de tipo conservatorio, que actúa sujeta a condiciones y de manera supletoria. Por eso, la reproducción que hace la Ley N° 25587 en el artículo 1 de los motivos que la indican como única posibilidad cautelar son insuficientes e inoficiosos, porque en los hechos la prohibición de innovar solamente procede “si la cautela no pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria” (art. 230, inc. 3, CPCCN).

Ahora bien, supongamos que, aplicando principios generales del derecho, la ley especial derogue la ley general, de modo tal que se interprete la modificación del requisito procesal dando lugar a este nuevo cuadro de situación: pues aun así la modificación es errónea. Veamos por qué. El artículo 230 del Código Procesal tiene por objeto impedir un cambio en la situación de hecho o de derecho, mientras dure el proceso y con miras a lograr la ejecución de una eventual sentencia de condena. La disposición se complementa con el artículo 179 del Código Penal, que reprime con prisión de seis meses a tres años al que durante el curso del proceso o después de una sentencia condenatoria, maliciosamente destruyere, inutilizare, dañare o hiciese desaparecer bienes de su patrimonio, o fraudulentamente disminuyere su valor, y de esa manera frustrare, en todo o en parte, el cumplimiento de las correspondientes obligaciones civiles. En conjunto, persiguen mantener el statu quo inicial o impedir que durante el transcurso del pleito se modifique o altere la situación de hecho o de derecho existente al tiempo de la promoción del litigio.

Obsérvese que la prohibición de innovar analiza dos hipótesis probables. La primera apunta a la posibilidad de que el proceso principal resulte comprometido si, desde el principio, no se dispone determinada modificación en el estado fáctico o jurídico, retrotrayéndolo a un estado anterior o estableciendo uno nuevo. La segunda contempla el peligro que para el resultado del proceso principal significaría la modificación de la situación de hecho o de derecho existente al tiempo en que se requiere tal medida cautelar. Por tanto, cuando estas situaciones no se producen, la prohibición de innovar no puede interferir en el cumplimiento de pronunciamientos judiciales ya dispuestos, ni tampoco puede ser empleada para impedir el derecho de índole constitucional de ocurrir a la justicia para hacer valer los reclamos que el acreedor entienda legítimos.

La jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación es conteste en afirmar que con esta medida no se pueden invadir espacios pertenecientes a las relaciones entre particulares, cuando no sean estos quienes lo soliciten. Se afirma que la prohibición de innovar señalada en el artículo 230 del Código Procesal está destinada a ser utilizada en los conflictos entre particulares relativos a los bienes, al orden familiar o a la libertad personal, pero no a las cuestiones que resulten de las designaciones de los magistrados y funcionarios públicos de las provincias, que aquellas pueden efectuar “sin intervención del Gobierno federal” (art. 105, in fine, CN).3148

En consecuencia, la prohibición de innovar no se puede volver en contra de quienes requieran medidas cautelares, porque entre los requisitos solicitados para que ella proceda, ha de considerarse comprendida la exigencia de que por sí misma resulte garantía para la protección del derecho que es objeto de la respectiva acción entablada.

Advertimos cómo se ha puesto de manifiesto esta inconsistencia de la medida cuando se sostiene que no es procedente que el poder jurisdiccional autorice al deudor, por esta vía, a no pagar la parte de la cuota del mutuo que considera excesiva. Este podrá pagar, no pagar, o en su caso, consignar lo que estime justo o indexar sus deudas como crea razonable asumiendo las consecuencias de su actitud. Luego, es en la sentencia que se juzgará si obró de acuerdo a derecho.

604.3 Incongruencia entre el fin de la medida y los hechos que la motivan

Para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los artículos 230 del Código Procesal y 15 de la Ley N° 16986, deben cumplirse dos requisitos:

a. La verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho.

b. El peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda realizarse en los hechos; es decir que, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.

Insistimos, la prohibición de innovar se funda en el principio de la inalterabilidad de la cosa litigiosa y por tanto presupone que un cambio en la situación de hecho o de derecho pueda perjudicar a una de las partes en una relación jurídica, modificando los bienes motivo de ella o los derechos que los litigantes tenían sobre dichos bienes. La traba de la citada medida cautelar requiere, entonces, que la modificación pueda influir en la sentencia o convertir su ejecución en ineficaz o imposible. Según los dichos de nuestros funcionarios y de la manifiesta confesión que se efectúa sobre la situación del sistema financiero, mantener el statu quo y confirmarlo con medidas de no innovar, supone precisamente dejar de pagar a los ahorristas el dinero que han confiado a las instituciones bancarias. Este es el contrasentido no advertido, o quizás la traición del subconsciente. No se puede soslayar, además, que el promedio de vida en nuestro país es de 72 años, y las excepciones se otorgarán a partir de los 75 años. Por eso se ha dicho reiteradamente que es improcedente la prohibición de innovar cuando no tenga por finalidad asegurar el pronunciamiento que pudiera dictarse.

604.4 Eliminación de facultades jurisdiccionales

El artículo 1 de la Ley N° 25587 establece que sólo será admisible la medida cautelar de prohibición de innovar, generando de este modo, una inadmisible intromisión del Poder Ejecutivo en el ámbito de las facultades discrecionales del Poder Judicial. Es evidente la intención de afectar la independencia de los jueces y provocarles una suerte de amenaza que se integra con el inconstitucional párrafo tercero del artículo 192.

La imparcialidad e independencia del juez son nexos imprescindibles para concretar las garantías constitucionales. En todo proceso constitucional es importante conservar la libertad de criterio porque cualquier limitación estorba o elimina la fortaleza del derecho fundamental.

En el ejercicio de la potestad jurisdiccional ningún juez puede hallarse en condición sumisa, soportando las indicaciones interesadas que otros le aporten; individualmente, tampoco podría estar subordinado a decisiones producidas por otros, salvo las provenientes del sistema jurisprudencial (stare decisis, o doctrina del precedente obligatorio, también, los fallos plenarios).

En suma, las garantías de la jurisdicción consideran la libertad de actuación del órgano judicial respecto a otros y respecto al propio sistema procesal. Mientras por un lado se espera el máximo de respeto por las garantías de imparcialidad e independencia; por el otro, se pretende que el control de constitucionalidad (o la tutela de los derechos fundamentales) no sufra limitaciones absurdas.

Las facultades jurisdiccionales para decretar medidas cautelares son, y deben ser, discrecionales. No se puede imponer ni prohibir la admisión o procedencia de alguna de ellas, porque de hacerlo se viola la garantía del acceso a la jurisdicción, y en tal caso, se afecta el derecho de defensa en juicio (arts. 18 y 43, CN).

Las precautorias no responden al presupuesto general de los principios dispositivo y de congruencia, es decir, siguiendo con esta directiva, el juez no podría fallar fuera del marco de lo peticionado. No obstante, en las medidas cautelares el tribunal puede otorgar o denegar lo pedido, modificar las cautelas dispuestas, sustituirlas u ordenarlas de oficio.

La Ley N° 25587, en el artículo 1, desvirtúa la finalidad de aseguramiento que se persigue; se trata de impedir el uso de facultades discrecionales del juez en torno a las modalidades de la precautoria, y no tiene en cuenta lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 230. La libertad para decidir debe ser una garantía para la seguridad del justiciable y para la eficacia del servicio jurisdiccional. Por tanto, la directriz que encomienda este principio admite que las medidas cautelares que se requieren deben ajustarse a sus límites precisos, sin ocasionar daños innecesarios a la contraparte y preservando la materialización de la ejecución en el supuesto hipotético que fuera necesaria.

El artículo 204 del Código Procesal dice: “El juez, para evitar perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes, podrá disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intentare proteger”. Esta disposición pone en claro la libertad del juzgador para proveer las medidas útiles y efectivas, esto es, de acuerdo con la naturaleza de los bienes y demás circunstancias que rodeen el proceso.

Interesa apuntar que, ordenada la medida precautoria pedida por la parte y puesta en ejecución, al juez le está prohibido modificarla por encontrar consentida la precautoria y con principio de ejecución. El artículo 204 que comentamos se refiere a la cautelar solicitada, mas no a la que ha sido ordenada, si no media recurso.

El fundamento de estas facultades radica en evitar que las medidas cautelares sean fomento de actitudes extorsivas o abusivas, sin perjuicio de la flexibilidad que pondera el uso adecuado de cada una de las precautorias. El sentido preventivo acusa otra manifestación en el artículo 205 del ordenamiento cuando indica:

Si hubiere peligro de pérdida o desvalorización de los bienes afectados o si su conservación fuere gravosa o difícil, a pedido de parte y previa vista a la otra por un plazo breve que fijar según la urgencia del caso, el juez podrá ordenar la venta en la forma más conveniente, abreviando los trámites y habilitando días y horas.

Esta es una forma anómala de preservar la seguridad de una ejecución hipotética, anticipando la venta de los bienes embargados por el peligro inminente de su desaparición o por el alto costo que representa su depósito, mayor de los que por sí produce. La conformidad requerida a la parte para proceder a la venta no muda el carácter ejecutorio que asume esta modalidad, transfiriendo el monto obtenido en la subasta a la nueva caución constituida. Por supuesto, al sujeto pasivo de la precautoria le queda siempre la posibilidad de sustituir los bienes por otros de valor equivalente.

Además, las medidas cautelares son esencialmente preventivas. No juzgan ni prejuzgan sobre los derechos del peticionante, pero conservan presente el objeto que tienden a proteger de manera que es fundamental el carácter protector de bienes del cautelado, y de seguridad para el justiciable.

El artículo 206 del Código muestra una faceta de esta condición preventiva:

Cuando la medida se trabare sobre bienes muebles, mercaderías o materias primas, pertenecientes a establecimientos comerciales, fabriles o afines que los necesitaren para su funcionamiento, el juez podrá autorizar la realización de actos necesarios para no comprometer el proceso de fabricación o comercialización.

El principio de conservación y continuidad de la empresa, tan particular en el derecho comercial, continúa en sede procesal con las condiciones que se indican. En esencia, responden al criterio por el cual se sostiene que las medidas cautelares no han de irrogar perjuicios innecesarios.

Opera también aquí la discrecionalidad del juzgador para decidir la medida adecuada (v. gr. si fuese un embargo sobre mercaderías producidas, puede sustituir la precautoria por una administración o intervención judicial).

En síntesis, la reunión de todas las cautelares en solo una priva de sentido a la finalidad tuitiva que tiene esta institución y socava en sus cimientos la garantía constitucional de la defensa en juicio.

604.5 La muerte de la medida autosatisfactiva

El segundo párrafo del artículo 1 de la Ley N° 25587 elimina la medida cautelar cuyo contenido sea idéntico al de la pretensión perseguida. Si bien es cierto que esta tutela cautelar no se encuentra consolidada en la práctica tribunalicia, también lo es que ha recibido el apoyo de la doctrina procesal más prestigiosa y aumenta cada día su repercusión e importancia.

El Derecho Procesal ha discernido estas modalidades estableciendo clasificaciones conforme la tutela ordinaria o diferenciada que el objeto atiende; lo que permite dividir a las medidas cautelares clásicas de aquellas otras que se presentan nominadas como cautela material, incluyendo entre ellas a las medidas autosatisfactivas y las sentencias anticipatorias.

Cada una reporta una finalidad similar, pero difieren en sus requisitos y contemplaciones, poniendo entre ellas mismas una suerte de discusión generalizada acerca de si participan o no de los presupuestos generales de las medidas cautelares (es decir, de las características de instrumentalidad, provisionalidad, mutabilidad o flexibilidad).

Esta simple presentación no pretende ser más que un esbozo, porque de otro modo debiera analizarse si existe una auténtica diferencia entre medidas cautelares y materiales en torno a los presupuestos que las caracterizan, la calidad intrínseca que portan respecto al derecho de defensa en juicio, y el alcance de la cosa juzgada, entre otros. Esta síntesis pretende comparar, entonces, una actuación procesal que es idéntica, pero que se confunde con denominaciones y alcances según lo estudie el Derecho Procesal o el sustancial.

En suma, este emplazamiento agiliza las facultades del juez en orden a la eficacia del servicio que presta; admite el criterio de la urgencia como pauta que fundamenta la postergación del contradictorio; pero no tiene en cuenta que las formas procesales se corresponden con procedimientos adecuados para cada pretensión en particular, y la amenaza de producir un daño o impedir su agravamiento, puede o no lesionar, alterar, modificar o restringir, con arbitrariedad o ilegalidad un derecho subjetivo o de incidencia colectiva. En consecuencia, al ser eliminada la potestad jurisdiccional de dictar medidas autosatisfactivas, también se agrede la independencia jurisdiccional.

604.6 Excepciones

La protección efectiva al derecho a la vida, la salud, la integridad física y un reconocimiento expreso a la ancianidad (mayores de 75 años) se hace presente en la ley, produciendo que estas situaciones que se deberán acreditar como presupuestos de verosimilitud del derecho y, en algún caso, como peligro en la demora sean resueltas como excepciones que autoricen el dictado de otras medidas cautelares.

Además, en oportunidad de ponerse en práctica la reforma procesal que incorporó el artículo 195 bis, la Corte Suprema sostuvo que era inadmisible interpretar que ella podía afectar las situaciones procesales consumadas; mucho menos si ellas habían sido notificadas con anterioridad.3149

Con la Ley N° 25587 se establece un régimen diferente, porque asigna vigencia para todas las medidas pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial. Esto es muy grave y conculca manifiestamente las facultades jurisdiccionales y la autonomía del Poder Judicial. Supongamos que se hubiera resuelto una medida de embargo preventivo sobre bienes del accionado (un banco o entidad financiera) hasta alcanzar la suma de pesos necesaria para adquirir en el mercado libre de cambios una suma correspondiente con el total o parcial de la cuantía oportunamente depositada, y que ella no se hubiera concretado aún por la resistencia a cumplir con el mandato jurisdiccional.

En los hechos, la ley viene a dar una causa de reversión de las cautelas permitiendo revocarlas por estar pendiente de ejecución; también, admite eximir de responsabilidad a quien hubiera desconocido una orden judicial; y permite convalidar el exabrupto de quienes maquinan el uso de las normas de inferior jerarquía aplicándolas como si fueran el orden superior normativo del Estado.

Vale decir, si la Constitución y los derechos humanos obrantes en el bloque de constitucionalidad englobado en el artículo 75, inciso 22, de la Constitución Nacional, tutelan y defienden el derecho de propiedad, no se ve cómo por regulaciones infraconstitucionales (y de dudosa legalidad como son las Comunicaciones del Banco Central de la República Argentina), Decretos de Necesidad y Urgencia que no han tenido ratificación legislativa; o inclusive, con leyes cuya inconstitucionalidad se presume sin demasiado esfuerzo, se pueda afectar el derecho individual obtenido de un mandato judicial que, analizando las circunstancias del caso, ordenó la medida cautelar estimada más conveniente.

Es evidente que esta norma necesita de un esclarecimiento técnico, pues no puede el Poder Ejecutivo disponer la anulación de providencias ya dictadas, ni pretender que ellas no se apliquen sin dar una respuesta de seguridad equivalente con la preventiva lograda.

¿Cómo puede el Estado, reconocidamente insolvente, garantizar que los fondos cuya orden judicial de embargo y/o secuestro se ha dispuesto, se mantendrán intangibles y a disposición del juez de la causa mientras dure el proceso?

¿Cómo pretende modificar el sistema cautelar de la discrecionalidad técnica obligando a prohibiciones de innovar que, de hecho, suponen admitir que se garantiza lo que no se puede cumplir? Es evidente, entonces, que la medida de no innovar es la cautela más perjudicial que recibe el litigante, y por eso, es un contrasentido su regulación.

No escapa, asimismo, observar que existe una indebida intromisión del Estado en las regulaciones entre particulares, porque bien podría cada banco ofrecer garantías alternativas para el crédito que contra él tiene el demandante. Inclusive, si la doctrina tradicional que emite la jurisprudencia sostiene que la prohibición de innovar no puede interferir en un proceso distinto de aquel en que se la solicitó, toda vez que un juez no tiene imperio para imponer tal medida respecto de otro de igual jerarquía, menos aún se puede admitir que sea una disposición legal la que anule las facultades judiciales emergentes de normas de superior jerarquía, como son las que provienen de la organización constitucional del poder judicial.

604.7 Sumas depositadas en el Banco Central

También se ordena la prohibición de ejecutar medidas cautelares sobre fondos de propiedad del Banco Central de la República Argentina (BCRA), aunque estén por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras. Esto es un silogismo que no puede aplicarse con lógica, más allá de los argumentos que en su favor se puedan realizar. En efecto, cuando se ingresa al tesoro de una entidad financiera, a través de una medida cautelar de embargo y secuestro, lo único que se ve es dinero sin ningún cartel indicador de su titularidad. De otro modo, seguramente el Estado no habría echado mano a la utilización de esos recursos que no eran propios, y como no lo están, creemos que por equívoco decidió utilizarlos para responder a compromisos asumidos. En la disposición comentada esta deducción en apariencia inocente no lo es tanto porque constituye un artilugio que pretende, a través de asientos contables, indisponer aun más la liquidez que deben tener las entidades para afrontar las deudas con sus ahorristas.

También el artículo 3 de la Ley N° 25587 es inaceptable. Condiciona con presupuestos innecesarios la procedencia de la única medida cautelar autorizada que es la prohibición de innovar. Inserta en un trámite que se debe dictar sin oír a la otra parte, a quien probablemente sea uno de los sujetos pasivos de la acción y obstaculiza con requerimientos burocráticos e inoficiosos, la admisión de una medida que tiene como únicas condiciones la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora. Por eso esta norma es inconstitucional. Como ya hemos dicho, para que resulte admisible una medida de no innovar en el marco de lo previsto por los artículos 230 del Código Procesal y 15 de la Ley N° 16986, se exigen dos requisitos: a) la verosimilitud del derecho invocado, en forma tal que, de conformidad con un cálculo de probabilidades, sea factible prever que en el proceso principal se declarará la certeza de ese derecho y, b) el peligro probable de que la tutela jurídica definitiva no pueda realizarse en los hechos; es decir, a raíz del transcurso del tiempo, los efectos del fallo final resulten prácticamente inoperantes.

Inclusive, aun manteniendo dudas respecto al tiempo procesal en que debe o puede ser dictada la prohibición de innovar (es decir, si requiere o no de proceso iniciado), lo cierto es que se da intervención al BCRA por cuestiones absolutamente ajenas a lo que es propio de su función.

Es solamente el juez quien debe estudiar la fehaciencia del título que sostiene la presunción de actuar con derecho (fumus bonis iuris), y para ello, jamás se ha requerido la intervención de agentes extraños al proceso; mucho menos si estos son o serán partes.

Con el criterio establecido, bastaría con que el BCRA dijera que el documento no es “legítimo” (porque increíblemente la ley pide que la entidad se refiera sobre la existencia y legitimidad documentaria) para impedir que se diera una medida cautelar, en un proceso donde después deberá intervenir. De este modo, consigue una ventaja procesal inaceptable que quiebra las reglas del principio de igualdad de las partes en el proceso.

604.8 Recursos

Los desaciertos mayúsculos que tiene la Ley N° 25587 se tornan de extrema gravedad en el sistema recursivo dispuesto. El legislador no advierte que estas medidas, como todas las cautelares, tienen carácter provisional y son esencialmente mutables; por tanto, ningún incidente planteado por el destinatario de la medida podrá detener su cumplimiento (art. 198, 1er. párr., CPCCN).

El régimen procesal que se aplica en las medidas cautelares se debe guiar por las disposiciones del artículo 198, es decir, se podrán impugnar por vía de reposición, con apelación subsidiaria o directa, en su caso.

El cuarto apartado aclara que el recurso de apelación, en caso de admitirse la medida, se concederá en efecto devolutivo. Por su parte, la novedad agregada en esta norma de emergencia (art. 4) pretende que la apelación se conceda con efecto suspensivo y que, en las causas pendientes de estudio (ex art. 195 bis) por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, estas sean devueltas a la Cámara Federal competente en cada caso (art. 8), para que adecue el trámite a las normas vigentes.

Ambas cuestiones son inconsistentes, y claramente inconstitucionales, porque introducen reformas procesales contradictorias con el régimen general (provocando desaciertos e inseguridad jurídica), y no tienen en cuenta que los procesos que indica el artículo 1 deben estar vinculados a una causa exclusiva de circunstancias que los torne aplicables.

Por el caso, es menester advertir que la gran mayoría de acciones que se pretenden socavar en esta ley, son procesos de amparo, cuyo régimen procesal también es distinto (y especial).

Veamos puntualmente los errores.

1. El artículo 1 establece que sólo se puede disponer la prohibición de innovar, que se encuentran prohibidas todas las demás cautelares y las que, aun con otra denominación (v. gr. medida autosatisfactiva) coincidan con la pretensión o el objeto de la sentencia. Esta disposición confrontada con el artículo 4 muestra que la apelación sólo es factible para quienes, actualmente, tengan ordenada una precautoria de este carácter o sean aquellas nominadas como de tutela cautelar material, porque las otras, como embargos, secuestros, inhibiciones, etcétera, no están alcanzadas por el texto legal.

2. El artículo 1 se refiere a procesos judiciales de cualquier naturaleza, que analizado con el recurso de apelación del artículo 4 no resuelve los plazos y términos diferentes que entre ellos existe. La Ley N° 16986 que reglamenta el juicio de amparo dice en su artículo 15: “sólo serán apelables la sentencia definitiva, las resoluciones previstas en el artículo 3 y las que dispongan medidas de no innovar o la suspensión de los efectos del acto impugnado”. El plazo de interposición es de 48 horas contados desde que se notifica la resolución y debe presentarse fundamentado. El trámite de admisión concede o deniega, en ambos efectos, debiendo elevar de inmediato al tribunal de alzada dentro de las 24 horas. Si el recurso se deniega, la parte puede efectuar una presentación directa ante el tribunal de apelación en el plazo de 24 horas de ser notificado. La sentencia, en ambos casos, se debe dictar en el término de tres días. Por su parte, ya hemos advertido cómo son los plazos y términos cuando existen agravios contra medidas cautelares dispuestas, de manera que simplificando la exposición, queda elocuentemente demostrada la confrontación entre normas.

3. El artículo 5 de la ley reglamenta el trámite del recurso, disponiendo que no sea el tribunal a quo quien otorgue la admisión, sino que se eleven a Cámara de inmediato para que esta sustancie los agravios, otorgando cinco días para que se contesten.

Sin considerar la diferencia de plazos que en materia de amparo exigen rapidez y expeditividad (art. 43, CN), ni cuestionar las facultades exageradas que se otorgan a la Cámara, que puede revocar o modificar los alcances de la medida cautelar; cabe observar que la bilateralidad que se acuerda es impropia con el régimen inaudita pars que rige en materia de providencias precautorias.

Tanto el primer párrafo del artículo 198 como el artículo 273 dejan en claro que no hay sustanciación del recurso cuando la queja proviene de quien tiene rechazada la cautelar que pretende. En consecuencia, nada se dice respecto a la denegatoria de cautelares, ni al régimen procesal que para ellas se piensa. Por ello, siguiendo los principios generales, en esta cuestión debe regir el Código Procesal.

Entonces, ¿qué sucede si es la Cámara quien otorga la medida?, ¿a quién hay que plantearle la discrepancia? Creemos que esto sólo es atacable por reposición y en el plazo del artículo 238 y con las formas del artículo 240 del Código Procesal. Lo grave de la situación es que al abrir una instancia contradictoria ante la Alzada, únicamente se piensa en la confirmación, revocación o modificación de las precautorias, sin dar posibilidad a que ellas se acuerden, pues no se ha previsto esta facultad en la Alzada. Claro está que es un error más del texto legal, de manera que se corrige aplicando los principios generales de las potestades revisoras que tiene la Cámara de Apelaciones.

4. El artículo 8, finalmente, dispone que los recursos pendientes de sentencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación deberán ser resueltos por las Cámaras de Apelaciones adecuando el trámite a lo establecido en los artículos precedentes.

Si tenemos en cuenta que los artículos precedentes son aquellos que establecen que solamente se pueden decretar medidas de no innovar, que estas serán apelables con efecto suspensivo; que las autosatisfactivas se deberán revocar o modificar por prohibiciones de innovar; que se dará bilateralidad a un trámite que, esencialmente, se debe resolver inaudita pars, con todo ello podrá concluirse en la más severa restricción al Estado de Derecho que se haya conocido desde que nuestro país y su jurisprudencia prohíja los excesos de los Estados de emergencia.

605. La tutela cautelar contra la administración [arriba] 

Así como la ley anterior se posiciona en el muestrario de las acciones que emprende el Gobierno, la administración y el propio Congreso de la Nación, local y/o provincial para impedir que sus actos sean controlados por la justicia; también el libre desenvolvimiento de la justicia tiene autorrestricciones que derivan en un fenómeno de limitaciones, a veces prudente y otras totalmente infundamentadas.

Es cierto lo que afirma Juan Carlos Cassagne:

… nadie sustenta hoy –como antiguamente– la irrevisibilidad in totum de la discrecionalidad administrativa; pareciera que cuando se achica el campo de lo que antes se concebía como discrecional, aumenta el margen de control judicial y viceversa. Este fenómeno puede describirse como la paradoja de las reducciones, dado que, en algunas teorías o posiciones doctrinarias, la reducción del concepto responde a la idea de mantener inmunes al control jurisdiccional determinadas zonas de la actividad del Ejecutivo calificadas como actividad discrecional o privativa. Se puede advertir, entonces, que el proceso reduccionista no siempre persigue el mismo objetivo, ya que al poner el acento en dos órganos distintos del Estado (Ejecutivo y Judicial), genera consecuencias radicalmente diversas. Así, mientras para algunos el control es parte de la tutela efectiva de los derechos e intereses individuales y colectivos, para otros, el control de la discrecionalidad es susceptible de impedir o dificultar la realización de los fines económicos y sociales que persigue la Administración, en beneficio de los ciudadanos.3150

Con estos parámetros la tutela cautelar sufre el impacto del análisis de consecuencias, de modo que la medida a adoptar (v. gr. suspensión del acto administrativo; prohibición de contratar; embargo, etc.) no sólo judicializa la decisión de Gobierno, sino que altera e incide en los derechos individuales o colectivos. Por eso, cuando la precautoria supone en sí misma la protección del derecho, tiene que velar para que no influya desde lo individual al perjuicio general, a cuyo fin será preciso analizar si la admisión corresponde a un ámbito de la tutela cautelar individual, o en su caso, si encuentra proyecciones en derechos colectivos que podrán quedar o no alcanzados.

Posiblemente la jurisprudencia se orienta conforme los parámetros que llegan del modelo norteamericano de control de constitucionalidad, en los que el examen de razonabilidad depende del derecho constitucional afectado, antes que del perjuicio sufrido en un derecho patrimonial o convencional. El interés público prevalece sobre el derecho subjetivo individual.

En efecto:

La Corte Suprema distingue entre el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que incursionan en el ámbito socio-económico y que afectan derechos de naturaleza económica (“economic rights”), en especial el derecho de propiedad y la libertad contractual, y el ejercicio del control de razonabilidad de leyes que afectan derechos de naturaleza no económica (“noneconomic rights”), entre los que se encuentran el derecho a la privacidad, la libertad de expresión, la libertad religiosa, y otros derechos fundamentales.3151

A diferencia de este criterio, en Europa y particularmente en España, se habla de una “constitucionalización de la protección cautelar”, que es propio de la evolución habida en la justicia administrativa que no tolera ya el privilegio de la ejecutoriedad inmediata de sus decisiones.

Precisa Eduardo García de Enterría:

… la ley española de la jurisdicción contencioso-administrativa de 1998, arts. 129 y ss., ha operado una transformación paralela, aceptando con normalidad medidas cautelares positivas, de cualquier contenido en principio, y aun medidas provisionalísimas adoptadas inaudita parte, aunque desconozca aun medidas autónomas, no incidentales de un proceso principal, alguna de las cuales, por cierto, vienen impuestas por el Derecho Comunitario.3152

Concluye que esta dimensión que se adopta prácticamente en toda la Unión Europea:

Si el siglo XX ha sido el siglo del juez del exceso de poder, el que dice el Derecho y anula lo ilegal, el siglo XXI podría muy bien ser el juez de la plena jurisdicción esto es, de la protección de derechos subjetivos, lo que implica una ruptura de derecho positivo y más aún, una ruptura de clima y de cultura.3153

El cambio acompaña también las innovaciones en materia de justicia administrativa3154 que se proyectan hacia todos, emitiendo un criterio distinto al de consideración tradicional para las medidas cautelares. Es decir, ya no se trata de evaluar los presupuestos comunes a estas providencias, sino de advertir si el principio de ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos puede impedir el control de legalidad u obstruir que se dicten medidas provisionales. La respuesta es negativa, principalmente porque las leyes procesales propician una limitación exagerada cuando se trata de aplicar medidas cautelares contra el Estado, de forma tal que los jueces prefieren tomar argumentos de las leyes de procedimiento administrativo que, pese a sus contrariedades, tienen más flexibilidad y discreción para la actuación jurisdiccional.

Por ejemplo, la Ley nacional argentina (Nº 19549) prevé la posibilidad de que la Administración suspenda la ejecución de los actos administrativos por razones de interés público, para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se alegare fundadamente una nulidad absoluta; condición que, de no quedar resuelta de oficio, se extiende al poder cautelar de los jueces con medidas que exceden de la simple suspensión de ejecutoriedad.

El criterio se observa en la mayoría de los ordenamientos procesales de nuestras provincias, que usan las leyes administrativas en lugar de los Códigos rituales, lo cual significa no utilizar los presupuestos de la verosimilitud en el derecho y el peligro en la demora, sino de ampliar el estándar de la suspensión para conseguir más eficacia con medidas que pueden coincidir (satisfacción inmediata o autosatisfactivas) con el fondo del problema planteado.

Para corresponder nuestras afirmaciones tomemos el caso del artículo 177, párrafo final del Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires:

Quien tuviere fundado motivo para temer que durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, este pudiere sufrir un perjuicio inminente o irreparable puede solicitar las medidas urgentes que, según las circunstancias, fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia, aun cuando no estén expresamente reguladas en este Código.

Surge así que el desplazamiento de los presupuestos tradicionales se cambia por otros de mayor elasticidad como resultan: a) la modificación perjudicial del statu quo, b) el perjuicio irreparable, c) la inoperancia de la sentencia, d) el cumplimiento imposible de ella, e) la complicación de saneamiento posterior, etcétera.

605.1 Tutela diferenciada

Evidentemente la tutela cautelar dispuesta contra la administración es una modalidad de las tutelas diferenciadas, porque no se reduce al modelo conocido de las precautorias clásicas, al permitir la imaginación creativa del juez que atiende el conflicto del administrado.

Es verdad que en nuestro país, bajo la consigna que emana de los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cada vez que un particular requiere una medida cautelar contra el Estado, se le exige cubrir los requerimientos del artículo 230 del Código Federal,3155 que significa acreditar la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora y un cuidadoso resguardo del interés público comprometido. No obstante, los parámetros, aunque se parecen, son disímiles, al quedar ponderados otros valores y circunstancias que justifican la adopción de medidas distintas y con fundamentos diferentes.

Precisamente la primera misión de este nuevo emplazamiento para las medidas cautelares es impedir los abusos que pueden seguirse del llamado privilegio de autoejecución,3156 y reconocer que los jueces tienen un deber funcional implícito como es el control y fiscalización del obrar del gobierno y la legislación. A tal fin, dice García de Enterría:

… las nuevas medidas cautelares no han de limitarse únicamente al caso de abuso manifiesto icto oculi, a las arbitrariedades patentes o manifiestas. Con toda frecuencia –con la mayor frecuencia, es justo decir– los órganos administrativos actúan con perfecta buena fe tanto en la persecución de fines públicos como en la observancia de los preceptos legales que hacen lícita esa actuación y, no obstante, los tribunales contencioso-administrativos pueden declarar ilegalidades en los actos resultantes. No se pueden manejar en el derecho administrativo como criterios ordinarios conceptos que encajan más adecuadamente en el derecho penal, como “intención de dañar”, animus de causar el ilícito, injusticia a sabiendas; el principio de legalidad tiene un funcionamiento más objetivo, menos personal, aunque con él se protejan las libertades de los ciudadanos. La protección de la legalidad y de los derechos no se hace en los procesos por la vía de sancionar a la Administración culpable de la infracción. Quiero decir que “la apariencia de buen derecho”, concepto básico en la línea jurisprudencial, no necesita para nada apoyarse necesariamente en el dolo, en una deliberada actitud de la otra parte para burlar la ley: el “buen derecho” de una parte no descansa necesariamente en la mala fe de la contraria, obviamente. No puede entenderse, pues, la “apariencia de buen derecho” sobre el criterio único de la ostentabilidad o de la ausencia de buena fe en la Administración. Esa apariencia puede y debe examinarse sobre un análisis sumario de las respectivas posiciones, valoradas ambas sobre el único criterio de legalidad.3157

605.2 Presupuestos de las cautelares contra la administración

La procedencia de medidas cautelares contra la administración no difiere de las demás precautorias en cuanto a la reunión de presupuestos. La diferencia se encuentra en afirmaciones, no siempre constantes, en las que se señala que la verosimilitud en el derecho debe ser apreciada con mayor rigurosidad en razón del principio de ejecutoriedad del acto administrativo y/o de la presunción de legitimidad del acto legislativo.

La ausencia de un criterio cierto permite encontrar grados en la apreciación del “fumus bonis iuris”, para razonar con mayor severidad respecto al probable interés público comprometido. Al respecto, aclara Carlos Vallefín:

Cuando la medida cautelar no persigue mantener el statu quo existente sino, precisamente, alterar ese estado de hecho o de derecho vigente antes de su dictado, requiere además de la concurrencia de los presupuestos básicos generales de toda medida precautoria, esto es: la verosimilitud del derecho, el peligro en la demora y la contracautela, un cuarto requisito que le es propio, cual es la posibilidad de que se consume un daño irreparable.3158

Este perjuicio puede ser considerado en ambos frentes, es decir, o relacionado con la afectación que sufre el Estado o con el padecimiento que se infringe al individuo. Inclusive, hay una tercera línea que sostiene que la prohibición de innovar cuando actúa como suspensión del acto administrativo no es una medida cautelar y por tanto requiere analizar este presupuesto con otras exigencias.3159

La existencia de perjuicios irreparables en el administrado exige demostración y fundamentos, pues ha dicho la Corte Nacional, entre otros casos:

… si no se sustentó adecuadamente el perjuicio irreparable que sufriría la actora de no concederse la medida cautelar solicitada, no existen razones suficientes para adoptar una decisión tan grave como eximirla del cumplimiento de lo ordenado por la ley, que debe ser acatada hasta tanto se resuelva sobre su validez constitucional.3160

De igual alcance, pero en sentido inverso al interés del Estado, resulta la afirmación del mismo tribunal:

… no concurren los supuestos excepcionales que permiten apartarse del principio que rige la materia respecto del pronunciamiento que –al hacer lugar a la medida cautelar– suspendió los efectos de la resolución del COMFER que revocó la que había conferido una licencia para la instalación y explotación de una estación de radiodifusión sonora por frecuencia modulada, pues la medida dispuesta tiene efectos limitados, tanto en lo que respecta a su beneficiario como en lo concerniente a su duración, y el apelante no demostró que le causa un perjuicio irreparable.3161

El perjuicio también se resuelve desde la amenaza cierta de concretar un peligro inminente, que como en el caso anterior encuentra doble lectura. Para el Estado suspender una licitación en curso, una construcción que si se paraliza lleva más riesgos que los eventuales reclamados, o cualquier otra donde la balanza mide el perjuicio general con el individual, admite resolver con esa vara. No obstante, desde la posición del individuo, el grupo o la clase, la ponderación tiene igual relevancia.3162

Otra variable es resolver la admisión cautelar considerando la naturaleza del derecho y su incidencia patrimonial, conforme al cual la carga de acreditar el peligro que supone la ejecución del acto será mayor en las cuestiones económicas respecto de aquellas que no tienen tal compromiso.3163

605.3 La inembargabilidad de los bienes públicos

Otro condicionamiento que suele argumentarse en contra de la disposición de medidas cautelares contra el Estado trabaja con el criterio de susolvencia, que no necesitaría resguardar el crédito eventual, ni asegurar un derecho que se puede cumplir en la ejecución.

A veces, la presunta solvencia se desplaza por la necesidad de resguardar el equilibrio presupuestario, a cuyo fin se establecen disposiciones de neto carácter económico cuya constitucionalidad se debate. Por ejemplo, la Corte Suprema ha planteado lo siguiente:

El principio de la unidad de la hacienda estatal –art. 2° y concordantes de la Ley 23982– refleja la íntima conexión existente desde el punto de vista de la realidad económica entre el Presupuesto General de la Nación y los presupuestos de las administraciones descentralizadas, y resultaría desvirtuado si se lo entendiera con el limitado alcance de que estas últimas pueden valerse de los privilegios establecidos en favor del Estado Nacional (v. gr. el carácter de orden público de dicha ley, el efecto meramente declarativo de las sentencias pronunciadas contra ellas, la inembargabilidad de sus cuentas y bienes, y la sujeción a un particular régimen de ejecución de sentencias; confr. arts. 22 de la Ley 23982, 19 y 20 de la Ley 24624, y concordantes), tal como si se trataran de una sola y misma persona.3164

Por eso, suele rechazar las defensas relativas que se fundan en normas de consolidación e inembargabilidad de fondos estatales, porque estima que conducen a frustrar el derecho a la jurisdicción y de propiedad.3165

De todas maneras se reconoce que las Leyes N° 23696 (emergencia económica), N° 23697 (reforma del Estado) y N° 23982 (consolidación de la deuda pública); los Decretos N° 2284/91 (desregulación económica) y N° 290/95; y lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Ley N° 24624 con relación a la inembargabilidad de cuentas y fondos públicos, entre la numerosa legislación de emergencia que caracteriza varias décadas de nuestro país, ponen de manifiesto la intención legislativa de regular lo relativo al estado financiero patrimonial del Estado central, provincial y las Administraciones locales. Ello no significa dejar sin protección al particular o la empresa, sino de poner condiciones para su procedencia. Por ejemplo, la Ley de la provincia de Santa Fe N° 11696, que dispone la inembargabilidad de los bienes del Estado provincial, de sus entes y empresas, sin contar con la previa habilitación del Congreso Nacional mediante el artículo 19 de la Ley N° 23982, no fue dictada dentro del marco de atribuciones propias de la Legislatura local, por lo que la Corte desecha su invocación dado que involucra cuestiones vinculadas al modo en que se cancelarán las acreencias, que son de la exclusiva legislación del Congreso Nacional.3166

Además, la oposición se debe dar en tiempo y forma porque todo lo atinente al procedimiento de cobro e inembargabilidad de las cuentas públicas provinciales debe ser planteado en la oportunidad en que la actora pretenda medidas sobre los fondos públicos de la demandada.3167

Notas [arriba] 

3136. Resulta útil recodar –dice Buteler– que en el derecho administrativo francés del siglo XVIII se concebía a la Administración Pública vinculada de manera negativa al principio de legalidad, efectuándose desde la doctrina una división tajante entre actos administrativos reglados y discrecionales. Estos últimos, denominados también actos de pura administración, escapaban por su naturaleza a toda crítica de legalidad y a cualquier especie de control judicial. Empero, la evolución jurisprudencial fue evidenciando la inexistencia de categorías puras, es decir, de la discrecionalidad en bloque, pues al reglamentarse las actividades a través de normas generales e impersonales resultaba imposible que pudieran preverse todos los resultados factibles. Por esta razón correspondía a la Administración establecer en el caso concreto su alcance entre las alternativas válidas previstas por el ordenamiento jurídico. En la actualidad del Estado de Derecho, en donde el actuar público que se halla subordinado al bloque de juridicidad integrado por la Constitución, los Tratados Internacionales, las leyes y los reglamentos, resulta inconcebible que existaporción alguna de la actividad administrativa que pueda estar por encima del orden jurídico y que resulte indemne al control judicial. Sin embargo, la fiscalización de la discrecionalidad administrativa por los magistrados no resulta tarea sencilla y por esta razón se ha señalado desde la doctrina española que dicha temática constituye uno de los temas más complejos del derecho administrativo (Buteler, Alfonso, “Control judicial de la discrecionalidad administrativa”, LL, 2008-D-1053).
3137. CSJN, Fallos: 329:4542, entre muchos más.
3138. CSJN, Fallos: 327:548, “Degremont Sociedad Anónima c./ Tierra del Fuego, Provincia de y otro s/ ordinario”.
3139. De Lázzari, Eduardo, Medidas Cautelares, La Plata, Platense, 1989, T. I, p. 558. 
3140. El lejano precedente de la Corte Suprema en “Burman, Leonardo c/ Alvarez, Joaquín s/ ejecución hipotecaria” (Fallos, 305:226) fue renovado para un cuadro de situación menos traumático que aquel (ocasionado por la imprevisión contractual y la excesiva onerosidad sobreviniente), cuando se expresa que la medida de no innovar es procedente cuando se debe ordenar la suspensión del trámite de ejecución hipotecaria requerida por quien no tuvo participación en el acto de constitución del título y porque, de continuarse el trámite, se afectarían sus derechos, llevando a resolver sus pretensiones de manera abstracta e inejecutable (CApel., Concepción del Uruguay, Sala Civil y Comercial, 20/3/1997, cfr. Falcón, Enrique Manuel, Tratado de derecho procesal civil y comercial, op. cit., T. IV, p. 391, nota 40).
3141. CSJN, Fallos: 317:581, “Cadopi, Carlos H. c./ Provincia de Buenos Aires”.
3142. La autoridad administrativa correspondiente puede solicitar el levantamiento de la suspensión, en cualquier estado del trámite, invocando fundadamente que ella provoca un grave daño al interés público. El tribunal, previo traslado a la contraparte por cinco (5) días, resuelve el levantamiento o mantenimiento de la medida. En la resolución se declara a cargo de la autoridad administrativa peticionante la responsabilidad por los perjuicios que irrogue la ejecución en el supuesto de que se hiciere lugar a la demanda o recurso. El pedido de suspensión del hecho, acto o contrato planteado como medida cautelar es tramitado con carácter urgente, pero sin suspender el curso del proceso principal. En subsidio, se aplican las reglas establecidas para los incidentes en este Código. La norma que se invoca, dispone la suspensión de actos administrativos con base en dos presupuestos específicos: la existencia de perjuicios graves o irreparables y que la medida no afecte el interés público. La procedencia, en consecuencia, está supeditada a las exigencias genéricas de toda medida cautelar (verosimilitud del derecho y peligro en la demora). Asimismo, tiene que probarse al menos uno de los requisitos incluidos en los incs. 1 y 2 del artículo mencionado. A su vez, estrechamente vinculado a la verosimilitud del derecho invocado por la actora, se encuentra la exigencia de demostrar, al menos someramente, que la resolución administrativa que lo conculca ostenta una ilegalidad manifiesta (cf. art. 189, inc. 2, CCAyT). Ello es lógicamente necesario, puesto que será ilegítimo todo acto o hecho de la administración que importe la lesión de un derecho.
3143. Cfr. por todos: Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 4ª ed., 1999, T. 3, p. V-71.
3144. A contrario sensu, cuando las leyes determinan la ejecución inmediata y sin efecto suspensivo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha declarado la inconstitucionalidad atendiendo a que el carácter definitivode las decisiones es sólo jurisdiccional, calidad que no tienen los actos administrativos que sólo pueden quedar firmes e irrevocables por efectos de la preclusión (CSJN, Fallos: 284:150).
3145. Un ejemplo jurisprudencial sirve para demostrar cómo funcionaría este recaudo que permite suspender la ejecución de una decisión administrativa. Se ha dicho que es procedente el amparo en el caso de incomunicación y amenaza de suprimir el servicio telefónico por parte de la demandada, pues resulta el remedio apropiado para asegurar el respeto del Reglamento General de Clientes. Ante la inminencia de la amenaza de dar de baja definitivamente el servicio telefónico y la existencia de lesión actual en el bloqueo de llamadas, el usuario encuentra protección en la norma Constitucional, art. 43 (CFed. Civil y Comercial, Sala 2ª, “Barrenechea c/ Telecom Argentina”, 23/12/1997).
3146. La Ley N° 25587 de Ejecución de Medidas Cautelares dice: “Art. 1. En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros o a mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones contenidas en la Ley N° 25561 y sus reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la medida cautelar reglada por el art. 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación cuando existiere el peligro de que, si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación de hecho o derecho la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución en imposible o ineficaz. En ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa, ni consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la cautela. Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos casos, en los que se prueba que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad física de las personas, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o mas años de edad. Esta disposición de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y alcanzará también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución, cualquiera fuere la fecha de la orden judicial.
”Art. 2. Las medidas cautelares indicadas en el artículo anterior no podrán en ningún caso ser ejecutadas sobre fondos del Banco Central de la República Argentina, aunque los mismos se encuentren por razones transitorias u operativas en poder de las entidades financieras.
”Art. 3. A los fines del cumplimiento de toda medida cautelar, deberá oficiarse previamente al Banco Central de la República Argentina, a los efectos de que informe sobre la existencia y legitimidad de la imposición efectuada ante la entidad financiera, los saldos existentes a la fecha del informe en la cuenta de la parte peticionaria, como así también el monto y la moneda de depósito pactada originalmente.
”Art. 4. Las medidas cautelares a las que ser refiere el Art. 1º de esta ley, serán apelables con efecto suspensivo ante la Cámara Federal de Apelaciones que sea tribunal de alzada del juzgado que las dictó. Quedan efectuados de este efecto, aquellos casos en que se pruebe que existe razón suficiente que ponga en riesgo la vida, la salud o la integridad física de las personas o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) años o más de edad. Dicho recurso deberá ser presentado en el juzgado dentro del plazo de cinco (5) días, contados a partir de que el interesado tomare conocimiento de la resolución que concedió la medida cautelar. Los fundamentos de la apelación deberán expresarse en el mismo escrito. Están legitimados a interponerlo tanto la parte demandada, la actora como las entidades bancarias o financieras afectadas por la medida cautelar, aunque estas no revistieren aquel carácter.
”Art. 5. Interpuesto el recurso a que se refiere el artículo anterior, el Juez de Primera Instancia deberá limitarse a remitir el expediente a la Cámara sin más trámite. Recibido el expediente en la Cámara, esta correrá traslado del recurso a la contraria por el plazo de cinco (5) días. Contestado el traslado o vencido el plazo para hacerlo, la Cámara se pronunciará sobre la procedencia o improcedencia del recurso, pudiendo, en su caso, confirmar, revocar o modificar los alcances de la medida cautelar.
”Art. 6. La tramitación de los procesos mencionados en el artículo 1º corresponden a la competencia de la Justicia Federal.
”Art. 7. Derógase el art. 195 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. 
”Art. 8. En los supuestos que se hubiera interpuesto recurso de apelación directamente ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación en virtud de lo establecido por el artículo 195 bis del Código Procesal Civil de la Nación que por el artículo anterior se deroga, la Corte Suprema de Justicia de la Nación remitirá a las respectivas Cámaras de Apelación, las actuaciones que se encontraran pendientes de decisión a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley. Las Cámaras de Apelaciones deberán resolver los recursos adecuando su trámite a lo establecido en los artículos precedentes.
”Art. 9. La presente ley comenzará a regir desde el momento de su promulgación y tendrá vigencia mientras dure la emergencia pública en materia social, económica, administrativa, financiera y cambiaria, dispuesta por la Ley N° 25561, por encontrarse comprometido el desenvolvimiento de una actividad esencial del Estado.
”Art. 10. Comuníquese al Poder Ejecutivo”.
3147. CNFed. Cont. Adm., Sala IV, “Peso, Agustín C. c./ Banco Central”, 13/6/1985, LL, 1985C-374; ED, 114236.
3148. Del voto en disidencia del doctor Caballero (CSJN, “Magín Suárez, Luis”, 24/3/1987, LL, 1987-C-255).
3149. CSJN, 5/3/2002, “T.15 XXXVIII”, La Ley, suplemento de jurisprudencia de Derecho Administrativo, del 26/4/02, p. 17, con nota de Lamela, Pablo Fernández.
3150. Cassagne, Juan Carlos, “La discrecionalidad administrativa”, LL, 2008-E-1056.
3151. El origen de esta distinción se remonta a la célebre nota de p. 4 del juez Stone en el fallo “Carolene Products” (304 U.S. 144) (1938). En este, la Corte Suprema estadounidense estableció una fuerte presunción de constitucionalidad de las regulaciones socio-económicas y subrayó que no iba a declarar inconstitucional una regulación socioeconómica por falta de adecuación entre el medio elegido y los fines perseguidos, a menos que dicha regulación careciera de toda base racional. Sin embargo, en esa nota de página, el juez Stone destacó que dicha presunción de constitucionalidad no existía en otro tipo de casos, y afirmó: “a) puede haber una visión más estrecha para la aplicación de la presunción de constitucionalidad cuando la legislación aparece prima facie dentro de una prohibición específica hecha por la Constitución, como es el caso de las diez primeras enmiendas, que son igualmente específicas cuando se las aplica como incorporadas a la decimocuarta; b) es innecesario considerar ahora si la legislación que restringe a aquellos procesos políticos de los que se puede esperar habitualmente la derogación de legislación indeseable, debe estar sujeta a un escrutinio más estricto... que lo que son la mayor parte de otros tipos de legislación [...]; c) ni tampoco debemos indagar si consideraciones similares entran en la revisión de leyes dirigidas a minorías religiosas o raciales, si el prejuicio contra minorías discretas e insulares puede ser una condición especial que tiende seriamente a limitar la operación de aquellos procesos políticos en los que se confía habitualmente para proteger a minorías y que puede convocar a una más inquisitiva investigación judicial” (Rivera (h), Julio César, “¿Cómo debe ejercerse el control de razonabilidad de leyes que incursionan en materia socio-económica?” LL, 2002-D-1116).
3152. García de Enterría, Eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, Querétaro, Fundap, 2003, p. 73.
3153. Ibídem, p. 77.
3154. Cfr. Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1991, pp. 28 y ss.
3155. Cfr. CSJN, Fallos, 307:1702; 307:2270; 317:581; 318:2374, entre muchos más.
3156. García de Enterría, Eduardo, La batalla por las medidas cautelares, Madrid, Cívitas, 1992, p. 179.
3157. Ibídem, pp. 179/180.
3158. Vallefín, Carlos, Protección Cautelar frente al Estado, Buenos Aires, Lexis-Nexis – Abeledo Perrot, 2002, p. 62.
3159. Los presupuestos de las medidas cautelares contra la administración son similares a los de las medidas cautelares en cuanto exigen la existencia, prima facie, de ilegalidad o nulidad en el acto atacado, y la posibilidad de sufrir un daño grave o irreparable en caso de no hacerse lugar a la medida, además de la ausencia de interés público comprometido. El CCAyT no contempla, en cambio, la necesidad de prestar contracautela, o bien de dar “fianza bastante”, como lo exigen buena parte de los Códigos provinciales. Sin perjuicio de ello, consideramos –dice Balbín– que también debería exigirse la concurrencia de este último requisito, por surgir implícitamente de los arts. 6 de la Ley 7 (que hace expresa mención a la exigencia de fianzas o cauciones) y 207 del CCAyT (que contiene una aplicación puntual del instituto para la intervención judicial), y por corresponderse, además, con la naturaleza de las medidas precautorias […] Entendemos que los dos requisitos enumerados por la norma deben concurrir en forma conjunta a efectos de tornarla procedente, si bien resulta aplicable en la materia la conocida doctrina según la cual los presupuestos de las medidas cautelares se encuentran de tal modo relacionados que, a mayor verosimilitud del derecho, es menor la exigencia del peligro del daño, e inversamente cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable el rigor del fumus se debe atemperar. Fundamos nuestra afirmación, en ese sentido, tanto en la circunstancia de resultar aplicables los principios generales en materia de medidas precautorias, cuanto en la consideración de que, de no exigirse la presencia de ambos requisitos, bastaría con acreditar la gravedad del daño para obtener la suspensión de un acto administrativo, aun cuando el mismo no ostentare una ilegalidad manifiesta, lo cual conspira contra la presunción de legitimidad y la fuerza ejecutoria de que goza el acto, con arreglo al art. 12 de la Ley de Procedimientos Administrativos. Por otra parte, y teniendo en cuenta que la norma resulta aplicable tanto a la suspensión de la ejecución de los actos administrativos cuanto a la de los hechos y los contratos, entendemos que el análisis de los requisitos de procedencia de la cautela debe efectuarse con menor rigor cuando lo que se presente no sea la suspensión de un acto administrativo, sino la de una vía de hecho de la Administración, pues en este supuesto no existe la presunción de legitimidad ni la fuerza ejecutoria que caracterizan a los primeros (Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Lexis Nexis – Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, comentarios al art. 189).
3160. CSJN, Fallos: 320:1027, “Universidad Nacional de Mar del Plata c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad (art. 250 C.P.C.)”.
3161. Del dictamen de la Procuración General, al que remitió la Corte Suprema. Fallos: 327:5068, “Radio Productora 2000 S.A. c/ Poder Ejecutivo Nacional Secretaría de Cultura y Comunicación”.
3162. Al mediar suficiente verosimilitud en el derecho y en particular la posibilidad de perjuicio inminente o irreparable, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, corresponde hacer lugar a la medida cautelar solicitada y ordenar al Estado Nacional y a la Provincia del Chaco el suministro de agua potable y alimentos a las comunidades indígenas que habitan en la región involucrada por la situación de emergencia extrema, como así también de un medio de trasporte y comunicación adecuados, a cada uno de los puestos sanitarios (CSJN, Fallos: 330:4134, “Defensor del Pueblo de la Nación c/ Estado Nacional y otra (Provincia del Chaco) s/ proceso de conocimiento”). Cabe hacer lugar a la medida cautelar requerida en el marco de la acción de amparo promovida contra la provincia de Salta y el Estado Nacional, ordenándose de manera provisional el cese de los desmontes y talas de bosques nativos autorizados por la provincia, pues media suficiente verosimilitud en el derecho y la posibilidad de perjuicios inminentes e irreparables, de conformidad con lo establecido en el art. 232 del CPCCN, y resulta aplicable al caso el principio precautorio previsto en el art. 4º de la Ley N° 25675, limitándose su alcance a las autorizaciones otorgadas durante el último trimestre del año 2007. Ello en atención a que los demandantes no individualizaron con precisión cuáles eran los desmontes o talas de bosques nativos autorizados que afectaron las áreas de influencia de las comunidades que representan, destacando especialmente que en aquel período se verificó un abrupto incremento en los pedidos de autorizaciones a tales efectos (CSJN, Fallos: 331:2925, “Salas, Dino y otros c/ Salta, provincia de y Estado Nacional s/ amparo”).
3163. El peligro en la demora se manifiesta en forma objetiva si se consideran los diversos efectos que podría provocar la aplicación de las disposiciones impugnadas, entre ellos el perjuicio patrimonial invocado –que parece vislumbrarse dentro del estrecho marco de conocimiento que permite una medida cautelar–, lo que aconseja –hasta tanto se dicte sentencia definitiva– mantener con el alcance indicado el estado anterior al dictado de la ley provincial cuya constitucionalidad se cuestiona (disidencia del Dr. E. Raúl Zaffaroni) (CSJN, Fallos: 331:108, “Nobleza Picardo S.A.I.C. y F. c/ Santa Fe, Provincia de s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”). No corresponde hacer lugar a la medida cautelar por medio de la cual se ordene a la provincia que, por un lado, suspenda la intimación de pago cursada por la autoridad fiscal y, además, que se abstenga de promover acciones ejecutivas por cobro de los tributos en cuestión hasta tanto se haya dictado sentencia, pues la interesada no demostró el grado de afectación patrimonial que le ocasionaría, en su particular situación económica, hacer frente a los importes que concretamente le reclama el organismo recaudador (Disidencia de los Dres. Carlos S. Fayt, Enrique Santiago Petracchi y E. Raúl Zaffaroni). CSJN, Fallos: 330:4144, “T.S.R. Time Sharing Resorts S.A. c/ Neuquén, Provincia del s/ amparo”. Corresponde revocar la decisión que decretó la medida cautelar mediante la cual se ordenó a la Dirección General Impositiva abstenerse de ejecutar los importes adeudados por la actora por obligaciones fiscales (CSJN, Fallos: 321:695, “Buenos Aires Catering c/ Fisco Nacional (Dirección General Impositiva)”.
3164. CSJN, Fallos: 328:2851, “The Bank of New York S.A. c/ Dirección General de Fabricaciones Militares s/ incumplimiento de contrato”.
3165. CSJN, Fallos: 329:1715 “Amapola S.A. c/ Caja Nacional de Ahorro y Seguro s/ incumplimiento de contrato”.
3166. CSJN, Fallos: 327:887, “F.N. (A.F.I.P. D.G.I.) c/ Empresa Provincial de la Energía s/ ejecución fiscal incidente de levantamiento de embargo”.
3167. CSJN, Fallos: 329:5343, “Obra Social para la Actividad Docente (OSPLAD) c/ Formosa, Provincia de s/ejecución fiscal”.