Intervención, participación y representación de niñas, niños y adolescentes en los procesos de familia

El derecho a ser oídos: Alcances y particularidades

Diego Eugenio Sperr*
Héctor Luis Vargas**
Florencia Villegas***
Carolina Laura Sinso****

Abreviaturas [arriba] 

NNA/NNyA - NIÑA, NIÑO ADOLESCENTE

CDN - CONVENCIÓN DE LOS DERECHOS DEL NIÑO

CADH - CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CIDH - CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CSJN - CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIÓN

CCCN/CCyC - CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN

LEY N° 26.061 - DE PROTECCIÓN INTEGRAL DE DERECHOS DE NIÑAS, NIÑOS Y ADOLESCENTES

COMITE - COMITE DE LOS DERECHOS DEL NIÑO DE LA ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS

I. Palabras introductorias [arriba] 

El presente trabajo tiene por finalidad analizar y destacar los principales aspectos de la intervención, participación y representación de NNyA en los procesos de familia.

Los debates girarán principalmente en torno al alcance y contenido del interés superior del niño, del derecho a ser oído y a expresar libremente su opinión, y que este derecho no sea discrecional, sino que constituya una impostergable obligación estatal que debe garantizarse en todos los procesos.

En ese orden de ideas, se expondrá que no resulta ser una obligación para los NNyA manifestar sus opiniones, lo que implica que podrán expresarse siempre que sea su deseo hacerlo, de modo directo o mediante un representante. Será el Estado el que debe asegurar el derecho a que sean asistidos por un letrado especializado.

Se esboza un conciso exordio en relación al nuevo paradigma de los NNyA como sujetos de derechos, y se propone la conveniencia de adecuar el lenguaje, con base en lineamientos fijados por la CIDH y el CCCN.

Se postulará el abordaje del basilar art. 12 de la CDN, y de la Ley N° 26.061 en el plano doméstico.

Por último, que podrá conocerse la opinión de los NNyA a través de sus representantes, siempre que éstos no tengan intereses contrapuestos con aquellos y que el responsable de tomar decisiones respecto de dicho colectivo en situación de vulnerabilidad debe siempre informarles del resultado del proceso y explicarles claramente de qué manera se tuvieron en cuenta sus manifestaciones.

II. La Constitución Nacional y los Pactos Internacionales como punto de partida [arriba] 

Conforme el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, desde el año 1994 la CADH y la CDN gozan de jerarquía constitucional, formando así un bloque de constitucionalidad que protege a la niñez y obliga a los Estados ratificantes a que el NNyA pueda ejercer los derechos allí consignados, a la luz de su edad y grado de madurez. En este sentido, en el art. 5 la CDN refiere:

“Los Estados Parte respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad (…), o de otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.

La CDN lo regula específicamente en su art. 12.1, junto con la noción de autonomía progresiva:

“Los Estados Parte garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos (…), teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez (...) 2. (…) ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional.”

Por su parte, el Comité de los Derechos del Niño de la Organización de las Naciones Unidas oportunamente se pronunció con similar criterio, y agrega:

“(…) -es- una obligación para los Estados Parte de evaluar la capacidad del niño de formarse una opinión autónoma en la mayor medida posible. Eso significa que los Estados no pueden partir de la premisa de que un niño es incapaz de expresar sus propias opiniones. Al contrario, (…) no corresponde al niño probar primero que tiene esa capacidad (...)”.

El fallo que reprodujo la opinión del Comité, continúa y lo personaliza al caso que tiene bajo análisis:

“Lo que se estaría definiendo con la negativa (…) es que el niño -de 11 años- no puede estar en juicio por sí mismo, con la asistencia de una letrada en este caso, sino a través de la representación que hace de sus intereses su madre [...]. Los deseos de vinculación con la familia paterna de S. pueden diferir, en algún momento, de las pretensiones de su madre y la posibilidad de manifestarlo es un derecho que debe ser resguardado por esta Corte (...). Las normas procesales deben interpretarse a la luz de los principios generales de los procesos de familia que buscan regular (establecidos claramente en el art. 706 del CCN, y sobre todo, de los principios de rango constitucional -el interés superior del niño y su derecho a ser oído”.[1]

Asimismo, desde el año 2008 debemos tener en cuenta las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, que consagran los estándares básicos que deben tener en cuenta los Estados para garantizar el acceso a la justicia de ese colectivo. En su Regla N° 78, se estableció el concepto del derecho de los NNyA de ser escuchados, garantizándose a su vez que las comunicaciones deben emitirse en lenguaje claro (específicamente sencillo), cuestión que abarca mucho más que el lenguaje verbal, conforme los estándares internacionales, como celebrar los actos judiciales en una sala adecuada y evitar todos los formalismos innecesarios [(…)”.[mar1] 

Como primera conclusión, las decisiones que involucren a este grupo etario en cualquier instancia en que se vean involucrados sus intereses deberán evaluarse bajo la premisa y obligación de las autoridades de su derecho de ser oídos, de acuerdo con su grado de madurez y autonomía progresiva; de lo contrario, “con cada acción u omisión podrá producirse un gravamen irreparable a los niños, con la consiguiente gravedad institucional que podría generar responsabilidad del Estado, nacional e internacional”.[2]

III. Algunas posturas frente a la intervención y escucha de NNyA [arriba] 

“El nuevo ordenamiento regula expresamente la capacidad de ejercicio de la persona menor de edad en lo relativo al cuidado de su propio cuerpo, siguiendo reglas generales aceptadas en el ámbito de la bioética y en el derecho comparado, que han desarrollado en forma exhaustiva la noción de autonomía progresiva, diferenciándola de la capacidad civil tradicional [3]”.

La CDN cambió el curso de la historia.

“En -su- consecuencia, la normativa local respeta la visión del niño como sujeto de derechos humanos; recepta el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta” entre otros. “Junto a estos principios troncales ofrece un conjunto de reglas que garantizan la tutela efectiva de los derechos implicados. Refleja, así, una verdadera toma de conciencia en torno a que la participación en el proceso de las personas vulnerables es un requisito indispensable para hacerla posible (…). Por eso, a lo largo del articulado, el CCyC incorpora pautas de actuación y reglas de valoración de cada intervención permitida a la persona menor de edad; ellas operan como recaudo institucional mínimo aplicable a todas las provincias, por debajo de las cuales no es posible proteger adecuadamente este tipo especial de derechos…”. (el resaltado nos pertenece).[4]

En este contexto, el CCyC deja atrás “…la categoría binaria de capacidad/ incapacidad emergente del Código Civil, y reformulan los roles tradicionalmente asumidos por los sujetos "pasivos” de las relaciones que vinculan al niño en el ejercicio de sus derechos: los progenitores (y en su ausencia, otros responsables) y el Estado. Precisamente por ello, pone en evidencia la referida tensión entre autonomía, protección e intervención, silenciada en el modelo de representación del Código derogado, aportando en algunos supuestos reglas precisas y, en otros, dejando la decisión en manos de los operadores, quienes deberán determinar los alcances y límites del derecho a la autodeterminación de NNyA”. “(…) En definitiva, como regla genérica, el Código indica una presunción de madurez”. “Por exclusión, antes de los 13 años, como regla, los niños carecen de autonomía o capacidad para tomar decisiones. Sin embargo, a la luz del mandato convencional y de lo que resulta de los arts. 24 y 639 del CCyC, antes de esa edad podrán decidir de manera autónoma si se demuestra un grado de madurez suficiente, que no se presume y por ende deberá acreditarse en cada caso en concreto (…)”.[5]

Asimismo explica[6]

“(…) el régimen de fondo establecido por el CCCN se integra con reglas de forma, (…) como así también en especial las reglas procesales contenidas en los arts. 677 a 680”. “(…) Estas reglas o principios reconocen la aptitud necesaria para realizar por sí mismos actos procesales…”.

Se vincula también la participación y el derecho de NNyA de ser oídos en los procesos de familia con la garantía de la tutela judicial. Gozaíni [7] agrega que es un elemento angular para transitar un debido proceso.

Específicamente, los procesos de familia tienen reglas propias que los destacan, como enseña la Dra. Guhanon[8]: Para ello, resulta sumamente necesaria la capacitación de los diferentes operadores del derecho a fin de vislumbrar además nuevas alternativas de resolución de conflictos, máxime cuando ello afecta a los NNyA.

IV. Derecho de NNyA a ser oídos. Aislamiento social, preventivo y obligatorio (ASPO) por COVID-19. Uso de tecnologías. Lenguaje claro [arriba] 

Por último, analizamos una sentencia sobre abrigo, escucha y lenguaje claro que fue dictada durante los primeros meses de ASPO, en la cual se aprecia la valoración del interés superior de NNyA y la utilización de nuevas herramientas tecnológicas para garantizar el derecho a ser oídos.

En la sentencia de autos caratulados “M.W.M. s/ABRIGO, 2020” [9] se ve cómo la jueza Dra. Maite Herrán tomó la decisión de utilizar las nuevas tecnologías con el objeto de poder oír a las dos hermanas en el proceso de abrigo. De esta manera hizo prevalecer el derecho y el interés superior de ellas utilizando esta alternativa como medio para llevar a cabo la audiencia. Enmarcó su decisión en la Resolución N° 816/20 de la SCJBA, en la que oportunamente se había ordenado a distintos órganos judiciales, entre ellos los tribunales de familia, que podrían celebrar cualquier clase de audiencias de modo total o parcialmente remoto valorando previamente las contingencias específicas.

La magistrada señaló los art. 3 y 12 de la CDN, y en la segunda parte de su decisorio repara:

“Deben flexibilizarse las normas procesales, compatibilizarse el estado sanitario de emergencia actual, con el derecho de la encartada y su hermana, de ser oídas en autos por la Suscripta y con las posibilidades tecnológicas existentes, todo ello de conformidad con el supremo interés de la misma que rige”.

De esta manera, el equipo interdisciplinario del juzgado envió previamente vía digital, fotos de quienes intervendrían en las audiencias, un video y una carta redactada en lenguaje claro para que paulatinamente las niñas adquirieran mayor confianza, y llegado el momento lograran expresarse en un ambiente amigable y cercano.

Entonces bien, vislumbramos que el art. 12 es la piedra fundamental en relación al derecho de los NNyA a ser oídos, y disparador de su consecuente Ley N° 26.061, que amplía los postulados a que las opiniones sean tenidas en cuenta, a ser asistidos por un letrado, participar en todo el procedimiento y recurrir (art. 27), participar en los asuntos que les conciernen y en los que tengan interés, que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez (art.24). Por último, define el interés superior de NNyA como:

“la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en la ley, debiéndose respetar entre otros, la edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales de cada uno/a (inc. d), relacionadas directamente estas pautas con la capacidad progresiva del niño/a” (art.3).

Por otro lado,[10] en el año 2018 se redactaron las bases para una próxima ley procesa del familia, y los principios procesales tomados en cuenta en el proyecto son aquellos que se considera, completan las necesidades actuales de los procedimientos de la justicia nacional de familia, y se espera que sean replicados en los códigos de procedimiento locales y en la redacción de la ley nacional que en su consecuencia se dicte. Así, refiere que: el interés superior de los NNyA deberá analizarse junto con el interés de la familia, en consonancia con los arts. 721 inc. a, 471, 506, 522, 645 del CCCN; la participación de los NNyA e incapaces en el proceso en el que podrá designarse un abogado del niño de los listados que designen las autoridades correspondientes, la comunicación judicial y el lenguaje:

“las audiencias en las que participen personas con capacidad restringida, incapaces, NNyA se desarrollarán con un lenguaje sencillo, de fácil comprensión y sin formalismos. Asimismo, se les explicará con términos claros en qué consiste el acto. Las notificaciones dirigidas a ellos seguirán iguales pautas. La accesibilidad incluye al ámbito edilicio, el cual debe ser adecuado”.

Consideramos esta última pauta como fundamental. Resulta simple deducir la hostilidad que puede sentir un NNyA al caminar por los pasillos de los edificios donde se asientan los tribunales. Continúa: “las resoluciones judiciales utilizarán construcciones sintácticas sencillas, sin perjuicio de su rigor técnico (…). Por último, la oralidad.

Al respecto, en el Prólogo a las Bases para la Reforma[11], se adelantó que se prevé el diseño de un procedimiento por audiencias que asegure la inmediación del juez con las partes.

“Entre sus directivas se encuentra la participación efectiva y real de los NNyA y de las personas con capacidad restringida, la presencia de un juez activo, independiente y de puertas abiertas y el uso de un repertorio comunicacional que permita la comprensión plena de todos los participantes”.

V. Palabras finales [arriba] 

Podemos deducir que, incorporada la nueva visión del niño como sujeto de derechos, el impacto permitió la participación de los NNA en los procesos y particularmente, en el de familia, como también el ejercicio de su derecho a la asistencia técnica letrada.

La jurisprudencia sentada por la misma Corte federal enseña que los tribunales están obligados a atender primordialmente el interés superior del niño, y ello implica el deber de tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que pudiesen existir para que los individuos puedan ejercer los derechos reconocidos[12]. Y que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos constitucionales[13].

Se destaca que los procedimientos se deben adecuar a la edad del NNyA y que adquiere notoria importancia que el entorno no sea hostil, insensible o intimidatorio. Que escuchar al niño es indispensable para determinar su interés superior en cada caso en particular, para así poder ofrecerle una respuesta ajustada a sus necesidades y deseos.

Partimos de la convicción de que la relación familiar es el principal orden de la sociedad, principio de base que debiera estudiarse interdisciplinariamente junto a la sociología, la psicología, los servicios sociales, es decir, analizarse el derecho de manera sistémica, y de acuerdo con la interpretación efectuada por el Comité, no es posible asegurar el principio protectorio del interés superior si no se respeta el derecho a ser escuchado.

“La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral, espiritual, es decir, integral y sistémica del niño, y promover su dignidad humana”.[14]

Como transmitía el Dr. Marcos Córdoba citando al Dr. Guido Alpa: “Las cosas que nos unen son más grandes que las que nos separan, y allí está la esperanza, y la rama más propicia para hacerlo es el derecho de familia”.

En conclusión, tenemos la oportunidad de trabajar de manera articulada y dirigida a encontrar alternativas de resolución más eficaces, para que los NNA tengan un desarrollo integral. Consideramos que el Estado debe garantizar el ejercicio de los derechos, pero también cada operador de la ley, cada adulto a cargo de NNA. Si quien se encuentra en una audiencia por una medida de abrigo, o en una reunión por la estrategia de egreso del NNA de un hogar puede escuchar a los colegas, aportar ideas, intercambiar experiencias. Sabemos que los recursos no son suficientes ni probablemente lo serán, pero afortunadamente, la responsabilidad es de todos y de cada uno de nosotros.

VI. Bibliografía [arriba] 

Aguilar Bossini, M. (2019). La participación de niños y adolescentes en el proceso... En H. Quadri, Procesos de Familia Tomo II 1ed. (pág. 228). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley.

Córdoba, M. M. (2020). Unidad XI. Responsabilidad Parental. Previo. Protección del Niño. En M. M. Córdoba, Tratado de la Familia Tomo II (págs. 155 - 162). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.

Famá, M. V. (2013). La intervención del abogado del niño en los procesos de familia: alcances y delimitaciones. Errepar, 134.

Famá, M. V. (2015). Capacidad Progresiva de Niños, Niñas y Adolescentes en el CCyC. LA LEY.

Gozaíni, O. A. (2004). Derecho Procesal Constitucional, “El acceso a la justicia y el derecho a ser oído”). Buenos Aires: Rubinzal Culzoni.

Guahnon, S. (2020). Procesos de Familia: principios y caracteres generales. En M. M. Córdoba, Tratado de la Familia Tomo I (págs. 133-167). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.

Herrera, M., Caramelo, G., & Picasso, S. (10 de 2015). Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Obtenido de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.

Kemelmajer de Carlucci, A., (2015). CCyC 2015. 3 AR/DOC/3850/2015.

M.W.M. s/ABRIGO, LM-16061 (Juzgado de Familia N° 5 La Matanza 03 de 09 de 2020).

Méndez, R. A. (2017). La participación del niño, niña o adolescente en los procesos de familia. Revista Interdisciplinaria de Familia - Número 7, IJ-CCLXIII-819.

Sperr, D. E. (2013). Cuestiones problemáticas... Abeledo Perrot, 153.

Sperr, D. E., & Cuesta, L. (2016). El rol del defensor Público en cuestiones de divorcio en el ámbito de la justicia nacional. Ediciones Jurídicas, 121.

Notas [arriba] 

*D.N.I. 30.805.360
**D.N.I. 23.198.574
***D.N.I. 33.233.498
****D.N.I. 28.031.891

[1] Corte Suprema de Justicia de Tucumán, “CSG y otro vs. ZRMM s/ Régimen Comunicacional”, Sentencia N° 1665, 18/09/2019.
[2] Corte Suprema de Justicia de Tucumán, IDEM.
[3] Guahnon S., 2020.
[4] Kemelmajer de Carlucci, 2015.
[5] Famá M. V., 2015.
[6] Famá M. V., 2015.
[7] Gozaíni, 2004.
[8] Guahnon S., 2020.
[9] Juzgado de Familia N° 5 de la Matanza, Provincia de Buenos Aires, publicado en el grupo de Facebook “Derecho de familia según el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación”, por el Dr. Belluscio, Claudio, con cita “elDial.com - AAC076, 03/09/2020”.
[10] “Bases para la Reforma Procesal de Familia”, Silvia Guahnon, Victoria Famá, Silvia P. Bermejo, Agustina Díaz Cordero y Héctor Vito, entre otros, 2018, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
[11] Dr. Germán Garavano, Ministro de Justicia y Derechos Humanos, 2018.
[12] (Fallos: 334:913; 331:2691).
[13] (Fallos: 342:1367; 327:5210).
[14] Observación General Nº 14-2013.