Análisis de la Ley N° 27.610 de aborto en la Argentina
Por Patricio Maraniello
1. Aspectos generales [arriba]
La palabra aborto proviene de la latina “abortus”, que significa interrupción y finalización prematura del embarazo de forma natural o voluntaria, hecha antes que el feto pueda sobrevivir fuera del útero.
Quizás uno de los temas más controvertidos en la ciencia jurídica sea precisamente el aborto, pero también es un gran dilema moral y religioso. En general, las religiones tienen puntos de vista diferentes sobre las implicaciones morales del aborto. Hay ejemplos de religiones que van desde no permitir el aborto bajo ningún concepto, como por ejemplo la Iglesia católica, que defiende la vida humana desde la concepción, y por lo tanto debe ser respetada, considerando desde este planteamiento como inmoral al aborto.
Mientras que otras religiones como el Islam, donde la mayoría está de acuerdo en el aborto, pero solo hasta los 120 días, pues el feto se convierte en un alma viviente, y por lo tanto el aborto no está permitido. Por otro lado, en el Judaísmo desde la enseñanza judía ortodoxa, se oponen al aborto después del día 40 y solo se permite si es necesario para salvaguardar la vida de la mujer embarazada.
El primer país que en la modernidad legalizó el aborto fue Rusia, en 1920[1], cuando se reconoció el derecho de la mujer de detener un embarazo no deseado en relación a problemas de salud, aunque después lo derogó[2].
Luego vinieron los países escandinavos en la década de los 30 e Inglaterra en 1967[3]. Los Estados Unidos, desde 1973, legalizó el aborto en el controvertido caso de la Corte Suprema de Justicia de los EE. UU. “Roe vs Wade”[4] y “Roe vs Bolton”, donde se consideró que el aborto no es delito en ningún caso.
2. Tipos o clases de abortos [arriba]
Existen cuatro tipos de abortos:
1) Aborto espontáneo: Es un aborto no provocado intencionalmente. Los factores que pueden producirlo son muy variados: genéticos o cromosómicos del mismo feto, la exposición a toxinas ambientales, problemas hormonales de la madre, y otros como el tabaquismo, la drogadicción o el alcoholismo que ocurre espontáneamente.
2) Aborto inducido: Cuando se toman medidas deliberadas para interrumpir un embarazo, se llama aborto inducido. Este último se diferencia del parto prematuro o predeterminado en que en este sobrevive el feto.
3) Aborto terapéutico: Es la interrupción de embarazo provocado al desarrollo vital del embrión o feto, pero al que preceden razones estrictamente médicas.
4) Aborto indirecto: El aborto indirecto es cuando se produce la muerte del feto en una intervención médica. No se equipará, con el aborto terapéutico, ya que se produce en intervenciones médicas distintas del aborto en sí mismo, siendo éste una consecuencia derivada, no querida directamente, y por tanto, implica unas consideraciones bioéticas muy diversas al aborto inducido[5].
3. Antecedentes normativos en la Argentina [arriba] [6]
La historia del derecho a la interrupción del embarazo en la Argentina comienza en 1886 con la sanción del primer Código Penal, en el cual se penalizan todos los casos de aborto sin excepción alguna. Sin embargo, con la primera reforma de ese Código en 1903, se establece una salvedad: los casos de tentativa de interrupción del embarazo no son punibles.
Años más tarde, se realiza la segunda reforma del Código en 1921 y se establecen los casos en los que no se debe penar la interrupción del embarazo: cuando se practica con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la mujer; cuando se interrumpe un embarazo fruto de una violación o de un atentado contra el pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En 1968, durante el régimen de la autodenominada Revolución Libertadora Argentina, entra en vigencia el Decreto Ley Nº 17.567, el cual establece la no penalización si el peligro para la vida o la salud de la mujer es grave; o en cualquier caso de violación, siempre que éste estuviera judicializado, y con el consentimiento de un representante legal si la mujer fuera menor, idiota o demente. En 1973 en un contexto de democracia, estas modificaciones fueron dejadas sin efecto a través de la sanción de la Ley Nº 20.509.
A pesar de esto, en el año 1976 nuevamente en bajo un gobierno de facto autodenominado Proceso de Reorganización Nacional se sanciona el Decreto Ley Nº 21.338 que vuelve a incorporar las modificaciones realizadas en el Decreto Ley Nº 17.567 sancionado en 1968.
Con la llegada del gobierno democrático, en el año 1984, se sanciona la Ley Nº 23.077, que retrotrae el marco legal al Código Penal de 1921 donde se restablecen los casos de no punibilidad vigentes actualmente.
Además, establece que el aborto inducido está tipificado como delito en los arts. 85, 86, 87 y 88 del Código Penal Argentino[7], los cuales establecen distintas penas a quienes participen de una práctica abortiva, voluntaria o no. De todos modos, se exceptúa de la consideración delictiva a los abortos que se realizaran como último recurso a fin de preservar la salud de la mujer, o bien si el embarazo se produjo como resultado de una violación, o abuso contra una persona “idiota o demente”. El texto diferencia entre la existencia o no del consentimiento de la mujer o persona con capacidad de gestar.
4. Caso “F.A.L.” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]
En 2012, la Corte Suprema falló sobre el caso “F.A.L.”. Trataba la situación de una chica de 15 años que había sido violada por su padrastro. Allí se interpretó que el art. 86 del Código Penal de la Nación permitía el aborto en los casos de violación y de peligro para la salud o vida de la mujer o persona gestante. De este modo, se puso fin a la incertidumbre relacionada con el alcance del inciso 2º de dicho art., donde en algunas instancias judiciales entendieron que éste solamente se aplica respecto de la víctima de una violación que poseyera alguna discapacidad mental, criterio que llevaba a que la cuestión se judicializara a lo largo del país con resultados adversos y, en algunos casos, con riesgo a la realización del aborto o a la salud de la madre.
De este modo, se resolvió que las mujeres violadas, sean “normales o insanas” (de acuerdo al fallo), pueden interrumpir un embarazo sin autorización judicial previa, ni temor a sufrir una posterior sanción penal, eximiendo de castigo al médico que practique la intervención. Según el fallo, sólo es necesario una declaración jurada que deje constancia del delito del que fue víctima la persona que quiera interrumpir el embarazo.
Con el objeto de poder cumplir con lo decidido y asegurar los derechos de las víctimas de violencia sexual, en el fallo se exhortaron a las autoridades nacionales, provinciales y de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, a implementar y hacer operativos, mediante normas del más alto nivel, protocolos hospitalarios para la concreta atención de los abortos no punibles a los efectos de remover todas las barreras administrativas o fácticas al acceso a los servicios médicos y a disponer un adecuado sistema que permita al personal sanitario ejercer su derecho de objeción de conciencia sin que ello se traduzca en derivaciones o demoras que comprometan la atención de la requirente del servicio
Finalmente, en el Protocolo para la Atención Integral de las Personas con Derecho a la Interrupción Legal del Embarazo (Protocolo ILE) desarrollado por el Ministerio de Salud de la Nación en 2015, en cumplimiento con los lineamientos del fallo “F.A.L”, se agregan consideraciones en cuanto al concepto de salud, incorporando los aspectos físicos, psíquicos y sociales, aclarando que el peligro de la salud puede ser potencial. Además, se crearon varios protocolos para la realización de abortos no punibles, que enumeran las causales por las cuales es posible realizar este tipo de abortos y los requisitos que se pueden solicitar a la persona gestante, aunque la incorporación de los protocolos ha sido despareja y en algunos casos incumplidos en las diferentes provincias.
5. Reforma del Código Civil y Comercial de la Nación [arriba]
El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia en la Argentina un nuevo Código Civil y Comercial, que en su art. 19 afirma “que la existencia de la persona comienza con la concepción”. Este art. fue cuestionado, porque puede poner límites a una posible discusión del aborto, aunque ello no significa que no pueda ser limitada o regulado en ciertos casos excepcionales que la sociedad, y la política de país considere pertinente, siendo por lo tanto el aborto compatible con dicha norma.
6. Declaraciones, resoluciones y opiniones de Organismos Internacionales [arriba]
Las Naciones Unidas (ONU) durante su Examen Periódico Universal de 2014, exhortó y la Argentina se comprometió a considerar una serie de recomendaciones relativas al acceso de mujeres a derechos reproductivos en el país. Algunas de ellas fueron adoptar medidas para que ninguna mujer o niña sea sancionada penalmente por someterse a un aborto; promulgar leyes que reconocieran a las mujeres acceso legal a diversos servicios de salud reproductiva, y garantizar el acceso al aborto legal en condiciones de igualdad en todo el país[8].
El 26 de marzo de 2010, el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, sobre el Pacto de Derechos Civiles y Políticos de 1996, elaboró un examen sobre la Argentina, expresando en el párrafo 13:
“su preocupación por la legislación restrictiva del aborto contenida en el art. 86 del Código Penal, así como por la inconsistente interpretación por parte de los tribunales de las causales de no punibilidad contenidas en dicho art. (Arts. 3 y 6 del Pacto)” y se recomienda que “El Estado Parte debe modificar su legislación de forma que la misma ayude efectivamente a las mujeres a evitar embarazos no deseados y que estas no tengan que recurrir a abortos clandestinos que podrían poner en peligro sus vidas. El Estado debe igualmente adoptar medidas para la capacitación de jueces y personal de salud sobre el alcance del art. 86 del Código Penal”[9].
Por otra parte, el Comité de Derechos del Niño de las Naciones Unidas, el 11 de junio del 2010, realizó su propio examen y le recomendó al Estado, en el párrafo 59, que, entre otros puntos:
“Adopte medidas urgentes para reducir la mortalidad materna relacionadas con el aborto, en particular velando por que la profesión médica conozca y practique el aborto no punible, especialmente en el caso de las niñas y mujeres víctimas de violación, sin intervención de los tribunales y a petición de ellas” y que “Enmiende el art. 86 del Código Penal en el ámbito nacional para prevenir las disparidades en la legislación provincial vigente y en la nueva en lo que respecta al aborto legal”[10].
En 2018, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ratificó la compatibilidad de la Convención Americana de Derechos Humanos con los proyectos de despenalización de la Interrupción Voluntaria del Embarazo, “no es admisible otorgar la condición de persona al embrión”. Desde la Relatoría de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, la Relatora Luz Patricia Mejía afirma que la Convención no es contraria al aborto, sino que “cuando la Convención dice que el derecho a la vida estará protegido a partir del momento de la concepción, se aclara que es 'en general'”. Esto se hizo así para que los Estados que en el momento de la sanción de la Convención tenían el aborto legalizado pudieran formar parte de ésta[11].
En el año 2012, la Corte Interamericana de Derechos Humanos zanjó las diferencias interpretativas en el fallo del caso “Artavia Murillo”, en el cual interpreta el art. 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En el párrafo 185, se afirma que:
“hay concepciones que ven en los óvulos fecundados una vida humana plena. [...] Estas concepciones no pueden justificar que se otorgue prevalencia a cierto tipo de literatura científica al momento de interpretar el alcance del derecho a la vida consagrado en la Convención Americana de Derechos Humanos, pues ello implicaría imponer un tipo de creencias específicas a otras personas que no las comparten”.
Asimismo, en el párrafo 263, señala que “la Corte concluye que el objeto y fin de la cláusula 'en general' del art. 4.1 de la Convención es la de permitir, según corresponda, un adecuado balance entre derechos e intereses en conflicto. En el caso que ocupa la atención de la Corte, basta señalar que dicho objeto y fin implica que no pueda alegarse la protección absoluta del embrión anulando otros derechos”. En el siguiente párrafo indica que “es posible concluir de las palabras 'en general' que la protección del derecho a la vida con arreglo a dicha disposición no es absoluta, sino es gradual e incremental según su desarrollo, debido a que no constituye un deber absoluto e incondicional, sino que implica entender la procedencia de excepciones a la regla general”[12].
7. Encuestas de opinión [arriba]
Según la Organización Mundial de la Salud, 23.000 mujeres mueren por abortos inseguros cada año y decenas de miles más experimentan importantes complicaciones de salud[13].
Aproximadamente 970 millones de mujeres, que representan el 59 % de las mujeres en edad reproductiva, viven en países que permiten ampliamente el aborto. Si bien la mayoría de las mujeres vive en países donde pueden ejercer su derecho al aborto, el 41 % de las mujeres vive bajo leyes restrictivas. La imposibilidad de acceder a servicios de aborto legal y seguro afecta a 700 millones de mujeres en edad reproductiva, según el Centro de Derechos Reproductivos.
Un estudio comisionado por el Ministerio de Salud en 2005 estimó que en Argentina se realizan entre 350.000 y 500.000 abortos clandestinos al año, una cifra que según las autoras del informe no ha cambiado. Los últimos datos de ese mismo ministerio muestran que en 2018 se registraron 35 muertes de mujeres embarazadas a causa de abortos mal hechos[14].
El diario Clarín[15] accedió a seis sondeos que se hicieron en las últimas semanas de noviembre de 2020. Entre las encuestadoras se encuentran Management & Fit (M&F), Synopsis, Amnistía Internacional, Grupo de Opinión Pública (GOP), Gustavo Córdoba & Asociados y Circuitos.
Con matices, puede llegarse a una primera conclusión: la mayoría de los consultados se manifiesta a favor de la despenalización. Están de acuerdo con la ley de aborto:
- El 57,7 % según Management & Fit (M&F) y el 31,8 % no está de acuerdo.
- El 53,5 % según Synopsis, y el 32,6 % está en desacuerdo.
- El 66,6 % según Grupo de Opinión Pública (GOP), y los que están en contra son el 26,8 %.
- El 59 % (34 % “muy de acuerdo” y 25 % “algo de acuerdo”), según Amnistía Internacional y en contra el 37 % (con 23 % “muy en desacuerdo” y 14 % “algo en desacuerdo”).
- El 65,4 (con 38,4 % “aprueba totalmente” y un 27 % “aprueba algo”), según Gustavo Córdoba & Asociados. Y los que “desaprueban totalmente” o “desaprueban algo” un 29,3 %.
- La Consultora Circuitos comunica, que si bien los que están a favor más que duplican a los que están en contra de la despenalización, sigue siendo alto el nivel de indecisos: 26,2 %. Cuando se hace un recorte entre los que están a favor, la mayoría (51,3 %) aduce “una cuestión de salud pública” y “por el derecho de las mujeres a decidir sobre su cuerpo” (33,3 %).
Por otro lado, según un estudio publicado en noviembre de 2020 por la encuestadora Ipsos, la población argentina ha ido en esa tendencia durante los últimos seis años: la cifra de argentinos que apoyan el aborto en ciertas circunstancias pasó de 64 % a 75 % entre 2014 y 2020. Y un 35 % los argentinos aprueban un aborto libre en cualquier situación, una de las cifras más altas en la región[16].
8. Ley N° 27610 de “Interrupción voluntaria del embarazo” (LDIVE) [arriba]
El día 30 de diciembre de 2020, tras más de doce horas de debate y con 38 votos a favor y 29 en contra, el Senado Argentino cambió la postura que había exhibido en 2018 y convirtió en ley la legalización del aborto. En 2018, el proyecto de ley ganó por seis (6) votos en Diputados y perdió por siete (7) en el Senado. En 2020 ganó por catorce (14) en Diputados y por nueve (9) en el Senado. Los Senadores argumentaron haber cambiado su parecer con argumentos como “me he dado cuenta de que la ley no obliga a abortar”[17].
De este modo Argentina se convirtió en el país 67 en legalizar el aborto en mundo y el tercero en América del Sur, uniéndose a Uruguay[18], que despenalizó la práctica en 2012, y a Guyana[19], donde es legal desde 1995.
América Latina sigue siendo uno de los continentes que más resistencia encuentra en la legalización del aborto. Por ejemplo, la prohibición sin excepciones de la interrupción involuntaria del embarazo está prevista en los códigos penales de: El Salvador, Honduras, Nicaragua, República Dominicana y Haití.
En Argentina, con la Ley N° 27610 se reguló el acceso a la interrupción voluntaria del embarazo y a la atención postaborto, a los efectos de contribuir a la reducción de la morbilidad y mortalidad prevenible.
8.1. Derechos a todas las mujeres y personas con otras identidades de género con capacidad para gestar
El art. 2 de LDIVE establece[20], el derecho de decidir y de requerir la interrupción voluntaria del embarazo en todos los servicios de salud existentes en Argentina (público, privado -medicina prepaga- y seguridad social -obras sociales-). Además, dicha asistencia también debe ser brindada por el sistema de salud, en la atención del postaborto, incluso aquellas mujeres que hubiesen abortado en forma contraria a las autorizaciones otorgadas por esta ley.
Exige que el Estado y los sistemas de salud desarrollen un plan de prevención de los embarazos no intencionales, mediante información, educación y métodos anticonceptivos.
8.2. Casos en que procede el aborto
Según el art. 4 de la LDIVE, ya no será penalizada la interrupción del embarazo hasta la semana 14 de gestación, en cualquier circunstancia. Fuera de ese plazo sólo se podrá realizar un aborto en caso de:
- Violación, o
- Si estuviere en peligro la vida o la salud integral de la persona gestante.
En todos los casos, según el art. 7 de LDIVE, se requerirá previo a la interrupción voluntaria del embarazo el Consentimiento Informado de la persona gestante, expresado por escrito, de conformidad con lo previsto en la Ley N° 26.529 y concordantes, de los Derechos del Paciente en su Relación con los Profesionales e Instituciones de la Salud.
Las personas mayores de dieciséis (16) años tienen la plena capacidad por sí para prestar su consentimiento, a fin de ejercer los derechos que otorga la ley (art. 8 inc. a de la LDIVE).
Mientras, que a las personas menores de dieciséis (16) años se requerirá su Consentimiento Informado y se procederá en los términos del art. 26 del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 8 inc. b de la LDIVE).
Dicho art. 26 establece que, la persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne, así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
Por otra parte, el art. 5 de la Ley N° 26.529, entiende por Consentimiento Informado, la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente, o por sus representantes legales en su caso, emitida luego de recibir, por parte del profesional interviniente, información clara, precisa y adecuada con respecto a:
a) su estado de salud;
b) el procedimiento propuesto, con especificación de los objetivos perseguidos;
c) los beneficios esperados del procedimiento;
d) los riesgos, molestias y efectos adversos previsibles;
e) la especificación de los procedimientos alternativos y sus riesgos, beneficios y perjuicios en relación con el procedimiento propuesto;
f) las consecuencias previsibles de la no realización del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados.
El consentimiento será verbal con las siguientes excepciones, en los que será por escrito y debidamente suscrito:
a) internación;
b) intervención quirúrgica;
c) procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos;
d) procedimientos que implican riesgos según lo determine la reglamentación de la presente ley;
e) revocación.
Tan solo en el caso en que una persona se encuentra absolutamente imposibilitada para expresar su voluntad al tiempo de la atención médica y no la ha expresado anticipadamente, el consentimiento puede ser otorgado por el representante legal, el apoyo, el cónyuge, el conviviente, el pariente o el allegado que acompañe al paciente, siempre que medie situación de emergencia con riesgo cierto e inminente de un mal grave para su vida o su salud. En ausencia de todos ellos, el médico puede prescindir del consentimiento si su actuación es urgente y tiene por objeto evitar un mal grave al paciente (Art. 59 del Código Civil y Comercial de la Nación).
En el caso de que el embarazo fuere resultado de una violación, se requerirá que la gestante presente por escrito ante el personal de salud interviniente junto con el requerimiento de la interrupción del embarazo, la declaración jurada pertinente (art.4 inc. a de la LDIVE), y nadie puede ser sustituido en el ejercicio personal de ese derecho (art.7 “in fine” de la LDIVE). En el caso de que sea menor de 13 años no será necesaria la declaración jurada.
8.3. Información y tratamiento del aborto y de la salud sexual y reproductiva.
El art. 6 de la LDIVE, establece que una vez realizada la solicitud de interrupción voluntaria del embarazo de conformidad con el art. 4°, el establecimiento de salud pondrá a disposición de las personas gestantes que así lo requieran, en el marco del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, Ley N° 25.673, lo siguiente:
- Información sobre el procedimiento que se llevará a cabo y los cuidados posteriores necesarios, siguiendo los criterios del art. anterior.
- Atención integral de su salud a lo largo de todo el proceso.
- Acompañamiento en el cuidado de la salud e información adecuada y accesible a las necesidades de cada persona, científica, actualizada sobre los distintos métodos anticonceptivos disponibles, así como la provisión de los métodos anticonceptivos previstos en el Programa Médico Obligatorio (PMO) y en la Ley N° 25.673 o la normativa que en el futuro la reemplace.
Estos servicios no son obligatorios para la paciente ni condición para la realización de la práctica.
8.4. Tiempo y modo de la prestación
El derecho de acceder a la interrupción del embarazo debe ser brindada por los servicios del sistema de salud en un plazo máximo de diez (10) días corridos desde su requerimiento y en las condiciones que se establecen en la presente ley y en las leyes N° 26.485 -Protección integral contra la violencia a las mujeres-, N° 26.529 -Derecho del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de salud- y concordantes (art. 5 de la LDIVE).
El personal de salud debe garantizar las siguientes condiciones mínimas y derechos en la atención del aborto y postaborto:
a) trato digno,
b) privacidad,
c) confidencialidad,
d) autonomía de la voluntad,
e) acceso a la información, y
f) calidad.
8.5. Objeción de conciencia
El o la profesional de salud que deba intervenir de manera directa en la interrupción del embarazo tiene derecho a ejercer la objeción de conciencia. A los fines del ejercicio de ésta, deberá cumplir con lo establecido en el art. 10 de la LDIVE, como ser:
- Mantener su decisión en todos los ámbitos, público, privado o de la seguridad social, en los que ejerza su profesión.
- Derivar de buena fe a la paciente para que sea atendida por otro u otra profesional en forma temporánea y oportuna, sin dilaciones.
- Cumplir con el resto de sus deberes profesionales y obligaciones jurídicas.
Existen dos casos en los cuales no podrá alegarse objeción de conciencia:
- No podrá negarse a la realización de la interrupción del embarazo en caso de que la vida o salud de la persona gestante esté en peligro y requiera atención inmediata e impostergable.
- Tampoco podrá negarse a prestar atención sanitaria postaborto.
El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente art. dará lugar a las sanciones disciplinarias, administrativas, penales y civiles, según corresponda.
Por otro lado, el art. 11 de LDIVE, obliga a los efectores de salud del subsector privado o de la seguridad social que no cuenten con profesionales para realizar la interrupción del embarazo, a causa del ejercicio del derecho de objeción de conciencia de conformidad con el art. anterior, a prever y disponer la derivación a un efector que realice efectivamente la prestación y que sea de similares características al que la persona solicitante de la prestación consultó. En todos los casos se debe garantizar la realización de la práctica conforme a las previsiones de la presente ley. Las gestiones y costos asociados a la derivación y el traslado de la paciente quedarán a cargo del efector que realice la derivación. Todas las derivaciones contempladas en este art. deberán facturarse de acuerdo con la cobertura a favor del efector que realice la práctica.
8.6. Cobertura integral y gratuita
El art. 12 de la LDIVE, exige a todos agentes y organizaciones que brindan servicio médico-asistencial, otorgar a las personas afiliadas o beneficiarias, una cobertura integral y gratuita de la interrupción voluntaria del embarazo prevista en esta ley.
Estas prestaciones quedan incluidas en el Programa Nacional de Garantía de Calidad de la Atención Médica y en el PMO con cobertura total, junto con las prestaciones de diagnóstico, medicamentos y terapias de apoyo. Con lo cual, todos los servicios de salud de nuestro país están obligados a cumplir en forma integral y gratuita con las obligaciones que emergen de la LDIVE, es decir, dichas prestaciones no sólo deben ser brindadas por los hospitales públicos, sino también por la medicina prepaga y las obras sociales.
Al referirse a integral y gratuita, incluye dentro de ellas la cobertura total de las prestaciones de diagnósticos, medicamentos y terapias de apoyo, antes y después de la interrupción voluntaria del embarazo.
8.7. Modificaciones del Código Penal de la Nación
La Ley N° 27610 en su art. 14, modifica el art. 85 del Código Penal (CP); el art. 15 incorpora el art. 85 bis del CP, y los arts. 16, 17 y 18 sustituyen los arts. 86, 87 y 88 del CP.
La interrupción voluntaria del embarazo con la nueva Ley N° 27610 deja de ser un delito, es decir, el derecho a realizar un aborto es uno de los nuevos derechos regulado legislativamente en Argentina. Sin embargo, no contempla dicho derecho en forma absoluta, sino en forma relativa, tipificando penalmente acciones que continúan considerándose delitos penales, a través de modificaciones, incorporaciones y sustituciones en el Código Penal
Con el nuevo art. 85 del CP, se sanciona con pena de prisión a toda persona que causare un aborto sin el consentimiento de la persona y se agrava la pena si es seguido de muerte de la persona gestante. Y también se penaliza si el aborto es realizado fuera de los supuestos del art. 86 del CP, aunque el mismo sea efectuado con consentimiento de la gestante.
El mencionado art. 86 del CP, establece los casos que no es delito el aborto realizado con consentimiento de la persona gestante hasta la semana catorce (14) inclusive del proceso gestacional, y fuera de ese plazo, no será punible el aborto practicado con el consentimiento de la persona gestante si:
1. Si el embarazo fuere producto de una violación. En este caso, se debe garantizar la práctica con el requerimiento y la declaración jurada de la persona gestante ante el o la profesional o personal de salud interviniente. En los casos de niñas menores de trece (13) años, la declaración jurada no será requerida
2. Si estuviera en riesgo la vida o la salud integral de la persona gestante.
Se penaliza en el art. 85 bis del C.P., a los funcionarios/as, establecimientos de salud y profesionales o personal de salud, y efectores que obstaculizaren o se negaren, en contravención de la normativa vigente, a practicar un aborto en los casos legalmente autorizados. Dejando a salvo la objeción de conciencia, con sus excepciones, establecidas en los arts. 10 y 11 de la LDIVE.
También se han sustituido los arts. 87 y 88 del CP. En el art. 87 se reprime con prisión el o la persona que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado del embarazo de la persona gestante fuere notorio o le constare. Y art. 88 penaliza a la persona gestante que, luego de la semana catorce (14) de gestación y siempre que no mediaren los supuestos previstos en el art. 86, causare su propio aborto o consintiera que otro se lo causare, y sólo podrá eximirse la pena cuando las circunstancias hicieren excusable la conducta. La tentativa de la persona gestante no es punible
Notas [arriba]
[1] El 18 de noviembre de 1920 fue publicada la resolución de los Comisariados del Pueblo de Salud y de Justicia, titulada “Sobre la protección de la salud de las mujeres”, que permitía la interrupción voluntaria del embarazo de forma gratuita y en hospitales públicos.
[2] En 1936, el Estalinismo, consolidado en el poder, volvió a criminalizar esta práctica y a priorizar la maternidad a toda costa. Además, suprimió la sección femenina del Comité central del Partido Bolchevique, restituyó la figura del “hijo ilegítimo” y criminalizó la prostitución y la homosexualidad. Es decir, eliminó cuatro conquistas fundamentales de los primeros años de la revolución.
[3] En 1967, Gran Bretaña aprobó el Abortion Act, que permitía el aborto inducido hasta la semana 28 de gestación (plazo que fue acotado a 24 semanas, a partir de una enmienda de 1990); y por tiempo ilimitado, en caso de que el feto evidenciara discapacidades severas o que la persona gestante pudiera sufrir daños permanentes. De esta forma, el territorio británico se convirtió en precursor de una de las legislaciones más abiertas sobre el tema en toda Europa Occidental.
[4] En 1973, el famoso fallo “Roe vs. Wade” -un caso testigo llevado ante la Corte Suprema- respaldó el derecho de las mujeres a interrumpir sus embarazos. Mediante una votación de seis contra dos, se decidió que todas las leyes previas sobre aborto eran inconstitucionales y que una persona gestante podía abortar durante el primer trimestre.
[5] MIRANDA MONTECINOS, Alejandro: ¿Qué es el aborto indirecto?, noviembre de 2014, Acta bioethica.
[6] https://www.huesped.org.ar/informacion/derechos-sexuales-y-reproductivos/tus-derechos/interrupcion-legal-del-embarazo/historia-del-aborto-en-argentina/
[7]ART. 85. - El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
ART. 86. - Incurrirán en las penas establecidas en el Art. anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
ART. 87. - Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare.
ART. 88. - Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
[8] HUMAN RIGHTS WATCH, “Argentina debe despenalizar el aborto”, 15 de marzo de 2018. Consultado el 12 de junio de 2018. Oficina del Alto Comisionado América del Sur, “Naciones Unidas Derechos Humanos”, www. acnudh.org.
[9] COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS: “Examen de los Informes presentados por los Estados Parte con Arreglo al Art. 40 del Pacto”, del 26 de marzo de 2010. Archivado desde el original el 10 de junio de 2014.
[10] Comité de los Derechos del Niño. “Examen de los informes presentados por los Estados Parte en virtud del Art. 44 de la convención”, del 11 de junio de 2010.
[11] Diario Tiempo Argentino “Embarrar la cancha en el debate sobre el aborto”, del día 20 de septiembre de 2014.
[12] Corte Interamericana de Derechos Humanos in re: “Artavia Murillo y otros (fecundación in vitro) c/ Costa Rica”, del 28 de noviembre de 2012.
[13] Diario La Nación del 30 de diciembre de 2020.
[14] https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-55483258.
[15] PALADINI, Eduardo: “Sondeos privados. Seis encuestas ya indagaron sobre el aborto: la mayoría opinó a favor de la despenalización”, del 18/03/2018. Diario Clarín, Sección Política.
[16] https://www.bbc.com/mundo/noticias-america-latina-55483258
[17] Como dijo Sergio Leavy, de la Senador de la provincia de Salta.
[18] En octubre de 2012, a pesar de la oposición de los sectores conservadores y de derecha, se legalizó esta práctica hasta la duodécima semana de gestación (o decimocuarta en casos de violación). Y, en noviembre de ese año, el entonces presidente José Mujica publicó el decreto que regulaba el procedimiento a seguir. En la mayoría de los casos, los tratamientos se realizan con medicamentos (misoprostol y mifepristona). En 2013, los grupos que se oponen a la práctica intentaron derogar la norma mediante una consulta popular, pero no lograron la convocatoria necesaria. El presidente, Luis Lacalle Pou, se pronunció contra este derecho. Miembros de su fuerza directamente pidieron reabrir el debate. Por ahora, los derechos sexuales y reproductivos conquistados siguen siendo garantizados.
[19] Desde el año 1995 mediante sobre aborto de Guyana fue liberalizada significativamente. Ahora está permitido sin ninguna restricción durante las primeras ocho semanas de embarazo. Después de las mismas, pero antes de que hayan concluido las doce semanas, una mujer puede tener acceso a un aborto en términos generales, incluyendo las consideraciones socioeconómicas.
[20] Art. 2:
- Decidir la interrupción del embarazo de conformidad con lo establecido en la presente ley;
- Requerir y acceder a la atención de la interrupción del embarazo en los servicios del sistema de salud, de conformidad con lo establecido en la presente ley;
- Requerir y recibir atención postaborto en los servicios del sistema de salud, sin perjuicio de que la decisión de abortar hubiera sido contraria a los casos legalmente habilitados de conformidad con la presente ley;
- Prevenir los embarazos no intencionales mediante el acceso a información, educación sexual integral y a métodos anticonceptivos eficaces.
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