Investigación delictiva

Algunos aspectos de la función policial en la investigación penal

Mgter. Pablo Guido Peñasco

Las atribuciones policiales en materia de investigación penal

A. Introducción [arriba] 

El trabajo policial en toda investigación delictiva tiene importancia trascendental para el destino del proceso, puesto que la policía es la autoridad que normalmente toma conocimiento del hecho en primer lugar, lo que generalmente ocurre por aviso que la población afectada comunica a través de los números de emergencias policíacas (911), donde las comunicaciones se pueden efectuar sin costo desde cualquier teléfono. En otras ocasiones, aunque menos numerosas, la gente que se entera de algún hecho delictivo avisa a la Comisaría o destacamento Policial más cercano a su domicilio, presentándose personalmente o llamando a sus números telefónicos, pero, por lo general, son los números de emergencias los utilizados para dar aviso e informar sobre delitos o situaciones que requieran de la intervención de fuerzas de seguridad. Los miembros de la institución policial son quienes llegan primero que los funcionarios judiciales al lugar del ilícito y toman contacto directo con las pruebas existentes, con el escenario del hecho, con las víctimas, sospechosos, testigos, elementos e instrumentos del delito y con cuantos indicios, cosas y circunstancias tienen relación con el suceso que se investigará. Esto es así por una cuestión de lógica y de funciones que a cada órgano público pre dispuesto por la ley le compete.

Por otro lado, la extensión y distribución territorial que tiene la Policía en las numerosas Provincias de nuestro país y para otros casos y competencias territoriales, Gendarmería Nacional y Policía Federal Argentina, permite y facilita su acceso por parte de grupos de población que vive alejada de los centros urbanos. Dicha extensión territorial también favorece la presencia inmediata o en menor tiempo, de las fuerzas de seguridad en los lugares donde ocurrió el delito o donde sea necesario el cumplimiento de órdenes o la toma de decisiones y el despliegue de acciones para resguardar, recabar, producir u obtener pruebas de utilidad en una causa y en otras situaciones, para impedir que los delitos consumados tengan efectos posteriores.

Como puede advertirse, la policía tiene un rol esencial en la investigación penal y su actividad ejerce una influencia tan importante sobre el curso y destino del proceso penal, que en muchos casos dependerá de su buen trabajo el esclarecimiento o el fracaso de la Investigación Penal Preparatoria (IPP), el juicio, la condena o absolución de los responsables o inocentes. En consecuencia, el trabajo de los funcionarios y agentes policiales tiene influencia directa con la eficacia y celeridad del proceso penal.

El Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza implementado por Ley N° 6.730, destina el Capítulo 3 titulado “Actos de la policía judicial”, a tratar en gran parte las funciones policiales, entre las que indica que “...deberá investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento…” (art. nº 333). El C.P.P.F. a partir del art. 96 confiere amplias facultades en la investigación penal a las fuerzas de seguridad, destacando el art. 97 del mismo cuerpo legal que atribuye al M.P.F. Federal el dictado de instrucciones generales necesarias para coordinar la labor de las Fuerzas de Seguridad a fin de lograr la mayor eficacia en la investigación de los delitos.

B. Atribuciones en general [arriba] 

El art. 336 del C.P.P. de Mendoza establece las atribuciones de la Policía en función judicial[1]. Así por ejemplo se atribuyen funciones para la recepción de denuncias, cuidar el escenario del delito, resguardar pruebas, labrar actas de procedimientos u otros informes, clausurar locales preventivamente, interrogar sumariamente a testigos, citar y aprehender al presunto autor de delitos y usar la fuerza pública si fuere necesario.

C. Otras atribuciones [arriba] 

Existen otras atribuciones conferidas a la policía para la investigación penal, mencionadas en distintos artículos del Código Procesal Penal de la Provincia de Mendoza. Así, por ejemplo el art. 219 que establece los requisitos para que se pueda cumplir con validez legal un allanamiento de domicilio sin orden judicial[2].

La Ley Orgánica Policial le atribuye facultades para inspeccionar vehículos y personas en la vía pública debiendo ejercer esta atribución con razonabilidad[3].

El C.P.P. de Mendoza reconoce la atribución para que los integrantes de la Fuerza Pública de Seguridad pueden efectuar aprehensiones de personas en flagrancia[4], debiendo presentar y dar aviso inmediatamente a la autoridad Judicial, a más tardar en el plazo de seis horas conforme las previsiones de los artículos siguientes del C.P.P. de Mza.

Además de las atribuciones policiales que se han indicado en las citas legales pertinentes, existen otras a las que se hará referencia durante el desarrollo de este trabajo.

D. Delimitación de la temática [arriba] 

En esta oportunidad los temas que se abordarán serán los que se titulan a continuación, por cuanto el análisis de todas las atribuciones policiales en el proceso penal excede los objetivos propuestos en este sencillo estudio.

E. Tareas de investigación e inteligencia Policial: en busca del esclarecimiento de un crimen [arriba] 

En primer lugar, es necesario establecer el concepto de los medios de investigación, de las tareas de inteligencia policial y su diferencia con los medios de prueba. “El medio de prueba es un procedimiento tendiente a lograr el ingreso del elemento de prueba al proceso (p. ej. Testimonial, pericial, etc.). A su vez, el elemento de prueba es el dato objetivo que incorporado legalmente es idóneo para producir un conocimiento cierto o probable sobre determinados hechos o circunstancias de interés procesal (p. ej. la conclusión del perito). En cambio, las medidas de investigación son aquellos actos de averiguación tendientes a orientar una pesquisa, obtener una hipótesis delictiva o conseguir elementos de prueba (p. ej. búsqueda de testigos), actividad que, de tener un resultado positivo (encontrar testigos que conozcan sobre el hecho) podrá derivar en obtención de elementos de prueba (dichos del testigo) que se introducirán al proceso a través de un medio específico (ej. la testimonial). De esta manera las medidas de investigación son previas a la obtención de evidencia. Ejemplo de aquéllas son la búsqueda de pruebas en general, la indagación en informantes, los muestreos fotográficos, el registro, la intervención telefónica, la extracción de sangre, etc. Señala Jaime que hay actos de utilidad investigativa que están compuestos de dos partes bien diferenciadas, indicando y deslindando aquéllos “preparatorios y viabilizadores de la obtención de elementos probatorios”[5].

“En suma, las medidas de investigación son, en muchos casos, instrumentales respecto de la evidencia, pero en sí mismas carecen de autonomía para fundar un conocimiento cierto o probable, por lo cual no pueden considerarse prueba en sentido estricto. Por lo tanto, la secuencia podría ser: medida de investigación (p. ej. datos de informantes) –resultado (ubicación de testigos)–testimonial por la cual se va a introducir el conocimiento para el proceso”[6].

Además, existen las llamadas “Tareas de Inteligencia”, llevadas a cabo por la Policía, en procura de esclarecer delitos. Se ha indicado que

“Las tareas de inteligencia constituyen una metodología normal en la detección de delitos y sus posibles autores (…) tratándose de una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y cuerpos de seguridad, integrando las funciones que en modo imperativo derivan del art. 183 del Código Procesal Penal de la Nación (CPPN), consistiendo en el desarrollo de una pluralidad de actividades orientadas a la investigación, averiguación, verificación y pesquisa de datos para la adopción de medidas de control, a los fines del mantenimiento del orden público y la seguridad ciudadana, la prevención de la delincuencia, la interrupción de infracciones en curso o el apartamiento de un peligro real e inminente”[7].

Asimismo, se ha sostenido, con respecto a las “comúnmente llamadas tareas de inteligencia”, que

“es cierto que ninguna policía puede rebajarse a una suerte de fuerza automatizada que solo reciba órdenes de la autoridad judicial y en ese sentido no se requiere ser especialista en la materia para advertir que la lucha contra el delito no se agota en su represión, sino que requiere muchas veces una labor de campo, previa o posterior a los hechos investigados. Previamente se cruzan datos formando coordenadas que permitan partir de hipótesis de investigación (mapas del delito, zonas conflictivas, índices de reiteración delictiva, etcétera) y elaborar patrones de conductas o de posibles autores para así cumplir con rigor la labor preventiva con que caracterizaba Vélez Mariconde a la policía administrativa. La inteligencia posterior al hecho se basa en esos datos anteriores a fin de aplicarlos a la resolución del caso, sumando luego los nuevos datos obtenidos a partir de éste”[8].

“Es imprescindible marcar la diferencia que existe entre ´investigar´ y ´probar´, ya que muchas veces se confunden en la Práctica policial e incluso judicial. La investigación es una tarea que solamente se justifica para averiguar en primer lugar qué ha pasado y no siempre permite conseguir elementos que luego sirvan de pruebas, entendidas éstas como aquellas documentales, testimoniales o periciales, rendidas ante un tribunal. Incluso las pruebas no necesariamente son el fruto de la investigación oficial, sino que muchas veces son aportadas por las partes, o son espontáneamente producidas por el propio imputado, y ello ocurre cuando confiesa libremente su autoría ante el tribunal. Lo cierto es que la investigación está tan íntimamente ligada a la tarea posterior que implica probar ante el tribunal la fundamentación de verosimilitud que contiene la requisitoria fiscal, que lo ideal es que, si bien la practique la policía, la conducción la tenga estratégicamente el Ministerio Público Fiscal. Precisamente uno de los pilares en que se sustenta el modelo de Código Procesal Penal de Córdoba, que fuera seguido por Tucumán y Buenos Aires, es que la instrucción sea responsabilidad del Ministerio Público Fiscal con la colaboración de la policía. Esta tendencia compatible con el modelo acusatorio, no puede concebir que la tarea de investigar y conseguir pruebas para sostener una acusación penal sea cumplida por un juez”[9].

Esa es la línea impuesta por el CPP de Mendoza mediante Ley N° 6.730 y por el C.P.P. Federal. Se trata de leyes que, como lo vienen haciendo la gran mayoría de las Provincias Argentinas, sientan las bases del sistema procesal penal acusatorio adversarial donde se atribuye la responsabilidad de la Investigación Penal Preparatoria, a los Ministerios Públicos Fiscales.

F. Sustento Normativo [arriba] 

El art. 183 del C.P.P.N. establece en su primera parte que

“La policía o las fuerzas de seguridad deberán investigar, por iniciativa propia, en virtud de denuncia o por orden de autoridad competente, los delitos de acción pública, impedir que los hechos cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas para dar base a la acusación”. Semejantes son los términos del art. 333 del C.P.P. de Mendoza Ley N° 6730 que dice: “La Policía Judicial por orden de autoridad competente o, en casos de urgencia, por denuncia o iniciativa propia, deberá investigar los delitos de acción pública, impedir que los cometidos sean llevados a consecuencias ulteriores, individualizar a los culpables y reunir las pruebas útiles para dar base a la acusación o determinar el sobreseimiento…”. En términos semejantes encontramos los arts. 96, 97 y siguientes del C.P.P.F.

Además de los códigos procesales penales también algunas leyes orgánicas policiales se ocupan con más detalle de las funciones referentes a tareas de investigación e inteligencia. Así, la Ley N° 6.722 de la Provincia de Mendoza, dice en el art. 27 incisos 17 a 20 lo siguiente: art. 27:

“Serán funciones esenciales de la Policía en función Judicial, además de las comunes, las siguientes: …17) Organizar y mantener servicios de identificación de autores de ilícitos y contraventores. 18) Organizar y mantener las capacidades y los servicios necesarios para realizar estudios e investigaciones técnico científicos referidos a ilícitos y contravenciones. 19) Mantener actualizadas las bases de datos y sistemas informáticos necesarios para el cumplimiento de su misión. 20) Organizar y mantener las capacidades y los servicios necesarios para realizar investigaciones de delitos de alta complejidad y narcotráfico”.

G. Semejanzas y diferencias entre medidas de investigación y tareas de inteligencia [arriba] 

Las medidas de investigación tienen varios puntos en común con las tareas de inteligencia, dado que son previas a la obtención de evidencia, tienen como objetivo la búsqueda de pruebas en general. Las medidas de investigación, por lo general, consisten en actos policiales de averiguación para orientar el curso del proceso, sostener u obtener una hipótesis delictiva o hallar elementos de prueba. Para ello la policía se vale de informantes, en otros casos de personas a quienes se les formulan simples interrogatorios porque pueden tener conocimiento del hecho, de sus autores o proporcionar alguna noticia útil, comunicaciones o informaciones anónimas o de personas de identidad reservada, muestreos fotográficos según archivos existentes en las dependencias de Investigaciones; cotejo de fotografías, rastros, seguimiento de personas. También podemos incluir dentro de tareas propias de medidas de investigación, la revisación de residuos domiciliarios, el empleo de animales adiestrados para obtener elementos del delito (generalmente estupefacientes, en tal sentido los canes son seres muy valiosos para esclarecer delitos), empleo de micrófonos, fotografías y filmaciones; inspección aérea; el empleo de artefactos de detección térmica o radial en determinados lugares; la utilización de programas de computación u otros métodos aportados por la ingeniería de sistemas, para conocer mensajes, correspondencia electrónica, archivos, contactos y comunicaciones de personas, entre otros. Muchos de estos medios de investigación requieren la previa orden judicial para su empleo.

Entre las tareas de inteligencia policial se han mencionado especialmente la labor en el territorio que llevan a cabo los especialistas, recabando información o datos que debidamente entrelazados, puedan tener utilidad para la prevención o investigación delictiva, como por ejemplo, la elaboración de mapas del delito, determinación de zonas conflictivas y de sus principales protagonistas, la comparación de índices de reiteración delictiva y de patrones de conductas para establecer vinculaciones entre los posibles autores. También se han considerado la observación domiciliaria, como una tarea propia de las actividades de campo o en el territorio a evaluar. Se podría decir que las tareas de inteligencia se valen de las tareas de investigación. Está claro que las tareas mencionadas son algunas de las más comunes, toda vez que la evolución del hombre, de sus conocimientos, de la tecnología, de las ciencias auxiliares a la investigación criminal y de la seguridad ciudadana, aportan día tras día, nuevos métodos e instrumentos que pueden ser aplicados a la “investigación e inteligencia policial”.

H. Necesidad de la investigación e inteligencia policial [arriba] 

Ya se indicó al citar el Fallo Maidana de la CNCP, sala III, que las tareas de inteligencia constituyen una metodología normal en la detección de delitos, que se trata de una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y que tienen como fin, entre otras, la obtención de información para adoptar medidas de control para el mantenimiento del orden público, la seguridad ciudadana, prevención de la delincuencia, interrupción de infracciones en curso, etcétera. La información que se logra por las mismas repercute en la labor de investigación delictiva.

Si los fiscales a cargo de un proceso penal no contaran con la colaboración policial desde el inicio de la investigación, prácticamente sería imposible llegar a resultados favorables para el conocimiento de la verdad, la aplicación de la ley y la justicia. En consecuencia, la actividad de los funcionarios policiales al servicio de la justicia tiene íntima relación con la eficacia y celeridad de los procesos penales, por cuanto, si omiten cumplir con las medidas de investigación pertinentes, la progresividad de la causa se trunca; si llevaren a cabo dichas tareas al margen de las disposiciones legales vigentes, sin respeto a los derechos y garantías constitucionales y convencionales, el esfuerzo será en vano, ante la posible declaración de nulidad que revoque lo actuado y eche por tierra el proceso. Será necesario en consecuencia, el cumplimiento de las medidas de investigación con el cercano control de las autoridades judiciales competentes: es decir del M.P.F.

I. Garantías Constitucionales y Medidas de Investigación [arriba] 

El empleo de medidas de investigación y tareas de inteligencia policial, que tengan como consecuencia la obtención de medios de prueba y posterior incorporación de evidencias al proceso ha sido cuestionado desde una particular interpretación de derechos constitucionales: el debido proceso legal (relacionado con la obtención de los fines del proceso y justamente los medios empleados para alcanzar esos fines), y el derecho a la Defensa en Juicio (en lo que se relaciona al ejercicio del contradictorio, garantía de inviolabilidad de la defensa). También frecuentemente está en crisis el derecho a la intimidad (garantía constitucional prevista en el art. 19 C.N.) El argumento mayormente invocado se sustenta en la violación del derecho al juicio con igualdad de armas (contradictorio), toda vez que se sostiene como argumento central, la ilegalidad de las medidas de investigación e inteligencia, por violar la regla del contradictorio reconocida constitucionalmente. En esa tesitura se sostuvo que la aceptación de tales actos implicaría coartar el derecho de defensa en juicio material y técnica, porque se imposibilitaría lograr la comparecencia de las personas que habrían colaborado con los efectivos que llevaron adelante las tareas de investigación o de inteligencia mediante la entrega de información. Pero este argumento sería de aplicación para el caso de tratarse de información anónima o provista por “informantes” vulgarmente llamados “dateros” que emplean los investigadores policiales. En contra de los datos o información lograda de esta forma, se sostiene que el estado no puede valerse de la actividad de dichas personas que, frecuentemente tienen relación con los hechos y quedan impunes a cambio de colaboración. Otro argumento en su contra hace referencia a que si tales medidas fueren consideradas (a mi entender, erróneamente) como definitivas e irreproducibles, se infringe la posibilidad de su control por las partes. Sobre este punto se sostiene que considerar a este tipo de trabajo policial “Como fuentes extraprocesales de conocimiento o información que puedan dar origen a una investigación policial, fiscal o judicial, a la que se le extienden las mismas exigencias de legitimidad que se requieren para las pruebas que quieran utilizarse en el proceso, de modo que si resultan tener como origen la vulneración de alguna garantía constitucional, v.g. escuchas telefónicas ilegales, vulneración de correspondencia y otros papeles privados o sustraídos, no será válido[10].

En la jurisprudencia nacional, la posición doctrinaria aludida ha sido seguida en numerosos fallos (C.N.A.C.C., Sala 6, Cap. Fed., "Ponce, J.C. c/, S. n° 21738, 23/9/91; C.N.A.C.C. Federal, autos "India Chávez, Jesús y Otros" –Dres. Riva Aramayo, Viglilani, Crotelezzi– S. n° 1053, 29/12/94; C.N.A.C.C., Sala 4, Cap. Fed., S. 1328, 8/3/94; C.N.A.C.C., Sala 1, Cap. Fed. Auto Interlocutorio n° 3.258, 11/8/95; C.N.A.P.E., Sala B, Cap. Fed. S. n° 517, 29/11/95; C.N.A.C.C. Fed., Sala 1, A.I. 239, 26/3/96; entre muchas otras más). El Dr. Cafferata Nores, distingue el dato anónimo –cuya legitimidad ciñe a que no provenga de una fuente ilegal según hemos visto– del testigo de identidad encubierta, del agente encubierto, del agente para encubierto o informador y del arrepentido, cuyos dichos se mantienen en secreto fuera de los plazos de reserva durante la investigación preliminar. Para estos supuestos condiciona la legitimidad a la observancia del principio del contradictorio, esto es a la producción "en presencia del defensor, del acusador y del tribunal" ya que sólo así "sus expresiones podrán tener confiabilidad como base posible de una condena, pues únicamente la inmediación con aquellos sujetos podrá permitir una valoración seria sobre la sinceridad y veracidad de ellas, es decir, sobre su credibilidad". Si no se produce, tampoco acepta la validez de las pruebas encaminadas a confirmar las versiones[11].

“El proceso penal aspira a poner de relieve la verdad acerca de la imputación inicial. El proceso de conocimiento llevado a cabo por el juez significa una reconstrucción histórica de un hecho sucedido en el pasado con las circunstancias objetivas y subjetivas. Para ello se parte de una hipótesis a verificar mediante el proceso de conocimiento y se trabaja con las pruebas y rastros que han perdurado”. “El derecho procesal penal objetiva más la averiguación de la verdad que otras regulaciones jurídico–procesales, por la naturaleza pública del interés represivo (interés del Estado en una justa actuación de la ley penal)”[12].

Tanto la Constitución Nacional como los Tratados incorporados con su jerarquía, no han perdido de vista que el fin del proceso penal es el conocimiento de la verdad objetiva, pues de esa manera se afianza la justicia. Por su parte el principio de inviolabilidad de la defensa que tiene como una de sus principales repercusiones al contradictorio, significa “que las partes tengan la oportunidad de ser oídas antes de la decisión jurisdiccional capaz de afectar sus intereses jurídicos y, por consiguiente, la posibilidad de fiscalizar la actividad judicial o de la parte contraria o de refutar los argumentos que la afecten”[13].

Es decir que se coloca en situación de plena igualdad al imputado y su defensor con el acusador y querellante, quienes tendrán facultades para producir prueba y controlar la evidencia de cargo para que puedan verificar su legitimidad u objetividad. Teniendo en cuenta los conceptos señalados, en cuanto a la finalidad inmediata del proceso (conocimiento de la verdad objetiva) y mediata (aplicación de la ley penal sustantiva), al mismo tiempo que el principio de inviolabilidad de la defensa impone la regla del contradictorio, especialmente durante la etapa del plenario o juicio común, las medidas de investigación y de inteligencia policial no aparecen violatorias de las garantías mencionadas, partiendo de los conceptos que se formularon al comienzo, cuando se estableció la diferencia entre éstas y los medios de prueba.

Se arriba a la conclusión citada porque las tareas de investigación e inteligencia pueden ser fuente de pruebas, pero no son en sí mismas, elementos probatorios. Por ello es que no se verá afectada la inviolabilidad de la defensa. Lo importante será determinar que la prueba que se pueda obtener a partir de las tares en estudio, no provenga de actos prohibidos en cuanto al conocimiento de la información que conduzca hacia la obtención probatoria. Es decir, si las tareas de investigación e inteligencia policial se cumplieron sin violentar garantías constitucionales y así permitieron conocer evidencias pertinentes y útiles, su pase al proceso y posterior valoración judicial tendrá plena legitimidad en la medida que se incorporen elementos probatorios que permitan exponer oralmente la información de calidad lograda a partir de las tareas policiales en estudio.

Lo indicado hasta aquí, impone la obligación de analizar en cada caso concreto las medidas de investigación desplegadas por la policía para establecer su valor legal y si los elementos probatorios que se obtengan a partir de las mismas, pueden ser correctamente incorporadas a la I.P.P., luego si las evidencias pueden ser traídas al proceso por medio de sujetos (en juicio oral, público, contradictorio y continuo), que expongan sobre las mismas y así ser valoradas a los fines del dictado de la sentencia, razón por la cual, pasamos a tratar a continuación, algunas de las medidas de investigación policial más conocidas.

J. Informantes: concepto [arriba] 

J.1. – Bajo la denominación de informantes, vulgarmente conocidos como “dateros” según el uso policial, se conocen aquellas personas que se ocupan de manera habitual o casual en brindar información a los investigadores policiales con respecto a un hecho sujeto a pesquisa. En principio, si se habla de informantes habituales, se puede sostener que son personas que de alguna manera se dedican a suministrarle información a la policía, relacionadas con hechos que pretenden esclarecer, investigar o que lo están siendo y que cumplen o llevan a cabo sus tareas a cambio de algún tipo de contraprestación, generalmente dineraria, mediante el empleo de fondos reservados que podrían estar destinados por ley a tales fines; o también es frecuente que colaboren a cambio de algún tipo de consideración por parte de los miembros de la fuerza policial, como pueden ser varias maneras de protección.

También se ha definido al informante como “una persona que aporta datos, informes, testimonios, documentación y todo otro elemento o referencia fehaciente a fin de contribuir al esclarecimiento de hechos”[14].

J.2. – Informantes o colaboradores casuales: Por otro lado, es muy frecuente que la policía solicite a los Fiscales de turno y éstos a los organismos jurisdiccionales cuando corresponda, el uso de medios probatorios (allanamientos y registros de domicilios, intervenciones telefónicas, requisas personales, etc.) por contar con información confidencial, omitiendo indicar su origen. Es que la mayoría de las veces son los propios vecinos o allegados de los delincuentes quienes informan a la policía, sin pedir nada a cambio (solo su anonimato), y por la sola razón de pretender que sus vidas sean protegidas con la posterior imputación y siguiente detención de los autores de hechos delictivos, dado que la convivencia vecinal o familiar con estas personas frecuentemente resulta peligrosa para los propios informantes. En estos casos, estamos en presencia de un colaborador o informante casual o único, a diferencia de los conceptuados al principio.

J.3. – El problema de la validez procesal de los datos que aportan:

En la doctrina, algunos autores consideran que los informantes, por lo general son con autores, cómplices, instigadores, o que han tenido participación en hechos delictivos, y que por razones que no dan a conocer, generalmente para lograr la impunidad, delatan a los otros en secreto a cambio del perdón policial, sin que la autoridad judicial tome conocimiento de su identidad y de esta especie de trueque con la policía, en realidad más que informantes serían “arrepentidos” o también llamados delatores judiciales.

Otros estudiosos han sostenido que:

“En realidad, la existencia de los informantes, constituye un fenómeno mundial, y son una muestra de la falta de ´códigos´ entre los mismos delincuentes (si partimos del concepto que informante es un con autor, cómplice, instigador o encubridor). Éstos compran impunidad para ilícitos menores, con datos que solamente pueden conocer por estar en contacto con el ambiente del hampa y en consecuencia exigen mantener en reserva su identidad como si se tratara de un ´secreto profesional´, porque todos saben que puede estar en juego nada menos que la propia vida”.

“El problema es antes que jurídico obviamente ético, ya que no puede admitirse sin reparos que la llamada tarea de ´inteligencia´ parta de ese modo de operar clandestino y obviamente corrupto. Una equivocada concepción de que el fin justifica los medios, ha instalado en el operar policial la comodidad de recurrir a estos ´dateros´ para esclarecer los hechos que, por diversas razones (políticas, presión de los medios de comunicación, e incluso porque ofrecen alternativas de obtener beneficios económicos ilícitos) les interesa descubrir. En este sentido–sostiene el autor–, adherimos a quienes le quitan todo valor probatorio a los ´trabajos de inteligencia´ de la policía como fuente de la persecución penal”[15].

Por su parte debe diferenciarse entre valor probatorio (como aporte de elementos de convicción judicial), que no es lo mismo que meros indicios para orientar una investigación); la policía no puede hacer oídos sordos o mirar para otro lado, cuando recibe información de personas que interesada o desinteresadamente, colaboran con la investigación de un delito y allegan relatos o versiones pertinentes y útiles, que pueden motorizar otras medidas para la obtención de elementos probatorios de importancia. Es obvio que si dicha información se logra a través de hechos ilegales, contrarios a las disposiciones procesales, la misma carece de valor para impulsar medidas de investigación posteriores, pero cuando se trata de información donde las personas que la brindan no quieren darse a conocer por estar en juego bienes jurídicos más importantes (la vida del confidente o de sus familiares), los funcionarios policiales deberán corroborar que las circunstancias aportadas tienen respaldo con otros indicios considerados con objetividad e idoneidad, para fundar mínimas sospechas razonables (siguiendo el criterio sentado por la C.S.J.N., en fallos diversos), comunicar al magistrado competente y solicitar las medidas que correspondan para la obtención de evidencias.

Como se sostuvo, cualquier trabajo de inteligencia o de investigación procesal penal que pretenda lograr medidas judiciales que afecten garantías constitucionales, basado en información anónima o en datos brindados por “informantes”, no es suficiente por sí solo o, mejor dicho, si se sostiene aisladamente, sin ningún tipo de referencia a otros indicios o evidencias que la sustenten. Es necesario que las mismas tengan respaldo en otros elementos objetivos idóneos capaces de generar mínimas sospechas razonables que justifiquen legalmente, la procedencia de actos que restrinjan garantías en vistas a lograr evidencias lícitamente.

“...desde la óptica del proceso justo, la información sin la asistencia pública del informante ante las partes, no tiene valor probatorio ya sea por sí misma o confirmada por otro elemento de juicio externo. La razón elemental es que, mientras no preste declaración testimonial, su aporte en términos constitucionales no es un medio de prueba judicial, sino un conocimiento privado del Juzgado o Tribunal, inoponible a las partes como el análogo caso de las denuncias anónimas (art. 18 Constitución Nacional y arts. 206 y 249 del Código procesal Penal de la Nación)”[16].

Sobre el punto, se ha sostenido que

“...no cabe asignarle ningún tipo de validez al testimonio del denunciante con identidad reservada, ni siquiera a título indiciario, porque la opinión contraria implica vulnerar principios con jerarquía constitucional (art. 18 Constitución Nacional; art. 8, Convención Americana sobre Derechos Humanos)”. “La imputación dirigida contra el causante por un denunciante cuya identidad fue reservada, no es prueba ni siquiera en esta etapa del sumario”[17]

Así, todo funcionario policial responsable que tome conocimiento de información anónima relacionada con un delito, debe tomar todas las medidas necesarias para procurar la veracidad de la información recibida, pero hacerlo con mucha prudencia en resguardo de las garantías constitucionales vigentes. En esa línea, corresponderá documentar la información recibida considerando la estrategia diseñada según sus superiores

“Proceder a investigar las dos puntas fácticas que aparecen: la informada y la del informante. Ese doble camino a recorrer es ineludible si se quiere conseguir algún elemento que luego el fiscal pueda pretender utilizar como prueba válidamente colectada en un proceso penal según la Constitución. De allí que nos queden muchas dudas sobre la procedencia de los allanamientos pedidos a instancias de un policía que lo único que cuenta es con elementos provenientes de un informante anónimo, cuya verosimilitud es solamente apoyada en el conocimiento que aparenta tener de los hechos ocurridos. ¿Acaso es suficiente tal fundamento fáctico, para justificar el allanamiento de un domicilio? Obviamente pensamos que no reúne suficiente entidad y no debió permitirse avanzar en ese sentido cautelar”[18].

En la práctica tribuna licia Penal se pueden ver a diario, solicitudes que se basan en pedidos cursados donde se invoca que “por información anónima recabada”, peticionan orden de allanamiento de determinada morada o domicilio para el secuestro de elementos relacionados con el delito o la aprehensión de personas sospechadas de criminalidad. Se destaca que, para el otorgamiento de la orden solicitada, corresponderá evaluar prudentemente todos los indicios u otros elementos de convicción que hasta ese momento se hubiere logrado, a los fines que la orden que dicte el Juez competente tenga sustento objetivo. Lo cierto es que muchas veces los indicios, rastros, huellas, evidencias o elementos que permiten arribar a un grado de sospecha mínimo se logra cuando el Funcionario Policial que interviene en la investigación explica al Ayudante Fiscal que la información del domicilio señalado proviene de los propios vecinos o personas cercanas al sospechado, que a su vez no quieren ser identificados ni posteriormente citados por temor, porque corren serio riesgo su integridad, salud, vida o vínculos familiares. Es lo que suele ocurrir en la mayoría de los casos. Esta afirmación puede sostenerse a partir de la investigación de campo efectuada donde se llevaron a cabo entrevistas con distintos funcionarios del Ministerio de Seguridad los que refieren a que la gran mayoría de tareas de investigación son a partir de la colaboración de vecinos y/o de personas allegadas a los sospechosos o al lugar de los hechos, quienes aportan datos para orientar las investigaciones policiales. A ello debe agregarse otros medios como las imágenes logradas por cámaras de seguridad públicas o privadas; las comunicaciones anónimas que se cursan al C.E.O. (Centro Estratégico Operacional, nº 911); la información confidencial que puedan lograr los investigadores, etc., y es también de suma importancia la labor de Criminalística (Policía Científica) y del Área de Delitos Tecnológicos.

La situación de los informantes en posición cercana del sospechado, es claramente vulnerable, toda vez que cuentan con información transmitida a las autoridades y para el caso de revelarse su identidad, es probable que sufran represalias. En consecuencia, las diligencias de los funcionarios de las Fuerzas de Seguridad o del M.P.F. con la finalidad de obtener actos jurisdiccionales para el secuestro de elementos delictivos, sus productos, aprehensión de personas sospechadas de criminalidad o practicar inspecciones u otros actos necesarios, pueden tener sustento válido en las declaraciones o informaciones policiales donde los investigadores dejen constancia de la información obtenida y de las condiciones de vulnerabilidad de quienes la suministraron sin necesidad de su identificación. A ello se pueden valorar otros indicios a modo complementario de los datos, como la cercanía con el lugar del hecho, resultados de encuestas reservadas, características de los hechos y su modo comisivo con relación al sospechado y sus posibilidades de consumación, contenido e información en muros de redes sociales que aporten datos pertinentes, empleo de celulares y su ubicación, etc. Concluyendo: los actos jurisdiccionales que permitan la incorporación de elementos probatorios útiles en todo proceso penal pueden ser autorizados a partir de información de personas cuyos datos de identidad pueden mantenerse como anónimos, si además se ponderan y verifican otros indicios que complementen la información brindada por quien esté en peligro en caso de darse a conocer.

J.4. – Legislación Procesal Penal de Italia:

Considerando la realidad de un país que tiene experiencia por el flagelo de la mafia,

“la Ley procesal italiana, que distingue medios de prueba de medidas de investigación, reconoce la existencia de informantes y establece expresamente que el juez no puede obligar a los miembros de las fuerzas de seguridad o de investigación a revelar los nombres de quienes le aportan la información –art. 203–. De esta manera la figura del confidente es considerada como medio de investigación lícito, pues se ampara la ocultación del nombre, pero al mismo tiempo la información no puede ser tenida como prueba”[19].

También se ha manifestado que el art. 203 de la ley procesal italiana recoge la figura del

“confidente, considerándola como un medio de investigación lícito, pues se ampara la ocultación del nombre de los informadores de la policía judicial, el personal dependiente de los servicios de información y seguridad militar o democrática, y se establece que el juez no puede obligar a los receptores de esta información a revelar las fuentes. Como contracara se dispone que si estos datos no son revelados a fin de ser examinados como testigos en el juicio, carecerán de todo valor y no podrán ser utilizados como prueba”[20].

Por las razones indicadas, las medidas siguientes que resulten de los datos proporcionados por “informantes”, deberán estar respaldados por otros elementos objetivos idóneos (indiciarios, informativos, materiales, objetivos, testimoniales, etc.) para sustentar una mínima sospecha razonable, que permita conferir fundamentos lógicos a todos aquellos actos procesales que impliquen restringir garantías constitucionales, pues la sola manifestación del informante no será suficiente si la misma se presenta aislada como una mera deducción policial sin otro sustento que el anonimato. Esto por lo general no ocurre, porque siempre existen otros elementos de sospecha, pero es frecuente que no sean debidamente explicados o expuestos en los respectivos pedidos de órdenes judiciales para obtención probatoria. Una medida idónea sería, por ejemplo, verificar la veracidad de la confidencia otorgada por quien no puede revelar su identidad, o al menos, determinar si la misma está reforzada por otros indicios que señalen su veracidad o probabilidad afirmativa. Recordemos que se deben lograr motivos de sospecha para proceder con las medidas de investigación, por lo tanto, el grado de conocimiento sobre los extremos del delito solo se basa en la sospecha suficiente para solicitar una orden de allanamiento por ejemplo u otro medio coercitivo para la obtención probatoria. No hará falta probabilidad, ni certeza, solo un estándar de sospecha fundada, con el mínimo grado de objetividad que requiera en cada caso la medida.

Otra cuestión que se presenta en este esquema, es determinar el procedimiento cuando en la etapa del debate, la defensa o la fiscalía requieran al funcionario policial que revele las formas o métodos de adquisición de la información que, cotejada o valorada con otros datos, sirvió de fundamento para ordenar medidas judiciales en búsqueda de pruebas. En esta dirección se ha sostenido que ello contraría la propia naturaleza de la actividad policial, caracterizada por la inmediatez, celeridad y movilidad, notas que son imprescindibles para enderezar la pesquisa en la etapa inicial; tarea que puede aportar datos, fuentes de conocimiento, noticias variadas e innumerables y haberse originado de distintos lugares y personas. Por lo tanto, se ha dicho: exigir al pre ventor que explicite en cada caso y en forma cabal y minuciosa, las pautas que han guiado su investigación, no solo trastornaría y entorpecería injustificadamente el desempeño policial, sino que resultaría además una tarea estéril, pues, en definitiva, un pronunciamiento condenatorio solo podrá reposar sobre el material probatorio efectiva y regularmente incorporado al proceso. Además, lo relevante para el caso sería que la defensa o cualquiera de las partes interesadas demuestren que los medios de investigación empleados, se basaron en informaciones ilícitamente obtenidas, para menoscabar las pruebas logradas por estos medios, de manera tal que, si ello no ocurre, serán plenamente válidos los elementos de prueba que se logren a partir de las tareas de investigación policial, cuya ilicitud no se demuestre, y que han tenido como consecuencia el dictado de medidas judiciales de investigación (basadas en las primeras y en todo el contexto del caso), cuando el informante y sus datos aparecen corroborados por otros medios de prueba, como pueden ser el testimonio del policía que recibió la confidencia anónima y su cotejo con otros indicios y elementos objetivos de incriminación afirmativa que habiliten los motivos de sospechas para orientar la investigación[21].

K. Seguimiento de personas y su vigilancia policial. Nociones generales [arriba] 

Los procedimientos de vigilancia y seguimiento de personas, son algunas de las frecuentes medidas policiales de investigación aplicables especialmente en materia de tráfico y comercialización de estupefacientes; y que también pueden emplearse en la investigación por parte de la justicia ordinaria (nacional o provincial) para hechos graves como asociaciones ilícitas, privaciones de libertad, corrupción de menores, promoción y facilitación de la prostitución, encubrimientos agravados por ánimo de lucro (compra, desarmado, venta de autopartes), homicidios agravados; etc., para los casos que sea necesario acudir a este tipo de actos investigativos. Son actividades que se complementan con el uso de mecanismos técnicos digitales de filmación, fotografía, seguimiento satelital (G.P.S.), Video filmación con Drones, observación a distancia con binoculares, empleo de micrófonos que captan sonidos desde lugares lejanos u otros.

1.– Limitación del Tema: En esta oportunidad, se tratarán aquellas medidas de investigación que no invadan el domicilio de las personas ni su ámbito de intimidad, pero necesariamente se evaluará esta última situación problemática porque las impugnaciones planteadas a los procedimientos policiales que se registran en la jurisprudencia y que han tenido mayor consideración por los jueces, ha sido la violación de derechos con jerarquía constitucional con motivo del exceso en la aplicación de los métodos empleados.

2.– Casos en que se requiere autorización judicial

Para el tratamiento de la cuestión, será de especial interés establecer lo siguiente:

– Si las actividades en estudio tienen valor procesal para que puedan ser admitidas como medios legítimos que sustenten posteriores órdenes judiciales con el fin de lograr elementos de prueba (allanamientos y registros domiciliarios, secuestros de cosas o elementos del delito, intervenciones telefónicas, requisas, etc.).

– Determinar si el seguimiento y observación de personas es una medida de investigación que requiera autorización judicial bajo sanción de nulidad.

– En su caso, si puede o no ser empleada por la policía actuando por iniciativa propia y sin orden judicial o al menos, si se requiere comunicación al magistrado competente.

Supongamos que los investigadores policiales vienen trabajando intensamente para esclarecer uno o más homicidios agravados u otros hechos que afectaron seriamente bienes jurídicos valiosos. La utilización de tecnología aplicada al conocimiento de traslados, movimientos, reuniones y acciones de personas (desde el exterior), puede ser fundamental para posteriores medios probatorios de gran utilidad, idóneos para lograr prontitud en el trámite y resolución de un proceso.

De manera que previo a seguir con el tratamiento sobre la validez de las medidas, se considera necesario analizar el derecho constitucional de la privacidad, lo que permitirá conocer si el seguimiento de personas avanza o no, indebidamente sobre esta garantía fundamental.

“El art. 19 de la Constitución y el art. 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos aseguran el derecho a la privacidad. Numerosos fallos judiciales lo consideran un valor que debe protegerse, hasta punto tal que la Corte Suprema, en ´Ponchete de Balbín´, lo juzgó en ciertas circunstancias superior al propio derecho a la información”.

“Esta valoración goza de amplio consenso: Cada individuo aprecia estar solo, o con quienes elija, o preservado de miradas indiscretas, en diversas situaciones o actividades que la cultura en la que vivimos prefiere sustraer en mayor o menor medida a la observación de los demás o aun al mero conocimiento público. También hay datos o informaciones acerca de las personas que la mayoría desea mantener en reserva. Todos estos datos, situaciones y actividades reciben el nombre genérico de vida privada. Claro está que esta denominación es vaga, porque dentro de ella hay elementos que juzgamos más privados que otros y porque se admiten también excepciones fundadas en un interés colectivo”.

“Así, nuestras comunicaciones se consideran privadas, en cuanto constituyen manifestaciones de nuestro pensamiento sólo dirigidas a persona determinada, pero una orden judicial puede inmiscuirse en ellas cuando se trata de investigar un delito. Otro tanto puede decirse de nuestro domicilio, el ´castillo´ privado por excelencia, que se acepta sujeto a allanamiento en ciertas condiciones. Muchos de nuestros datos privados están a disposición de las autoridades estatales, al menos en ciertas condiciones, y hasta nuestras cuentas bancarias –tema privadísimo, en especial para quienes temen el control tributario se hallan sometidas al escrutinio fiscal según la Ley N° 25.246 (Adla, LX–C, 2805)”[22].

La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece el derecho a la protección a la honra, la reputación personal y la vida privada y familiar y el art. V dice: Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y a su vida privada y familiar, mientras que el art. IX dice que toda persona tiene el derecho a la inviolabilidad de su domicilio.

La Declaración Universal de Derechos Humanos de la ONU dice en el Art. 12: Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques a su honra o su reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra tales injerencias o ataques.

El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece en su art. 17.1. que Nadie será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y reputación. 2.– Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

La Convención Americana sobre Derechos Humanos – Pacto de San José de Costa Rica, establece: Art. 11 Protección de la honra y de la dignidad. 1. Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. 2. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. 3. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques.

Por último, la Convención sobre los Derechos del Niño, establece en su art. 16.1. que: Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a su reputación. 2. El niño tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o ataques.

Sin embargo, el avance de la tecnología en cuanto a los medios de comunicación: telefónicos, satelitales vía Internet (correo electrónico), posibilidad de enviar mensajes de textos por teléfonos móviles o celulares (WhatsApp, Messenger, chat por msm, etc.); el aumento del uso de imágenes satelitales de domicilios tomadas desde el aire, a los que se tiene acceso fácilmente (google maps por ejemplo), las observaciones mediante cámaras de seguridad, etc., han puesto en vilo el derecho a la intimidad.

“Ahora cada vez que entregamos nuestros datos –y nos vemos obligados a hacerlo con frecuencia creciente para cualquier trámite, estatal o privado– es prácticamente imposible detectar por qué vía esos datos van a parar a bases que se venden hasta por correo electrónico y quedan así a disposición de quien anónimamente quiera adquirirlos. Es pues, cada vez más difícil mantener esa privacidad que tanto queremos defender (…) No solo hay un inevitable intercambio informático de los datos que alguna vez hayamos suministrado voluntariamente: para revelar lo que queremos mantener oculto también existen los grabadores minúsculos, los micrófonos direccionales y las imágenes satelitales. En la práctica, casi cualquiera puede enterarse de casi cualquier información acerca de casi cualquier persona con solo poner algún empeño e invertir en ello una reducida cantidad de dinero”[23].

El crecimiento del uso de las redes sociales donde los usuarios publican voluntariamente datos relacionados con su vida de familia, amistades, relaciones laborales, personas conocidas, actividades personales, relaciones afectivas, etc., ha significado que las personas exponen públicamente distintos aspectos de sus vidas que en numerosas oportunidades comprenden situaciones de su intimidad. La información contenida en los muros o páginas públicas de información de las personas que utilizan redes sociales, puede ser empleada legítimamente para la obtención de medios de pruebas, indicios o evidencias para orientar las investigaciones criminales, sin embargo en los sitios privados de las personas en cada red social, se pueden encontrar datos de su intimidad que requieren una orden judicial para obtenerlas, como es el caso del contenido de comunicaciones por Messenger, pero ejemplo.

En atención a lo expuesto y la problemática del avance sobre el derecho a la privacidad por el empleo de la tecnología informática, satelital y digital, entre otras, se destaca que “hay actividades que legítimamente forman parte de la vida íntima y en las que se advierte un celo en ser mantenidas en el ámbito de la reserva individual. Entre estas últimas, hay que distinguir las lícitas de las ilícitas, porque el art. 19 de la CN sólo protege a los ciudadanos por las primeras, es decir de aquellas "acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero", que “están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados". En definitiva, es muy distinto que alguien sea monitoreado en su actividad "sensible" que no es contraria a la ley –p. ej. el seguimiento a una persona para ver si va al psiquiatra–; a que una persona esté siendo observada cuando despliega una actividad delictiva –p. ej. vende droga–. Por eso se ha dicho que

"cuando alguien se conduce a través de la ciudad, va al cine o al teatro, o a cenar en un restaurant no espera que alguien no se enterará que estuvo allí. Pero ello no conduce necesariamente a que haya consentido a una persona, y mucho menos al Estado, observar y filmar todos sus movimientos completos –incluyendo, quizás, visita a templos, médicos, organizaciones políticas y compilando una contabilidad íntima de su vida diaria"[24].

Teniendo en cuenta lo expuesto, según se ha venido indicando, la regla general es que las medidas de investigación policial, pueden ser llevadas a cabo sin orden judicial o comunicación previa, salvo cuando se haya establecido expresamente lo contrario y según su duración, previsibilidad y permanencia temporal,[25] porque se trata de medidas que tienen relación directa de las actividades preventivas de la seguridad pública, que son las más importantes de las fuerzas de seguridad, aunque como lo hemos expuesto, también se cumplen cuando ya se encuentra en curso un proceso penal en cuyo caso deben ser cumplidas con conocimiento del titular de la acción penal (M.P.F.).

Pero no puede ser dejado de lado que este tipo de medidas pueden resultar ineficaces cuando avancen sobre el domicilio, las comunicaciones privadas, correspondencia, o la intimidad de las personas o cuando se extiendan en un tiempo más que razonable.

“La vigilancia de personas puede recaer sobre sus movimientos, hábitos, relaciones, rutinas, horarios, etc. Muchas veces involucra el derecho a la intimidad, pero no cualquier roce sobre éste es susceptible de proscribir medidas de investigación sin orden judicial. Es que la intervención jurisdiccional sólo se exige cuando la práctica avance sobre una legítima expectativa de privacidad de la persona, esto es, cuando sorprende su cuidado, su previsión normal y habitual; o si avanza sobre las actividades que legítimamente se quieren sustraer del conocimiento de los demás. De allí que para determinar cuándo hace falta una autorización judicial, es necesario diferenciar los distintos tipos de seguimientos que pueden presentarse y su impacto en la intimidad personal”[26].

3.– Clases de seguimientos y vigilancias

3.1. – Observación visual y con audio en espacios públicos o de acceso al público

Esta medida se lleva a cabo cuando la persona observada se encuentra en lugares públicos o de acceso al público, en lugares abiertos o frente a una ventana de un domicilio particular que permita ser visto involuntariamente por cualquier persona (en caso de filmación). Para estos supuestos no se requiere orden judicial previa. También serán válidas las tomas fotográficas, filmaciones y labrado de croquis ilustrativos en tanto y en cuanto sean empleadas con fines reservados de la investigación.

La casación nacional ha sostenido que

"las diligencias llevadas a cabo por el personal policial consistentes en observar la finca que habitaba el imputado y en la confección de un croquis demostrativo, sin haber procedido a la realización de cualquier otro acto que afectase alguna garantía constitucional del encartado, resultan ajustadas a derecho porque no exceden las tareas de inteligencia autorizadas por el art. 183 del Cód. Procesal Penal de la Nación"[27].

La Corte Suprema de Estados Unidos tiene dicho que el tránsito personal por vías públicas no goza de expectativa de privacidad en sus movimientos[28].

Relativo a las filmaciones, “la jurisprudencia española ha confirmado en varios fallos la validez de estas técnicas”[29].

La doctrina ha considerado válidas aquellas tareas de grabación en audio, de conversaciones personales que los vigilados han tenido en la vía pública o en lugares de acceso público, cuando las mismas fueron documentadas simulando la calidad policial o no, según los casos y se trataba de conversaciones que podían ser escuchadas por personas indeterminadas. Sobre el particular se ha sostenido que:

"La prueba recolectada por el policía que concurrió al lugar donde los imputados se encontraban habitualmente, haciéndose pasar por un pariente de la víctima, pero sin revelar su condición de agente policial, no fue ilegalmente obtenida, pues, además de que sus dichos fueron corroborados por los registros fílmicos y fotográficos, su actividad fue judicialmente supervisada y su comparecencia al juicio oral, en el que brindó un extenso testimonio acerca de su accionar en pos del esclarecimiento del hecho, permitió a las partes un control directo de su testimonio"[30].

Para todos estos casos, no se requiere autorización judicial, pero sí será necesario el aviso al titular de la acción penal y representante del ministerio público fiscal y al juez de instrucción en su caso, a fin que tengan conocimiento de las actividades policiales para una efectiva supervisión y control, toda vez que las disposiciones procesales vigentes, si bien autorizan a la policía en función judicial a investigar por iniciativa propia los delitos de acción pública, los Códigos procesales en general imponen el deber de comunicar inmediatamente al juez competente y al fiscal la iniciación de las actuaciones de prevención (ver art. 186 del C.P.P.N., y art. 333 C.P.P. Mza., Ley N° 6730).

Distinta es la situación del policía que, en las condiciones señaladas, cuando simula ser otra persona, ingresa en morada ajena, en cuyo caso se requiere orden judicial.

3.2. – Observación en el exterior de domicilios y lugares privados

No es necesaria una orden judicial para la simple observación visual de un sitio privado desde un lugar al que se tiene acceso legalmente sin vencer los obstáculos colocados en resguardo de la privacidad

“(v. gr. Ver u observar desde la vía pública lo que se hace en la parte visible de una casa –p. ej. en el balcón–; observar desde el techo de una casa a la que se permitió el ingreso lo que hace el vecino en el patio), porque en este caso la presencia en el lugar no está prohibida por el orden jurídico y no se sorprende la legítima expectativa de privacidad del morador (el marido que golpea a la mujer con la ventana abierta y sin cortinas, no puede pretender evitar ser visto)”[31].

Como lo sostiene Maximiliano Hairabedián,

“Si para observar domicilios se emplea un elemento ampliatorio de los sentidos (v. gr. prismáticos), se podrá prescindir de la orden sólo cuando la imagen captada con el apoyo tecnológico sea también accesible a simple vista, y se lo emplee para mayor comodidad o mejor percepción de detalles (p. ej., el policía que, para evitar llamar la atención, observa con mira de visión nocturna a quien vende droga desde la ventana de su casa). Pero no se la podrá evitar (la autorización) cuando su uso sea la condición para sortear las defensas de la privacidad del afectado o cuando hubiere sido imposible sin la ayuda tecnológica acceder al sitio, porque esto sorprende la expectativa legítima de privacidad (v. gr. mirar con un potente telescopio lo que hace una persona en una casa ubicada a varios kilómetros dentro de un campo)”[32].

Para terminar este capítulo, podemos concluir que las circunstancias, modos, posibles derechos afectados y caracteres de cada caso, según los lugares donde se encuentre la persona sobre la que se llevan a cabo tareas de seguimiento, observación y vigilancia, permitirá indicar si es necesaria la autorización judicial o si pueden cumplirse por parte de la policía, sin contar con la misma. Lo cierto es que, cuando se llevan a cabo procedimientos policiales con las modalidades detalladas, se deben cumplir tareas que generalmente requieren mucho tiempo, esfuerzo, recursos humanos y logísticos; por lo que se propicia que se mantenga informado al Fiscal o Juez para el caso del C.P.P.N., o al Fiscal en el caso del CPP de Mza., o C.P.P.F., quienes efectuarán los controles de legalidad acerca de su implementación y validez. Sabemos que las órdenes de autorización de allanamientos y registros de domicilios se dictan sin mayores demoras, por lo menos así es actualmente, al igual que los decretos fundados o autos (según la ley procesal lo exija), de intervención de comunicaciones telefónicas o de pedidos de informes. De manera que, para la legitimidad y validez de las acciones investigativas, corresponde que se informe al Fiscal, para su conocimiento y para que dicte la autorización respectiva o se solicite la orden al Juez competente, si corresponde, o las evalúe inmediatamente al momento de ser informadas. Sin embargo y como se ha sostenido antes,

“No se condice con la letra ni con la finalidad de las normas procesales (…) pretender que todas las tareas de inteligencia sean puestas en conocimiento de la autoridad judicial con antelación a su realización, máxime cuando la misma ley habilita la posibilidad de que sean ejercidas por propia iniciativa”[33],

por ello es que el criterio que se propone es el de avisar al fiscal o juez competente, pero si la urgencia o características del caso no lo permiten, ello no acarrea la nulidad si el aviso es posterior, dentro de un espacio de tiempo razonable.

L. Empleo de videocámaras y grabaciones de imágenes en lugares públicos [arriba] 

En los puntos anteriores ya se hizo referencia al uso de cámaras filmadoras y su plena legitimidad sin que se requiera orden judicial cuando las imágenes captadas de personas están en lugares públicos o de acceso público. El tema es importante debido a la creciente instalación de las mismas en distintas ciudades del país, por razones de seguridad, para prevenir y facilitar la investigación de delitos. En tal sentido, valga destacar que en la Provincia de Mendoza fue sancionada la Ley N° 7924 que legisla sobre la utilización y uso de videocámaras, grabaciones e imágenes en lugares públicos y cerrados, entre otros temas. Algunos de sus artículos tienen relación directa con la cuestión traída a estudio en este trabajo. Así, en resguardo del derecho a la intimidad y del honor e imagen, para garantizar el mismo se estableció que

“Sin perjuicio de las disposiciones específicas contenidas en la presente Ley, el tratamiento automatizado de las imágenes se regirá por lo dispuesto en la Ley N° 25.326 de Datos Personales”, y más adelante se indica en su art. 4 que “…las imágenes y sonidos obtenidos tienen carácter absolutamente confidencial y que las mismas sólo podrán ser requeridas por Magistrados o Fiscales, que se encuentren avocados a la investigación y/o al juzgamiento de causas penales o contravencionales”.

Además, la finalidad del empleo de estos dispositivos es la seguridad pública, prevención y en su caso, facilita las pruebas para los procesos legales pertinentes, al mismo tiempo que son herramientas útiles para la investigación de delitos. Por ello se ha impuesto que

“Cuando las grabaciones capten hechos que pudieran ser constitutivos de ilícitos penales, se pondrán a disposición de la autoridad judicial en el plazo máximo de veinticuatro (24) horas desde su captación”, en tanto que el art. 6 expresamente reconoce dichos fines al indicar que “Las videocámaras solo podrán emplearse para el mantenimiento y preservación de la seguridad ciudadana y demás fines previstos en esta ley”.

Son expresas disposiciones que impiden atentar contra el art. 19 de la C.N., las del art. 6 de la ley, que más adelante sostiene que no se podrán utilizar videocámaras para tomar imágenes: a) Del interior de propiedades privadas, salvo por autorización judicial expresa. b) Cuando se afecte de forma directa y grave la intimidad de las personas, no obstante estar situada en espacios públicos.

También se impone la obligación de señalar la existencia de las cámaras, al decir que debe informarse mediante un cartel indicativo de manera clara, sin especificar su emplazamiento, excepto orden y/o autorización judicial en contrario debidamente fundada. Esta obligación se considera prudente y ajustada a derecho, toda vez que hace saber a los ciudadanos o publicita la existencia de las mismas para que las personas tengan pleno conocimiento de su existencia y que son filmadas.

Por último, se destaca el art. 12 de la norma en comentario que dice:

“Los responsables de la operación de videocámaras y otros equipos, deberán adoptar las medidas necesarias que garanticen la seguridad y confidencialidad de las imágenes, sonidos y datos por ellas obtenidos, evitando su alteración, pérdida, tratamiento o acceso no autorizado. Cualquier persona que, en razón del ejercicio de sus funciones o de un modo accidental tenga acceso a las imágenes, sonidos y datos que regula la presente ley, deberá observar absoluta reserva y confidencialidad”.

Esta ley de la Provincia de Mendoza deja claro que no se necesita orden judicial previa para la observación de personas determinadas o indeterminadas en lugares públicos y de acceso al público, al mismo tiempo que establece distintos recaudos relacionados con el funcionamiento, manejo y tratamiento que los responsables de las videocámaras deben cumplir, los que confieren seriedad y confiabilidad al sistema, al punto tal que podrán ser solicitados por la autoridad judicial como elementos de importancia en la investigación de hechos delictivos. Deja en claro además para qué casos se requerirá orden judicial.

La legislación que ha sancionado la Provincia de Mendoza en la materia, es de plena aplicación, a criterio del suscripto, para los casos de seguimiento, vigilancia y observación de personas, en cuanto a la autorización para el empleo de los elementos receptores de imágenes en lugares públicos o de acceso al público. La Ley N° 7924 de la Provincia de Mendoza viene a facilitar con claridad la temática en estudio y despeja las críticas de inconstitucionalidad en procesos penales referentes a imágenes registradas. Gran claridad aporta el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Supremo Español, Sala II sentencia 1733 de fecha 14/02/2002, que en su parte pertinente dice:

“…que las tareas de investigación de todo hecho delictivo están encaminadas a practicar las diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial. En el desarrollo de estas funciones se pueden realizar labores de vigilancia u observación de lugares o personas que pudieran estar relacionadas con el hecho que es objeto de la investigación. Estas labores de vigilancia se pueden desarrollar en la vía pública concentrándose en tareas de seguimiento o visualización de comportamiento y conductas de las personas consideradas como sospechosas. Para llevar a cabo estas funciones se puede utilizar toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado (…) ante la autoridad judicial. No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio. Los derechos establecidos por la ley (…) reguladora de la Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, no pueden considerarse absolutamente ilimitados. Imperativos de interés público pueden hacer que por ley se autoricen expresamente determinadas entradas en el ámbito de la intimidad que podrán ser reputadas legítimas. Según el art. 8 de la Ley Orgánica, antes mencionada, no se reputarán intromisiones ilegítimas las actuaciones autorizadas o acordadas por la autoridad competente de acuerdo con la ley. El art. 282 LECrim autoriza a la policía a practicar las diligencias necesarias para comprobar los delitos y descubrir a los delincuentes. No existe obstáculo para que las labores de investigación se extiendan a la captación de la imagen de las personas sospechosas de manera velada, y subrepticia en los momentos en que se supone fundadamente que está cometiendo un hecho delictivo. Del mismo modo que nada se opone a que los funcionarios de Policía hagan labores de seguimiento y observación de personas sospechosas, sin tomar ninguna otra medida restrictiva de derechos, mediante la percepción visual y directa de las acciones que realiza en la vía pública o en cualquier otro espacio abierto. No existe inconveniente para que pueda transferir esas percepciones a un instrumento mecánico de grabación de imágenes que complemente y tome constancia de lo que sucede ante la presencia de los agentes de la autoridad. La captación de imágenes se encuentra autorizada por la ley en el curso de una investigación criminal siempre que se limiten a la grabación de lo que ocurre en espacios públicos fuera del recinto inviolable del domicilio donde tiene lugar el ejercicio de la intimidad. Por ello cuando el emplazamiento de aparatos de filmación o de escucha invada el espacio restringido reservado para la intimidad de las personas, solo puede ser acordado en virtud de mandamiento judicial que constituye un instrumento habilitante para la intromisión de un derecho fundamental”. Luego enseña la resolución española que “El material fotográfico y videográfico obtenido en las condiciones anteriormente mencionadas y sin intromisión indebida en la intimidad familiar, tiene un innegable valor probatorio siempre que sea reproducido en las sesiones del juicio oral”[34] (el resaltado es del suscripto).

Comentando brevemente la valiosa sentencia del Tribunal Supremo de España, se destacan los siguientes aspectos:

A.–Finalidad de las tareas de investigación: “practicar diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial”.

B.– Admite como una de estas tareas a las de vigilancia y observación.

C.– Limita el lugar de las personas observadas: que se encuentren en la vía pública y lugares públicos abiertos.

D.– Autoriza el empleo de toda clase de medios que permitan constatar la realidad sospechada y que sean aptos para perfilar o construir un material probatorio que después pueda ser utilizado para concretar una denuncia ante la autoridad judicial. No están descartados los sistemas mecánicos de grabación de imágenes y su utilización debe realizarse dentro de los márgenes marcados por el respeto a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio.

E.– Enseña que los derechos al honor, intimidad personal y familiar y la propia imagen deber respetarse, pero no pueden considerarse absolutamente ilimitados. Ello es concordante con el art. número 18 de la Constitución española, que establece:

“1. Se garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. 2. El domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. 3. Se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial. 4. La ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos”.

En función del análisis conceptual, doctrinario, legal y jurisprudencial nacional y comparado del asunto traído a estudio, se puede sostener que la aplicación oportuna y ajustada a derecho de procedimientos de investigación policial, llevados a cabo con legalidad y rapidez, permitirá mejorar la eficacia procesal en cuanto a obtener otros elementos probatorios que pueden ser pertinentes en favor del avance de causas complejas, cuya pesquisa puede estar demorada por distintas razones, para lo que es necesario que los operadores de seguridad pública y judiciales, tengan una adecuada y completa capacitación.

M. Intervención Judicial en las tareas Policiales – Organización Legal [arriba] 

La celeridad de toda investigación criminal y su efectividad requieren de labores policiales iniciales que sean respetuosas de garantías y derechos fundamentales de las personas, pero que a su vez impliquen un trabajo sostenido, rápido y eficiente de los investigadores en vistas del pronto esclarecimiento del caso. En esa línea, en el Sur de la Provincia de Mendoza, en los Departamentos de San Rafael, General Alvear y Malargüe, la Policía de Mendoza lleva a cabo estas tareas bajo las órdenes del M.P.F., cuando toma conocimiento de un delito y es informado del caso, con motivo de la aplicación de la Ley N° 6.730 a partir del día 1 de agosto del año 2017 mediante Ley N° 8937 en el ámbito territorial de los Departamentos mencionados.

Procuración General de la S.C.J.M. dispuso el desempeño de Ayudantes Fiscales en distintas comisarías, sin ser asistidos por personal administrativo del M.P.F., lo que implicó una diferencia importante respecto de la situación de las Oficinas Fiscales que se desempeñan en la zona del Gran Mendoza, que cuentan con esta estructura en recursos humanos. En el Sur de Mendoza los Ayudantes Fiscales cumplen funciones en Comisarías u otras dependencias policiales, trabajando con gran esfuerzo y con el apoyo que en gran parte brinda el personal policial de comisaría que sea autorizado en ciertos casos para ello, porque los efectivos en su gran mayoría son destinados al cumplimiento de tareas propias de la fuerza y salvo casos específicos, han dejado de cumplir las funciones de sumariantes como lo hacían durante la vigencia de la Ley N° 1908 (C.P.P. que regía el sistema mixto).

Los Ayudantes Fiscales trabajan bajo las directivas del Fiscal competente. Por resoluciones de Procuración General de la S.C.J.M., se crearon distintas Unidades Fiscales especializadas, criterio que ha favorecido a los procesos penales, lo que se puede verificar mediante el respectivo análisis de los datos estadísticos de información pública. La distribución de actuaciones en Unidades Fiscales según su especialización del M.P.F. mejoró notablemente la celeridad porque los Fiscales especializados y sus respectivos equipos de trabajo han profundizado el estudio de cada una de los delitos en que intervienen, lo que tiene directa repercusión en la velocidad procesal. Esto implica que las directivas que les dictan a los Ayudantes Fiscales y funcionarios Policiales intervinientes durante la I.P.P., son específicas de la materia según los casos, lo que favorece su eficacia.

N. Conclusiones [arriba] 

1.– El trabajo policial en toda investigación delictiva tiene importancia trascendental para el destino del proceso, puesto que, por lo general, la policía es la autoridad que normalmente toma conocimiento del hecho en primer lugar.

2.– Las tareas de investigación policial tienen como fin “practicar diligencias necesarias para comprobar y descubrir a los delincuentes y recoger todos los efectos, instrumentos y pruebas del delito, poniéndolos a disposición de la autoridad judicial”.

3.–Las tareas de inteligencia constituyen una metodología normal en la detección de delitos, que se trata de una actividad absolutamente esencial para las fuerzas policiales y que tienen como fin, entre otras, la obtención de información para adoptar medidas de control para el mantenimiento del orden público, la seguridad ciudadana, prevención de la delincuencia, interrupción de infracciones en curso, etcétera.

Entre las tareas de inteligencia policial se han mencionado especialmente la labor en el territorio que llevan a cabo los especialistas, recabando información o datos que debidamente entrelazados, puedan tener utilidad para la prevención o investigación delictiva, como por ejemplo, la elaboración de mapas del delito, determinación de zonas conflictivas y de sus principales protagonistas, la comparación de índices de reiteración delictiva y de patrones de conductas para establecer vinculaciones entre los posibles autores.

4.– Las tareas de investigación e inteligencia policial pueden ser fuente de pruebas, pero no son en sí mismas, elementos probatorios. Se trata de actividades privativas de las fuerzas de seguridad pública en su gran parte (tareas de inteligencia), o con conocimiento o bajo la dirección del M.P.F. para los casos de las tareas de investigación.

5.– Los actos jurisdiccionales que permitan la incorporación de elementos probatorios útiles en todo proceso penal pueden ser autorizados a partir de información de personas cuyos datos de identidad pueden mantenerse anónimos, si además se ponderan y verifican otros indicios que complementen la información brindada por quien esté en peligro en caso de darse a conocer.

6.– "…las diligencias llevadas a cabo por el personal policial consistentes en observar una finca en su exterior y en la confección de un croquis demostrativo, sin haber procedido a la realización de cualquier otro acto que afectase alguna garantía constitucional del encartado, resultan ajustadas a derecho porque no exceden las tareas de inteligencia autorizadas por el art. 183 del Cód. Procesal Penal de la Nación".

7.– La Corte Suprema de Estados Unidos tiene dicho que el tránsito personal por vías públicas no goza de expectativa de privacidad en sus movimientos.

8.– Las tareas de investigación policial logran mayor legitimidad cuando son supervisadas por el MPF o el órgano jurisdiccional competente en los sistemas mixtos.

9.– En cuanto a las videocámaras de seguridad pública, no se podrán utilizar para tomar imágenes: a) Del interior de propiedades privadas, salvo por autorización judicial expresa. b) Cuando se afecte de forma directa y grave la intimidad de las personas, no obstante estar situada en espacios públicos.

Notas [arriba] 

[1] Ver el contenido del art. 336 del C.P.P. de Mza. Ley N° 6730
[2] Ver el art. 219 del C.P.P. de Mza.
[3] Ver art. nº 15 de la Ley N° 6.722 Orgánica de Policías de Mendoza.
[4] Art. 287 del C.P.P. Mza, Ley N° 6730.
[5] Jaime, Marcelo J. “Actos de Prueba Invasivos de la Intimidad y Garantías Constitucionales…”.
[6] Hairabedián, Maximiliano y Gorgas, María de los Milagros: “Cuestiones prácticas sobre la investigación penal”.
[7] CNCP Sala III, “Maidana, Carlos D. y Otros”.
[8] Vega, Dante, Investigación Penal Preparatoria, Ed. Mediterránea, Córdoba, pág. 188.
[9] Corvalán, Víctor R.: “El informante anónimo…”.
[10] Cafferata Nores, José‚ I., "Cuestiones actuales sobre el proceso penal”.
[11] S.T.J. de Cdba., en fallo  n° 45 de fecha 08/06/2000 – “Sánchez, Manuel Ricardo p/ Robo Calificado – Recurso de Casación y (Cafferata Nores, José. I. "La Prueba en el Proceso Penal –Medios extraordinarios de investigación–" 3ª. edición actualizada y ampliada, págs. 221 y ss. ed. Depalma, Bs. As. agosto de 1998).
[12] Coussirat, Jorge – Guajardo, Laura – Peñaloza, Fernando – Quiroga, Paula. Manual de Derecho Procesal Penal, Ed. Jurídicas Cuyo, 2008 (Mendoza).
[13] Vélez Mariconde, Alfredo.
[14] Decreto n° 2052/98 de la provincia de Buenos Aires, art. nº 1.
[15] José I. Cafferata Nores "Cuestiones actuales sobre el proceso penal".
[16] Rudi, Daniel Mario: “Protección de Testigos y Proceso Penal”.
[17] Cámara Federal de San Martín, Sala II, 17–4–1997 causa “Paolini”; y mismo Tribunal en fecha 06/09/2001 en autos “Coronel” 2004 reg. 1930.
[18] Corvalán, Víctor R.: ídem pág.3.
[19] Villagómez, Marco, “El Nuevo Proceso Penal Italiano”.
[20] Hendler, Edmundo S. – Sistemas Procesales Penales Comparados.
[21] Ábalos, Raúl Washington: Código Procesal Penal de la Nación – Comentado, Anotado, Concordado.
[22] Guibourg, Ricardo A.: “Privacidad”. Publicado en La Ley.
[23] Guibourg, Ricardo A., ob. Cit. pág. 1.
[24]  "State vs. Jackson", NISSENBAUM, Helen, "Protecting Privacy in an Information Age: The Problem of Privacy in Public", y comentario al fallo "U.S. vs. García" citado infra, Harvard Law Review, cit.  por Hairabedián, M. en ídem.
[25] Hairabedián, Maximiliano: ¿Hace falta orden judicial para seguir personas en la investigación penal?
[26] Hairabedián, Maximiliano, ob. cit. pág.1.
[27]  CNCP Sala IV, 12/5/06, "Barrios".
[28] U.S. vs. Knotts, 460 U.S. 276, 281–1983.
[29] T.S., Sala II, Sent. N° 1733 del 14/2/02, Fallos citados por Hairabedián en ob cit.       
[30] CNCP., Sala IV, 7/9/06, "Meza”.
[31] La expectativa de privacidad no se extiende a la observación visual desde lugares públicos de un automotor que arriba a una propiedad y que después parte haciendo su recorrido por vías públicas (U.S. vs. Knotts, 460 U.S. 276, 281 –1983–). En esta línea, la jurisprudencia española ha sostenido que "la filmación de ventanas de edificios desde los que sus moradores desarrollaban actividades delictivas, se ha estimado válida... (porque) en principio la autorización judicial siempre será necesaria cuando sea imprescindible vencer un obstáculo que haya sido predispuesto para salvaguardar la intimidad, no siendo en cambio preciso el 'Placet' judicial para ver lo que el titular de la vivienda no quiere ocultar a los demás" (T.S., Sala II, Sent. N° 1733 del 14/2/02, Pensamiento Penal y Criminológico N° 7, Mediterránea, Cba., 2003).
[32] Hairabedián, Maximiliano: ¿Hace falta orden judicial para seguir personas en la investigación penal? Publicado en sup. Penal 2010 (febrero), 27–La Ley 2010–A, 516 Buenos Aires y en laleyonline.com.ar sección doctrina.
[33] C.N.C.P. Sala IV, en autos Barrios, Oscar E., del 12/5/2006 en La Ley Online – cita online: AR/JUR/5954/2006.
[34] Tribunal Supremo Español, Sala II sentencia 1733 de fecha 14/02/2002, citada por Hairabedián, Maximiliano en “Jurisprudencia Penal Comparada”.