Transacción y Mediación en los Procesos Colectivos

 

Requisitos, alcances de la cosa juzgada e impugnación de acuerdos homologados en acciones de clase

 

Por Leandro J. Giannini*

 

“El proceso por el que se arriba a un acuerdo … es una caja negra, estructuralmente impermeable a un análisis ilustrado desde el exterior” (Geoffrey C. Hazard Jr.)[1]

 

 

1. Introducción [arriba] 

 

El estudio de los procesos colectivos ha arribado en nuestro país a un grado de madurez que se distingue claramente respecto del estado de avance parcial que, en paralelo, evidencian las concreciones legislativas en la materia.

 

En efecto, desde hace décadas, y especialmente a partir de la feliz introducción de la categoría de los “derechos de incidencia colectiva” con la reforma constitucional de 1994[2], la doctrina ha desarrollado progresivamente un corpus calificado de contenidos fundamentales para el estudio adecuado de la problemática de estos mecanismos de enjuiciamiento grupal. Sin embargo, la legislación sigue manteniendo una tendencia fragmentaria en la materia, que se exhibe especialmente:

 

I) al avanzar, sin vocación de sistema, sobre la reglamentación de algunos de sus aspectos controvertidos (típicamente: la enunciación de los sujetos legitimados para accionar colectivamente o la previsión de algunas variantes de regulación de los alcances subjetivos de la cosa juzgada), descuidando otros temas relevantes (vg., la representatividad adecuada, la litispendencia, la interacción de las acciones colectivas e individuales, etc.); II) al continuar sancionando normas relativas al trámite de este tipo de conflictos en cuerpos normativos aislados por materia (vg., leyes de Defensa del Consumidor o del Medio Ambiente; leyes de Amparo, etc.), desconociendo la regla de buena técnica legislativa que impone simplificar, en la medida de las posibilidades, los instrumentos de tutela, cuando no existen razones de peso que justifiquen un trato dispar entre controversias que comparten cualidades análogas, como en gran medida ocurre con los procesos colectivos.

 

Es hora entonces de avanzar hacia la concreción de cuerpos sistemáticos destinados a la reglamentación de la totalidad de los problemas relevantes que presentan de los procesos colectivos en cualquiera de sus manifestaciones (defensa de derechos civiles, económicos, sociales y culturales; del medio ambiente; del consumidor; etc.).

 

Ahora bien, hasta que dicha aspiración tenga recepción en nuestro medio, corresponde seguir avanzando en el estudio de los diversos aspectos que componen la rica temática de las controversias de grupo. Una de dichas facetas es precisamente la que motiva estas líneas, esto es, la problemática de las transacciones en los procesos colectivos, a la que nos abocaremos a continuación.

 

 

2. Particularidades de la transación en los procesos colectivos [arriba] 

 

La necesidad de discutir este modo “anormal” de terminación del proceso (y de extinción de los derechos y obligaciones debatidos en el mismo), se deriva de ciertas peculiaridades de los litigios colectivos, que se transfieren a la transacción y que le imponen algunas modalidades específicas para acordarles plena eficacia.

 

La principal nota distintiva de los litigios de grupo, que tiene directa repercusión en el tema al que dedicamos estas líneas, es la “representación” atípica que asume el legitimado colectivo, quien se encuentra autorizado legalmente a gestionar los derechos y defensas de personas que no le dieron poder alguno para hacerlo.

 

Debe, de todos modos, formularse una advertencia liminar en este punto. No corresponde caer en la tentación de considerar que, la sola circunstancia de que un proceso adopte esta forma y le asigne protagonismo fundamental a un sujeto que actúa muchas veces ante el desconocimiento absoluto por parte del afectado, impida a aquél arribar a un acuerdo transaccional oponible a todo el grupo[3].

 

Así como el proceso colectivo puede concluir con una sentencia de efectos extensivos a la totalidad de los afectados (con las excepciones que cada ordenamiento impone a dicho impacto pluri-subjetivo), del mismo modo la transacción (que homologada posee los mismos efectos que una sentencia de mérito, al transformar a las cláusulas del acuerdo en la norma jurídica particular que regirá la conducta de las partes) puede lograr válidamente tal virtualidad expansiva.

 

Las potestades “extraordinarias” de representación que se le confieren al legitimado colectivo, por ende, no son un óbice para la celebración de acuerdos en esta clase de litigios. Lo que ocurre es que, al igual que en la totalidad del desarrollo del proceso, debe controlarse que el ejercicio de dicha representatividad sea adecuado, es decir, que sea vigoroso, probo, propio de quien tiene condiciones personales, profesionales, financieras, etc., suficientes para garantizar una apropiada defensa de dichos intereses[4]. Incluso puede sostenerse que la inspección de dicha adecuación en el desempeño del litigante grupal, se hace más estricta ante una propuesta de acuerdo, por tratarse de un acto de disposición procesal de virtualidad concentrada e inmediata.

 

He aquí la nota central que distingue a las transacciones en los procesos colectivos como fenómeno particularizado: la cualidad especial o atípica que reviste la legitimación grupal hace que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos tradicionales (de Ticio, Cayo y Sempronio), no sólo tenga que analizarse en cada caso la presencia de cuestiones que afecten el orden público (arts. 308, CPCN; 833, 842 a 849 y ccs., Cód. Civ.), sino que, además, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos específicos destinados a verificar que el acuerdo sea justo para el grupo[5], por haber sido el fruto de una negociación seria, efectiva, proba y enérgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar en juicio en representación del conjunto de los afectados.

 

Queda entonces claro que existe un dato común entre los recaudos de validez de los convenios transaccionales que nutren el sistema tradicional de enjuiciamiento civil y los que pueden celebrarse en los procesos colectivos: en ambos casos debe verificarse que los derechos sobre los que versa el acuerdo tengan un objeto permitido, sin recaer sobre prerrogativas que se encuentren fuera del comercio ni alterar el orden público. En los litigios grupales, sin embargo, existe un problema adicional, diverso al anterior y ajeno a las preocupaciones ordinariamente presentes a la hora de homologar una transacción sobre derechos disponibles a título individual: la necesidad de verificar la equidad del acuerdo mediante un análisis complejo de sus cláusulas, de los antecedentes de la contienda y de la representatividad del legitimado.

 

Previo a analizar cuáles serían los recaudos necesarios para procurar un acuerdo equilibrado, justo y efectivo, cabe formular una precisión necesaria en torno a los alcances de la res judicata en los procesos colectivos, piso de marcha sin el cual no puede explicarse el régimen vigente en nuestro país en torno a la problemática en cuestión.

 

 

3. Transación colectiva y alcances subjetivos de la cosa juzgada [arriba] 

 

a. Introducción.

 

Sabido es que de acuerdo con el régimen general aplicable a la transacción, la homologación del acuerdo extintivo produce efectos de cosa juzgada para las partes (art. 850, Cód. Civ.).

 

En los procesos colectivos, la explicada cualidad excepcional del legitimado, cuyo obrar tiene efectos expansivos sobre el grupo de personas que comparten un interés común, hace necesario re-interpretar aquella previsión. Es que, respecto del polo de la relación procesal representado colectivamente, la “parte” sobre la que la transacción produce efectos de cosa juzgada, es el grupo (vg., los usuarios del servicio telefónico; los portadores de HIV, etc.) y no sólo el litigante que celebra la transacción (vg., el Defensor del Pueblo; la ONG impulsora de la tutela requerida).

 

Por lo que, adaptando la letra del art. 850 del Cód. Civ. a las particularidades del proceso colectivo y al régimen de cosa juzgada al que haremos referencia a continuación, la previsión podría ser reformulada del siguiente modo: “La transacción homologada tiene para el grupo la autoridad de la cosa juzgada”.

 

Por consiguiente, el quid a dirimir inmediatamente es el alcance que posee la res judicata en este tipo de litigios, de modo de terminar de conocer la regla de vinculatoriedad subjetiva de la sentencia homologatoria, en la variante de acuerdo transaccional que aquí se examina.

 

No es éste el lugar de revisar in extenso la totalidad de la problemática de la cosa juzgada colectiva[6], ese verdadero “mecanismo de relojería” al que se refería Morello[7], fundamental en cualquier diseño de enjuiciamiento grupal. Sin embargo, debemos trazar algunas líneas centrales en la materia, sin las cuales es imposible explicar adecuadamente el impacto que posee la transacción sobre el grupo, en una litis de estas características. Siendo que, como fuera adelantado, este modo de extinción posee efectos de cosa juzgada y que, en su variante colectiva, los alcances de dicha res judicata se expanden al grupo del mismo modo que la sentencia definitiva, resulta necesario saber la manera en que dicha regla de vinculatoriedad subjetiva ha sido regulada en nuestro medio.

 

b. Cosa juzgada colectiva. Modelos comparados (EEUU – Brasil).

 

La regulación de los alcances de la res judicata en esta clase de litigios importa siempre la búsqueda de una solución armónica o de equilibrio entre dos objetivos que tradicionalmente se hallan en tensión en esta materia: por un lado, la necesidad de concentrar el enjuiciamiento de pleitos colectivos o seriados, a través de la extensión vinculante de la sentencia al grupo afectado por una misma problemática; y, por el otro, la exigencia de preservar la garantía del debido proceso de los sujetos que no participaron personalmente del pleito, reconociendo –en determinadas circunstancias- la posibilidad de debatir nuevamente el asunto.

 

Dicho balance ha sido afrontado en diversas latitudes, imperando, como modelos de estudio, dos grandes sistemas, en los que se han buscado remediar de diversa manera las posibles alteraciones de la garantía del debido proceso que se producirían ante una extensión erga omnes automática e ilimitada de los efectos de la sentencia colectiva, en perjuicio de los afectados que no formaron parte de la litis. Nos referimos al modelo de las class actions norteamericanas y a las acciones colectivas brasileñas, receptadas fundamentalmente en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica.

 

¿Cómo han hecho dichos cuerpos normativos más reconocidos, para compatibilizar aquellos dos objetivos en pugna a los que nos hemos referido supra, es decir, la aspiración de concentración mediante una sentencia extensiva y vinculante por un lado, y, por el otro, la preservación del due process of law, reconociendo en alguna medida la posibilidad de accionar nuevamente el asunto?

 

1) En el modelo de las class actions norteamericanas, el balance parece inicialmente inclinado hacia la búsqueda de la celeridad, eficiencia y concentración del proceso colectivo, procurando que, en lo posible, el litigio sobre las cuestiones comunes se definan por única vez, con carácter inmutable, independientemente del resultado de la litis.

 

En efecto, la vinculatoriedad de la decisión final del pleito se extiende en dicho sistema a favor y en contra de los miembros de la clase, razón por la cual el legislador ha previsto determinadas herramientas tendientes a evitar que alguien se vea injustamente privado de sus derechos sin la concurrencia de su voluntad. Entre ellas, el sistema de notificación de los miembros ausentes del grupo[8], el derecho –en determinado tipo de acciones- al opt out [9]y el estudio de la representatividad adecuada, al que ya nos hemos referido (y sobre el que volveremos más adelante).

 

Recaudos que se replican sustancialmente en el caso de extinción de la litis por transacción (Federal Rule 23[e][10]).

 

Aun así, recordemos que la jurisprudencia norteamericana se ha encargado de desarrollar mecanismos destinados a atemperar el rigor de dicha definición legal que, en principio, impediría a cualquier miembro del grupo reeditar el debate sobre aspectos que ya han sido tratados en una acción de clase.

 

En efecto, por regla, una vez agotado el proceso, en el que el juez analizó la representatividad del litigante grupal (named plaintiff), dispuso los mecanismos de notificación más adecuados a las circunstancias del caso para anoticiar a los restantes integrantes de la clase afectada y acordó a quienes quisieran la posibilidad de optar por seguir su propia suerte, nadie podría pretender la revisión de una sentencia desfavorable al grupo.

 

Sin embargo, aun frente a este marco aparentemente rígido de vinculatoriedad plena, se ha admitido pretorianamente el ataque colateral (collateral attack) de la sentencia dictada en el proceso inicial, mediante la demostración en concreto de la ausencia de representatividad adecuada del grupo en dicho litigio original, de modo de obtener una nueva oportunidad de llevar la controversia a los estrados judiciales.

 

2) El segundo sistema es el adoptado en el CDC brasileño y en el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica[11].

 

Las líneas directrices de este sistema, en lo que hace a la posibilidad de reedición de lo ya juzgado en otro proceso, serían las siguientes:

 

(I) La sentencia causa efectos de cosa juzgada erga omnes respecto de la pretensión colectiva (es decir, la iniciada para la defensa grupal de derechos de naturaleza divisible -individuales homogéneos- o indivisible –difusos-), salvo que la misma disponga el rechazo de la pretensión por insuficiencia de pruebas (mecanismo secundum eventum probationem, análogo al de la LGA en Argentina). En esta última hipótesis, “cualquier legitimado podrá intentar otra acción, con idéntico fundamento, valiéndose de nueva prueba” (art. 30, Código Modelo).

 

(II) Respecto de la repercusión de la sentencia dictada en el proceso colectivo respecto de las acciones individuales, se determina la repercusión “in utilibus” de la decisión que acoge la pretensión, en favor de los restantes miembros del grupo.

 

Ello significa que, en caso de acogimiento de la acción colectiva, los integrantes del grupo podrán valerse de dicho dispositivo, procediendo a la liquidación del decisorio respecto de su parcela individual de interés. En caso de rechazo de la acción, cada lesionado podrá perseguir a título individual la satisfacción de su interés, pero no podrá reeditarse la cuestión colectivamente (por ello es que puede también denominarse a este sistema, como de “extensión de los alcances de la sentencia colectiva hacia los integrantes del grupo secundum eventum litis”).

 

En caso de reeditarse la discusión (en los supuestos en que ello fuera posible, según lo explicado en los apartados previos), no es necesario demostrar que la representación en el juicio original fue inadecuada[12]. Los particulares pueden demandar libremente a título colectivo o individual (según se trate del supuesto I) o II) respectivamente) pese al rechazo de la pretensión grupal.

 

En la primera hipótesis (v. supra, “(I)”), pese a que –como vimos- las restricciones al replanteo son mayores, tampoco es imprescindible la demostración de la vulneración del requisito del art. 2, párr. 2° del Código Modelo (representatividad adecuada). Si bien sólo podrá replantearse la cuestión (por cualquier legitimado) cuando la demanda fuera rechazada por insuficiencia probatoria, no será necesaria la demostración especial de la ausencia de representatividad en el pleito anterior.

 

Puede afirmarse de este modo que el sistema “presume” este defecto ante la mera existencia de una resolución desfavorable por falta de evidencia.

 

De lo expresado, puede advertirse una diferencia sustancial entre ambos mecanismos (el de las class actions norteamericanas, por un lado y el brasileño – iberoamericano por el otro).

 

En el primero, la sentencia se extiende a todo el grupo (salvo los que hubieran solicitado exclusión, de ser ella viable), sea que la solución final haya resultado favorable o desfavorable a la clase y sin que la ley haya determinado excepciones a la regla. Sin embargo, la jurisprudencia condiciona la claridad de dicha solución, entendiendo que puede replantearse el asunto si se demostrara que la actuación del representante en la defensa de los intereses de la clase no fue lo suficientemente vigorosa.

 

En el segundo instrumento (CDC brasileño – Código Modelo Iberoamericano), el legislador identificó una hipótesis general de “ausencia de representatividad adecuada”, como es la insuficiencia probatoria, y la elevó como causal tarifada de revisión del decisorio colectivo en todos los casos.

 

Asimismo, restringió con carácter general los alcances de la sentencia colectiva desestimatoria respecto de las acciones individuales, con independencia de que la actuación del litigante grupal haya sido o no enérgica. Por lo que, por ejemplo, aun frente al rechazo de una pretensión de cesación y recomposición ambiental incoada por una asociación civil, el Defensor del Pueblo o un afectado, cada lesionado puede incoar directamente un reclamo de resarcimiento de los perjuicios particularmente sufridos (vg., en su salud, en su propiedad, etc.) por la misma actividad que en el primer proceso fue considerada lícita.

 

3) La breve explicación precedente deja en claro que nos encontramos ante el nudo gordiano de los procesos colectivos, cuya dilucidación, como fuera adelantado, impacta directamente sobre la valoración de la eficacia de la herramienta y en su validez a la luz de la garantía del debido proceso.

 

Una valoración comparativa de ambos sistemas permite extraer ciertas precisiones finales, recordando de todos modos que no es éste el lugar para agotar la temática en cuestión.

 

El sistema conocido como “secundum eventum litis”, según el cual la sentencia colectiva sólo se extiende al grupo cuando su representante triunfa ya era criticada por la doctrina clásica[13]. Sin embargo, como fuera explicado, el criterio se mantiene vigente en Brasil[14]y es receptado ahora en el Código Modelo iberoamericano, aunque limitadamente, ya que -en ambos casos- sólo rige en lo que hace a la incidencia de la decisión grupal para las acciones individuales.

 

El principio así acogido, en realidad, supone una tácita desconfianza hacia el régimen de control de la representatividad adecuada del legitimado extraordinario.

 

Como dijimos, en el sistema anglosajón de las class actions, la convicción en la capacidad de los jueces para fiscalizar la adecuada representación de los intereses de la clase, durante todo el transcurso del proceso, funciona como uno de los fundamentos sustanciales de la oponibilidad erga omnes de los efectos de la sentencia.

 

De este modo, el due process of law de quienes no han intervenido en el litigio y sin embargo se ven privados, en el futuro, de interponer una nueva acción (sea a título individual o colectivo) con idéntico objeto, se encuentra salvaguardado por la razón de que quien acudió a promover la acción en interés de la clase, actuó en juicio con la pericia que las circunstancias razonablemente exigían. En definitiva, el hecho de encontrarse la actuación del “representante” a la altura de los acontecimientos, marca la pauta que el legitimado individual no hubiera podido conseguir un mejor resultado.

 

Cabe aspirar a que la consolidación paulatina y prudente de la cultura de las acciones colectivas permita, en un futuro próximo, arribar a este criterio. Si la calidad y organización del sistema jurisdiccional de un país no puede garantizar que sus jueces controlen la representatividad adecuada de los litigantes colectivos, no exhibe, entonces, las condiciones suficientes para receptar en su seno a los procesos colectivos. Y si, por el contrario, el sistema asegura el adecuado contralor de este recaudo, no se justificaría una distinción de tratamiento de acuerdo al resultado del litigio, dado que la salvaguarda del debido proceso se encontraría cumplida con la actuación idónea, diligente, proba y capaz del “representante” y con la posibilidad de replantear el asunto en caso de que se demuestre sobrevinientemente la deficiencia de dicha gestión (como en el caso de la desestimación de la primera acción por falta de pruebas)[15].

 

c. Los regímenes de cosa juzgada colectiva en Argentina

 

Ahora bien, sin perjuicio de la aspiración general a la que nos referimos en el párrafo final del apartado precedente, no se nos escapa que, de acuerdo al grado de desarrollo de la problemática de los procesos colectivos en nuestro país, el avance en la materia viene siendo progresivo.

 

El legislador ha consagrado soluciones diversas al respecto, como fruto de la lamentable dispersión normativa a la que hemos hecho referencia previamente. Ello impide que podamos dar una respuesta única a un simple interrogante del estilo:

 

¿cuál es el régimen de cosa juzgada colectiva imperante en la Argentina? Por lo que, para trazar un panorama suficiente, deberemos hacer referencia a los principales cuerpos legales que han afrontado el tema, limitando necesariamente el discurso a un esquema básico, en razón de la finalidad del presente trabajo.

 

El primer ámbito al que haremos mención, es el de la Ley General del Ambiente (Ley Nº 25.675), cuyo art. 33 establece para los procesos colectivos de tutela ambiental, el conocido régimen de cosa juzgada secundum eventum probationem. Lo hace en estos términos:

 

“La sentencia hará cosa juzgada y tendrá efecto erga omnes, a excepción de que la acción sea rechazada, aunque sea parcialmente, por cuestiones probatorias”.

 

El criterio así legislado importa imponer la regla de la vinculatoriedad plena, pro et contra, salvo en una hipótesis: la del rechazo de demanda por “cuestiones probatorias” (rectius: insuficiencia de la prueba)[16].

 

Otro de los cuerpos normativos que trata el punto es la Ley de Defensa del Consumidor (Ley Nº 24.240) que, luego de la modificación introducida por la Ley Nº 26.361 (B.O.: 7/4/2008), regula la cuestión de este modo:

 

“La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga” (Art. 54, 2° párrafo, Ley Nº 24.240, texto según Ley Nº 26.361).

 

Nuevamente la norma establece un sistema expansivo a favor y en contra del grupo, con la sola excepción del ejercicio de autoexclusión (opt out) por alguno de los consumidores a título individual.

 

A nivel provincial, cabe recordar la última reforma de la Ley de Amparo de la Provincia de Buenos Aires (Ley Nº 13.928, modificada por Ley Nº 14.192, B.O. 16/12/2010), que en esta materia articuló también un mecanismo de cosa juzgada colectiva secundum eventum probationem:

 

“[…] En los procesos colectivos, la sentencia alcanza a todo el grupo de afectados, y será oponible al vencido en beneficio de quienes, a pesar de no haber intervenido en el juicio, compartan la situación jurídica o de hecho con los que interpusieron la acción. En caso de rechazo de la acción, cualquier legitimado que no haya intervenido en el proceso podrá intentar la misma acción con idéntico objeto, si se valiera de nueva prueba y se encontrare dentro del plazo establecido para interponer la acción” (art. 15, Ley Nº 13.928, conf. reforma Ley Nº 14.142[17]).

 

Por su parte, el Código de Implementación de los Derechos de Consumidores y Usuarios bonaerense (Ley Nº 13.133) prevé un mecanismo que, en sus efectos, termina siendo asimilable al diseñado por CDC brasileño y el Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica:

 

“Artículo 28: Cuando se trate de acciones judiciales para la prevención o solución de conflictos, las sentencias tendrán los siguientes efectos:

 

1. Si admiten la demanda, beneficiarán a todos los consumidores y usuarios afectados o amenazados por el mismo hecho que motivó el litigio, quienes podrán por vía incidental en el mismo proceso acreditar la legitimación, su perjuicio, ejecutar la sentencia, y en su caso liquidar los daños.

 

2. Si rechazan la demanda, no impedirán la acción de los consumidores y usuarios titulares de un interés individual, que no hayan intervenido en el proceso.

 

3. Si el rechazo de la demanda se fundó en la insuficiencia de pruebas, cualquier otro legitimado diferente al actor podrá intentar otra acción valiéndose de nuevas pruebas.

 

A tales efectos, la parte resolutiva de la sentencia deberá ser publicada a través del medio de comunicación que el Juez considere más conveniente, a cargo de quien resulte vencido”.

 

Se trata de un mecanismo que, como vimos al explicar someramente el régimen del Código Modelo iberoamericano, extiende la cosa juzgada colectiva a las acciones individuales secundum eventum litis. Es decir, que el dispositivo sentencial beneficia a los consumidores en caso de triunfo del legitimado grupal, sin perjudicarlos a título particular en la hipótesis de rechazo de la pretensión, caso en el cual, si bien –por regla- no se podrá iniciar un nuevo reclamo colectivo, cada afectado podrá tener su “día en la corte” para reclamar por la parcela de interés que le atañe a título personal. No es necesario, a tal efecto, que este legitimado individual se autoexcluya de la contienda, al estilo de lo normado en la Ley Nº 24.240. Por ende, mientras la demanda individual puede ser iniciada libremente aun frente al rechazo de la pretensión colectiva, ésta última sólo puede ser intentada una vez, salvo que el rechazo sea por insuficiencia probatoria, supuesto en el que impera la regla secundum eventum probationem, al estilo de la legislación ambiental nacional (v. supra, Ley Nº 25.675) y provincial (v. art. 38, Ley Nº 11.723 de la Provincia de Buenos Aires).

 

El somero panorama precedente permite apreciar una vez más las deficiencias que, en nuestro régimen, ocasiona la regulación aislada de las contiendas de grupo.

 

Hasta que no se termine de consagrar un cuerpo adjetivo sistemático destinado a la defensa de los derechos de incidencia colectiva en sus diversas variantes, convivimos con la necesidad de adaptar el trámite a la norma específica, verificando el régimen a seguir según los derechos por los que se reclama, y apelando a la analogía para todas aquellas variantes en las que no hay expresa previsión positiva (vg., la tutela colectiva de derechos civiles, políticos, sociales y culturales, como el derecho a la salud, a la condiciones dignas de detención –habeas corpus colectivo-, a la protección de datos personales –habeas data colectivo-, a la prevención y cesación de actos de discriminación que puedan no quedar protegidos a través del amparo, etc.).

 

En lo que aquí interesa, el punto central a tener en cuenta es que la transacción colectiva posee los mismos efectos expansivos que la sentencia definitiva dictada en esta clase de procesos. Por lo que el acuerdo impactará favorable o desfavorablemente en el grupo, dependiendo su oponibilidad, de la regla imperante en cada uno de los marcos legales de referencia acerca de la vinculatoriedad subjetiva del pronunciamiento de mérito.

 

 

4. Requisitos para arribar a una transacción en un proceso colectivo [arriba] 

 

El apartado anterior quedó enfocado en los efectos del acuerdo homologado, es decir, en los alcances subjetivos de la vinculatoriedad de una sentencia colectiva especial, como es la que aprueba una transacción en este tipo de pleitos.

 

Resta sin embargo por analizar qué condiciones son necesarias para proceder a dicha homologación. En tal sentido, hemos señalado que, en el caso de la transacción colectiva, a diferencia de lo que sucede en el ámbito del proceso tradicional, cabe exigir recaudos adicionales a la mera “disponibilidad” de los derechos y ausencia de afectación del orden público, para avalar un acuerdo extintivo.

 

¿Cuáles serían entonces estas condiciones idóneas para celebrar válidamente una transacción en procesos de estas características? ¿Qué recaudos adicionales deben adoptarse para la homologación de un acuerdo ‘de clase’, a efectos de procurar la justicia del mismo y dotarlo así de eficacia extensiva?

 

Ya ha sido anticipado que, como toda transacción, la que recae en un proceso colectivo debe versar sobre derechos disponibles, sin afectación del orden público[18].

 

En este punto, nada de particular hay en los sistemas de enjuiciamiento grupal. La sola circunstancia de que un cúmulo de derechos disponibles se enjuicie colectivamente (vg., la acción iniciada por una asociación de defensa del consumidor para solicitar la devolución de sumas mal cobradas por una empresa se servicio público, o la restitución de tasas y cargos indebidamente aplicados por entidades financieras en los servicios prestados a sus clientes, etc.), no transforma automáticamente a la materia en “indisponible”. La calidad de los derechos controvertidos no se modifica por la sola circunstancia de estar siendo reclamados en juicio a título grupal, por alguien que carece de poder especial para representar típicamente a los afectados.

 

En otras palabras: la indisponibilidad de los derechos en juego no se deriva como consecuencia automática del carácter grupal del pleito. Dicha nota acompaña a las prerrogativas sobre las que versa la litis, sea ésta colectiva o individual, y no a su modalidad de enjuiciamiento. Por lo que si un afectado o grupo de afectados que participan de un clásico proceso litisconsorcial pueden disponer de sus derechos, también podrá hacerlo por ellos un legitimado colectivo en un proceso grupal, cumpliendo algunos recaudos adicionales que veremos a continuación. Y si aquellos litigantes individuales o agrupados mediante los instrumentos tradicionales de acumulación subjetiva (litisconsorcio facultativo o necesario, intervención de terceros, etc.), no hubieran podido disponer de los derechos involucrados, tampoco podrá, obviamente, hacerlo el representante del grupo en un litigio colectivo.

 

Ahora bien, aun cuando se trate de derechos susceptibles de transacción, hemos también aclarado que dicho acto de disposición debe estar sometido a ciertas condiciones adicionales que garanticen que los integrantes del grupo que no participan directamente en el pleito (las ‘unnamed parties’ del derecho norteamericano), no queden vinculados por un acuerdo que refl eje una protección inadecuada de sus intereses.

 

Varias son dichas garantías adicionales que pueden adoptarse con la referida finalidad, y que configuran la particularidad más relevante del régimen de transacciones propio de los procesos colectivos.

 

a. Necesidad de un análisis riguroso de la representatividad adecuada del legitimado colectivo. Quid de la intervención del Ministerio Público.

 

La primera condición que debe satisfacer un acuerdo regular, es la idoneidad del obrar del representante del grupo (representatividad adecuada).

 

La máxima según la cual la voluntad –expresa o tácita- crea y extingue derechos y obligaciones no sólo en el ámbito extraprocesal sino también en el procesal, es uno de los principales postulados del derecho liberal y el primordial fundamento del sistema dispositivo que rige casi universalmente en el proceso civil[19].

 

Es en virtud de tal enunciado que en el proceso tradicional resulta una obviedad que el hecho de que una persona confiera la representación de sus derechos a un incompetente, no excusa al mandante de las consecuencias que su desatino in eligiendo le ocasionará (sin perjuicio, claro está, de las responsabilidades en las que el mandatario podrá incurrir por ejercicio irregular del encargo). Tampoco, por supuesto, el poderdante puede quedar eximido de dar cumplimiento a los compromisos asumidos en una transacción celebrada por su apoderado, con sustento en la debilidad o incompetencia con la que llevó a cabo la negociación respectiva.

 

Sin embargo, como fuera anticipado, esta lógica no pertenece al campo del litigio colectivo. En este ámbito, repetimos, las consecuencias del obrar del legitimado “extraordinario” (activo o pasivo) son capaces de repercutir favorable o desfavorablemente en la esfera de interés de múltiples sujetos, sin que éstos necesariamente hayan prestado su voluntad expresa o tácita[20].

 

Es así que la salvaguarda de la garantía del debido proceso (art. 18, Constitución Nacional; art. 8, Convención Americana de Derechos Humanos) hace necesaria la existencia de mecanismos que aseguren que quien va a actuar gestionando y hasta disponiendo de intereses que no le pertenecen[21], lo haga apropiadamente.

 

Y ello es así independientemente del sistema de cosa juzgada colectiva adoptado por cada ordenamiento, es decir, sea que se prevea un sistema de vinculatoriedad “pro et contra” (vg., Class actions norteamericanas, Regla Federal 23 c.2.B] y c.3[22]; art. 54, 2° párrafo, Ley Nº 24.240), “secundum eventum probationem” (art. 33, Ley Nº 25.675; art. 33, primera parte, Código Modelo de Procesos Colectivos para Iberoamérica), o de extensión subjetiva para las acciones individuales de los efectos de la sentencia colectiva “secundum eventum litis” (vg., art. 28, Ley Nº 13.133 de la Provincia de Buenos Aires –Código de Implementación de Derechos de Consumidores y Usuarios-; art. 103.I, Código de Defesa do Consumidor [Brasil]; íd. art. 33, par. 2°, Código Modelo iberoamericano, reglamentación de la res judicata para las hipótesis de tutela de derechos individuales homogéneos).

 

En cualquier caso, para que un sistema de procesos colectivos sea respetuoso de la garantía del debido proceso de los integrantes del grupo que no participan de la litis, debe exigirse que quien represente sus intereses sin tener mandato explícito para ello, deba ser un adecuado gestor de la clase.

 

Hemos desarrollado los argumentos que justifican esta premisa con anterioridad[23], indagando en los alcances de cada una de las variantes normativas aludidas, explicando que ninguna de ellas asegura que la negligente actuación en juicio del “representante” deje indemne al “representado”. Por ello, existiendo en todos los sistemas un riesgo concreto de indefensión para el caso de que el litigante colectivo no ejerza su misión adecuadamente, consideramos imprescindible imponer a la judicatura este control de calidad de los legitimados grupales, recaudo que, de tal modo, se transforma en una verdadera exigencia constitucional de la herramienta de enjuiciamiento analizada[24].

 

En el caso de la transacción, la exigencia de representatividad se hace presente en toda su intensidad, ya que se trata de un acto dispositivo susceptible de poner fi n al pleito con autoridad de cosa juzgada. Nótese que, en líneas generales, la ausencia de esta calidad podría producirse sobrevinientemente, en cualquier momento de la litis y la consecuencia de dicha verificación sería el reemplazo del litigante por otro más probo, de mayor experiencia, solvencia, etc., que continúe con el reclamo o defensa. Sin embargo, en el caso de la transacción, como, al ser homologada, la contienda quedaría definitivamente concluida y sería imposible –por regla- su reedición ulterior, debe concentrarse especialmente en este momento un estudio integral de la calidad y vigor con que los derechos de los afectados ausentes han sido representados por el legitimado grupal.

 

Es por ello que, al pronunciarse sobre la homologación de una transacción colectiva, el tribunal debe analizar detenidamente la representatividad adecuada el litigante grupal, a efectos de lo cual, examinando el contenido del acuerdo, la calidad de los derechos en juego, y los antecedentes de la contienda, debe evaluar factores como: 1. la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; 2. sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; 3. su conducta vigorosa y proba en el proceso, así como en otros litigios grupales; 4. la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el contenido del acuerdo, preservando especialmente a quienes no intervinieron personalmente en la litis, respecto de actuales o potenciales conflictos de interés entre ellos y los legitimados colectivos (o sus letrados)[25]. 5. la capacidad fi nanciera del legitimado colectivo, para verifi car que no haya sido su “falta de resto” lo que lo forzó a arribar a una transacción depreciada[26].

 

En ciertos ordenamientos (vg., art. 54, Ley Nº 24.240 –conf. Ley Nº 26.361[27]-), se exige al juez dar intervención del Ministerio Público para que coadyuve en el estudio relativo a la idoneidad del obrar del legitimado colectivo, lo que –si bien no constituye una condición necesaria para llevar adelante dicho contralor- puede resultar conveniente para preservar la regularidad de la actuación en juicio de aquél.

 

Es por ello que, en algunas jurisdicciones, dicha intervención ha sido exigida incluso en ausencia de previsión normativa expresa[28]. Cabe dudar, de todos modos, que siempre sea el Ministerio Público el mejor dotado para cotejar la adecuación de la actuación del representante. Ello así, dado que en muchas jurisdicciones de nuestro país, el ejercicio de la legitimación grupal por parte de organismos públicos, ha sido más frecuentemente impulsada por instituciones como el Defensor del Pueblo, que por agentes del Ministerio Público Fiscal[29]. Por lo que, cuando en el caso no estuviera en juego el orden público, sino la evaluación de la representatividad adecuada para aprobar un acuerdo, quizás no sea en todas las jurisdicciones el Ministerio Público el órgano con más experiencia y aptitudes técnicas para valorar la calidad de parámetros que deben ser tenidos en cuenta a tal efecto (vg., experiencia, capacidad, prestigio, probidad, vigor de la defensa, etc.).

 

b. Examen del contenido. Parámetros objetivos para la homologación de la transacción.

 

Por fuera del estricto análisis de idoneidad del legitimado colectivo, como vimos, el juez debe examinar en esta variante transaccional si el acuerdo es adecuado, justo y equilibrado para el grupo.

 

Se trata no ya de verificar las condiciones del representante (tema analizado en el apartado anterior), sino más bien de avanzar sobre las calidades mismas del negocio concertado. Obviamente estamos ante dos fases de análisis que no son del todo independientes, ya que la representatividad del legitimado colectivo se mide en buena medida por la calidad de compromiso que logró de la contraparte y, viceversa, la ecuanimidad de la transacción puede presumirse frente al prestigio, experiencia y vigor del encargado de la negociación.

 

Sin embargo, por tratarse de un examen objetivo, apoyado más en los antecedentes del caso y las cláusulas del acuerdo que en las calidades de quienes arribaron al mismo, consideramos adecuado identificar separadamente estas notas adicionales a tener en cuenta a la hora de homologar una transacción en este tipo de litigios.

 

Así, para aprobar esta clase de acuerdos y justificar su fuerza expansiva respecto de las partes que no fueron parte en su celebración, debe encontrarse un equilibrio entre las concesiones formuladas y los beneficios obtenidos por el acuerdo, procurando inferir si los miembros ausentes del grupo hubieran razonablemente aceptado los términos de la transacción, en caso de haber participado personalmente en las negociaciones respectivas en defensa de sus propios intereses. A tales efectos, es dable tener en cuenta elementos como: 1. la expectativa de éxito de la pretensión deducida; 2. la dificultad probatoria y complejidad jurídica del caso; 3. el tiempo y costos que insumiría demostrar la razón en juicio, asumiendo que el reclamo prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores; 4. la adecuada distinción entre sub-categorías de afectados, cuando ello fuera relevante, y razonabilidad de la diferencia de trato eventualmente dada a cada una de ellas; 5. la claridad de los parámetros para liquidar créditos individuales (de resultar necesario dicho trámite), y para ejecutar el convenio en caso de incumplimiento; 6. asociado con esto último, la garantía de concreción efectiva de las prestaciones comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o modifi cación de las condiciones de cobrabilidad futura (factor que puede incluso ser tenido en cuenta comparativamente, para verificar si dicho peligro se potencia en caso de no arribarse a una transacción); 7. etc.[30]

 

No se nos oculta que se trata de un estudio cargado de parámetros indeterminados, en el que el juez debe ser especialmente sensible para evaluar la presencia de indicios que le permitan valorar adecuadamente los factores referidos. De todos modos, el análisis del derecho comparado confirma que muy difícilmente la indeterminación pueda ser desterrada en este campo, ya que tanto el legislador como el intérprete tienen generalmente conciencia de que una pretendida rigidez terminológica puede terminar conspirando contra la fórmula proyectada, la que podría rápidamente verse desbordada por la inasible dinámica de la realidad[31].

 

Otra dificultad que el juez puede encontrar en la tarea referida, es que las partes no siempre aportarán voluntariamente la totalidad de los elementos de juicio necesarios[32], conducta que podrá ser tenida en cuenta como dato tendencialmente contrario a la aprobación de la propuesta, ya que el aporte de los elementos suficientes para valorar la justicia del acuerdo constituye una carga para las partes que pretenden la homologación.

 

c. Posibilidad de notificación del contenido básico de la propuesta de acuerdo a los integrantes del grupo.

 

Si bien no impera en nuestro medio una disposición como la establecida en la Regla Federal 23(c)(2) y 23(e)(1) de los Estados Unidos[33], nada impide que el juez, en ejercicio de sus potestades de dirección y saneamiento del proceso (art. 34, inc. 5, CPCN), disponga la notificación al grupo de los aspectos fundamentales del acuerdo propuesto (es decir, de aquellos contenidos sin los cuales no es posible tomar una decisión informada sobre su aceptación), con carácter previo a la homologación.

 

Dicha comunicación favorece la regularidad y posterior eficacia colectiva del convenio, al permitir a los restantes interesados intervenir en el pleito, controlar la representatividad adecuada del legitimado que arribó a la transacción para ponerle fi n o, en su caso, autoexcluirse de sus alcances para seguir su propia suerte en juicio (v. apartado siguiente “3]”).

 

Como fuera anticipado, no se nos oculta que, a diferencia del sistema norteamericano, nuestro ordenamiento no ha recalado en el recaudo de la notificación personal de los integrantes del grupo acerca de la existencia del litigio (‘notice’), para la admisión de un proceso en clave colectiva. Los elevados costos y serias complicaciones que ello conllevaría en la práctica, han sido los argumentos tradicionalmente utilizados para eludir la incorporación de dicho trámite en nuestro medio[34].

 

Sin embargo, en ciertos casos, es posible acudir a medios de comunicación masivos u otros mecanismos de anoticiamiento más personales como para mejorar la performance de este tipo de litigios y expandir razonablemente el conocimiento de las fases más relevantes del proceso a los miembros del grupo en cuestión, sin que –en paralelo- se haga incurrir al representante del grupo en erogaciones mayúsculas que condicionen materialmente la garantía de acceso a la justicia. No se trata entonces de exigir indefectiblemente el envío de una cédula al domicilio real de cada uno de los integrantes del grupo (vg., a los nueve millones de usuarios de telefonía fija afectados por la modificación del acuerdo tarifario; o a los otros tantos millones de usuarios del servicio de transporte público; o de alumnos de establecimientos públicos o privados, etc.), sino de encontrar el mejor instrumento disponible según las circunstancias del caso (vg., incluir una referencia a las características principales del caso y del contenido del acuerdo, en la factura del servicio respectivo[35], etc.) para informar a los miembros del grupo de la existencia de una propuesta de acuerdo sobre un conflicto que involucra sus intereses.

 

Claro que las ventajas de este criterio se hacen más evidentes en regímenes en los que –como vimos- la cosa juzgada colectiva se extiende a favor y en contra del grupo (es decir, tanto para el caso de acogimiento de la pretensión, como de rechazo), con derecho de autoexclusión. Así, por ejemplo, en el sistema de la Ley Nº 24.240, en el que –de acuerdo a lo explicado- la res judicata alcanza tanto al demandado como a “todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones” (regla aplicable a la transacción colectiva), salvo los que manifiesten su voluntad de apartarse de las resultas de la controversia. La implementación de un mecanismo de comunicación a los integrantes del grupo se hace en estos casos más evidente, ya que el ejercicio de este opt out (único supuesto previsto en aquella norma por el cual el afectado individual podría excluirse de la autoridad colectiva del decisorio -en este caso: de la homologación-), demanda obviamente un conocimiento suficiente de la existencia de la contienda y de los alcances del acuerdo. De lo contrario, la posibilidad de requerir ese “apartamiento de la solución general” a su respecto, se transformaría en un resorte estéril, dado que, en ausencia de información adecuada, es difícil adoptar una decisión meditada sobre la conveniencia de dicha decisión.

 

d. Posibilidad de consagrar un régimen específi co de autoexclusión (‘opt out’) de los integrantes del grupo.

 

Atado a lo expuesto en el apartado anterior se encuentra la problemática del derecho de autoexclusión de los integrantes individuales del grupo, respecto de la solución a la que se arriba en el acuerdo transaccional.

 

Como fuera adelantado, en la órbita nacional, dicha prerrogativa del legitimado individual sólo está prevista en el ámbito de las acciones colectivas de defensa del consumidor (art. 54, Ley Nº 24.240, conf. Ley Nº 26.361), lo que no obsta a su aplicación analógica en los ordenamientos que, pese a carecer de una previsión semejante, adoptan un régimen de cosa juzgada compatible con dicha norma (art. 16, Cód. Civ.):

 

“El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución general adoptada para el caso”.

 

El dispositivo tiene que ser armonizado con lo establecido en el párrafo siguiente del mismo precepto, relativo a los alcances generales de la res judicata en este tipo de litigios, que le da al juez un amplio margen para definir las condiciones bajo las cuales tendrá lugar dicho derecho a separarse de la suerte general del pleito:

 

“La sentencia que haga lugar a la pretensión hará cosa juzgada para el demandado y para todos los consumidores o usuarios que se encuentren en similares condiciones, excepto de aquellos que manifiesten su voluntad en contrario previo a la sentencia en los términos y condiciones que el magistrado disponga” (art. 54, 2° párrafo, Ley Nº 24.240, conf. Ley Nº 26.361).

 

Si bien es claro, en el texto de la norma, que el poder del juez de imponer las modalidades para el ejercicio del opt out rige para el caso de las sentencias definitivas que ponen fi n a la litis (por ello es que determina un solo recaudo temporal: que sea anterior al fallo respectivo), entendemos que, por analogía, la misma atribución debe ser reconocida al judicante en el ámbito de la transacción. Dos diferencias de todos modos se imponen en esta última disciplina, respecto de la regla general vigente para las sentencias definitivas:

 

En primer lugar, que la limitación temporal establecida en el art. 54, 2° párrafo no rige para el caso de la homologación de las transacciones, ya que el apartamiento de los alcances del convenio puede perfectamente darse con posterioridad a su homologación, sin que por ello se afecte en modo alguno la eficacia del mismo.

 

En efecto, la previsión de un plazo generoso para que los miembros del grupo puedan evaluar el contenido del acuerdo para adherir o alejarse del mismo, puede ser un indicador de la seriedad con la que se propone que los integrantes del grupo sean adecuadamente informados de los alcances del convenio y puedan tomar una decisión apropiada a la gravedad del acto. Es por ello que, a diferencia de lo que ocurre con el derecho de auto-exclusión vigente respecto de la sentencia definitiva, que debe ser ejercido (según las modalidades fi jadas por el juez) antes de su dictado, en el caso del acuerdo transaccional, el apartamiento de sus cláusulas puede tener lugar, según las modalidades del caso, luego de su homologación, en el plazo prudencial que se fi je para que los integrantes del grupo puedan tomar una decisión informada sobre el mismo.

 

La otra diferencia entre ambos regímenes de opt out, recae en la obvia circunstancia de que, en el acuerdo sometido a homologación, las partes pueden adelantarse a la definición del juez en la materia, previendo las modalidades específicas de conformidad con las cuales sería viable el ejercicio de esta facultad del miembro de la clase. De hecho, una cláusula de ese tenor sería por demás importante, para evitar discusiones respecto de la razonabilidad con la que el juez defina las condiciones pertinentes en ausencia de acuerdo de partes, teniendo presente que una situación semejante podría importar una modificación de la esencia del convenio que finalmente lo frustre (doct. art. 834, Cód. Civ.).

 

Lo que no puede hacerse por vía convencional, es suprimir el derecho de autoexclusión, dado que allí opera el límite establecido en la norma, que dispone, en definitiva, que “algún” modo de ejercicio de dicha prerrogativa debe estar disponible para los interesados que no han intervenido en la litis.

 

La previsión es relevante y limita (aunque no extingue) la posibilidad de que, en nuestro medio, se intenten acciones colectivas exclusivamente transaccionales sin derecho de autoexclusión (o, como se las denomina en los EEUU, ‘non opt out’ settlement class actions), para colocar un techo defi nitivo a la responsabilidad futura de un agente masivo de daños. En efecto, ha sido arduamente debatido en el país del norte la posibilidad de certificar una acción de clase al sólo efecto de hacer extensivo al grupo de afectados, un acuerdo articulado entre el demandado y el legitimado colectivo antes de la admisión del trámite como una acción de clase. Así, frente a la condena recibida en diversas oportunidades por un hecho de esa magnitud, y a la vista de una cadena numerosa de juicios sobre la misma cuestión, es a veces la demandada la que, desde hace ya décadas, se ha interesado en lograr la certificación del confl icto en clave colectiva, de modo de protegerse de los elevadísimos costos que acarrearía una judicialización masiva futura sobre el punto. A tal fi n, se ha intentado en más de una oportunidad remediar los daños producidos a centenas de miles de afectados (vg., consumidores de un producto o sustancia dañina –implantes mamarios en mal estado, asbestos, etc.-), a través de negociaciones previas a la iniciación de la litis, que terminaron en un acuerdo celebrado para ser presentado en juicio, mediante la iniciación de una settlement class action. De obtener certificación la clase y ser homologado el acuerdo, ello importará remediar globalmente los daños producidos, de conformidad con las cláusulas convenidas. Por lo que el grupo obtiene alguna forma rápida de resarcimiento y el demandado queda asegurado de que, en principio, no responderá más allá de las sumas allí comprometidas, para hacer lugar a las indemnizaciones respectivas por daños actuales o futuros derivados del evento dañoso. Los serios reparos opuestos hacia esta modalidad transaccional en los EEUU, que permite dar alcances erga omnes a un acuerdo adoptado en la fase liminar del proceso[36], provocan un escrutinio estricto a la hora de examinar la certificación de una clase y homologación de la transacción en tales condiciones. Incluso la Suprema Corte norteamericana ha intervenido en la problemática, limitando el uso de las settlement class actions como herramienta para acotar la responsabilidad de las empresas en casos de daños masivos extendidos en el tiempo[37].

 

No es éste el lugar de profundizar en la práctica de esta variante de acciones de clase en los EEUU[38]. Nos basta con lo expresado previamente para comparar dicha experiencia con la previsión del art. 54, 2° párrafo de la LDC, al consagrar en nuestro país la necesidad de que los integrantes del grupo tengan siempre la posibilidad de optar por apartarse de la solución transaccional y seguir su propia suerte en un reclamo individual. Dicha pauta condiciona especialmente la utilización de la variante más gravosa de dicho tipo de acuerdos, como son convenios transaccionales “de fondo cerrado o limitado” sin derecho de autoexclusión (‘non-opt-out limited fund class action settlement’[39]).

 

Ahora bien, como fuera anticipado, la norma mencionada no cercena la posibilidad de modalidades similares a las settlement class actions en nuestro país, en la medida en que se cumplan las condiciones analizadas para permitir la homologación de un acuerdo en tales circunstancias.

 

Una aclaración fi nal es relevante para evaluar los alcances de la posibilidad de optar por desligarse de las resultas de la transacción en el régimen nacional de defensa del consumidor. Dicha facultad sólo es posible en los procesos colectivos, con el objeto de ser eximido individualmente de las resultas del acuerdo global, de modo que el miembro del grupo pueda seguir adelante con su pretensión particular.

 

La precisión no es menor, ya que en el caso de procesos grupales de objeto indivisible (derechos difusos propiamente dichos[40], vg., la acción de recomposición ambiental de un curso de agua contaminado, la de remoción de cartelería que contiene publicidad engañosa, etc.), en los que la tutela requerida es insusceptible de fragmentación material en parcelas pertenecientes a cada individuo, el opt out no puede ser ejercitado a efectos de promover con posterioridad un nuevo proceso colectivo. El derecho de autoexclusión tendrá entonces el efecto de permitir a cada afectado reclamar por su derecho a título personal (vg., accionar por los daños y perjuicios sufridos individualmente por la contaminación; o reclamar la anulación de cláusulas del propio contrato, al que se prestara conformidad inducido por publicidad engañosa, etc.) y no el de autorizar automáticamente la promoción de un nuevo proceso grupal, alegando que la cosa juzgada colectiva que ha adquirido la transacción es inoponible a su respecto.

 

 

5. La transacción en los procesos colectivos y los regímenes de mediación previa obligatoria [arriba] 

 

Un aspecto interesante asociado a la problemática en estudio, es el impacto de las leyes de mediación obligatoria, dictadas tanto en el ámbito nacional (Ley Nº 26.589) como en la Provincia de Buenos Aires (Ley Nº 13.951), cuando la pretensión deducida versa sobre derechos de incidencia colectiva.

 

Como el contenido final del acuerdo que se instrumenta como resultado de un proceso exitoso de mediación, se asimila a una verdadera transacción, mucho de lo que hemos dicho respecto de los requisitos y límites de este modo de extinción de las obligaciones, tiene directa repercusión en el tema examinado en este apartado.

 

El primer interrogante a dirimir en este campo, surge casi espontáneamente de los desarrollos precedentes: ¿están los procesos colectivos incluidos en el régimen de mediación previa obligatoria o, por sus particularidades, deberían considerarse exceptuados de la necesidad de transitar dicho paso previo a la promoción de la acción?

 

Ni el art. 5 de la Ley Nº 26.589[41], ni el art. 4 de la Ley Provincial 13.951[42]contemplan a los litigios grupales dentro del elenco de pretensiones excluidas del régimen de mediación previa obligatoria. Algunas variantes procesales allí previstas pueden ser propuestas en clave colectiva, quedando en tales casos obviamente descartadas del régimen de mediación compulsiva, del mismo modo que lo está la variante individual del proceso especial en cuestión (vg.: el amparo colectivo; o la acción grupal en la que el Estado es demandado). Pero, ocioso es decirlo, esta última salvedad no responde al dilema anticipado, dado que lo que nos interesa saber es si, en atención a sus particularidades, todas las variantes de enjuiciamiento colectivo están exceptuadas del mecanismo de autocomposición aludido.

 

Hemos señalado en los apartados precedentes que la concreción de un acuerdo colectivo demanda de ciertos recaudos especiales (análisis riguroso de la representatividad adecuada del legitimado grupal; examen de la justicia de su contenido respecto de los miembros ausentes de la clase afectada, etc.). Tales condiciones son examinadas por el juez de la causa, en el caso de transacciones sobre derechos “litigiosos” (es decir, sometidos a juicio, según el entendimiento habitual asignado al art. 838 del Cód. Civ.[43]).

 

Sabido es que las formalidades exigidas por dicha norma para celebrar una transacción extrajudicial (es decir, sobre derechos “dudosos”) y judicial (sobre derechos “litigiosos”) difieren. En el primer caso no se requiere solemnidad alguna, quedando sometido el acuerdo a las reglas generales sobre la prueba de los contratos (art. 837, Cód. Civ.); en el segundo, la transacción sólo se tendrá por concluida desde que se presente ante el juez de la causa, pudiendo ser desistida antes de ese momento (art. 838, ord. cit.), adquiriendo firmeza y ejecutoriedad a partir de su homologación[44].

 

El convenio extintivo al que se arriba durante el procedimiento de mediación, entra dentro de la primera categoría, dado que no se encuentra enmarcado en una “litis”, sino que tiene lugar con antelación a su promoción. Es por ello que los derechos sobre los que se acuerda cuando este mecanismo de autocomposición prejudicial resulta exitoso, son meramente “dudosos”. Por consiguiente, no rigen en la materia las exigencias propias de la transacción celebrada sobre derechos sometidos a juicio (presentación ante el juez de la causa, necesidad de homologación para fortalecer la convención con la autoridad de la res judicata).

 

Es de advertir que, en este punto, los regímenes vigentes en el ámbito nacional y provincial contrastan abiertamente. Mientras el primero no impone la homologación judicial de los acuerdos celebrados ante el mediador[45], que se transforman en títulos ejecutivos sin necesidad de aprobación alguna por parte de la judicatura[46], en el segundo se adopta una posición diversa, ya que se contempla la inspección judicial de todos y cada uno de los convenios de mediación[47]. No es este el lugar de analizar la conveniencia de cada uno de los regímenes, ni la discutible validez del régimen provincial que, además de imponer la intervención judicial respecto de derechos que no son litigiosos[48](apartándose así del sistema ideado en los arts. 837 y 838 del Cód. Civ.), fija un estándar de valoración de la regularidad del acuerdo (su “justicia”) más exigente que el previsto en el ordenamiento fondal[49].

 

Creemos, de todos modos, que en ambos casos (es decir, tanto en la Nación como en la Provincia de Buenos Aires), los procesos colectivos deben quedar fuera del sistema de mediación.

 

En el primer régimen (Ley Nº 26.589), en el que -como vimos- la intervención de la judicatura no es condición necesaria para la ejecutoriedad del acuerdo, la solución adelantada se impone por la circunstancia de que el mecanismo de autocomposición aludido no asegura la regularidad ni la eficacia grupal del acuerdo celebrado por el representante de la clase. En efecto, según fuera explicado previamente, en esta clase de contiendas se torna necesario verificar ciertos recaudos específicos para que el acuerdo posea efectos expansivos y que dichos alcances subjetivos no impliquen una alteración de la garantía del debido proceso de los miembros ausentes. Si recordamos el elenco de requisitos que el convenio extintivo debe satisfacer para lograr dichos cometidos, queda claro que no es el mediador quien tiene atribuciones para llevar a cabo valoraciones de esa índole, sino que –por el contrario- resulta necesaria la participación (incluso: activa) del juez. Sólo éste puede determinar que, por ejemplo: I) quien actúa gestionando prerrogativas total o parcialmente ajenas (vg., el afectado, el Defensor del Pueblo, la asociación civil, etc.), representa adecuadamente al grupo (de acuerdo con los diversos parámetros que –como fuera estudiado- juegan en esta definición); II) de los antecedentes de la negociación y de las cláusulas del convenio se evidencia que el mismo construye una composición adecuada de la litis; III) en ciertos casos, que se preserve el derecho de los interesados de autoexcluirse de los alcances de la transacción.

 

La jurisprudencia se ha pronunciado en alguna oportunidad sobre esta problemática.

 

Es interesante en tal sentido traer a colación el criterio sustentado por la Cámara Nacional en lo Comercial, sala A, de la Ciudad de Buenos Aires, en la causa “Consumidores Financieros Asociación Civil Para su Defensa c/Banco de San Juan S.A.”, que transcribimos a continuación en lo pertinente:

 

“[…] Buenos Aires, 19 de diciembre de 2008.- Y VISTOS:

 

1) Apeló la parte actora en forma subsidiaria el decreto […] por el que se suspendió el trámite de estos obrados, hasta tanto que se cumplimente el trámite de mediación previa obligatoria regulado por la Ley Nº 24.573, con sustento en que el sub lite no se encuentra previsto entre los supuestos que ese ordenamiento legal excluye de dicho procedimiento previo. […]

 

2) La recurrente se quejó de la decisión adoptada en la anterior instancia, alegando que la Sra. Juez de Grado no habría ponderado que en virtud de lo normado por el art. 54 de la Ley Nº 24.240 -TO por la Ley Nº 26.361-, la actora se encuentra imposibilitada de arribar a acuerdo alguno fuera del ámbito judicial, por lo que la confirmación de la solución apelada sólo provocaría una dilación innecesaria y superflua del trámite de este proceso.

 

3) La norma invocada por la quejosa -luego de la forma introducida por la Ley Nº 26.361-, dispone, con relación a las acciones judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, que ‘para arribar a un acuerdo conciliatorio o transacción, deberá correrse vista previa al Ministerio Público Fiscal, salvo que éste sea el propio actor de la acción de incidencia colectiva, con el objeto de que se expida respecto de la adecuada consideración de los intereses de los consumidores o usuarios afectados. La homologación requerirá de auto fundado. El acuerdo deberá dejar a salvo la posibilidad de que los consumidores o usuarios individuales que así lo deseen puedan apartarse de la solución adoptada para el caso ...’.

 

Despréndese de los términos del texto legal transcripto que asiste razón a la recurrente en punto a que, por encontrarse representando derechos ajenos a los suyos propios, en tanto entabló la demanda en defensa de los derechos de cierto grupo de usuarios, no puede celebrar un acuerdo con la demandada que sea vinculante y ejecutable como sentencia con la simple firma del mediador y las partes, tal como lo prevé el art. 12, párrafo tercero, de la Ley Nº 24.573. En efecto, para arribar a un convenio conciliatorio, resulta recaudo insoslayable la previa intervención del Ministerio Público Fiscal y una decisión judicial debidamente fundada que lo homologue, extremos, que obviamente, no podrían ser satisfechos en el marco del trámite de la mediación previa obligatoria.

 

Desde este ángulo, y si bien es cierto que el presente proceso no se encuentra contemplado dentro de los supuestos excluidos por la Ley Nº 24.573, estímase que una interpretación integradora de las normas en juego justifica, en la especie, la decisión de imponer la prosecución del juicio a fi n de no afectar indebidamente los principios de celeridad y economía procesal. Máxime si, -como en el caso-, surge que se encuentra pendiente la audiencia prevista por el C.P.C.C.: 360, instancia procesal que otorga la oportunidad de proponer fórmulas conciliatorias para componer los intereses litigiosos en la ocasión precedentemente señalada en igual forma que en la instancia de mediación previa extrajudicial, y con el cumplimiento de los recaudos previstos por el art. 54 de la Ley Nº 24.240 (TO por la Ley Nº 26.361).

 

Frente a estas circunstancias, ha de admitirse el agravio ensayado sobre el particular.

 

4) Por todo ello, esta Sala RESUELVE: Estimar el recurso interpuesto y, por ende, revocar el decreto dictado” (énfasis agregado)[50].

 

En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el dilema se agudiza, ya que –como vimos- en dicha jurisdicción toda mediación deberá ser sometida al juez para su aprobación e, incluso, se contempla con carácter general lo que -a nuestro juicio- sólo debería ser una condición exigible para ciertos procesos de características especiales (como, en lo que aquí interesa, aquellos en los que se debaten derechos de incidencia colectiva): el examen de la “justa composición de los intereses de las partes”.

 

Por lo que la pregunta a formularse en ese punto es si dicha intervención judicial ex post facto (art. 19, Ley Nº 13.951) resulta suficiente para dotar de regularidad, eficacia y autoridad expansiva a una transacción colectiva.

 

El interrogante puede recibir respuesta afirmativa, en la medida en que se asegure que el análisis perfeccionado a la hora de recibir el acuerdo para su homologación, no se ciña estrictamente a un mero análisis “documental” del acuerdo.

 

Ello es así, dado que –como fuera explicado- el examen necesario para aprobar una transacción colectiva demanda un estudio que penetre más allá de sus cláusulas, indagando en aspectos como la representatividad adecuada del litigante (capacidad y experiencia del mismo; ausencia de conflictos de interés, etc.), la justicia del acuerdo para el grupo (valoración de la expectativa de éxito de la pretensión[51], del tratamiento adecuado de las subcategorías de interesados, de la claridad de las pautas de liquidación y ejecución del convenio, garantías brindadas, etc.), lo que puede llevar al judicante a convocar a audiencia para que las partes se expidan sobre tales extremos, incluso con participación de auxiliares técnicos. Es claro que el trámite estatuido en el art. 19 de la Ley Nº 13.951, no estuvo ideado para este tipo de análisis por parte de la judicatura, para lo cual, entre otras razones, basta con tener en cuenta el plazo dentro del cual el órgano jurisdiccional debe pronunciarse por la homologación (10 días desde la elevación del acuerdo). Por otra parte, la actividad que debe desplegarse en esta fase homologatoria importaría, en buena medida, reeditar ante la judicatura los pasos desarrollados en la instancia de mediación, lo que conllevaría a una duplicación indebida de esfuerzos, tanto de las partes, como del servicio de justicia (lato sensu).

 

Por otra parte, es de recordar que aun aprobado en tales condiciones un acuerdo colectivo, la actividad del tribunal no quedará agotada, dado que existen incidencias futuras derivadas del acuerdo, diversas a la ejecución propiamente dicha (como, por ejemplo, las motivadas por el ejercicio del derecho de autoexclusión, los problemas de liquidación de la parcela individual de un resarcimiento pautado a título colectivo, etc.) que deberían ser dirimidas por el órgano a cargo de la aprobación.

 

Es decir, que pese a que en la Provincia de Buenos Aires, el régimen de mediación asegura la participación de la jurisdicción en el control de la regularidad del acuerdo, consideramos que las modalidades que demanda dicho examen en el ámbito de los procesos colectivos torna inconveniente hacer transitar esta clase de asuntos por el trámite de autocomposición aludido. En litigios de esta índole, es ante el juez (art. 36, inc. 4, CPCBA), una vez deducida la pretensión y con un panorama más amplio de los antecedentes de la litis y de las condiciones subjetivas y objetivas de la negociación, donde pueden desplegarse con más tino fórmulas efi cientes y equilibradas de autocomposición.

 

 

6. Impugnción de acuerdos transaccionales irreglares [arriba] 

 

 

Hemos analizado hasta aquí los recaudos necesarios para homologar un acuerdo transaccional, en procesos en los que se debaten derechos de incidencia colectiva.

 

Resta ahora por examinar las vías posibles de impugnación de la transacción, en caso de incumplirse con las condiciones allí previstas o concretarse convenios írritos, afectados de vicios sustanciales que el tribunal no pudo verificar al momento de aprobarlos.

 

Al igual que la sentencia definitiva, que puede ser impugnada por defectos formales anteriores a su dictado, a través del incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCN) o por acción de revisión de cosa juzgada, frente a vicios sustanciales (dolo, violencia, colusión, error, etc.) de actos trascendentes de la litis[52], la transacción homologada en los procesos colectivos (que –como vimos- tiene igual autoridad de res judicata), se rige por idénticas premisas, adaptadas a la condición del acto que se ataca.

 

En virtud de ello, será posible atacar un acuerdo aprobado judicialmente, alegando y demostrando irregularidades como: la ausencia de representatividad adecuada del legitimado que arribó al mismo, la falta de oportunidad brindada al integrante del grupo para el ejercicio del derecho de autoexclusión (cuando procediera), la presencia de vicios de la voluntad en el acuerdo (simulación, fraude, dolo, lesión, violencia), etc.

 

Dependiendo de las características del vicio alegado como ratio de la impugnación requerida, el camino a utilizar será el incidente de nulidad o la acción de revisión, vías que –como es sabido- poseen distintos recaudos formales y sustanciales de procedencia. Entre los aspectos adjetivos, cabe enfatizar la marcada diferencia relativa al plazo de deducción del remedio nulificante, ya que, mientras el incidente debe ser articulado a los cinco días de conocido el vicio de marras, la acción autónoma (destinada a cuestionar defectos sustanciales del acto) se rige por el plazo de prescripción de la acción de anulación de los actos jurídicos, previsto en la legislación fondal (vg., art. 4030, Cód. Civ.).

 

La circunstancia de que dichos plazos comiencen a correr desde el conocimiento efectivo del acuerdo por parte de los miembros de la clase ausentes en la litis, trae nuevamente a colación la problemática de la notificación de la propuesta transaccional a los sujetos que potencialmente quedarán vinculados por sus cláusulas (v. supra, ap. IV.3).

 

En caso de haberse establecido un mecanismo de notificación personal suficiente (cédula, correo, incorporación de información relevante en la factura de servicios, etc.), este acto podría, según las circunstancias del caso, ser considerado como dies a quo del plazo respectivo, en la medida en que lo que se haya comunicado sea la homologación del acuerdo. De haberse anoticiado por esta vía la existencia de una propuesta (y no la aprobación definitiva), a efectos de permitir que los interesados presenten objeciones con carácter previo a su homologación, la comunicación respectiva no podrá ser tenida como día de inicio para el cómputo de la caducidad o prescripción, aunque sí será un elemento de juicio relevante a la hora de verifi car la procedencia de la nulidad, teniendo presente la posibilidad que tuvo el afectado de presentarse a ejercer sus derechos, cuestionando –por ejemplo- la representatividad del litigante colectivo, la validez de las cláusulas propuestas, etc.

 

Una variante especial de revisión en el caso de los procesos colectivos, tiene lugar frente a la aparición de elementos de prueba indisponibles para las partes al momento de concluirse el proceso inicial. Siendo que en diversos regímenes vigentes, se reconoce expresamente la posibilidad de reeditar el debate si la sentencia previa terminó desestimando la pretensión por “insuficiencia de pruebas”, es posible interrogarse acerca de la posibilidad de revisar el contenido de un acuerdo colectivo, frente a la aparición de nuevos elementos de convicción que demuestren que el mismo fue celebrado sin contar con la información adecuada para componer la litis.

 

Consideramos que la respuesta a dar a este último interrogante es afirmativa.

 

Cuando la normativa pertinente suprime el efecto extensivo de la cosa juzgada colectiva en los casos de insuficiencia probatoria (vg., art. 33, Ley General del Ambiente; 28, inc. c], Código de Implementación de los Derechos de Consumidores y Usuarios de la Provincia de Buenos Aires; 15, Ley de Amparo de la Pcia. Bs. As. –Ley Nº 13.928, conf. reforma Ley Nº 14.142-; v. supra, ap. III.3]), ello implica que la aparición de elementos de convicción indisponibles al momento de cerrar el acuerdo podrían permitir la reedición del pleito, si la transacción original hubiera implicado la renuncia de derechos disponibles a título colectivo.

 

No se nos escapa que se trata de una interpretación extensiva de la solución propiciada en los citados preceptos, que en general sólo se refi eren a la hipótesis de “rechazo” de la pretensión (y no de “autocomposición” de la misma). Sin embargo, nos parece que es la que mejor condice con la ratio del sistema de vinculatoriedad así sancionado. La redacción de preceptos como los citados en el párrafo anterior (al regular modelos de cosa juzgada secundum eventum probationem), impide saber si el único supuesto de excepción contemplado en la norma para sortear los efectos de la res judicata grupal, es el de la desestimación total de la demanda. Parece correcto considerar comprendida en sus previsiones a las hipótesis de rechazo parcial de la misma, ya que el precepto no distingue ambas modalidades de rechazo por falencias de prueba.

 

En cuanto a la transacción, en la medida que puede importar una renuncia al reclamo de origen con sustento en la imposibilidad de acreditar los extremos invocados como causa de la pretensión, también puede entenderse comprendida analógicamente en dichas disposiciones, habilitando por ello la revisión del contenido del acuerdo[53]. Sin embargo, en este caso, la indivisibilidad de las cláusulas del convenio (art. 834, Cód. Civ.) hace que deba tenerse especial cuidado en la solución a adoptarse cuando se revisa una transacción homologada. A consecuencia de dicho principio general, en el caso de haberse aprobado las diversas concesiones recíprocas asumidas para auto-componer la litis, no será posible dejar sin efecto exclusivamente aquéllas que perjudicaron al grupo (por tener nuevas probanzas tendientes a revisar el mérito de dicha renuncia), manteniendo las que lo beneficiaron.

 

Los acuerdos de estas características, deben mantenerse o caer en bloque. Razón por la cual la revisión de un acuerdo transaccional por aparición de elementos de juicio novedosos y fundamentales, a diferencia del supuesto de rechazo parcial de la demanda, importará la reedición de toda la controversia.

 

 

7. Conclusiones [arriba] 

 

 

De lo expuesto precedentemente pueden extraerse las siguientes conclusiones:

 

1. Es posible en los procesos colectivos arribar a soluciones auto-compuestas como la transacción.

 

2. La circunstancia de que el legitimado colectivo asuma una representación atípica del grupo (estando así autorizado legalmente a gestionar los derechos y defensas de personas que no le dieron poder alguno para hacerlo), no es óbice para la conclusión de dicho tipo de acuerdos.

 

3. Sin embargo esa cualidad especial que reviste la legitimación grupal hace que, a diferencia de lo que ocurre en los procesos tradicionales, no sólo tenga que analizarse en cada caso la presencia de cuestiones que afecten el orden público (arts. 308, CPCN; 833, 842 a 849 y ccs., Cód. Civ.), sino que, además, deba revestirse al acto de formalidades y recaudos específicos destinados a verificar que el acuerdo sea justo para el grupo, por haber sido el fruto de una negociación seria, efectiva, proba y enérgica de quien se encuentra habilitado legalmente para estar en juicio en representación del conjunto de los afectados.

 

4. En los procesos colectivos, la transacción homologada tiene para el grupo autoridad de cosa juzgada, de acuerdo con el régimen de res judicata previsto en cada ordenamiento respecto de la sentencia definitiva (vg., arts. 33 Ley General del Ambiente –Ley Nº 25.675–; art. 54, Ley de Defensa del Consumidor –Ley Nº 24.240–; 15, Ley de Amparo de la Provincia de Buenos Aires –Ley Nº 13.928–, etc.).

 

5. Como toda transacción, la que recae en un proceso colectivo debe versar sobre derechos disponibles, sin afectación del orden público. En este punto, nada de particular hay en los sistemas de enjuiciamiento grupal. La sola circunstancia de enjuiciarse colectivamente un conflicto, no transforma automáticamente a la materia en “indisponible”.

 

6. Sin perjuicio de ello, por las especiales características de la representación que asume el legitimado colectivo en esta clase de procesos, la homologación de la transacción debe estar sometida a ciertas condiciones adicionales que garanticen que los integrantes del grupo que no participan directamente en el pleito, no queden vinculados por un acuerdo que refleje una protección inadecuada de sus intereses.

 

7. Tales recaudos adicionales propios de los acuerdos extintivos celebrados en el marco de procesos de este tipo, son:

 

a) la necesidad de analizar rigurosamente la representatividad adecuada del representante del grupo (evaluando factores como la credibilidad, capacidad, prestigio y experiencia del legitimado; sus antecedentes en la protección judicial y extrajudicial de los intereses o derechos de los miembros del grupo, categoría o clase; su conducta vigorosa y proba en el proceso, así como en otros litigios grupales; la coincidencia entre los intereses de los miembros del grupo, categoría o clase y el contenido del acuerdo, preservando especialmente a quienes no intervinieron personalmente en la litis, respecto de actuales o potenciales conflictos de interés entre ellos y los legitimados colectivos o sus letrados; la capacidad financiera del legitimado colectivo);

 

b) la exigencia de verificar que el acuerdo sea adecuado, justo y equilibrado para el grupo, a efectos de lo cual cabe tener en cuenta parámetros como: I) la expectativa de éxito de la pretensión deducida; II) la dificultad probatoria y complejidad jurídica del caso; III) el tiempo y costos que insumiría demostrar la razón en juicio, asumiendo que el reclamo prosperara, aspecto directamente asociado con los incisos anteriores; IV) la adecuada distinción entre subcategorías de afectados, cuando ello fuera relevante; V) la claridad de los parámetros para liquidar créditos individuales, cuando ello fuera necesario, y para ejecutar el convenio en caso de incumplimiento; VI) la garantía de concreción efectiva de las prestaciones comprometidas a favor del grupo, evaluando el riesgo de insolvencia o modificación de las condiciones de cobrabilidad futura (factor que puede incluso ser tenido en cuenta comparativamente, para verificar si dicho peligro se potencia en caso de no arribarse a una transacción).

 

c) la posibilidad de notificar el contenido básico de la propuesta de acuerdo a los integrantes del grupo.

 

d) la posibilidad (o necesidad según el régimen aplicable) de contemplar un régimen específico de autoexclusión (‘opt out’) de los miembros del grupo que no desean formar parte de la solución general convenida, siguiendo su propia suerte a título individual, cuando ello fuera posible de acuerdo a las circunstancias del caso.

 

8. No corresponde exigir el tránsito de un proceso colectivo ante los regímenes de mediación previa obligatoria vigentes en el ámbito nacional (Ley Nº 26.589) y de la Provincia de Buenos Aires (Ley Nº 13.951).

 

9. Los acuerdos homologados pueden ser impugnados por defectos formales anteriores a su dictado, a través del incidente de nulidad (arts. 169 y ss., CPCN) o por acción de revisión de cosa juzgada, frente a vicios sustanciales que los descalifican. En virtud de ello, será posible atacar un acuerdo aprobado judicialmente, alegando y demostrando irregularidades como: la ausencia de representatividad adecuada del legitimado que arribó al mismo, la falta de oportunidad brindada al integrante del grupo para el ejercicio del derecho de autoexclusión (cuando procediera), la presencia de vicios de la voluntad en el acuerdo (simulación, fraude o colusión, dolo, lesión, violencia, error), etc.

 

10. También podrá ser reeditado el debate fondal, dejando de lado la autoridad de cosa juzgada que adquiere el acuerdo homologado, en caso que se demuestre que la concesiones hechas en él por el litigante colectivo, fueron producto de la insuficiencia de pruebas con las que éste contaba al momento de concluirlo.

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