Los procedimientos dentro del Proceso Penal Acusatorio

(En relación al recurso jerárquico ante el Ministerio Público de la Acusación en el Código Procesal Penal Santafecino Ley N° 12.734)

Rosana Noemí Marcolin 1

En la República Argentina poseemos un sistema de gobierno republicano y federal. Esto implica que cada una de las provincias federadas conserva las facultades no delegadas al Gobierno Nacional, entre ellas, la de dictar leyes, establecer la forma de organizar los poderes legislativo, ejecutivo y judicial provinciales, designar sus autoridades y funciones, etc., siempre dentro de los límites que impone nuestra Constitución Nacional.

En materia legislativa penal, sólo un Código Penal rige en todo el país, pero las regulaciones procesales son diferentes en cada provincia, y una regulación para la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y delitos federales: el Código Procesal Penal de la Nación. Se ha dicho que las diferencias formales pueden afectar derechos de fondo, implicando una vulneración al principio de igualdad que gozan todos los habitantes del país, tal como lo declara el art. 16 de nuestra Constitución Nacional.

Sin embargo, de la misma forma se ha entendido que «… en el sistema federal argentino existen asimetrías, porque la Constitución las prefiere para salvar el principio federal, que implica una alianza o foedus. Esta conclusión es válida para la cuestión de la coherencia entre la ley penal y la procesal: la Constitución no admite que, para salvar la coherencia entre ambas, se sacrifique el principio federal, que tiene prioridad, por ser principio rector del texto.»2

En el año 1994 se reforma nuestra Constitución Nacional incorporándose a la misma pactos internacionales de Derechos Humanos, otorgándoseles jerarquía constitucional. El «bloque de constitucionalidad» (formado por normas de la Constitución Nacional, los Pactos incorporados y las Constituciones Provinciales), estableció la primacía de los derechos fundamentales y el deber de adecuar las normas positivas vigentes, tanto nacionales como provinciales, a los principios generales del derecho que de dicho «bloque» emanan, así lo entendió nuestra Suprema Corte de Justicia de la Nación, reconociendo en sus fallos las nuevas directrices y exhortando a los cambios legislativos o derogación de normas inconstitucionales.

Por ello, se tornó imperativo el cambio de paradigma que engendraba el proceso penal de la provincia que habito (Santa Fe), de matriz inquisitiva y absolutamente inconstitucional, ante la crítica de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en diferentes casos, entre los que se cuentan los más conocidos «Llerena»3 y «Dieser – Fraticelli»4, quebrándose los viejos argumentos que aún sostenían los defensores de la postura conservadora: la reforma del proceso penal ocupó las agendas de debate de nuestros más eximios juristas y autoridades políticas: el cambio ya no podía detenerse o aplazarse.

El mentor e impulsor de dicha reforma, el prestigioso Dr. Julio De Olazábal (junto con un grupo de juristas santafecinos no menos notables, entre ellos el Dr. Superti) inspiró, a fuerza de una denodada lucha, el proceso de cambio que actualmente lleva a cabo nuestra provincia.El aún no vigente nuevo Código Procesal Penal de Santa Fe Ley 12.734, goza de excelente reputación como pieza jurídica, convirtiéndose en uno de los códigos considerados «de avanzada» en nuestro país. Su implementación práctica demanda reformas estructurales tan profundas de las instituciones así como el cambio de mentalidad en los operadores jurídicos formados en el antiguo sistema y nueva infraestructura, por lo que se ha demorado su entrada en vigencia. A pesar de las dificultades y gastos que ello implica, el camino no tiene retorno, se debe transformar el proceso penal inquisitivo en uno netamente acusatorio. Como ocurre a lo largo de la tramitación de todo juicio, se entremezclan instancias que constituyen «procesos» propiamente dichos con «procedimientos», eso también ocurre en el nuevo código de procedimiento penal santafecino. Es razonable que determinadas instancias iniciadas por el Fiscal, a los fines de evitar la frustración de la investigación, deban regularse en forma de «procedimientos», entendidos tales como las situaciones en las cuales una parte le peticiona a la autoridad y ésta decide, sin que se efectúe la clásica triangulación que incluye a ambas partes, en igualdad de condiciones y de armas, frente a un tercero imparcial (a esta última forma de tramitar la instancia la llamamos «proceso»). Ejemplo claro de ello es la imposibilidad de notificar al imputado la realización de un allanamiento en su vivienda por la más que obvia posibilidad de frustración de la medida: ante el pedido del Fiscal sólo intervendrá el Juez de Garantías quien controlará la procedencia del pedido y en caso de autorizarlo, delimitará las facultades de la policía, necesidad de la misma, objetos que podrán secuestrarse, etc.

Sin embargo, se debe tener especial cuidado en la selección de instancias que se regularán como procedimientos, ya que, de por sí, la procedencia de dicha instancia podrá vulnerar derechos de la parte que no fue «escuchada» o que no tuvo oportunidad de actuar o controlar la actividad procesal. Por ello, no deberá tramitar con la forma de «procedimiento» ninguna instancia excepto se cuente con una fundamentación seria, lógica y razonada que lo justifique, ya que se podría constituir en una desviación que nos remita directamente al sistema inquisitivo dentro de un proceso acusatorio.

Ingresando directamente al tema que nos sirve de ejemplo, la idea es anticipar los posibles problemas de constitucionalidad que podrían generan los procedimientos dentro del proceso penal, en este caso veremos el recurso jerárquico que puede plantear el querellante ante las siguientes situaciones concretas: el desistimiento de la denuncia, el archivo de las actuaciones, la no interposición de la acusación por parte del Ministerio Público de la Acusación, todas ellas causadas en la ausencia de prueba o prueba insuficiente.

En las tres oportunidades se regula la oportunidad que tiene el Fiscal de «no proseguir con el juicio penal», ponerlo en «stand by». En realidad el Fiscal entiende que no posee elementos serios suficientes para iniciar la investigación (desestimación de denuncia - art. 273 -) o carece de material probatorio suficiente para sustentar la investigación (archivo de investigación - art. 289 inc. 2 -) o no podrá obtener sentencia condenatoria (no formula acusación, lo cual derivará a la postre en un archivo por el art. 289 inc. 2). Llegado el caso se cuente con nueva evidencia (inesperada), y en tanto y en cuanto la acción penal no se encuentre prescripta, se podrá reabrir la investigación con autorización expresa del superior jerárquico bajo sanción de nulidad (art 293).

Se encuentran relacionadas estas contingencias procesales con una cuarta posibilidad: esta vez se trata de una facultad o derecho que tiene el imputado a solicitar el archivo de la causa cuando ya se hayan cumplido seis meses desde que se celebró la audiencia imputativa y aún el Fiscal no efectuó la acusación formal que determinaría la elevación de la causa a juicio-debate oral.Lo cierto es que el imputado tiene el derecho de pedir que se archive su causa si el Fiscal durante seis meses no ha podido reunir los elementos probatorios suficientes para efectuar una acusación formal. Dicho pedido deberá plantearlo ante el mismo Fiscal actuante en la causa (art. 290).

Ya sea por pedido del imputado o por decisión del propio Fiscal, una vez decidido el archivo de la causa, el Fiscal deberá notificar a la víctima y/o querellante si éste se encontrara constituido, contando éste último con la facultad de oponerse (art. 291).

Y aquí viene el problema: la oposición del querellante genera un «procedimiento» que excluye al imputado, cercenándose su derecho al archivo de las actuaciones reconocido previamente.

¿Cómo tramita la oposición del querellante a la decisión positiva del Fiscal de archivar la causa?: en primer lugar, debe concurrir ante el superior jerárquico del Fiscal actuante en la causa (Fiscal Regional), quien averiguará sumariamente lo ocurrido y decidirá. En caso de que el Fiscal Regional convalide la decisión del Fiscal, el querellante aún puede plantear su disconformidad ante el Fiscal General, autoridad máxima del Ministerio Público de la Acusación en la provincia, con idéntico procedimiento. Este trámite fue duramente criticado por el Dr. Roberto Busser5.

En primer lugar, pareciera a esta altura, que quienes discutirán sus argumentos ante el Fiscal Regional, serán el Fiscal y el querellante, quedará en manos del Fiscal Regional la decisión de incluir y escuchar al imputado (no está expresamente previsto) en su averiguación sumaria.

En segundo lugar, pero no menos grave que lo señalado anteriormente: en ambos casos, sea por decisión del Fiscal Regional, o por decisión del Fiscal General, revocada la decisión del Fiscal de archivar la causa por su superior, dicha disposición del superior jerárquico es definitiva, es decir, el imputado carece de recurso ante el Juez de Garantías.

Diferente es el caso en el cual, el imputado ejerce la instancia (peticiona el archivo por el transcurso de los seis meses desde la audiencia imputativa) ante el Fiscal actuante y éste se la deniega, ya que la nueva ley procesal penal santafecina correctamente le otorga un recurso ante el Juez de Garantías (art. 290). Es decir, la instancia se bilateraliza, se le otorga participación a todas las partes: imputado, acusador público y querellante de existir, las cuales podrán emitir sus fundamentos y el tercero imparcial, el Juez de Garantías, decidirá la procedencia o no de la petición: se constituye un «proceso».

El problema que plantea el recurso jerárquico del querellante ante la decisión de archivar la causa del Fiscal es que, de decidir el superior jerárquico del Fiscal -que se erige de esta forma en una especie de juez o tercero imparcial, que de imparcial no tiene nada ya que es parte - el ejercicio del derecho del imputado se reduce a una mera instancia, y no sólo eso, una instancia en la cual quizás no tenga participación el imputado sino sólo en el momento de la petición, pudiéndose excluirlo incluso del procedimiento de «sumaria averiguación»; y cuya procedencia queda determinada en suerte por la decisión de la parte contraria y no de un tercero imparcial.

El legislador optó por diferentes soluciones dependiendo de la del Ministerio Público de la Acusación, quedando en manos de la parte acusadora la determinación de la procedencia o no del pedido de archivo del imputado.

En el primer caso se regula un «proceso» y en el segundo una especie de «procedimiento sui generis», ya que dado que es el Ministerio Público de la Acusación el que tiene el poder de decidir definitivamente sobre la procedencia del pedido de la «contraparte» (el imputado), no podemos hablar propiamente de procedimiento, que incluye un particular peticionando ante una autoridad y no de «una parte a la otra», las que se supone deberían encontrarse en igualdad de condiciones y paridad de armas.

Esta diferencia en la tramitación, cuando se está tratando del derecho del imputado, no encuentra sustento en ningún razonamiento lógico, no respeta los principios del debido proceso sino que los contradice abiertamente.

¿Cuáles son las consecuencias prácticas para el imputado del problema jurídico planteado? Para no concluir este análisis normativo en una disquisición puramente doctrinaria.

Primero hay que efectuar una aclaración: en la Ley 12.734 no se establece un plazo (ni perentorio ni ordenatorio) para que el Fiscal concluya la investigación penal preparatoria (IPP).

Por lo tanto, si el imputado no logra el archivo, la IPP podría continuar abierta durante toda la extensión temporal de la prescripción de la acción penal del delito que se trate. Asimismo, existe la posibilidad de que se establezcan restricciones a la libertad durante la IPP, sin que necesariamente se trate de prisión preventiva, las cuales también podrían seguir la misma suerte que la IPP: extensión temporal limitado únicamente por la prescripción de la acción penal (no podría suceder lo mismo con la prisión preventiva ya que la misma, tanto como sus atenuantes, tienen el límite máximo de tres años).

Es necesario aclarar que cualquier resolución que imponga medidas que impliquen restricciones a la libertad es revisable por el Juez y apelable, independientemente de que la causa se archive o no, pero lo cierto es que una vez archivada la causa, el imputado se libera de la posibilidad de que en cualquier momento se le imponga alguna de ellas.

respuesta que otorgue el Fiscal actuante: 1.- el Fiscal deniega o no contesta el pedido de archivo del imputado, este último puede recurrir ante el Juez, regulándose el trámite en forma de proceso; 2.- el Fiscal acepta el pedido de archivo del imputado o dispone el archivo por si mismo, el querellante puede ejercer el recurso jerárquico que le fue concedido, en cuyo caso el imputado ya no será escuchado y, lo que es peor aún: no podrá recurrir ante el Juez, porque la oposición del querellante tramitará íntegramente por ante las autoridades jerárquicas Indudablemente al imputado no le da lo mismo que la investigación que lo tiene en la mira se encuentre abierta y vigente o archivada, aunque la misma pueda ser reabierta. Lógicamente pesa sobre el ánimo del imputado el hecho de conocer que el aparato penal lo está persiguiendo, innegablemente lo afecta, generándole un estado de zozobra e intranquilidad que podría tener una extensión inusitada (la prescripción de la acción penal), lo cual podría empeorar si además, está soportando alguna restricción a su libertad.

La solución es clara y entiendo la única posible: que el Juez de Garantías admita el recurso que interponga el imputado en caso que el superior jerárquico del Fiscal decida no archivar la causa -ante la oposición del querellante-, a los fines de no vulnerar el derecho ya reconocido al imputado, se bilateralice la instancia, y resguardar así el debido proceso consagrado constitucionalmente. Esta admisión deberá el Juez realizarla aún contra legem, ya que expresamente se aclara que la decisión final del superior jerárquico del Fiscal carece de recurso por ser definitiva.

El camino a recorrer recién comienza, y el panorama es más que promisorio, la razonabilidad de los Juzgadores, mediante sus facultades pretorianas y/o mandatos expresos de aplicar en primer lugar los mandatos emanados del bloque de constitucionalidad, confío plenamente, erradicarán las pequeñas fallas que el sistema contiene.

En pos de una discusión abierta al debate y la contradicción, siempre constructiva, es que he traído a colación este tema puntual del código de procedimientos penal de mi provincia como ejemplo de la compleja cuestión de inclusión de procedimientos en los procesos penales, invitando a todos los operadores jurídicos de provincias y/o países vecinos a efectuar el análisis de situaciones análogas que se planteen en sus propias legislaciones, haciendo valer con firmeza los principios rectores del debido proceso, plasmados en el desafío de instaurar sistemas netamente acusatorios, y rechazando con los planteos que correspondan en los casos concretos las desviaciones inquisitivas en las que se puede caer en aras de simplificar pasos procesales y economizar tiempo y recursos.

------------------------------------------------
1. Rosana Noemí Marcolin. Abogada litigante. Ganadora por concurso de cargo docente (materia: Derechos Humanos) en Servicio Penitenciario de la Pcia. Santa Fe, Rep. Argentina. Doctoranda en Ciencias Jurídicas orientación Sociológica, Universidad Nacional del Litoral. Maestreando en Derecho Procesal, Universidad Nacional de Rosario.
2. Cfr. Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro: «Derecho Penal. Parte General», Ed. Ediar, Bs.As., 2000, pg. 167-168.
3. CSJN, «Llerena, Horacio Luis s/ abuso de armas y lesiones - arts. 104 y 89 del Código Penal» Causa nº 3221, 17/05/2005. Se declaró procedente la causal de apartamiento del Juez Correccional por prejuzgamiento, si había dictado previamente el procesamiento del imputado. Por ello, el Juez Correccional que había intervenido en la instrucción no podía ser quien juzgue posteriormente.
4. CSJN, «Dieser, María Graciela y Fraticelli, Carlos Andrés s/ homicidio calificado por el vínculo y por alevosía» causa N° 120/02C, 8/8/2006. La Corte declaró que la Cámara que había entendido en la apelación del procesamiento de los imputados debió apartarse por prejuzgamiento ante el recurso de la defensa.
5. Roberto A. Busser, Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Ley 12.734 Anotado, Ed. Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2009, pg 297-299.