El Derecho Internacional Privado en el Código Civil y Comercial de la Nación
Ricardo Ramón Balestra
Título IV [arriba]
Capítulo 1 – Disposiciones generales [arriba]
Como lo expresáramos desde la Cátedra y el libro, el Derecho Internacional Privado tiene, a nuestro criterio, dos grandes capítulos que integran su objeto: el derecho de extranjería o trato al extranjero y los conflictos, tanto de leyes como de jurisdicciones.
La primera materia – el derecho de extranjería – resulta excluido de la temática del Código, aunque este incursiona aisladamente en dicha materia en algunas de sus disposiciones, además de incluir en su Artículo 2594 a “situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales”.
Al respecto, debió ser más específico y comprender expresamente las normas de extranjería, que integran el objeto de nuestra disciplina.
El Artículo 2595 sobre Aplicación del Derecho Extranjero, en una suerte de regresión en los fundamentos a la época estatutaria del siglo XVII, acoge la “teoría del uso jurídico” desarrollada por diversos autores.
Se niega así, en la práctica, la aplicación del derecho extranjero como derecho, para acudirse a su aplicación como hecho notorio.
Así pues, su inciso a) cuando se refiere a la sentencia posible del juez extranjero, olvidando que tal criterio, en el mejor de los casos, solo podrá permitir atribuir el sentido del derecho extranjero en cuestión; pero que el criterio decisivo para su aplicación deberá derivar necesariamente del criterio a seguir para resolver el o los problemas de la Parte General.
Un resabio más de la ya superada teoría del uso jurídico que sigue el Código, resulta de la previsión de que “si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido, se aplicará el derecho argentino”.
Como ya lo señaláramos, es obligación del juez conocer y aplicar de oficio el derecho extranjero, cuando correspondiere. Y con el avance actual de la tecnología y las comunicaciones es virtualmente imposible que “el derecho extranjero no pueda ser establecido”.
El inciso b) del citado Artículo 2595 se refiere a los supuestos de derecho interregional o intertemporal.
Tales supuestos deben estar sujetos a los criterios generales para resolver conflictos de leyes entre Estados diversos (el derecho interregional) y al criterio común para resolver los problemas de la Parte General, el derecho intertemporal.
Aplicar como lo hace el Código “las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece” omite la posible concurrencia de otros derechos más adecuados para resolver la cuestión.
Tal omisión no resulta subsanada por la mención al “sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate”; pues, aquí también resulta necesario un criterio rector más preciso.
El supuesto previsto en el inciso c) del Artículo 2595 tampoco da una solución clara, pues ante la posibilidad de que “diversos derechos sean aplicables a distintos aspectos de una misma o diversas situaciones jurídicas en un mismo caso”, dispone que tales derechos “deben ser armonizados con las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
La finalidad del derecho internacional privado es la de contribuir a la realización de un orden social justo, mediante el afianzamiento de la certeza y estabilidad en las relaciones iusprivatistas.
Esta es pues la finalidad trascendente a obtener, más que la compleja sumatoria de las finalidades individuales de cada derecho involucrado.
El Artículo 2596, referente al Reenvío también contiene un equívoco. Así pues, se pronuncia, indiscriminadamente, a favor del reenvío cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica.
Criterio común para Resolver los Problemas de la Parte General
Al respecto, sostenemos tanto en el caso del reenvío, como en el de todos los problemas de la Parte General de la materia - calificaciones, cuestión preliminar, conflictos móviles, reenvío, orden público y fraude a la ley - debe procurarse el logro de la finalidad antedicha, mediante la adecuada consideración de:
- las legítimas expectativas en juego de las personas involucradas en cada relación jurídica;
- el (o los) principal (o principales) centro de gravitación de la relación;
- la razonable previsibilidad del derecho aplicable al caso;
- el logro de una decisión eficaz, es decir que no viole el orden público internacional afectado.
En el marco conceptual antedicho sí es necesaria la consideración de expectativas, principal centro de gravitación, previsibilidad razonable y eficacia final.
Pero como condiciones conjuntas, cuyo análisis armónico debe necesariamente realizar el juez o en su caso los particulares para la mejor solución del caso.
Lo contrario puede llevar a resolver arbitrariamente, ya sea a favor o en contra del reenvío, sin tener un criterio orientador al respecto, indispensable para afirmar la certeza en las relaciones iusprivatistas.
El Artículo 2597 contiene una Cláusula de excepción confusa que trata de una supuesta colisión entre el derecho que sería aplicable y el “conjunto de las circunstancias del caso y vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente”.
Remitimos al respecto a lo dicho más arriba sobre el Criterio común para resolver los problemas de la Parte General, que debiera estar incluido como un Artículo especial del Código.
Finalmente, dispone la no aplicación del criterio de los “vínculos muy estrechos”, cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
Esta última elección debiera ser no un apartado final sino una regla principal, la de la autonomía de la voluntad, consagrada en el Artículo 1197 del Código de Vélez Sarsfield.
El Artículo 2598 consagra la incorporación del fraude a la ley, ingresado antes erróneamente a nuestro derecho, por la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
Tal recoge el criterio del fraude a la ley al que nos hemos referido extensamente en nuestra obra sobre la Parte General, sosteniendo que a la ley se la puede cumplir o violar, no defraudar.
La introducción del fraude a la ley, contraviniendo normas expresas de nuestra legislación (Arts. 159, CCiv. de Vélez, 2622 y 403 del nuevo Código), no hace sino aumentar la incertidumbre y la posible sorpresa en la decisión final del caso, contrariando así la finalidad específica de nuestra materia.
El Artículo 2599 trata de las “Normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata”.
Dado que no las define, deberá interpretarse que tales normas son las de los tratados vigentes para nuestro país, como asimismo las que derivan de la costumbre internacional, conforme al principio sentado por la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, Artículo 27 y por nuestra propia Constitución Nacional.
En la segunda parte del Artículo 2599 se menciona las disposiciones internacionalmente imperativas de un posible derecho extranjero aplicable, otra vez sin definirlas.
En este caso, la aplicación del derecho extranjero que debe hacerse de oficio en su caso por el juez que, como lo tiene dicho el Código Bustamante, deberá determinar el texto, la vigencia y el sentido del derecho extranjero en cuestión.
Para resolver este último aspecto –el del sentido– corresponde la solución aconsejable a los problemas de la Parte General y en particular al de las calificaciones, que también se debe encuadrar en el criterio conceptual homogéneo más arriba referido.
Por último, una expresión aún más confusa cierra este Artículo 2599: “cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes en el caso”.
Se menciona intereses legítimos, cuando debió decirse más razonablemente o con carácter previo “derechos adquiridos”.
Se introduce el derecho de terceros Estados con supuestos vínculos más estrechos, todo lo cual viene a generar un grado mayor de incertidumbre, tanto para el intérprete, como para el Juzgador o el Justiciable.
El Artículo 2600, dedicado al Orden Público, establece la no aplicación del derecho extranjero cuando resulte incompatible con “los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino”.
A fin de darle más precisión a esta norma genérica, debe interpretarse que tales principios son los que resultan de nuestro orden constitucional. Así resulta, además, del Artículo 7°, 2° párrafo, ubicado en el
Capítulo 2, “Ley” del Título Preliminar del nuevo Código que sigue la disposición similar del Artículo 3° del Código de Vélez
Ello así, siempre que no mediaren tratados internacionales al respecto, pues las obligaciones derivadas de dichos tratados son exigibles sin posibilidad de invocar disposiciones del derecho interno –ni aun el constitucional– de los Estados. Así lo dispone la Convención de Viena en materia de tratados, aprobada por nuestro país y la jurisprudencia al respecto de la Corte Internacional de Justicia.
En el mismo sentido, debiera pues modificarse también el Artículo 2° del nuevo Código.
No hay, en cambio, mención alguna en el Código al orden público internacional en el derecho de extranjería, derecho este erróneamente excluido en el texto del mismo Código.
En tal derecho, el orden público está contenido en las normas mismas que, por razones de política legislativa, otorgan un trato diferente a nacionales y extranjeros.
Así, las normas del Compre Nacional o de inversiones extranjeras, por ejemplo.
Jurisdicción Internacional.
El Capítulo 2 del Título IV se refiere en el Artículo 2601 a las “Fuentes de Jurisdicción”, colocando en primer lugar a los tratados, luego a la autonomía de la voluntad y finalmente las reglas que se establecen a continuación.
Así en el Artículo 2602 aparece el llamado “Foro de necesidad” que admite la competencia de nuestros tribunales, cuando se trata de evitar una posible denegación de justicia, por no resultar razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y siempre que exista “contacto suficiente” con el país, se garantice el derecho de defensa y se logre una sentencia eficaz.
Sería más adecuado remitir en este caso a lo ya expuesto en materia de “Criterio Común para Resolver los Problemas de la Parte General”, a fin de dar mayor coherencia y precisión a las soluciones buscadas.
El Artículo 2603 trata de las Medidas provisionales y cautelares atribuyendo competencia a nuestros tribunales cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en el país (inciso a); a pedido de un juez extranjero competente o en el caso de urgencia, encontrándose los bienes o las personas en el país (inciso b); y cuando la sentencia extranjera debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina (inc c).
Se trata en todos los casos de supuestos razonables para el dictado de medidas cautelares, que no deben sin embargo considerarse taxativos, pues podría haber otros casos de urgencia, no contemplados en la antedicha enumeración, que justificaran la intervención de los jueces locales.
Así, por ejemplo, en cuestiones de menores y familia que lo justificaran.
El Artículo 2604 trata de la Litispendencia.
Es sabido que institutos virtualmente sagrados en el derecho interno, como la cosa juzgada y la litispendencia pierden sin embargo tal carácter en el orden internacional, cuando no existen tratados en determinadas materias.
Por eso es que se ha recurrido en tantos casos a la reciprocidad, como ocurriera con la ley 8867 para la actuación de las sociedades anónimas extranjeras, en el Artículo 4° de la ley de Concursos, para la verificación de créditos extranjero, o en el Artículo 3470 del Código de Vélez para el supuesto de la concurrencia de herederos locales y extranjeros en la sucesión.
La solución que da el Artículo 2604 condiciona, en cambio, la suspensión del juicio local a la consideración de que en el juicio pendiente extranjero era “previsible que la decisión a recaer pueda ser objeto de reconocimiento”. O sea, un virtual prejuzgamiento por nuestros jueces respecto a un proceso extranjero en trámite.
Parece pues una especulación riesgosa que, además cuestionará por lo antedicho la continuidad del Juzgador interviniente en su función, si luego la decisión extranjera no pudiera ser reconocida en nuestro país.
Otra vez debiera recurrirse aquí al Criterio Común para resolver los problemas de la Parte General para la solución antedicha, como la explicitada luego en el Artículo 2604 para la continuación del juicio en el país –supuestos de declinatoria del juez extranjero, extinción del juicio extranjero sin resolución sobre el fondo del asunto o sentencia no reconocible en nuestro país– no hace sino generar más incertidumbre para tratar la cuestión de la litispendencia, cuya definición, además, resulta prolongarse.
Se olvida así la finalidad principal del derecho internacional privado que es, precisamente, el afianzamiento de la certeza y la estabilidad en las relaciones iusprivatistas.
El Artículo 2505 trata el Acuerdo de elección de foro. Luego de sentar el principio de la autonomía de la voluntad al respecto, consagrado tanto en los Tratados de Montevideo como en nuestro Código Procesal Civil y Comercial de la Nación para asuntos internacionales o de contenido patrimonial, sienta una equívoca excepción. Así pues cuando señala el supuesto en que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva.
Pero, de lo que se trata precisamente, es de prorrogar la jurisdicción en aquellos asuntos internacionales o patrimoniales, los cuales tengan previsto la jurisdicción exclusiva de nuestros tribunales.
Sí corresponde, no admitir la prórroga en cuestiones de familia o de Estado, por la naturaleza de las mismas.
El Artículo 2606 sobre el Carácter exclusivo de la elección de foro parece una norma contradictoria o, en todo caso, superflua. Así pues, porque señala la competencia exclusiva del foro elegido por las partes, salvo que estas decidan lo contrario. Debió decirse que el alcance de la competencia que surja de la elección del foro, será el fijado en cada caso por las partes.
El Artículo 2607 trata de la Prórroga expresa o tácita.
La admite por convenio escrito al respecto o mediante “todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto”.
Aquí podría presentarse alguna dificultad en materia de correos electrónicos, por las restricciones o distintas modalidades existentes en la jurisprudencia, para su admisión probatoria.
También se incluye como modos posibles de prórroga, entablar la demanda, contestarla u oponer excepciones sin plantear la declinatoria.
Respecto a la variante, también incluida como forma de prórroga de la jurisdicción, de dejar de contestar la demanda, debe aclararse que tal modo de prórroga solo podrá admitirse si el juez que interviene es previamente competente en virtud de ley o tratado.
Pero no, como modo tácito de prorrogar la jurisdicción, pues no puede estar obligado a contestar la demanda aquél a quien se emplaza en un foro carente del debido sustento jurisdiccional.
El Artículo 2608 fija el criterio del Domicilio o residencia habitual del demandado como determinante de la jurisdicción en las acciones personales, salvo decisión particular.
Debe señalarse que tal criterio, válido para las personas físicas, merece reparos en el caso de las personas jurídicas, que sí tienen domicilio, pero no “residencia habitual”.
El Artículo 2609 establece la jurisdicción exclusiva de nuestros tribunales, siguiendo los mismos criterios (en materia de derechos reales sobre inmuebles y su inscripción) ya vigentes según los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; se extiende también el criterio de la jurisdicción local a las inscripciones o validez de marcas, diseños o dibujos y modelos industriales u otros derechos análogos.
El Artículo 2610 consagra la Igualdad de Trato en materia de acceso a la jurisdicción para ciudadanos y residentes permanentes en el extranjero.
Debió decirse para todos los habitantes, a quienes nuestra Constitución asegura la igualdad ante la ley.
A continuación suprime el arraigo como condición para litigar.
Esta supresión puede ser excesiva y permitir reclamos temerarios en caso de litigantes extranjeros insolventes para responder a las costas del juicio.
Sería más razonable establecer la supresión del arraigo, cuando derive de tratados o medie reciprocidad en el trato a nuestros ciudadanos en el respectivo país extranjero.
En materia de personas jurídicas, su acceso a la jurisdicción se sujeta a su legal constitución en el extranjero.
El Artículo 2611 sienta un principio general de Cooperación jurisdiccional, civil, comercial y laboral, para los jueces argentinos, sin perjuicio de las obligaciones al respecto, resultantes de los tratados.
El Artículo 2612 se refiere a la Asistencia procesal internacional.
Establece, como principio general, la necesidad del exhorto para las comunicaciones internacionales.
Agrega la obligación de dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por tribunales extranjeros, siempre que la resolución respectiva no afecte principios de orden público del derecho argentino.
Aquí debe entenderse “orden público internacional” del derecho argentino, cuyo ámbito de actuación es ciertamente más limitado que el del orden público interno, como lo hemos explicado en nuestro Derecho Internacional Privado, Parte General.
Por último, establece el criterio de celeridad y de oficio para la tramitación de exhortos extranjeros, que debe hacerse según nuestras leyes y sin perjuicio de disponer lo pertinente en relación a los gastos que generen.
Capítulo 3 – Parte Especial [arriba]
Sección 1ª – Personas Humanas [arriba]
El Artículo 2613 trata del Domicilio y la Residencia Habitual de la persona humana, sinónimo de persona física, expresión esta con más tradición en nuestro derecho.
Define en el inciso a) el domicilio, como el lugar en que la persona reside con la intención de establecerse en dicho lugar; y en el inciso b) define la residencia habitual, como el lugar en que vive la persona y establece “vínculos durables” por un tiempo prolongado.
Más precisa es la definición de domicilio que brinda el Art. 5° del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, como se explica en la Parte Especial de mi “Derecho Internacional Privado”, 3ª edición, cuyo criterio en materia de simple residencia, como último recurso para determinar el domicilio, sigue luego el nuevo Código al final de este Artículo.
Se consagra también el principio de la imposibilidad de tener varios domicilios simultáneos.
Sí se podría tenerlos en forma sucesiva.
El Artículo 2614, siguiendo parcialmente el criterio del Tratado de Montevideo, regula el domicilio de los menores por el lugar donde se ejerce su representación parental.
Pero podría ocurrir que la representación fuera ejercida por tutores o curadores, en cuyo caso el domicilio de los menores, también debería ser el lugar donde se ejerce su representación.
En el caso de que la representación parental de los menores estuviera dividida, prevalecerá el lugar donde los menores tuviesen su residencia habitual.
Luego y al final del Artículo 2614 se incluye una disposición que debió ser objeto de un Artículo especial: el caso de “niños, niñas y adolescentes” (debió decirse menores, para mantener la coherencia legislativa) sustraídos o retenidos ilícitamente. Al respecto, se dispone que no habrán de adquirir domicilio en el lugar en que permanezcan ilícitamente.
El Artículo 2615 trata el Domicilio de otras personas incapaces. Lo determina en el lugar de su residencia habitual.
Más adecuado y coherente hubiera sido mantener el criterio del lugar donde se ejerce su representación que, seguramente, habrá de coincidir con la residencia habitual –debió decirse antes, domicilio– de los menores.
El Artículo 2616 consagra en materia de regulación de la capacidad su determinación por la ley del domicilio de la persona, como ya lo hacía el Código de Vélez, Artículos 6 y7.
A renglón seguido, el Artículo 2616 establece la no alteración de la capacidad adquirida por el cambio de domicilio, como también lo hacía el Código de Vélez, Artículos 138 y 139.
El Artículo 2617 contempla los Supuestos de Personas Incapaces.
Sienta una suerte de principio de “favor negatii” que ya hemos tratado en nuestra obra citada sobre la materia, pero de modo diferente al establecido en el Código de Vélez, Artículo 14, inciso 4°.
Aquí, en cambio, se hace prevalecer la capacidad de la persona según el lugar del acto jurídico que ha celebrado, por sobre su incapacidad según la ley de su domicilio (debió decirse su ley personal) con la salvedad de que la otra parte haya conocido o debido conocer su incapacidad.
La expresión “debido conocer su incapacidad” arroja dudas, pues lo que debiera prevalecer es la teoría de la apariencia, para sustentar la validez del acto, como se sostuviera en el caso Lizardi.
También se hace salvedad respecto a los actos jurídicos relativos a:
- el derecho de familia; debe exceptuarse aquí a las convenciones matrimoniales válidas;
- el derecho sucesorio; debe aquí también exceptuarse a los acuerdos válidamente celebrados entre herederos y;
- los derechos reales inmobiliarios; en los que también debe exceptuarse a los posibles acuerdos de divisiones entre las partes.
Tales excepciones no están incluidas en el nuevo Código, pero surgen de la naturaleza de las relaciones jurídicas respectivas.
El Artículo 2616 constituye una disposición razonable, en cuanto regula el derecho aplicable al nombre por el domicilio de la persona de quien se trata, que seguramente será asimismo el de quien ejerza su representación legal, al tiempo de la imposición del nombre.
Su cambio se rige por el domicilio de la persona que lo requiera.
El Artículo 2619 regula la jurisdicción correspondiente a la declaración de ausencia y presunción de fallecimiento.
Esta norma debió estar incluida en el Capítulo de la Parte General destinado a la jurisdicción.
Establece el criterio tradicional del juez del lugar del último domicilio conocido del ausente o en su defecto su residencia habitual. Aquí también debió seguirse el criterio, antes señalado de prelación de criterios del Artículo 5° del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, para determinar el domicilio.
En defecto de residencia habitual, el Código, en lugar de seguir la pauta de la simple residencia, otorga jurisdicción al juez del lugar de situación de los bienes, con relación a éstos, habilitando al juez argentino, caso de existir en el país un “interés legítimo”.
Antes de interés legítimo y como lo señalamos más arriba, debió decirse “derecho adquirido” en nuestro país.
El Artículo 2620 trata del Derecho Aplicable a las mismas Ausencia y Presunción de fallecimiento.
Sigue los mismos criterios mencionados antes para la jurisdicción competente; pero no menciona en el caso del derecho aplicable, el del lugar de situación de los bienes, ni el derecho argentino, caso de existir un interés legítimo en el país.
No se entiende esta incoherencia al respecto.
Tampoco se comprende el último párrafo del Artículo, cuando regula los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respeto a los bienes inmuebles y muebles registrables, por el derecho de su lugar de situación y registro. Con lo cual el Código entra en una confusión indebida entre los sistemas de unidad y pluralidad sucesoria.
En cuanto a las restantes relaciones jurídicas del ausente se mantiene su regulación por el derecho que las regía anteriormente.
Sección 2ª – Matrimonio [arriba]
El Artículo 2621 trata de la jurisdicción para las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio y las referentes a sus efectos, que corresponderá a los jueces del último domicilio conyugal efectivo o a los del domicilio del demandado. Se mantiene pues el criterio fijado por el Artículo 227 del Código de Vélez.
A continuación se define el domicilio conyugal efectivo, como el lugar de efectiva convivencia (lo cual resulta redundante) agregándose a “efectiva” el término “indiscutida”.
Esta última expresión resulta poco feliz, pues bastaba señalar la jurisdicción del lugar de la última convivencia efectiva.
Pues el hecho de que tal convivencia hubiese sido discutida o no, no afecta su carácter de efectiva.
El Artículo 2627 trata del Derecho Aplicable a la capacidad para contraer matrimonio, forma del acto, su existencia y validez” que sigue siendo –como en el Artículo 159 del Código de Vélez– el del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse las normas que en él rigen.
El mismo derecho rige la prueba del matrimonio y se dispone, lo mismo que en el Código de Vélez, que no se reconocerá el matrimonio celebrado en el extranjero con alguno de los impedimentos dirimentes, de parentesco en grado prohibido, ligamen preexistente o crimen.
El Artículo 2623 introduce la innovación del Matrimonio a distancia, que define como aquél en que el contrayente ausente expresa personalmente su consentimiento, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios, del lugar en que se encuentra.
En cuanto a la documentación que acredite el consentimiento del ausente, se establece que debe ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
En cuanto a la determinación del lugar de celebración del matrimonio a distancia, se dispone que sea el lugar donde se presta el consentimiento que perfecciona el acto, debiendo la autoridad competente verificar la inexistencia de impedimentos dirimentes y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Debió agregarse que el consentimiento inicial, prestado en el extranjero y que deberá requerir en nuestro país el siguiente consentimiento del contrayente aceptante, deberá ser válido, conforme a la ley del Estado donde aquel primer consentimiento se prestó.
Ello, a fin de verificar la seriedad en la intención real de contraer matrimonio, por parte del contrayente del extranjero.
El Artículo 2625 mantiene el criterio hasta hora vigente sobre los Efectos personales del matrimonio, que se regulan por la ley del domicilio conyugal efectivo.
En cuanto a los Efectos Patrimoniales del matrimonio, sigue el criterio de regularlos por las convenciones matrimoniales, como en el Tratado de Montevideo.
En defecto de tales convenciones, se sigue aplicando el derecho del primer domicilio conyugal, salvo, como en el Tratado de Montevideo, lo prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes, en materias de estricto carácter real (posesión, enumeración de derechos reales o cosas fuera del comercio).
Se introduce una excepción a favor de la autonomía de la voluntad de los cónyuges, en el caso de su cambio de domicilio a la República: aquí pueden optar, mediante instrumento público, por la aplicación del derecho argentino, siempre que no se afecten derechos de terceros.
Esta última disposición solo tendrá efectos prácticos sobre los bienes situados en el país, pues respecto a los situados en el extranjero, dependerá de los respectivos tratados o leyes aplicables.
En cuanto al Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio, el Artículo 2625 aplica el derecho del último domicilio conyugal y debió decir “último domicilio conyugal efectivo”, lo que omitió.
Sección 3ª – Unión Conivencial [arriba]
Solo dos Artículos, el 2627 y el 2628 se dedican a esta nueva forma de relación familiar.
El primero de ellos, establece, de modo semejante al matrimonio, la jurisdicción del domicilio efectivo común de los integrantes de la unión o del domicilio o residencia habitual del demandado.
El Artículo 2628 aplica a la unión convivencial el derecho del Estado en donde se pretende hacer valer. No se entiende esta dicotomía entre jurisdicción competente y derecho aplicable que, llevaría, en caso de una unión convivencial con domicilio en el extranjero a quedar regulada por el derecho argentino, en el caso de una medida urgente a tratarse en nuestro país, por ser –conforme el Tratado de Montevideo– el de la residencia transitoria de la pareja, lo que llevaría en tal caso a negar la aplicación del derecho extranjero del país de su domicilio o residencia habitual.
Sección 4ª – Alimentos [arriba]
El Artículo 2629 establece la jurisdicción competente para su reclamo y de manera optativa, en el domicilio o residencia habitual del reclamante o del demandado, pudiendo –si fuese razonable según las circunstancias– interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tuviese bienes.
En el caso de alimentos entre cónyuges o convivientes, se establece la jurisdicción del último domicilio conyugal o convivencial, –debió decirse efectivo– residencia habitual del demandado, o ante el juez que entendiera en la disolución del vínculo.
Si mediara un convenio de alimentos, las acciones pueden interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación, o el del lugar de celebración del convenio si coincide con la residencia del demandado.
Debió decirse directamente en este último caso, “en el lugar del domicilio”, teniendo presente, al respecto, la definición de domicilio del Art. 5° del Tratado de Derecho Civil de Montevideo, de 1940.
El Artículo 2630 regula el Derecho aplicable a los alimentos, que será el del domicilio del acreedor o deudor alimentario, el que resulte más favorable al acreedor.
A su vez, los acuerdos alimentarios pueden optar por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo de su celebración.
Se agrega que, en su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. Este párrafo resulta superfluo.
En todo caso, deberá prevalecer la autonomía de la voluntad de las partes, en tanto no se viole el orden público internacional del lugar de cumplimiento del acuerdo alimentario.
Por último, el derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal (debió decirse efectivo), de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho rige la disolución o nulidad del vínculo.
Sección 5ª – Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida [arriba]
El Artículo 2631 fija la jurisdicción optativa del domicilio del reclamante o del progenitor real o pretendido progenitor, tanto para la determinación como para la impugnación de la filiación.
Si se produjera el reconocimiento de la filiación, la competencia –para su impugnación, debe entenderse– corresponde al juez del domicilio del reconociente, o del domicilio del hijo o del lugar de su nacimiento; debe entenderse que esta opción corresponde al impugnante.
El Artículo 2632 establece el Derecho aplicable al respecto con una nueva opción: el del domicilio del hijo o del progenitor real o pretendido progenitor al tiempo del nacimiento del hijo o por el del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga “soluciones más satisfactorias para los derechos fundamentales del hijo”.
Aquí no se sigue el criterio del derecho más favorable del hijo o, en su caso, del interés superior del menor, lo que hubiese conservado la coherencia de la redacción.
Si estuviéramos frente al reclamo de un hijo mayor de edad, la invocación de los derechos fundamentales, sería más razonable estuviese igualmente en cabeza de ambas partes.
Luego, el Artículo incursiona en una materia en parte procesal, al decir que el derecho aplicable resultante de lo antedicho, determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones y el plazo para interponer la demanda.
¿Qué ocurriría si la ley del foro, interviniente por caso en el extranjero, tuviese otro criterio? Seguramente aplicaría su propio derecho.
La norma agrega que el derecho aplicable también determina los requisitos y efectos de la posesión de estado. Desde luego se trata esta de una norma a ser aplicada por tribunales argentinos, en casos con elementos extranjeros.
El Artículo 2633 trata del Acto de reconocimiento del hijo.
Y trata, inorgánicamente, tres cuestiones diferentes; las condiciones de reconocimiento del hijo, en que hay una triple opción: el derecho del domicilio del hijo al momento de su nacimiento o al tiempo del acto o por el domicilio el autor del reconocimiento, al hacerlo.
Luego se trata la capacidad del autor del reconocimiento, que, conforme a las pautas del Artículo 2616 no puede ser otra que la de su domicilio. Por lo cual este párrafo es redundante.
Y luego se trata de la forma del reconocimiento, que se rige por el derecho del lugar o por el que rija la forma en cuanto al fondo.
También este párrafo es superfluo, porque la materia de la forma está regulada, aunque de nodo confuso, en el Artículo 2649.
El Artículo 2634 trata del Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero.
Dispone su reconocimiento en el país, conforme a los principios de orden público argentino. Debió decir “orden público internacional argentino”, especialmente aquéllos referidos, en su caso, al interés superior del niño.
Incluye también, tal orden público, a los principios regulados por las normas sobre filiación por técnicas de reproducción asistida a los que declara, precisamente, de orden público.
Sección 6ª – Adopción [arriba]
El Artículo 2635 fija la jurisdicción argentina exclusiva para niños (debió decir menores, más ajustadamente) con domicilio en el país y respecto, tanto a la decisión de la guarda con fines de adopción, como para la adopción misma.
Para la anulación o revocación de la adopción, se fija la competencia de los jueces del lugar del otorgamiento o del domicilio del adoptado.
El Artículo 2636 sobre Derecho aplicable, establece los mismos criterios antedichos: para los requisitos y efectos de la adopción, según el domicilio del adoptado, al tiempo de otorgarse la adopción; y su anulación o revocación por el citado derecho del lugar de otorgamiento o por el del domicilio del adoptado.
El Artículo 2637 prevé el caso de Reconocimiento en el país de una adopción constituida en el extranjero, que será reconocida en el país cuando haya sido otorgada por los jueces del domicilio del adoptado, al tiempo de su otorgamiento.
Y si, conforme al derecho extranjero aplicable, la adopción hubiese sido válidamente otorgada conforme a otro derecho, acaso ¿por ese solo hecho no será reconocida en nuestro país?
Se trata de un evidente error, que se pretende corregir a continuación, cuando se admite el reconocimiento de la adopción otorgada conforme al derecho del domicilio del adoptante, cuando sea tal adopción susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
Se trata, en suma, de una indebida restricción a la aplicación del derecho extranjero, que solo podrá dejarse de lado cuando sea contraria al orden público internacional argentino.
Por último, se introduce un párrafo, también confuso, que dispone que “a los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República”.
Nada tienen que ver los denominados “vínculos estrechos del caso” con el orden público internacional argentino. Sí, desde luego, el interés superior del menor.
El articulo 2638 por último, trata de la Conversión de la adopción en adopción plena, que podrá otorgarse en el país si reúne los requisitos, para ello, de nuestro derecho y prestan su consentimiento adoptante y adoptado, con la intervención del Ministerio Público, si el adoptado fuese menor.
El juez deberá apreciar la “conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen”. Debe seguirse, al respecto, el criterio del interés superior del menor.
Sección 7ª – Responsabilidad parental e instituciones de protección [arriba]
El Artículo 2639 se refiere a la responsabilidad de los padres, a quienes corresponde la patria potestad de sus hijos menores, instituto tradicional que, sin embargo, el nuevo Código no menciona.
Aquí y de modo equívoco, aplica el derecho de residencia habitual –debió decir domicilio– del hijo, al suscitarse el conflicto.
No obstante, admite la prevalencia del derecho de otro Estado con el cual la situación tenga “vínculo relevante” –al que no define– si el interés superior del niño o menor así lo requiere.
El Artículo 2640 trata de la Tutela e institutos similares. Se refiere así a la tutela, curatela y demás instituciones de protección de menores, incapaces o “personas con capacidad restringida” (a las que tampoco define).
Aplica al respecto el derecho del domicilio de las personas, de cuya protección se trate, al momento de los hechos que den lugar a la “determinación” –debió decir designación– de tutor o curador.
Se refiere luego a otros institutos de protección de “niños, niñas y adolescentes” –debió decir, para ser coherente, menores, incapaces o personas de capacidad restringida– que son reconocidos y “despliegan” (debió decir producen) efectos en el país, los que son reconocidos, caso de ser compatibles con los derechos fundamentales del niño (debió también decir de los menores, incapaces y personas de capacidad restringida).
El Artículo 2641 trata las Medidas Urgentes de Protección.
Aquí se establece el deber de la autoridad competente (a la que no define) de aplicar su derecho interno, que se debe entender es el argentino, a fin de tomar las medidas necesarias respecto a las personas sujetas a protección (menores o mayores incapaces o con capacidad restringida), debiendo poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades de la nacionalidad o domicilio de la persona afectada.
Ello resultaría del derecho extranjero aplicable a la persona respectiva, que podrá ser uno u otro, el de su nacionalidad o domicilio.
Se hace excepción a lo dispuesto en materia de refugiados sujetos a protección internacional.
Sección 8ª – Restitución internacional de niños [arriba]
El Artículo 2642 se refiere a los Principios Generales y Cooperación.
Aplica al respecto los tratados o convenciones vigentes y en su defecto “la adaptación (término confuso) de los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño o menor”.
Establece que el juez competente “para decidir la restitución de un menor debe supervisar el regreso seguro del niño o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión”. Terminología esta inapropiada, pues más que supervisar, al juez corresponde asegurar con su decisión el interés superior del menor y le corresponde también propiciar y no “fomentar” el cumplimiento voluntario de su decisión, aunque en su caso, deberá imponerla.
También se prevé que el juez argentino pueda tomar medidas anticipadas de protección de “niños o adolescentes” –debió decir menores, incapaces o personas de capacidad restringida– cuyos derechos resulten amenazados y si correspondiere, la del adulto que los acompañara. Ello ha pedido de “parte legitimada” (a la que no define) o de autoridad competente extranjera.Sección 9ª – SUCESIONES
El Artículo 2643 establece un criterio concurrente y erróneo de unidad y pluralidad en materia de jurisdicción, pues establece la de los jueces del último domicilio del causante –criterio de la unidad que debió seguir– o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país, respecto de éstos (criterio parcial de pluralidad, pues no incluye los bienes muebles de situación permanente o los registrables).
El mismo vicio arrastra el Artículo 2644 en materia de derecho aplicable.
El Artículo 2645 trata la Forma del Testamento y reproduce lo dispuesto en el Artículo 3638 del Código de Vélez, admitiendo la aplicación alternativa de la ley del lugar, o del domicilio o, (agrega, indebidamente, la residencia habitual), la nacionalidad del titular o las formas del Código.
El Artículo 2546 en materia de Testamento Consular reproduce en una sola las disposiciones de los Artículos 3636 y 3637 del Código de Vélez.
El Artículo 2647 mantiene el criterio de regular la capacidad para testar o revocar el testamento, por el domicilio del testador, al hacerlo.
El Artículo 2648 prevé el supuesto de la Herencia Vacante, disponiendo que, en el caso de que el derecho aplicable a la sucesión en el supuesto de ausencia de herederos, no atribuyese la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos situados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Nacional, o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, o de la provincia donde estén situados.
Desaparece en el nuevo Código una disposición muy importante del Código de Vélez: el Artículo 3470 que se refería al supuesto de concurrencia en una misma sucesión de herederos argentinos o domiciliados en el país y extranjeros; existiendo, asimismo, bienes en el país y en el extranjero.
La solución allí prevista de compensar a los herederos locales hasta el valor posible y sobre los bienes en el país, en el supuesto de haber sido postergados en la división, respecto a los bienes en el extranjero por aplicación de leyes o costumbres extranjeras, debe ser un criterio interpretativo para casos futuros que se produzcan, pese al descuido legislativo del mismo Código Civil y Comercial.
Sección 10ª – Forma de los actos jurídicos [arriba]
El Artículo 2649 trata de las formas de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad –esta necesidad de publicidad erróneamente incluida– a las que aplica la ley del lugar.
Como mejor lo dispone el Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, las formas de publicidad deben reglarse por la ley de cada Estado.
El segundo párrafo de este Artículo 2649 trae una nueva confusión: en lugar de regir la calidad del documento por la ley que regula el acto jurídico materia del juicio, como lo hace el Tratado antedicho, aquí el Código dispone que “cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la realizada”.
Pero no se trata de determinar la equivalencia sino, lisa y llanamente, de aplicar la ley que regla el fondo del acto.
El último párrafo de este Artículo 2649 regula la forma del acto entre ausentes, disponiendo el mismo criterio seguido en el Código de Vélez para el perfeccionamiento de los contratos: la ley del lugar donde parte la oferta aceptada o por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
Sección 11ª – Contratos [arriba]
El Artículo 2650 establece implícitamente (debió hacerlo expresamente) el principio de la autonomía de la voluntad en materia de jurisdicción. No existiendo acuerdo válido de elección de foro –al que no define– prevé que la jurisdicción competente será, a elección del demandado:
a) la del domicilio o residencia habitual del demandado y, en caso de existir varios, la de cualquiera de ellos;
b) la del lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales;
c) la del lugar donde existiera agencia, sucursal o representación del demandado se agrega, siempre que este haya participado en la negociación o celebración del contrato.
Debe entenderse, sin embargo, que si quien hubiese intervenido en la negociación fuera un representante, también cabrá la jurisdicción alternativa antedicha.
Luego, el Artículo 2651 establece la Autonomía de la voluntad y sus Reglas como derecho aplicable a los Contratos. Reproduce así, más detalladamente, la regla sentada por el Artículo 1197 del Código de Vélez.
Aquí se refiere a la validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones que se rigen por el derecho elegido por las partes, cuya elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Asimismo la elección puede referirse a todo o parte del contrato.
Se establecen, además, siete reglas para el ejercicio de la elección del derecho:
a) en cualquier momento puede decidirse que el contrato se rija por una ley distinta, de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por la aplicación de otras disposiciones del Código;
Debiera decirse, además, que podría optarse por un derecho extranjero, que guarde razonable relación con la naturaleza jurídica del contrato, lo que el Código no dice.
b) Si se elige la aplicación de un derecho nacional (debió decirse “del derecho de un Estado”) debe entenderse que se ha optado por el derecho interno de ese país, salvo acuerdo en contrario;
Aquí se subordina, pues, la posibilidad del reenvío al criterio de las partes a fin de no dejarlo librado a la interpretación judicial, no siempre previsible.
c) Las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos y crear además disposiciones contractuales que desplacen las normas coactivas del derecho elegido;
Pero no se indica cuáles son tales “normas coactivas”. Si estas fueran de orden público internacional en el lugar de aplicación de los contratos, ocurriría que la elección de tales disposiciones contractuales resultaría ineficaz;
d) se admiten los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y principios del derecho comercial internacionales, cuando las partes los han incorporado al contrato;
Y si las partes no los hubieran incorporado al contrato, debe entenderse, que su aplicación –de tales usos y costumbres– sería supletoria, dada su importancia en el derecho comercial internacional;
e) Se establece que los principios de orden público –debe entenderse internacional– y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino –debe entenderse las que surgen de los tratados y de la costumbre internacional– se aplican siempre a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija al contrato; se agrega que también se imponen (debió decir “se aplican”) al contrato las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicamente preponderantes en el caso;
Dado que no se definen tales “vínculos económicamente preponderantes” y que los mismos constituyen un factor adicional de incertidumbre, debe entenderse que se trata del orden público internacional del derecho extranjero que resulte aplicable y cuyo sentido, corresponderá aplicar el juez argentino al caso, conforme a lo dicho en nuestra Parte General.
f) Los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una Nación extranjera (normas que deben interpretarse con el alcance antedicho) y de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
Se trata del principio de solidaridad internacional ya consagrado en el Artículo 1208 del Código de Vélez. Véase lo allí señalado en mi “Derecho Internacional Privado”.
g) Por último, se establece que la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país.
Aquí debe verse lo dicho en nuestra Parte General acerca del Objeto de la materia según la escuela anglosajona y la calidad en que se aplica el derecho extranjero en los países respectivos, donde el principal conflicto es el de jurisdicciones y existe la tendencia a aplicar mayormente el derecho del juez.
Finalmente, una reflexión no menor: el criterio del Código en esta, como en otras materias, de separar la jurisdicción del derecho aplicable, otorgando preeminencia a aquélla, no guarda relación con el fundamento jurídico de la materia que se preocupa antes del derecho aplicable, según la naturaleza de las relaciones jurídicas y sigue, por lo general, en materia de jurisdicción competente, criterios análogos a los que llevan a la determinación del derecho aplicable al caso.
El Código también exceptúa de esta regulación a los contratos de consumo, que tienen una regulación aparte.
El Artículo 2652 prevé el derecho aplicable a los contratos en defecto de elección por las partes.
Aquí establece las leyes y usos del lugar de cumplimiento del contrato.
Si este no estuviese designado o no surgiera de la naturaleza de la relación, se entenderá por lugar de cumplimiento, el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato.
Si no pudiera determinarse tal lugar, se aplicará al contrato las leyes y usos del lugar de su celebración.
En caso de contratos entre ausentes se establece que los mismos se perfeccionan en el lugar donde partió la oferta aceptada.
El Artículo 2653 establece una Cláusula de Excepción. A pedido de parte y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos del contrato, se faculta al juez a disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente vínculos más estrechos.
Esta constituye una delegación riesgosa sin que se definan los tales “vínculos más estrechos”.
Si ha mediado elección por las partes de un determinado derecho, solo cabe apartarse de tal elección, mediando un vicio del consentimiento, o una razón de orden público internacional.
En caso de ser aplicable en cambio, la ley del lugar de cumplimiento o de la celebración por falta de ejercicio de la autonomía de la voluntad, debiera también mediar un vicio del consentimiento, o una razón de orden público internacional o un cambio tal de las circunstancias del contrato que hicieran irrazonable aplicar los criterios de la ley.
Pero esto último, de no mediar acuerdo de las partes, derivará en un conflicto de consecuencias impredecibles.
La solución adoptada por el Código no resulta, pues, feliz, y deberá prescindirse de ella o aplicársela con un grado máximo de excepcionalidad.
Sección 12ª – Contratos de consumo [arriba]
El Artículo 2654 vuelve a comenzar con la Jurisdicción competente.
Abre una variada opción al respecto a elección del consumidor: lugares de:
- celebración del contrato, o
- de cumplimiento de la prestación del servicio, o
- de la entrega de bienes, o
- del cumplimiento de la obligación de garantía, o
- del domicilio del demandado, o
- del lugar donde el consumidor realiza (debió decir “realizó”) actos necesarios para la celebración del contrato.
Introduce también la competencia de los jueces donde el demandado tenga sucursal, agencia o cualquier clase de representación comercial, cuando estas hayan intervenido en la celebración del contrato o el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
A la inversa, cuando la acción fuera establecida contra el consumidor, la acción solo pude interponerse ante los jueces del domicilio del consumidor.
Este párrafo, como el siguiente, que no admite la autonomía de la voluntad para la elección del foro, está basado en la protección generalizada de los consumidores en el derecho actual, a más del carácter de adhesión, que reviste este contrato.
El Artículo 2655 trata el Derecho aplicable y establece la aplicación del derecho del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) cuando la conclusión del contrato fue precedida de oferta o publicidad o actividad realizada, por la contraparte, en el domicilio del consumidor y este hubiera cumplido con los actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si, en el caso de la provisión de bienes o servicios, el proveedor hubiere recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por un proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido.
Aquí deberá ponderarse, si de los términos de la oferta o comunicación existente de la contraparte, el consumidor “fue inducido a trasladarse al extranjero”, lo que más precisamente, debe haberse formulado como condición necesaria para la celebración del contrato.
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
Se ha omitido, además, una hipótesis que suele darse en los viajes de turistas, a la vez consumidores, quienes contratan a través de un banco y/o tarjeta de crédito, seguros de asistencia al viajero que incluyen eventuales prestaciones médicas.
Dado su carácter de contratos de consumo, en los que media una oferta imprecisa, en muchos casos, sin la firma de una póliza de seguro o documento de seguro médico, estos contratos deben estar sujetos a la misma protección, antes descripta en el Código, para los contratos de consumo en general.
Sección 13ª – Responsabilidad civil [arriba]
El Artículo 2656 trata la Jurisdicción competente. Con excepción de lo previamente dispuesto en materia de contratos de consumo, en las acciones por responsabilidad civil es competente:
a) el juez del domicilio del demandado, o
b) el del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde este produce sus efectos directos.
Debería decirse la competencia del juez del lugar donde el daño ha producido efectos, sean estos directos o indirectos.
El Artículo 2657 trata el Derecho aplicable.
Aquí, otra vez erróneamente, se establece la aplicación del derecho del país donde se ha producido el daño, excluyendo el de los países donde se han producido daños indirectos. Seguramente este criterio no será acatado por los Estados donde tales daños indirectos se hayan producido, en un caso internacional.
Se introduce como excepción el supuesto en que el causante y la victima del daño tengan su domicilio en el mismo país al momento de producirse el daño, caso en que se aplica el derecho de dicho país.
Sección 14ª – Títulos de valores [arriba]
El Artículo 2658 establece la Jurisdicción del Estado donde la obligación debe cumplirse o la del domicilio del demandado, a opción del actor.
Respecto a los cheques, se establece la competencia de los jueces del domicilio del banco girado o del domicilio del demandado.
El Artículo 2659 trata de la forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos sobre títulos valores que se sujetan a la ley del Estado, en cuyo territorio se realiza el respectivo acto.
Ello así, conforme a los principios doctrinarios de Einert, la Convención de Ginebra, los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo y nuestro Decreto Ley 5965/63 en materia de separabilidad de las obligaciones cambiarias y en razón del carácter autónomo, literal y abstracto de los títulos valores.
El Artículo 2660 en materia de Derecho aplicable y en virtud de los fundamentos precedentes, rige las obligaciones respectivas por la ley del lugar donde fueron contraídas.
El segundo párrafo de este Artículo, confusamente redactado, recoge el principio de separabilidad de las obligaciones, disponiendo que la nulidad de una obligación (contraída en el trámite sucesivo de obligaciones del título valor) conforme a su ley aplicable, no invalida obligaciones posteriores contraídas, en el mismo título, según la ley del lugar.
Subsidiariamente y de no constar en el título el lugar donde la obligación cautelar fue contraída, esta se rige por la ley del lugar donde la prestación debe cumplirse y si este tampoco constara, por la ley de emisión del título.
El Artículo 2661 trata de la Sustracción, pérdida o destrucción de los títulos y sienta el mismo principio de los Tratados de Montevideo, de aplicar la ley del lugar donde el pago debe cumplirse. Esta también cubre las hipótesis de falsedad o inutilización material del documento.
Asimismo, se establece, para el caso de títulos valores emitidos en serie y objeto de oferta pública, que el portador desposeído debe cumplir con las respectivas disposiciones de la ley del domicilio del emisor.
El Artículo 2662 trata del Cheque y reitera los criterios ya establecidos en nuestra legislación, acerca de la aplicación de la ley del domicilio del girado a todos los aspectos del cheque –naturaleza, modalidad, término– y en general a todas las situaciones referentes al pago del cheque.
Sección 15ª – Derechos reales [arriba]
El Artículo 2663, recogiendo el criterio del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, rige la calidad del bien inmueble por la ley del lugar de su situación. Se trata de una materia de las llamadas de estricto carácter real.
En el Artículo 2664 se establece la Jurisdicción del lugar de situación de los bienes para entender en las respectivas acciones reales sobre bienes inmuebles. Debió agregar también a las acciones sobre bienes muebles de situación permanente, lo que no hizo.
El Artículo 2665 regula la Jurisdicción en las acciones reales sobre bienes registrables, estableciendo la del lugar de su registro.
El Artículo 2666 se refiere a la Jurisdicción en las acciones sobre bienes no registrables, estableciendo, alternativamente, la del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes
En el Artículo 2667 se trata el Derecho aplicable en el caso de los inmuebles, rigiendo la ley del lugar de su situación.
La segunda parte de este Artículo reitera la disposición del Artículo 1211, 1ª parte de Código de Vélez, acerca de la validez de los contratos hechos en el extranjero para transferir derechos reales sobre bienes situados en el país, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Debe agregarse, lo que el Código omitió, que luego deberán ser protocolizados por orden de juez competente, en el país.
El Artículo 2668 establece el Derecho aplicable en el caso de bienes registrables, según el lugar de registro.
El Artículo 2669 lo hace sobre muebles de situación permanente cuando sobreviene un cambio en su situación.
Se refiere a los que se conserven sin intención de transportarlos y los rige por la ley del lugar de su situación, en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
Toda una larga y confusa fórmula, respecto a la cual deberá juzgarse la intención del dueño de los bienes de transportarlos o no, que hubiese quedado, además, comprendida en el último párrafo de este Artículo 2669 que prescribe que el desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
El Artículo 2670 trata de los Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente.
Se refiere a los que el propietario lleva siempre consigo o son de su uso personal, estén, o no en su domicilio, como los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar y los rige por la ley del domicilio del propietario.
En caso de controvertirse o desconocerse la calidad de dueño o propietario, se aplica la ley del lugar de situación.
Sección 15ª - Prescipción [arriba]
Siguiendo el criterio del Tratado de Montevideo, se regula la prescripción por la ley que se aplica al fondo del litigio.
Debe entenderse por tal, la ley que regula la obligación principal.
Nada dice en cambio el nuevo Código, acerca de la prescripción adquisitiva y extintiva de las acciones reales sobre bienes muebles e inmuebles.
De acuerdo a lo dispuesto en ambos Tratados de Derecho Civil de Montevideo (1889 y 1940) en sus Títulos XIII, dichas acciones quedan reguladas por la ley del lugar de situación del bien, mueble e inmueble.
En el supuesto de cambio de situación del bien mueble, la prescripción se rige por la ley del lugar en donde se haya completado el tiempo necesario para prescribir.
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