El daño moral

Carlos Bazzano
Diego Agüero 

Palabras previas

El daño moral constituye uno de los institutos más complicados del Derecho civil, ello queda evidenciado por los arduos debates doctrinarios que suscita hasta el presente. Empero, hoy día la discusión ya no versa sobre si es posible o no conceder indemnización por esta clase de daño, sino si la suma concedida es una indemnización o una sanción impuesta al causante. Una de las mayores complicaciones se halla en la misma denominación, objeto de severas críticas por parte de un gran sector de la doctrina, la cual la acusa de ser vaga e imprecisa.

La información existente es abundante, empero, no está al alcance de nuestras manos, esta fue una de las mayores dificultades con las que tropezamos; la imposibilidad de consultar textos clásicos europeos, nos ha obligado a basar toda nuestra investigación en doctrina argentina, no menos brillante que aquella y con la que, por otra parte estamos más que hermanados, puesto que su ordenamiento jurídico fue el nuestro por más de un siglo y fuente primera del actual.

No es objeto del presente trabajo exponer toda la doctrina existente, ni establecer una nueva teoría acerca del daño moral, sino exponer los puntos principales de la información recabada en doctrina.  

Dichas estas palabras, pasemos al tema que nos corresponde.

I. Generalidades [arriba] 

En las primitivas comunidades todo daño causado a otro despertaba en quien había sufrido las consecuencias del mismo un deseo de venganza, perfectamente válido en dicha época, el misma era una reacción espontánea del hombre pues respondía a su instinto de devolver todo con la misma moneda. Entonces se perdía de vista toda consideración hacia la culpa o no del infractor, no importaba que éste haya o no tenido intención de causar el perjuicio, bastaba que éste exista para que sea necesaria la aplicación de una sanción, pues solo ésta podía satisfacer el deseo de la víctima, la cual estaba autorizada a perseguir como sea al infractor con tal de hacerlo pagar por su actuación. Cabe recordar también que en dicha época no existía diferenciación entre la responsabilidad civil y penal, ambas eran una sola y la misma cosa, tanto el que había robado como el que había tomado prestado algo, respondían de la misma manera.

En esta época, afirma Bustamante Alsina, la cuestión de la reparación de los daños se hallaba al margen del derecho, no era la autoridad pública quien debía imponer la sanción correspondiente, era la propia víctima o sus familiares (en caso de acaecer su muerte como resultado de la acción desplegada por el infractor) por ello se ha dado en llamar al tipo de sanción de esta primera época venganza privada; empero, los tiempos no avanzan en vano, sino que traen consigo los cambios necesarios para adaptar la vida en sociedad a las nuevas situaciones que van creándose. La desmesurada desproporcionalidad de la venganza privada (que en muchos casos conllevaba la muerte del infractor aun tratándose de una ofensa minúscula) hizo que la autoridad pública interviniera, creando la Ley del Talión (Ojo por ojo, diente por diente). Aquí ya no se trata de una venganza abandonada a la voluntad y arbitrio de la víctima o sus familiares, sino que la pena debía ser proporcional a la ofensa recibida, empero, la aplicación de la sanción correspondía aún a la víctima y no al Estado. Aun considerando la barbarie de esta Ley, debemos, sin embargo, admitir que la misma representó una notable evolución si se la compara con la época en que regía la venganza privada.

Posteriormente, en el derecho germánico, surge la composición, voluntaria en principio, que no significó la derogación de la Ley del Talión, puesto que la víctima aún puede preferir la aplicación de ella si lo desea; pero el infractor podía liberarse ofreciendo una suma de dinero, que en caso de ser aceptada por la víctima solo quedaba acordar la cantidad a ser entregada. Esta composición, era entonces privada.

Más tarde, cuando el Estado se hubo fortalecido la misma se volvió institucional y obligatoria. De esta manera el Estado toma a su cargo, no solamente la sanción al infractor sino también la fijación del importe de la composición, que la víctima está obligada a aceptar y el infractor a pagar. Así el Estado pasa a tomar a su cargo los hechos ilícitos dirigidos contra los particulares, sin importar que afecten o no el orden público, pues a partir de entonces se concibe a sí mismo como el guardián de los derechos de las personas que habitan en su territorio. Este fue el camino seguido por casi la totalidad de los ordenamientos jurídicos y el más brillante de la antigüedad: el Derecho Romano, no estuvo ausente del mismo.   

En principio existía solo la venganza privada, posteriormente la Ley del Talión y por último la reparación pecuniaria; empero Roma siguió ciertos pasos distintos a las demás civilizaciones a raíz de su mayor desarrollo jurídico, si bien aceptaba la responsabilidad por hecho ilícito existía también la responsabilidad derivada de un contrato, es decir de un acto emanado de la voluntad de las partes; este medio de obligarse voluntariamente era el nexum, contractu verbis de efectos extremadamente rigurosos que permitía al acreedor, aún sin juicio pero con asistencia del magistrado, tomar prisionero al deudor, mutilarlo, matarlo o venderlo como esclavo. Durante el tiempo en que este contrato fue utilizado, la Ley del Talión se aplicaba a la responsabilidad por hecho ilícito.

Empero, la Lex Poetelia Papiria vino cambiar radicalmente esta situación estableciendo que en lo sucesivo nadie respondería con su cuerpo sino con el patrimonio. Ello rigió en principio únicamente para aquellos daños causados a raíz de un incumplimiento contractual, empero, posteriormente se extendió también a los ocasionados a raíz de un hecho ilícito (delitos o cuasidelitos en Derecho Romano), nace en la época clásica del Derecho Romano el primer esbozo de la responsabilidad civil, todo aquel que causaba un daño debía reparar sus consecuencias.

II. Noción [arriba] 

El hombre es un ser social y a raíz de esta característica que reviste debe, para su desarrollo, relacionarse con sus semejantes, estas relaciones se llevan a cabo en muchos aspectos de la vida humana. Unas pueden darse en el marco de sus relaciones personales (amistad, etc.), otras se dan a través de actos jurídicos, por ejemplo un contrato, y también a raíz de los hechos ilícitos, sea llevados a cabo por el hombre o sufridos por acción u omisión de otro. En todos estos ámbitos, los contactos del ser humano con sus semejantes no siempre tendrán consecuencias favorables a uno, los mismos son susceptibles de causar un perjuicio a la persona, y a este perjuicio, se llama daño.

Este perjuicio que experimenta la persona no siempre tendrá, dice Lafaille contenido patrimonial, aunque con menor frecuencia, el retardo o incumplimiento de un contrato puede también afectar también otra clase de facultades todavía más preciosas que las patrimoniales, como las que integran la personalidad humana.

Ahora bien, antes de entrar al tema que nos concierne, empecemos definiendo al daño, según el artículo 1835 del Código Civil: “Existirá daño siempre que se causare a otro algún perjuicio en su persona, en sus derechos o facultades, o en las cosas de su dominio o posesión”. En el segundo párrafo del mismo artículo se establece que la obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral. 

Del texto del artículo trascripto se desprende que existen diversas clases de daños, y si bien hay muchas más categorías, el código menciona tres: 

a) Daños patrimoniales: son en palabras de la misma Ley, los sufridos en las cosas que se hallen bajo dominio o posesión de la persona

b) Daños  personales: son los sufridos por la persona en ella misma y afectan generalmente a la salud y la integridad física.

c) Daños morales: son aquellos que afectan a los derechos y facultades de las personas.

Se ha dicho también que el daño puede darse en las afecciones legítimas del ser humano, entonces todo perjuicio causado en ellas, también será lo que se ha dado en llamar daño moral, y el mismo puede derivar no solo de un hecho ilícito, también puede ser resultado de un incumplimiento contractual, y siendo así, quien lo sufre debe ser indemnizado y el que lo provoca debe indemnizar. Es, como todas las otras, una obligación de dos caras.

Pero para entender de manera precisa lo que se entiende por daño moral debemos definirlo, y para ello seguiremos al artículo 1916 del C. Civil mexicano, cuyo primer párrafo dispone que “Por daño moral se entiende la afectación que una persona sufre en sus sentimientos, afectos, creencias, decoro, honor, reputación, vida privada, configuración y aspecto físicos, o bien en la consideración que de sí misma tienen los demás. Se presumirá que hubo daño moral cuando se vulnere o menoscabe ilegítimamente la libertad o la integridad física o psíquica de las personas”.

La ley protege los intereses mencionados en el citado artículo del Código mexicano pues el deber de justicia no puede limitarse a las cosas, ni a los bienes puesto que el derecho abarca muchos otros aspectos.

Ahora, respecto a la denominación daño moral, no obstante, haberse impuesto, la misma resulta incorrecta, según cierta doctrina, pues no se trata de un menoscabo moral de la persona, si ello fuera así, éste quedaría fuera del ámbito de alcance del derecho y no podría ser reclamado un resarcimiento por el mismo. Este daño es un daño jurídico, pues afecta intereses legítimos de la persona, que como hemos dicho, el derecho no puede obviar, y por consiguiente, se ubican fuera de la moral. 

En esta relación originada de la acción u omisión que da lugar al daño moral intervienen, generalmente dos sujetos: el causante del daño (al que llamaremos agente) y la víctima (a la que llamaremos damnificado, siguiendo a Llambías).

A continuación veremos ciertos aspectos del daño moral, empezando por la noción del mismo en Roma y Francia, fuentes de Vélez, al sistema argentino no nos referiremos en un tópico especial, sino que al mismo haremos referencia en los distintos tópicos.

III. La cuestión del daño moral en Roma [arriba] 

En Derecho Romano la palabra iniuria indica un acto de desprecio intencionado y manifiesto hacia la persona, empero este concepto era vago e impreciso en el Derecho primitivo y solo posteriormente se vio reforzado y obtuvo una mejor delimitación por acción de los pretores. Los caracteres de la misma variaron según las épocas.

1) Según la Ley de las XII Tablas, la iniuria comprendía únicamente los ataques físicos a la persona, como golpes, heridas, etc., sin que importe que hayan sido realizadas con o sin intención. Empero, de lo anteriormente dicho se desprende que el Derecho Romano protegió la personalidad humana desde un principio, concediendo una acción contra las ofensas personales, sin embargo, la misma estaba limitada a los casos taxativamente previstos por ella. Esta Ley, concedía al lesionado una acción que le permitía obtener una reparación pecuniaria, que iba de 25 ases, para la más leve a 300 ases para la más grave; en caso de membrum ruptum existía la posibilidad de aplicación de la Ley del Talión, o bien la posibilidad de una compensación acordada libremente entre las partes.

2) Ello rigió sin modificaciones hasta el año 81 a. C cuando una Lex Cornelia vino a introducir un procedimiento especial para la ventilación de los litigios civiles por injuria, la misma permitía solicitar reparación pecuniaria, o bien, iniciar un juicio penal seguido ante un tribunal de jurados presidido por la autoridad pública (generalmente, el pretor u otro magistrado). 

3) Posteriormente, el pretor toma a su cargo la reglamentación jurídica de la iniuria, a la cual añade un elemento nuevo a saber: la intención injuriosa (intentio iniuriandi), a partir de entonces no existe iniuria sin intención, además de ampliar la lista de hechos que constituyen iniuria, pudiendo la misma manifestarse de las formas más diversas: golpes, difamación escrita o verbal, violación de domicilio, atentado al pudor, etc., y todo acto que comprometía el honor y la reputación.

4) El pretor instituyó una actio iniuriandi aestimatoria, acción privada destinada a imponer al agente una multa pecuniaria calculada en forma proporcional a la gravedad de la falta cometida, y que implicaba, además, la tacha de infamia al culpable. En caso de faltas leves, era el accionante mismo quien valuaba la suma que constituiría la reparación; pero en caso de faltas graves, era el mismo magistrado quien hacía dicha valuación. Esta acción se concede a quien ha sufrido la iniuria, pero, si la víctima era una persona alieni iuris la misma se concede al paterfamilias, quien la ejercitaba a nombre del ofendido. La acción era intransmisible, debía ser ejercitada contra el autor y sus cómplices; y se extinguía por la muerte del ofensor y del ofendido, y también por el perdón sin manifestar resentimiento. 

5) Existían, en Derecho Romano, distintas clases de iniuria, las más citadas son las siguientes:

A- Clasificación de Gayo:

a) Iniuria levis: era aquella que no causaba perjuicios menores, perpetrada en lugares ordinarios o a personas comunes;

b) Iniuria atrox: era la que ocasionaba herida grave; o bien la cometida en el foro, o a causa de la dignidad de la persona (magistrados, senadores, etc.).

B- Clasificación pretoriana:

a) Iniuria verbis: tenía lugar cuando a través de gritos o deshonrosos se pronuncian palabras ofensivas en contra de otro ciudadano. Eran también consideradas verbis, las proferidas por escrito.

b) Iniuria re: eran las llevadas a cabo a través de un hecho del hombre.

C- Según la persona que ejercitaba la acción:

a) Iniuria inmediata: cuando la misma era ejercida por la misma persona ofendida.

b) Iniuria mediata: cuando la misma era ejercida por pater a nombre del ofendido, por ser el mismo alieni iuris.

IV. El daño moral en Francia [arriba] 

En las leyes bárbaras, vigentes en Francia, desde el final del Imperio Carolingio, hasta muy entrado el S. XII, no existía un principio general de la responsabilidad civil, las costumbres francesas seguían hasta cierto punto las líneas del Derecho Romano, dice Bustamante Alsina, que en dicho país que el sistema imperante no fue otro que el de la composición obligatoria, hasta la mitad del S. XII no se distinguió el ilícito civil del ilícito penal. La indemnización por daño moral fue admitida hacia finales de dicho siglo en el orden delictual, como acción distinta a la destinada a imponer una sanción al agente, a través de ella el damnificado procuraba una compensación por la ofensa sufrida.    

El artículo 1832 del código civil francés, contiene una disposición genérica que obliga a quien ha causado un daño a repararlo, este precepto, en principio solo afecta a la responsabilidad patrimonial derivada de un hecho ilícito, ello obligó a los partidarios de la indemnización por daño moral a realizar esfuerzos intelectuales gigantescos para abrir en base a la misma, la posibilidad de resarcir este tipo de daño.

El argumento utilizado era, justamente, el carácter general del artículo citado, el cual, afirmaban, es suficiente para abarcar tanto el daño patrimonial como el moral. Empero, esta omisión de un texto expreso dentro del Código, que autorice la reparación del daño moral, dice De Gásperi, ha permitido la formación de dos corrientes: una negatoria absoluta y otra ecléctica.

1) De Gásperi menciona como autores que niegan absolutamente la posibilidad de indemnizar el daño moral a Baundry Lacantinerie, Barde y otros, quienes luego de efectuar un estudio de distintos fallos en los cuales se concedió reparación a título de daño moral, concluyen que el mismo no puede indemnizarse per se, puesto que siempre dichas indemnizaciones han sido concedidas a raíz de una vinculación entre el daño moral y un daño patrimonial. Estos autores afirman que la palabra “repararlo” contenida en el artículo 1382 significa que el responsable del hecho de borrarlo o hacer desaparecer sus consecuencias, ello es imposible en caso de daño moral, pues la suma de dinero concedida a título de indemnización por elevada que sea no podrá borrar las heridas causadas por hecho generador; y agregan aún más, el dinero, dicen, llegaría siempre demasiado tarde para restituir a la víctima al estado anterior al daño y concluyen diciendo que tampoco es posible valuar objetivamente el perjuicio, la indemnización así fijada es una pena privada.

2) Los sistemas mixtos, distinguen dos secciones del patrimonio moral de la persona. Una parte social del mismo (honor, reputación) y la parte moral propiamente dicha (sentimientos de afección), los partidarios de este sistema admiten gustosos la indemnización en el primer caso, pero la niegan en el segundo. Otros afirman que es posible valuar económicamente los atentados al honor, pero no así los atentados a las afecciones legítimas.

Empero, a pesar de las severas críticas de las que fue objeto, la indemnización por daño moral cuenta en Francia no solo con la adhesión mayoritaria de la doctrina, sino que los mismos Tribunales son en extremo benevolentes, al decir de Llambía, a la hora de conceder reparación a título de daño moral.

V. Objeciones [arriba] 

Según Lafaille, la doctrina ha opuesto al daño moral cuatro objeciones fundamentales:

a) Inmoralidad: pues fijando precios a los sentimientos, se fomentan bajas pasiones y lucros desmedidos o escandalosos. Para quienes defienden esta postura, es mejor dejar sin resarcir estos agravios que pagarlos en dinero.

b) Enriquecimiento sin causa: siendo que es admitido que no existe un perjuicio económico, el hecho de fijar una indemnización a favor de quien mantiene su patrimonio intacto, es equivalente a un aumento indebido del mismo. 

c) Carácter inconmensurable: pues no puede valuarse en dinero la lesión sufrida por la persona en sus sentimientos, pues ello significa ponerlos al mismo nivel que los demás bienes que integran el patrimonio.

d) Necesidad de distinguir: cierta doctrina se inclina a dividir al daño moral en dos categorías; serían resarcibles los de orden genérico (muerte, mutilación), pero no así los perjuicios particulares correspondientes al campo de los sentimientos.

Empero, critica Lafaille diciendo que lo inmoral no es reclamar la indemnización sino valerse de ella para buscarse ventajas indebidas; afirma que tampoco existe enriquecimiento sin causa puesto que no existe otro medio idóneo para lograr reparación; por último afirma que los distingos son arbitrarios y no resuelven el problema. Respecto a los demás puntos no se expide.

VI. Diferencias entre el daño patrimonial y moral [arriba] 

Dice Llambías que pueden establecerse ciertas distinciones entre estas dos clases de daños en diversos aspectos:

a) Por su naturaleza: puesto que el daño patrimonial significa un perjuicio de orden pecuniario: el deterioro de una cosa, gasto efectuado o ganancia no percibida; el daño moral, por otra parte, está dado por un dolor espiritual.

b) Por su avaluación en dinero: por ser el primero susceptible de apreciación pecuniaria; en cambio, afirma, el daño moral, no lo es. 

c) Por el criterio de reparación: si ambas clases de daños tienen distinta naturaleza es lógico que ello incida en la posibilidad de estimar el daño en dinero, y esto último, por tanto, incidirá también en el criterio utilizado para la reparación del mismo.

La indemnización que ha de pagarse en caso de daño patrimonial está dada por la suma de todos los perjuicios materiales que ha sufrido el damnificado, en este caso, la indemnización no hace otra cosa que reingresar al patrimonio del mismo el valor del cual ha sido privado, sin importar la fuente, sea la misma un hecho ilícito o un incumplimiento contractual. 

Empero, en el caso del daño moral, no existe perjuicio en el patrimonio del mismo, sino, como lo dice el artículo 1835 del C. Civil, en los derechos y facultades del damnificado; el mismo no se mide per se, sino en base gravedad de él y a la capacidad del agente. 

VII. Naturaleza jurídica [arriba] 

Los autores no se ocupan mucho en explicar exactamente lo que se entiende por daño moral, ocupándose en cambio en dilucidar toda cuestión relacionada con la indemnización que este tipo de daño implica.

La doctrina nunca se ha puesto de acuerdo a la hora de definir la naturaleza jurídica de la indemnización por daño moral y se ha enfrascado, como lo dice Llambías,  en una estéril discusión que ha llevado al surgimiento de varias posturas que tratan de explicarla, entre las cuales dos han prevalecido, originándose así, en palabras de Orgaz, una bipolaridad de teorías, que han terminado por absorber a las demás. Estas teorías son las que siguen:

1) Teoría del resarcimiento: algunos autores justifican la reparación del daño moral en virtud de los mismos principios que los vigentes en materia de daño patrimonial. Afirman que todo cuanto dispone la Ley sobre daños y perjuicios, es perfectamente aplicable en estos casos. Para los defensores de esta teoría, la indemnización se justifica por el lado del damnificado.

Empero, a esta teoría se formularon las siguientes objeciones:

a) La función de la indemnización por daños y perjuicios no es otra que la de restablecer en el patrimonio del damnificado el valor del bien del cual ha sido privado. Y, si bien aquí alguien ha sido privado de un bien, éste tiene un valor tal que no puede ser valorado económicamente.

b) Según Llambías, resulta un escándalo y hasta vergonzoso discutir el valor de las afecciones legítimas del ser humano, el dolor no puede ser medido pecuniariamente por lo que resulta a todas luces equivocado el pensamiento de Bibiloni (quien afirmaba que  las lágrimas se pagan con dinero); Orgaz, en cambio, opina que afirmación de Llambías es errónea, puesto que en el daño moral lo que se procura es suministrar una compensación al damnificado y no poner precio al dolor.

c) Es imposible privar a la estimación del daño de un carácter arbitrario. Puesto que no habiendo reglas fijas para su determinación, ella se llevará a cabo según la medición parcialista del interesado, o en última instancia, quedará subordinada al buen criterio del juez.

Tras estas objeciones esta teoría tomó una nueva forma: ya no se trata de restablecer una situación alterada, sino de brindar al damnificado un restablecimiento anímico que lo ayude a mitigar su dolor. Aún así la misma siguió cuestionada.

2) Teoría de la sanción ejemplar: surgió como forma de rechazo a la anterior. Uno de sus férreos defensores es Llambías, según el cual la reparación del daño moral no está dada por el lado del damnificado, sino por el del agente. La indemnización que debe pagarse por daño moral no es un resarcimiento: es una verdadera pena civil, mediante la cual se reprueba la falta cometida por el agente. Esta pena es el símbolo del restablecimiento del orden jurídico, y a pesar de ser pena civil y por ende, privada, mira a la satisfacción de la justicia en el marco de los intereses privados.

La misma debe pagarse en dinero puesto que no existe otro medio idóneo, el cual, si bien no hará desaparecer el dolor ha de al menos, paliar sus efectos.

VIII. Condiciones para la resarcibilidad del daño moral [arriba] 

Para que un perjuicio sea admitido como daño moral y exista la posibilidad de resarcimiento es necesaria la concurrencia de ciertos requisitos, los cuales, según Orgaz, son los siguientes:

1) Relación causal: la necesidad de la relación entre el hecho que ha causado el daño y el daño en sí se justifica en que el responsable no puede estar obligado a resarcir más que las consecuencias que haya causado con su actuación. Generalmente, esta relación aparece per se y se deduce de las circunstancias mismas, por lo que el juez puede darla por acreditada sin necesidad de prueba específica.

2) Daño cierto: no significa lo mismo que en los casos de daño patrimonial y no tiene relación con lo referido a la prueba de su existencia. Cuando quien acciona peticionando reparación moral, es una persona titular de la acción su existencia se tiene por acreditada, surge de los hechos que han dado origen a la acción, corresponderá por tanto a demandado probar que no ha causado el daño que se le atribuye.

3) Personal: el daño debe ser directo o indirecto y la lesión debe recaer en las afecciones legítimas del ser humano, debe tratarse de una situación inherente a la persona del titular, que él y solo él podría reclamar como propio. Por ello, no puede ser cedida ni objeto de subrogación.

4) Damnificado: según Orgaz no basta que se den los anteriores requisitos, será necesario también que quien inicie la acción pueda ser considerado damnificado, pero como esta condición puede ser verificada en diversas personas, por lo que se exige una condición más. Dice este autor, que revisten la característica de damnificados las siguientes personas:

a) En primer término: el damnificado directo, es decir la persona contra la cual se ha cometido el hecho que ha causado el daño;

b) Algunas veces y por ciertos motivos la ley concede también el carácter de damnificados a otras personas, las cuales serán, de acuerdo a la índole de la causa del daño las siguientes personas:

- en el homicidio serán lógicamente, los herederos forzosos del damnificado directo (art. 1835 in fine).

- en las lesiones, en principio compete únicamente al damnificado directo, pero excepcionalmente podrán accionar los miembros de su familia (entendida en sentido reducido, es decir, cónyuge e hijos) cuando dicho hecho ha producido en ellos una grave angustia.

- en los delitos contra la libertad también excepcionalmente la acción puede corresponder a la familia de la víctima, cuando el hecho les haya causado una gran angustia.

- en los delitos de calumnia, difamación e injuria, la acción compete al damnificado directo y a su familia en caso de muerte del mismo.

Nuestro Código civil considera damnificado a la víctima y permite que tras su muerte la acción se transmita a sus herederos forzosos.

IX. Consecuencias que resultan de la reparación del daño moral [arriba] 

1)  Hechos que dan lugar a la reparación: 

a) Según Llambías para que pueda imponerse al agente  la obligación de indemnizar es menester que el mismo haya obrado con intención maligna (dolo), porque lo despreciable consiste en el agravio causado, por lo cual la ley no puede dejarla pasar.

b) Si falta esa intención maligna, no procede la indemnización, puesto que no hay agravio. El sufrimiento es una desgracia, pero no constituye agravio.

c) Lo anteriormente mencionado conduce a excluir del ámbito de la reparación del daño moral a los hechos meramente culposo, y todo otro hecho en que incurriese el agente, siempre y cuando no fueran deliberados.

Todo lo anteriormente mencionado es opinión de Llambías, no necesariamente debe ser así, y de hecho no hay acuerdo en la doctrina consultada. Se menciona la opinión de este jurista puesto que los demás no se expiden sobre este punto.

2) Titular de la reparación: tiene legitimación activa para pedir reparación quien ha sufrido el agravio. Los defensores de la teoría de la sanción afirman que si esta reparación se fundara en la tesis del resarcimiento se llegaría a conceder la indemnización a toda persona que haya sufrido daño similar, lo cual posibilitaría que se den innumerables reparaciones de un solo hecho, la consecuencia lógica de ello sería, en palabras de Llambías, aplastar económicamente al agente. 

Por ello, dicen, la reparación no puede mirar al damnificado, porque siempre que se pueda imputar culpa a otro, se tendría derecho a la reparación. 

La limitación de las personas legitimadas para exigir resarcimiento por daño moral proviene del derecho francés. La Corte de Casación de Francia, en principio admitió, en principio, la pluralidad de legitimados para solicitar la reparación, y así procedió a anular Sentencias de los Tribunales inferiores que reservaban la acción de daño moral por homicidio a los parientes de la víctima, y la extendió a toda persona afectada (novio, novia, amigos, colegas, Estado, etc.). Pero pronto se comprendió que si no se ponía un freno a ello, las acciones de indemnización conducirían, indudablemente, a la quiebra del agente, pues las ondas causadas por el dolor, son en teoría, indefinidas.

Esta situación llevó a la Corte a imponer un límite, por consejo del Magistrado Plim, y así a partir de 1931 modificó su doctrina y jurisprudencia, y estableció que el daño moral resarcible debía nacer de parentesco por consanguinidad o afinidad que uniera a la víctima con los demandantes. Desde entonces ha prevalecido la jurisprudencia restrictiva, y la restricción que empezó imponiéndose solamente en caso de homicidio se ha extendido a toda acción en que se reclame daño moral sin importar la causa de él. Los hermanos Mazeaud han criticado a la restricción pues consideran que el único límite a la multiplicación de acciones debe buscarse en la profundidad del dolor.

Orgaz, adherente de la teoría del resarcimiento, afirma que la reparación no se concede a título de pena, pues busca compensar al damnificado por el daño sufrido; y por ello la multiplicación de damnificados sería aniquiladora para el agente y excedería los propósitos de que fundan a la reparación, y concluye que son titulares de la acción (sin perjuicio de lo que ya hemos expuesto en el punto 4) del apartado anterior):

a) el damnificado directo: que es la víctima, y

b) el damnificado indirecto: o tercero a quien afecte el agravio, así el cónyuge, hijos, padres, etc.

Aquí, dice, debe evitarse el gran número de damnificados, por ello, según este autor el ejercicio de la acción no corresponde a los hermanos, salvo a falta de todos los demás.

El Código Civil soluciona el problema en su artículo 1835 disponiendo que la acción compete únicamente al damnificado directo, y en la parte final del mismo establece que si del hecho resulta su muerte, la misma se transfiere únicamente a sus herederos forzosos. 

3) Criterios para la fijación de la cuantía de la reparación: según Salerno, la posibilidad de fijar una doble indemnización por el mismo daño resulta inaceptable habida cuenta de que el resarcimiento debe ser pleno pero no excesivo. Los autores franceses siguen esta corriente reagrupando los distintos componentes del daño moral, un ejemplo sería reagrupar algunos de ellos bajo el rubro de “perjuicios incorporales o afectivos”, por ende, el reagrupamiento es perfectamente razonable a los fines de un único resarcimiento.

Establecida la entidad del daño en su unidad conceptual y como categoría ontológica, falta determinar su valuación estimativa para fijar su representación en dinero, que constituirá la indemnización.

En esta parte se presenta una diferencia entre la indemnización por daño patrimonial y el daño moral, en el primero compete, en principio al accionante, en el daño moral, cuando acciona el titular de la acción, se lo tiene por acreditado. Para probar el daño moral en su existencia y entidad no necesario aportar prueba directa, la cual es imposible dada la índole del mismo que reside en lo más íntimo de la personalidad ya que nadie puede indagar el espíritu de otro tan profundamente como para poder afirmar con certeza la existencia y la intensidad del dolor; sino que el juez debe apreciar las circunstancias del hecho lesivo y las cualidades morales del damnificado para establecer objetiva y presuntivamente el agravio moral en la órbita de la intimidad del sujeto pasivo.

Por lo tanto la indemnización del daño moral no está en función de la representación que de él se hace el damnificado (no en concreto), sino en función de constatación por el juez y de su evaluación objetiva (en abstracto) en el límite de lo reclamado en la demanda.

La apreciación del juez debe hacerse necesariamente objetiva y abstracta. Por eso debe tomarse en consideración cual pudo ser, hipotéticamente, el estado de ánimo de una persona común, colocada en las mismas condiciones concretas en que se halló el damnificado por el acto lesivo. Se llegará así a la determinación equitativa de la cuantía de ese daño no mensurable, adoptando los jueces en lo posible criterios, relativamente moderados y uniformes de compensación para evitar lo que se ha llamado la “lotería judicial. Además, es preciso considerar que la estimación del daño moral debe hacerse con independencia de la cuantía del daño material, porque la valuación de aquél solo debe establecerse en función de los valores espirituales afectados sin consideración alguna a los bienes patrimoniales que resultaren lesionados y que son un capítulo aparte en el resarcimiento. 

La legislación paraguaya nada dice sobre la forma de establecer el monto de la indemnización por daño moral.

4) Transmisibilidad de la acción reparatoria: el artículo 1099 del Código de Vélez establece que la acción tendiente a lograr la reparación no se transmite a los herederos del causante, salvo que ella haya sido ya iniciada por el difunto, a los mismos cabe solamente continuar la acción ya iniciada. Esta intransmisibilidad se explica, en el derecho argentino, con las palabras de Ripert, porque el daño por su índole moral, desaparece con la persona del agraviado. Igual postura sigue el Código mexicano (artículo 1916 y 1916 bis)

Empero, el Código Civil paraguayo establece en el artículo 1835 in fine, que si del hecho resulta la muerte del damnificado, la acción se transmite únicamente a sus herederos forzosos. Ahora bien, nada dice el Código sobre si a los mismos compete iniciar la acción o si es necesario, para que la transmisión se opere, que ella haya sido ya iniciada por el causante, cabiéndoles continuarla, tal y como sucede en el Código de Vélez.

En nuestra opinión, ante el silencio de la Ley, y en virtud de lo establecido en el segundo párrafo del artículo 9 de la Constitución Nacional: “Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella no prohíbe” los herederos pueden perfectamente iniciar una acción tendiente a cobrar indemnización por daño moral, cuando ella no haya sido intentada por el causante.

5) Ejercicio de la acción por los acreedores del damnificado: aun cuando la ley nada diga expresamente al respecto, de la disposición contenida en el artículo 1835 se deduce que los acreedores del moralmente damnificado no pueden demandar por vía de la acción subrogatoria, la acción tendiente a lograr la correspondiente indemnización. El artículo es claro, ella pertenece sólo al damnificado o sus herederos forzosos.

A dicha conclusión arriba Llambías, al expresar que por tratarse de algo privado, cuya imposición está librada a la sola determinación del ofendido, único dueño de esa decisión. Sería, dice, sumamente indecoroso que los acreedores especulen con los males espirituales sufridos por su deudor.

X. El daño moral en el derecho comparado [arriba] 

La doctrina separa a las diversas legislaciones del mundo en distintos grupos, según la postura que adopten respecto del daño moral,  

a) Primero, los países de codificación anterior al S.XX, cuyas legislaciones no mencionan al daño mora en forma expresa, en esta corriente se enmarca el Código de Napoleón, y todas aquellas legislaciones que siguieron el modelo del mismo. En Sudamérica, se encuentra en este grupo del Código Civil chileno de Andrés Bello.

b) Segundo, los países cuyas legislaciones sólo permiten la reparación del daño moral excepcionalmente. En principio, el daño moral está fuera del ámbito de reparación, salvo en los casos que expresamente mencione la Ley. En esta corriente se encuentra el Código Civil alemán, cuyo artículo 253 establece que “si se trata de un perjuicio que no sea pecuniario sólo podrá exigirse resarcimiento en metálico en los casos determinados por ley”. 

Siguiendo la teoría de la sanción, este código agrava la responsabilidad por ciertos actos, y para ellos establece ciertas excepciones en las cuales se debe también la indemnización del daño moral.

En este grupo se enmarcaba también el Anteproyecto De Gásperi, el mismo contenía en su artículo 2477 disposiciones similares al transcripto artículo del Código Alemán, esta posición es criticada por Orgaz, según quien ello constituía un retroceso para el país, afirma además este autor que la extensa nota que acompaña al artículo citado no es convincente y reitera argumentos de un debate, en la época, ya agotado.   

En esta misma corriente se hallan los códigos suizos Civil y de las Obligaciones y el código italiano. 

c) En un tercer grupo se sitúa la postura que sigue el common law inglés. 

Este ordenamiento jurídico distingue la indemnización ordinaria, de la indemnización nominal y ejemplar. La indemnización nominal (nominal damages) es un resarcimiento de escaso valor pecuniario y generalmente se calcula arbitrariamente, es decir, sin que sea tomado en cuenta el real perjuicio sufrido por el damnificado, no persigue ni un resarcimiento ni imponer una pena al agente, sino simplemente se trata de la afirmación de la existencia de un derecho lesionado.

Por otra parte, la indemnización ejemplar (exemplary damages) constituyen una pena privada y suelen otorgar al damnificado un resarcimiento superior al real perjuicio que el mismo ha sufrido, su fin es sancionar al agente.

d) Un cuarto grupo que se halla conformado por aquellas legislaciones que admiten la posibilidad de resarcir cualquier daño moral. Nuestro C. Civil se ubica dentro de este grupo (art. 1835).

XI. El daño moral contractual [arriba] 

Dice Pizarro que la cuestión de si la reparación del daño derivado de un incumplimiento contractual comprende solo el daño patrimonial o también el daño moral ha sido largamente debatido en doctrina. Empero, una vez que se ha admitido que la prestación siempre debe tener contenido patrimonial pero no así el interés del acreedor (el cual puede perfectamente ser de carácter humanitario, de mero esparcimiento, etc.), la posibilidad de resarcir también el daño moral es a todas luces viable.

Pero ello no solo es posible en virtud de lo anteriormente dicho, sino también en caso que el incumplimiento conlleve una mancha a la reputación de una de las partes, ello se aclarará con un ejemplo: A es un famoso empresario de espectáculos conocido por organizar eventos de gran calidad y por contratar a artistas de primer nivel para actuar en los mismo; para uno de estos eventos contrata con el cantante B, quien en la fecha convenida inexplicablemente no se presenta. Aquí deben distinguirse dos situaciones:

a) Una es la órbita patrimonial, puesto que es evidente el daño que A ha sufrido, dado que ha debido devolver el importe de cada una de las entradas vendidas, además de pagar el alquiler del local en el cual el espectáculo se realizaría, contratar guardias de seguridad, gestionar autorizaciones correspondientes, etc. Se percibe perfectamente tanto el daño emergente como el lucro cesante. 

b) En la órbita moral, su prestigio (no el de su empresa, el suyo propio) ha quedado mancillado, por tanto tendrá derecho a indemnización por daño moral.

En la Argentina, cuya legislación es fuente de la nuestra, uno de los aspectos más controvertidos de la reforma introducida por la Ley 17.711 fue el vinculado a la reparación del daño moral contractual. Por entonces, la doctrina argentina se dividía en dos corrientes de pensamiento:

1) La primera de ellas era la tesis restrictiva, quienes la defendían, amparados por la redacción originaria del artículo 1078 del Código civil (código de Vélez) limitaban el resarcimiento del daño moral sólo a los delitos de Derecho penal, por ende, no procedía en caso de incumplimiento contractual. Quienes participaban de estas ideas, sostenían un criterio estricto, puesto que no existía una norma que autorizase su reparación. Así, en caso de incumplimiento contractual solo procedía la reparación de los perjuicios patrimoniales. Empero, dicho texto admitía una excepción: cuando dicho incumplimiento se hubiese convertido en delito de Derecho penal.

2) La segunda postura prescindía de las limitaciones contenidas en el texto del artículo 1078 y daban al mismo un alcance más amplio del que éste autorizaba, y afirmaban  que el daño moral es resarcible en toda clase de ilícitos sean civiles o penales, fuesen contractuales o extracontractuales. Quienes adherían a esta postura inferían la posibilidad de reparar el daño moral de la inexistencia de normas legales que lo prohibieran. Esta polémica quedó superada con la reforma de la Ley 17.711 la cual permitió expresamente la reparación del daño moral derivado de un incumplimiento contractual.

La tendencia jurisprudencial en torno a la reparación del daño moral en materia contractual, en la Argentina, es mucho más estricta que en materia extracontractual, algunos pronunciamientos de los tribunales fueron los siguientes:

a) “Tratándose de relaciones convencionales la reparación por daño moral solo se otorga a título excepcional” (CNFedContAdm, Sala I, 5/02/93, LL, 1994).

b) “La apreciación del daño moral en el incumplimiento de los contratos debe juzgarse con marcado rigor y en términos estrictos” (CNCom, Sala C, 6/06/94, LL, 1994; CNCiv, Sala A, 31(05/90, JA, 1995-III).

c) “No obstante que el artículo 522 del Código Civil contempla la indemnización del daño moral en el incumplimiento contractual, su admisibilidad es facultativa para el juez, toda vez que el precepto dice ‘podrá’ no imponiendo al Tribunal la necesidad de hacerlo” (CNCom, Sala B, 8/09/93, ED, Tomo 157).

d) “En el ámbito de la responsabilidad contractual, la determinación del daño moral es siempre facultativa de los jueces, y por ende, más restrictiva que en caso de responsabilidad extracontractual” (CNFedCivCom, Sala III).

Cuando el daño moral nace en el marco de una relación contractual debe ser apreciado restrictivamente, pues, en general, allí solo están en juego intereses pecuniarios. Entonces, quien lo alega debe acreditar su existencia, es decir, debe convencer al juez que dicho incumplimiento contractual ha afectado verdaderamente su patrimonio moral, ello debe ser así pues el derecho no otorga reparación por cualquier padecimiento sino solamente por aquellos que mancillan verdaderos valores personalísimos que no son bienes patrimoniales, que no pueden ser comparados a las simples molestias que puedan ser resultado de un incumplimiento contractual.

Los Tribunales argentinos han concedido indemnización por daño moral contractual en numerosos casos, GHERSI, cita como ejemplos los siguientes:

1) Privación de uso del servicio de televisión por cable.  

2) Rescisión intempestiva de contrato de medicina prepaga, con interrupción de cobertura médica.

3) Cancelación de tarjeta de crédito, sin justificación válida, siguiendo instrucciones del banco emisor.

Respecto a nuestro ordenamiento jurídico, debemos decir que en base a las disposiciones de nuestro Código la indemnización por daño moral causado por incumplimiento contractual es perfectamente viable, en base a las disposiciones de los artículos que siguen:

a) Art. 1833, primer párrafo.- El que comete un acto ilícito queda obligado a resarcir el daño.

b) Art. 1835, segundo párrafo.- La obligación de reparar se extiende a toda lesión material o moral causada por el acto ilícito.

c) Art. 715.- Las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma, y deben ser cumplidas de buena fe. Ellas obligan a lo que esté expresado, y a todas las consecuencias virtualmente comprendidas.

De esta manera, si los contratos son leyes para las partes, su violación queda equiparada a una infracción a la ley, y será, por ende, un hecho ilícito. En consecuencia, si se trata de un hecho ilícito es susceptible de producir daño moral, que debe ser resarcido, y no habiendo en el Código disposición alguna que prohíba resarcir un daño moral derivado de un incumplimiento contractual el mismo es legalmente posible.

XII. El daño moral en las personas jurídicas [arriba] 

En la persona individual la lesión a cualquiera de sus bienes personalísimos, puede general un daño moral. En cambio, en el caso de las personas jurídicas, la lesión de cualquiera de sus atributos únicamente puede generar daño patrimonial. El daño moral en tales hipótesis, debe desestimarse habida cuenta de que las personas jurídicas carecen de toda subjetividad que pueda ser afectada, la cual pertenece únicamente a las personas físicas.

En consecuencia, cualquier perjuicio sufrido por ellas, que sea mensurable en términos económicos (disminución de utilidades, rentabilidad o de su prestigio) únicamente puede ser resarcido a título de daño patrimonial.

En caso de las personas jurídicas sin fines de lucro (filantrópicos o humanitarios) tampoco procede la reparación por daño moral puesto que tampoco cuentan con la subjetividad necesaria y solo podrán reclamar los perjuicios patrimoniales que hayan sufrido.

En las XV Jornadas Nacionales de Derecho Civil Argentino realizadas en San Miguel de Tucumán en septiembre de 1993, se llegó a la conclusión de que la acción de indemnización por daño moral compete exclusivamente a las personas físicas, puesto que solo ellas cuentas son titulares de los derechos subjetivos y por ende cuentan con afecciones legítimas que puedan ser mancilladas; de este modo, la mayoritaria doctrina argentina descarta todas las tesis contrarias y priva de la legitimación activa para reclamar indemnización por daño moral a las personas jurídicas.

Empero, no todos los autores aceptan las conclusiones a que se llegó en las mencionadas jornadas, uno de ellos es Santos Cifuentes, quien admite que las personas jurídicas puedan exigir reparación por agravio moral.  

Sin embargo, dice Ghersi, que el derecho no resarce cualquier dolo o aflicción, sino aquellos que afectan el honor, la intimidad, la libertad, etc., los cuales son incapaces de poseer las personas jurídicas

En nuestra opinión, las personas jurídicas (cualquiera sea su clase: entidades sin fines de lucro, asociaciones de utilidad pública o con capacidad restringida, sociedades comerciales e incluso el Estado) no pueden exigir reparación por daño moral ya que carecen de afecciones legítimas que puedan ser afectadas por recibir su personalidad por autoridad de la Ley, siendo así no son titulares de los derechos que solo pueden corresponder a las personas físicas. Más aun, el objeto de las mismas, establecido en sus estatutos jamás puede ser equiparado a dichos derechos y facultades, ellos simplemente delimitan el marco de actuación de estos entes. Ello afecta también al Estado puesto que siendo el mismo un ente ideal tampoco puede contar con intereses que los hagan moralmente afectable.

Por ende, adherimos a la tesis de Ghersi y a las conclusiones de las jornadas mencionadas, la tesis de Cifuentes no nos parece aceptable. 

XIII. Palabras Finales [arriba] 

Hasta aquí hemos expuesto los puntos principales de este instituto del derecho civil, la información sobre el mismo no se agota en lo consignado en estas páginas.

Consideramos que el daño moral es perfectamente resarcible pues, aunque no tenga contenido patrimonial, es un perjuicio causado a la persona, y por consiguiente debe obtener una compensación. Decimos compensación puesto que consideramos que la teoría del resarcimiento es la más aceptable, puesto que si bien en cierta forma reprueba una falta cometida por el agente, la indemnización es concedida a raíz de un perjuicio ocasionado a las afecciones legítimas de la persona, si ellas no hubieran sido afectadas no habría razón para exigir reparación por daño moral.

Consideramos también acertado el criterio del Código de extender la reparación a todo hecho del que puedan derivarse daños morales y no restringirlos a los casos previstos por la Ley, puesto que la misma es incapaz de cubrir todas las posibilidades de actuación del ser humano y los hechos susceptibles de agraviar moralmente no se agotan en los supuestos establecidos por los artículos 1858 y 1863. Además, a pesar de las autorizadas palabras de De Gásperi, la nota al  artículo 2477 de su monumental Anteproyecto se preocupa únicamente en exponer un resumen de las doctrinas existentes acerca del daño moral, sin que ello constituya fundamentación suficiente, por consiguiente estamos de acuerdo con ORGAZ. 

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