La categoría institucional del acto administrativo:

Su histórico protagonismo en la función administrativa

El fin de un reinado en el proceso administrativo

La función administrativa como delimitante de la competencia material procesal

Por Osvaldo H. Bezzi
Con la colaboración de Lucas Rueda

“El error en verdad no es tener cierto punto de vista, sino hacerlo absoluto...”
(Paulo Freire en “Pedagogía de la autonomía”)

Nota introductoria [arriba] 

En sus dos siglos de existencia, la ciencia del Derecho Administrativo ha sido protagonista de las grandes transformaciones que se fueron produciendo en las relaciones entre el Estado y la sociedad, habiendo efectuado la doctrina notables aportes para el recto cumplimiento de la satisfacción de los intereses colectivos y la efectiva observancia de las garantías y derechos de las personas, en una lucha permanente por el Derecho que ha tenido y tiene como uno de sus fines primordiales la interdicción de la arbitrariedad del poder, todo lo cual no ha sido un camino lineal, sino con postergaciones y retrocesos; pero ello no debe dejar de considerar que la satisfacción de los intereses colectivos también constituye un norte del derecho administrativo; intereses generales que no deben ser monopolizados en su interpretación por el tecnócrata, sino garantizando la efectiva participación ciudadana, para la toma de decisiones de asuntos que los afecten[1].

Como bien se ha dicho[2], lo que torna potencialmente autoritario a un gobierno no es la cantidad de funciones que asume un Estado y su Administración, sino la ausencia de controles independientes. Teniendo en cuenta la pluralidad de intereses que convergen en un número importante de materias o actividades, actualmente no es dable explicar el fenómeno administrativo exclusivamente mediante la relación bipolar autoridad-libertad tradicional[3]; no obstante ello, permanece intacta la estructura formal del acto administrativo. Ciertamente, dicha figura ha perdido el rol monopólico que ejercía en el viejo proceso administrativo; ello no empece la trascendencia histórica que Otto Mayer y Maurice Hauriou le reconocieron.

En este estudio consideramos la función y evolución del acto administrativo, así como el pensamiento de grandes maestros sobre el mismo, y la revisión de la categoría a la luz del principio o derecho a la tutela judicial efectiva (receptado en el art. 15 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, y en los tratados internacionales); es cierto que la tutela efectiva se proyecta en el ámbito procesal y procedimental e impacta en el régimen jurídico de las instituciones, más aún al tener en cuenta la consideración del acto administrativo como una técnica o forma de administrar, como ha sido destacado por un sector de la doctrina alemana: “El acto administrativo es una expresión de un modo de administrar autónomo y orientado a la ejecución de la ley.”[4]

Actualmente el acto administrativo no constituye “el microcosmos jurídico”[5] del Derecho administrativo y delimitador de la materia procesal, pero mantiene una función central en el procedimiento administrativo previo; adviértase que el art. 1º del Decreto Ley N° 7.647/70 establece: “Se regulará por las normas de esta Ley el procedimiento para obtener una decisión o una prestación de la Administración Pública de Buenos Aires y el de producción de sus actos administrativos”[6]. Sin embargo, el término “prestación” como objeto de una petición o pretensión, tan pertinente para la acción de amparo, quedó relegada por la exigencia de la práctica, porque en última instancia, para acceder a los estrados judiciales se consideró necesario la existencia de un acto que aprobara o autorizara el objeto o conducta reclamada[7]. Cabe destacar que el Anteproyecto de Código Procesal Contencioso Administrativo del año 1997[8], al enumerar los supuestos en los que se podrían articular pretensiones ante la justicia contencioso administrativa, en el entonces inciso f.-) de su art. 12 (Pretensiones) previó, entre otros casos: “La realización de una determinada prestación o el emplazamiento para el dictado de un acto administrativo…”, debiéndose recordar que dicha pretensión se vinculaba a su vez con el reclamo de una prestación concreta que se contemplaba en el art. 17 del citado anteproyecto[9].

Superado actualmente el dogma del proceso administrativo como proceso revisor de actos[10] por uno que tiene como eje la pluralidad de pretensiones (art. 12 de la Ley provincial N° 12.008)[11] y la protección de los derechos que mediante ellas se reclama, efectuamos un análisis del alcance de la expresión “función administrativa” (art. 166, quinto párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires) como criterio procesal material para determinar el ámbito del sistema procesal de justicia administrativa, así como las interpretaciones jurisprudenciales por parte de la Suprema Corte bonaerense. En este orden de conceptos, Eduardo García de Enterría destacó[12] un brillante y conocido estudio de Jean Rivero “Existe-t-il un critère du droit administratif?”, en donde el maestro francés analiza los criterios unitarios propuestos para explicar el contenido entero del Derecho Administrativo (Servicio Público, Utilidad Pública, Poder Público) y concluye que: “…el criterio de Derecho Administrativo no existe, es una ilusión…”, y se limita a catalogar en esta rama jurídica, las regulaciones (por arriba o por abajo; privilegios en más y en menos) de los moldes establecidos del Derecho Privado. Dicha circunstancia ha determinado que un importante sector de la doctrina sostenga que no existe una caracterización objetiva de la función administrativa (Massimo Severo Giannini)[13].

El Constituyente provincial receptó el reclamo crítico de la doctrina respecto del sistema tradicional de la decisión previa emanada del aparato administrativo, y como eje de la nueva cláusula procesal incorporó la expresión función administrativa, quizás, bajo la influencia de la obra de Agustín Gordillo, quien ha considerado que el ejercicio de la función administrativa representa un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio del Derecho Administrativo[14]

I. El surgimiento del acto administrativo, la importante función que ha cumplido desde los orígenes mismos del Derecho Administrativo (Otto Mayer - Maurice Hauriou - León Duguit). Crítica a la concepción europea del acto administrativo (Agustín Gordillo - Inés D’Argenio). La concepción de Juan Carlos Cassagne. La postulación doctrinaria de los meros pronunciamientos (Héctor A. Mairal). Acotamiento del concepto de acto administrativo [arriba] 

El acto administrativo ha cumplido un gran papel en la formación del sistema de Derecho Administrativo de raíz francesa, y representa, aún hoy, una categoría o institución central[15]. La figura ha sido tributaria en su origen de la confusión entre administrar y juzgar[16], y operará finalmente como la particularización o concretización de la ley, coronación del principio de legalidad[17]. Como bien se ha destacado[18], algunos de los caracteres del acto administrativo (presunción de validez y la acción de oficio o ejecutoriedad) se preanuncian en el antiguo régimen[19], y han gravitado en la dirección doctrinal que lo ha caracterizado por las notas de la autotutela, situación posicional de supremacía de la administración, generalizando así un atributo que no necesariamente se expresa en todos los actos administrativos. En su origen el acto administrativo ha sido un instrumento capital del poder revolucionario sobre el conocimiento e interpretación del interés público[20], cuestión que se consideró como materia ajena a la justicia ordinaria. Como ha expresado Alexis de Tocqueville:

“Así, se establece como máxima de Estado, no en las leyes sino en el espíritu de quienes las aplican, el principio de que todos los litigios con interés público o que surjan de la interpretación de un acto administrativo no son de competencia de los jueces ordinarios, cuya única función es la de resolver los litigios entre intereses particulares. En esta materia nosotros no hemos hecho más que encontrar la fórmula; la idea pertenece al antiguo régimen.” [21]

Como ha puntualizado Gregóire Bigot, aquellos litigios que implicaban un interés tributario, “todas las operaciones que se establecen por orden del gobierno, por sus agentes inmediatos y con los fondos provistos por el Tesoro Público, conforme un decreto del Directorio del 16 fructidor del año V”[22], así como las ventas de bienes nacionales, fueron salvaguardados con la teoría del acto administrativo y excluidos de la esfera de la justicia ordinaria, procurando de esta manera dar continuidad a la marcha del gobierno revolucionario y preservar sus medidas.

En su origen, entonces, como expresan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: “Se trataría de un acto jurídico exento del poder jurisdiccional del juez, en cuanto producto de la autoridad administrativa y, por ello, sometido al solo control de ésta.”[23]. Ciertamente, el origen político y procesal del acto administrativo, cabe ser considerado como un producto de la “legalidad revolucionaria”, una manifestación de la autoridad, en el marco de un proceso de autocontrol, es decir, respondiendo a una actitud de autolimitación[24]. Con el tiempo, vino a significar el comienzo de la justiciabilidad de la propia administración. Es el mismo origen que le correspondió a la figura del contrato administrativo[25].

Otra vertiente pareciera desprenderse de la escuela alemana de Derecho Público (Paul Laband y George Jellinek -entre otros grandes juristas-) de fines del siglo XIX, la cual realizó una construcción teórica de carácter universal con la finalidad -explica Giannini- de poder: "…dar a Alemania también en el campo jurídico aquella primacía que parecía conquistar en todas partes"; por ello se elaboraron teorías: "…que presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, válido siempre y en todas partes,... un derecho fuera de la historia..." con la consecuencia de que habría existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no hubiera sido capaz de advertir su presencia (el así llamado derecho administrativo "desconocido o incógnito")[26]. Aparecieron así, los actos administrativos de los Cónsules y de los Emperadores romanos[27]. En esa línea de pensamiento, un investigador sobre el Derecho Romano, Antonio Fernández de Buján[28], califica como un acto administrativo a la ceremonia de la publicatio en virtud de la cual un bien se transforma en público y se destina a la utilización colectiva, competencia atribuida a magistrados determinados.

Sin embargo, la idea de acto surge con las primeras leyes de la Revolución Francesa[29]: "Antes de la Revolución este acto era completamente desconocido"[30], y será en el famoso Repertorio de Merlín, en la edición correspondiente al año 1812, en el cual aparece por vez primera una definición dogmática acerca del mismo: "Acte Administratif. C'est ou un arrêté, ou une décision de l'autorité administrative, ou une action, ou un fait d'un administrateur qui a rapport à ses fonctions.”[31] Asimismo, en el «common law» inglés no aparece ni positiva ni doctrinalmente el término acto administrativo[32]. En el siglo XIX, en el derecho hispanoamericano se emplean los términos de: "disposiciones; negocios; decretos; acuerdos; providencias; actos puramente administrativos y de resoluciones"[33]; en el Reglamento de agosto de 1889 (norma que regulaba el trámite administrativo en la provincia de Buenos Aires) lo ha identificado con el término "Resolución". En tal sentido, la Ley N° 166 de fecha 28 de septiembre de 1857, atribuía al Superior Tribunal de Justicia “De todo recurso de apelación que se interpusiere de resoluciones del Gobierno en asuntos con particulares, mientras no se establezca el Tribunal Especial de que habla el artículo 129 de la Constitución…”; asimismo, en la ley Orgánica de las Municipalidades de fecha 28 de octubre de 1876 que se registra como Ley N° 1.079 de la provincia de Buenos Aires, se incluye el art. 99 con el siguiente texto: “De las resoluciones de carácter puramente administrativo no habrá apelación ni recurso alguno para ente cualquier otra autoridad y jurisdicción. En las cuestiones contencioso-administrativas, las resoluciones corresponderán a la Corte Suprema previa denegación de la autoridad administrativa”; texto que se reitera en los arts. 87 y 88 de la Ley Municipal de 1903, y en el llamado Código Varela, vigente a partir de 1906[34].

Otto Mayer advirtió la importante función que el acto administrativo desempeñaría en la formación del Derecho Administrativo: “…tiene la misma importancia que el concepto de ley para la formación de esa rama del derecho, aunque haya aparecido con menos ruido y esplendor”; su definición de acto revela carácter de técnica: “…decide por vía de autoridad y jurídicamente el caso individual.”[35]. La idea de acto completa a la de Estado de Derecho y lo calificará como la apoteosis del "Estado de Derecho"[36]:

"Con la nueva estructura del poder público llega a ser, súbitamente, un resultado de la separación de poderes. El acto administrativo representa para la Administración el correlativo necesario de la sentencia de los tribunales; él es indispensable a fin de que la organización administrativa tenga igual valor desde el punto de vista jurídico. Por ello es que insistimos desde el principio, con gran energía, sobre el carácter equivalente del acto administrativo con relación a la sentencia"[37];

empero su origen será fruto de la interpretación heterodoxa de la doctrina de separación de los poderes -que con el fundamento en el dogma "juger l' administración c'est aussi administrer"[38]- dará apoyo a la jurisdicción retenida, jurisdicción que formará el catálogo de aquéllos actos que quedaban excluidos del conocimiento de los tribunales ordinarios.

En su origen entonces, como expresan Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández: "Se trataría de un acto jurídico exento del poder jurisdiccional del juez, en cuanto producto de la autoridad administrativa y, por ello sometido al solo control de ésta"[39]. El acto administrativo ha sido en sus comienzos un producto de la "legalidad revolucionaria" (no precisamente la apoteosis del Estado de Derecho como lo había sido considerado por Otto Mayer); una manifestación de autoridad de una "Administración Soberana" en el marco de un proceso de autocontrol, es decir de carácter autónomo, respondiendo a una actitud de propia autolimitación, y excluyendo al poder judicial[40].

Como precedentemente se puntualizara, con el tiempo vino a significar el comienzo de la justiciabilidad de la propia Administración: el Consejo de Estado Francés, que a través de sus declaraciones ha sido el verdadero creador de un sistema de derecho administrativo[41], aplicó el concepto (especialmente trabajado por la doctrina ius - administrativa italiana y alemana), verificando la regularidad de los elementos jurídicos del acto administrativo con motivo de conocer en ocasión de la apertura del recurso por exceso de poder. Sólo desde esta perspectiva -política y procesal- se explica el origen y la función de control por la observancia de la legalidad que aporta la institución.

La importancia de la figura también fue vislumbrada por el maestro Maurice Hauriou, quien destacara la gravitación de la teoría del acto en el Derecho Público Administrativo, especialmente en oportunidad de efectuar observaciones críticas a la construcción de León Duguit, advirtiendo el punto débil de la teoría del servicio público, pues en su concepción el medio práctico de conseguir que el interés público prevalezca sobre el interés privado es la prerrogativa de poder público[42]. En la introducción de la sexta edición de su obra Précis du droit administratif et de droit public générale, destaca las ventajas que la teoría del acto representa con relación al sistema inglés, señalando que mediante el recurso por exceso de poder en el Derecho francés se responde por los errores diarios, en cambio en el Derecho inglés, si bien la responsabilidad personal de los funcionarios constituye una buena garantía constitucional, se deja sin sanción aquel tipo de error de la Administración, los cuales en una organización pública muy desarrollada representan un mal que puede ser enormemente perjudicial: “…los excesos de poder han sido más fácilmente reprimidos en los actos que en los funcionarios; 2) El contencioso por exceso de poder ha sujetado la vía de autoridad a estrictas condiciones de legalidad y moralidad…”. Finalmente señala que:

“El Derecho administrativo francés ha hundido su raíz jurídica en el acto de administración, y en él se encuentra sólidamente implantado. Desde un principio ha sido el acto el objeto de las reclamaciones y los recursos. Por razones políticas, no ha sido el funcionario el directamente responsable; es el acto considerado en sí mismo el que ha respondido de su validez; se ha hecho el proceso al acto como en la Edad Media se hacía proceso al cadáver”; “Todo se ha concentrado sobre el acto, incluso las prerrogativas de la Administración, las cuales, si consideramos bien las cosas, se reconducen al privilegio de la ejecución previa, en el que se manifiesta la virtud ejecutoria del acto, y al privilegio de jurisdicción para el contencioso creado por el acto.”[43].

En tal sentido, la concepción de León Duguit tenía como eje la idea de servicio público como fin en toda actuación administrativa, y por ende, en el acto administrativo; En tal sentido:

“El acto administrativo jurídico tiene un valor determinado por su objeto, pero también, y sobre todo por su fin que no puede ser más que un fin de servicio público”, “Si la voluntad del agente es determinada por un fin extraño al servicio público hay usurpación de poder…”.

Y considera que el acto administrativo si produce ciertos efectos particulares: “No es porque emane de una cierta voluntad que tiene un cierto poder: en la realidad emana de una voluntad individual, pero está determinado por un cierto fin, y ahí la razón de su fuerza y de su valor”. El maestro, fundador de la Escuela de Burdeos, postula así eliminar la concepción imperialista del poder público, y destaca la labor del Consejo de Estado como protector contra la arbitrariedad administrativa. La evolución del concepto técnico del acto administrativo proviene del aporte del discípulo del maestro, el eminente Gastón Jèze, tipificando un concepto abstracto de acto jurídico por razón de su contenido y expresivo de cada una de las funciones del Estado (acto legislativos o reglamentarios, actos creadores de una situación jurídica individual -unilaterales o contractuales-, actos condición y actos jurisdiccionales[44]); los actos creadores de una situación jurídica individual y los actos condición representan las formas típicas del acto administrativo[45]. Es dable advertir que este concepto de acto administrativo relacionado con la doctrina de la división de poderes presenta el problema de pretender caracterizar cada uno de los poderes en la producción de un acto jurídico típico y unitario. De esta forma se soslaya que en todos los “poderes” también se utilizan formas técnicas similares[46].

Cabe poner de resalto que la generalización de la autotutela ejecutoria como un atributo natural (Maurice Hauriou, Rafael Bielsa)[47] del acto administrativo, sin considerar que la evolución del ordenamiento jurídico, doctrinaria, jurisprudencial y del Estado Democrático ha terminado por debilitar el ejercicio o presencia de tal autotutela, acotándola a supuestos excepcionales. Cierto es que el acto administrativo representa una técnica del actuar administrativo, bien ha dicho Alejandro Nieto que el acto administrativo representa una conquista del método jurídico conceptual, asignándole a dicha categoría su capacidad integradora:

“Operando con el concepto abstracto de acto administrativo, el jurista no solo tiene en su mano toda una legislación informe aparentemente inabarcable, sino mucho más, puesto que el régimen jurídico abstracto (procedimientos de elaboración, vicios, efectos del incumplimiento) es trasladado a todas las variantes imaginables -dando por descontado que lo abstracto incluye lo concreto- y así con un sencillo artificio técnico, consigue tener un régimen jurídico para todos los actos habidos y por haber, que produzca la Administración…”[48];

lo cual coadyuva a la vigencia de la institución. Ello no podría ser de otra manera, dado que el acto se constituye como la manera natural o común en la que se exterioriza la actuación de distintos órganos destinados a ejercer la función administrativa, siendo objeto de estudio de la parte general de los tratados de la asignatura[49]. Sin embargo, el dato de que el acto unilateral tenga mayor importancia en el Derecho Público, no obsta a que en un orden importante de materias la participación ciudadana constituya un requisito de validez para el dictado de los actos administrativos.

Crítica a la concepción europea del acto administrativo (Agustín Gordillo - Inés D’Argenio)

En Argentina Agustín Gordillo advierte sobre la involución política que se produjo en nuestro país, importándose doctrinas autoritarias (tal el caso de la zona de reserva de la administración, la teoría de los actos institucionales, etc.), y expresa:

“En el acto administrativo la Hidra asoma todas sus cabezas y es tarea de múltiples Hércules tratar de cortarlas: a ellos, en la justicia apelamos, para que sean justicia administrativa y no contencioso administrativa”[50]; “Las sucesivas dictaduras militares fortalecieron durante largo tiempo las teorías autoritarias del poder…”,

y advierte la frecuente prevalencia del interés público como criterio apriorístico a favor del funcionario o agente público:

“No se lo utiliza como una exigencia caso por caso de la individualización concreta del interés público, ni mucho menos como un límite implícito, que es de la norma a la discrecionalidad administrativa”[51]; “el aspecto negatorio o limitador del control judicial de la actividad administrativa en la construcción del acto administrativo y más específicamente del ‘contencioso administrativo’ constituye un desvalor para los países que seguimos en general el modelo constitucional norteamericano de división de poderes, frenos y contrapesos, o fractura del poder.”[52]

En postura similar, Juan Francisco Linares ha considerado que la matriz napoleónica del Derecho Administrativo hace que el mismo se construya sobre la base de ciertos principios o pautas de índole autoritaria y que el Derecho Administrativo europeo es sólo de relativa aplicación a nuestro Derecho por el carácter rígido de nuestra Constitución Nacional, así como por la posibilidad amplia de control de las leyes por parte de nuestros tribunales; a su vez agrega:

“Todo esto hace que deban tomarse con desconfianza las teorías de sus tratadistas para su aplicación, a nuestro país […]. Para teorías cesaristas y autoritarias ya tenemos bastantes con la de nuestras dictaduras de toda laya, que transfirieron a los gobiernos regulares siguientes sus leyes, actitudes y evaluaciones de justicia, más algunas mañas perdurables”[53].

Inés A. D’Argenio advierte que:

“…la administración pública no tiene un ámbito de atribuciones propias, sino que su función se agota en la adecuada gestión del derecho (normas internacionales, Constitución Nacional y Constituciones Locales, Leyes del Congreso o de las Legislaturas), lo que implica superar definitivamente que exista la posibilidad de un juicio de mérito, oportunidad o conveniencia para concretar la efectiva vigencia del derecho”;

y refiere que el acto administrativo se ha elaborado sobre la base del acto voluntario individual creador de efectos jurídicos provenientes del Código Civil. En este orden de ideas, sostiene que la Corte Suprema nacional (Causa “Serra” del año 1993) distingue, en el marco del ejercicio de la función administrativa:

“a) un acto administrativo que es expresión de la voluntad estatal con presunción de legalidad y fuerza ejecutoria (remite al artículo 12 de la ley 19.549) al que el ordenamiento jurídico brinda un tratamiento especial consecuente del régimen exorbitante del derecho privado que rige a la administración pública e impera en la relación ius administrativa. […] b) de otros actos que sólo poseen virtualidad para fijar la posición de la administración frente a un requerimiento del particular sin que goce de aptitud para modificar la relación jurídica sustancial.”[54].

De tal forma considera la citada doctrinaria que esta clasificación representa un intento de flexibilizar la presencia del acto administrativo en el régimen administrativo como decisión previa ejecutoria. La gran epígona del maestro Fiorini advierte sobre la necesidad de elaborar un Derecho Administrativo regulador de todo el ejercicio de la función administrativa sin los signos de autoritarismo que impregnaron sus orígenes y que tiende al consenso como técnica de gestión propia de toda la función administrativa emergente del ámbito mismo del Derecho Público.

“…sin desplazamiento hacia las técnicas del derecho privado. Lo que reclamamos es un cambio en el proceso de adopción de decisiones que desplace cualquier decisión final adoptada en el marco recoleto de una burocracia centralizada incompatible con las exigencias de la participación ciudadana consagrada en normativas internacionales que Argentina ha adoptado como propias, pero que no se cumplen.”[55]

En una obra reciente[56], la mencionada doctrinaria expresa:

“Cuando nos referimos al desplazamiento del acto administrativo como único modo del ejercicio de la función administrativa estamos aludiendo al corazón del Derecho Administrativo autoritario, porque el acto administrativo supone la existencia de un poder para decidir, para emanar decisiones productoras de efectos jurídicos que gozan de presunción de legitimidad y ejecutoriedad, en tanto destinadas a la satisfacción de un interés general que no puede satisfacerse de otra manera. Es la ‘autotutela’ de la Administración desarrollada por la doctrina española. Tal esquema supone que como poder, la Administración tiene la atribución de producir una voluntad de determinada calidad jurídica.”[57],

y añade:

“El acto administrativo resulta así -insistimos- el producto más notorio del sistema administrativo autoritario sustentado en la idea de que la Administración es un poder, principalmente discrecional, ejercido a través de la expresión de voluntad que configura tales actos. El derecho de prerrogativa que le es propio conduce a su consideración como tal, define en el sistema de doble jurisdicción el privilegio de su revisión por la jurisdicción contencioso administrativa y excluye de tal jurisdicción de otros actos de la administración que no son actos administrativos”[58].

Asimismo, la doctrinaria Inés D’Argenio considera que la “instancia administrativa previa” resulta incompatible con el sistema judicial y que el procedimiento administrativo constituye una garantía última del Estado de Derecho: “…su imposición al Estado como elemento indispensable para el ejercicio de la función administrativa y el carácter voluntario de la intervención del particular”[59]. Volveremos sobre esta importante cuestión en oportunidad de tratar lo atinente a las vías administrativas previas.

Cabe añadir, para completar el cuadro doctrinario y las distintas concepciones sobre el Derecho Administrativo, que el notable jurista Rafael Bielsa[60], en oportunidad de analizar el caso “Casabianca y Cía. Ltda. (S.A.), Néstor A., versus Municipalidad de Santa Fe” -que trataba sobre la toma de posesión que de un establecimiento industrial hizo la Municipalidad de Santa Fe-[61], consideró que lo acertado del fallo no había sido su doctrina, sino la decisión. En tal sentido, sostuvo que la omnipotencia administrativa nada tiene que ver con el Derecho Administrativo, y que esa omnipotencia resulta del sistema político y de la práctica de los funcionarios; y agregaba:

“Por no haberse observado o aplicado preceptos y principios de derecho administrativo (claro está que debe construirse de acuerdo con la Constitución) con la necesaria regularidad, ha imperado e impera un régimen de incertidumbre, ‘discrecionalismo’ y a veces arbitrariedad. Eso lo saben todos, empezando por los funcionarios.”[62]

Advirtió este autor que todo jurista honestamente informado sabe que el Derecho Administrativo limita la potestad discrecional del poder administrador, que siempre que se resiste la norma legal y la aplicación del Derecho Administrativo, es porque se quiere obrar fuera del Derecho. A su vez, destacaba la importancia del recurso por exceso de poder que permitió que el Consejo de Estado Francés anulara centenares de actos irregulares del Poder administrativo, y que en cambio en nuestro sistema la competencia judicial es muy limitada, y añadía:

“Se ha dicho, también, que nuestro sistema constitucional difiere del sistema francés, italiano, alemán e inglés, y que se asemeja al norteamericano o es similar. Esto, desde luego, es verdad, y lo sabe cualquiera; pero se incurre en error al deducir de la diferencia de sistemas una limitación arbitraria del derecho administrativo”.[63]

En tal sentido, ha expresado Tomás Hutchinson que nuestros códigos de fondo son de raíz europea, conforme nuestra cultura jurídica romanística, y que no obstante las fuentes de la constitución argentina:

“…ha sido posible adoptar y adaptar una Constitución, que en su país de origen se aplica en un régimen jurídico basado en el common law, con la ‘adopción y adaptación’ de un régimen sustantivo y adjetivo basado en modelos europeos continentales. Ello demuestra originalidad y la posibilidad de amalgamar ambos sistemas”.[64]

La concepción de Juan Carlos Cassagne. La postulación doctrinaria de los meros pronunciamientos (Héctor A. Mairal). Acotamiento del concepto de acto administrativo; gravitación de la construcción de Mairal en la clásica definición de Agustín Gordillo.

Juan Carlos Cassagne ha destacado el impacto en el ordenamiento producido a raíz de la recepción de los derechos humanos y de los principios generales del derecho: “…tras el derrumbe de los sistemas totalitarios a mediados del siglo pasado”[65], así como su impacto en el nuevo derecho público, advirtiendo que las finalidades que persigue el Derecho Administrativo, más que a la realización del interés público estatal, es la promoción y protección de los nuevos derechos de contenido social, el respeto de la dignidad de las personas y la interdicción del exceso de poder; ello:

“…genera la necesidad del conocimiento y aplicación de la teoría del acto administrativo por parte de las administraciones modernas, dado que buena parte de los citados derechos se hacen efectivos a través del dictado de actos administrativos”[66],

y agrega:

“Si bien es cierto que el acto administrativo ha perdido aquél rasgo central y exclusivo que antaño caracterizaba su figura en el contencioso administrativo (al que Laferrière definió como un proceso al acto) las razones que se han expuesto le asignan actualmente una mayor trascendencia que en cualquier otra época histórica y conducen a depurarlo de las interpretaciones autoritarias sin sacrificar su efectividad, para alcanzar los consensos que demanda la democracia real.”[67]

Héctor A. Mairal postula una interpretación estricta, no expansiva de la noción de acto administrativo, advirtiendo (en razón de la estrecha interrelación que existe entre la definición, los efectos y la caducidad del acto administrativo) que un acto gravemente viciado podría quedar firme:

“De allí entonces que una concepción amplia del acto administrativo expanda estas consecuencias a gran parte del obrar de la Administración limitando paralelamente la protección jurídica de los particulares a ese respecto. De allí también, entonces, la conveniencia de precisar cuidadosamente los límites de la noción, excluyendo conductas estatales que no merecen gozar de los atributos del acto administrativo no obstante presentar ciertas similitudes con él”; “De lo contrario resultaría que toda expresión de voluntad emanada de la Administración Pública tendría efectos análogos a los de una sentencia judicial de primera instancia. La interpretación expansiva de la ley de procedimientos administrativos vendría así a habilitar, de manera genérica, tal asimilación”; “Se hace necesario, pues precisar el tipo de efectos que debe producir la actuación administrativa para adquirir el carácter de verdadero acto administrativo”; “Toda restricción de derechos impuesta por la Administración debe apoyarse por ley específica, no siendo admisible interpretar la Ley de Procedimiento Administrativos como conteniendo una habilitación genérica para imponer obligaciones o restringir derechos de los particulares.”[68]

La clásica noción de acto administrativo aportada originariamente por Agustín Gordillo terminó por reflejar las consideraciones de Mairal sobre los meros pronunciamientos administrativos, ajustando la definición en este sentido: “Una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función administrativa apta para producir efectos jurídicos individuales en forma inmediata.”[69]

En este orden de consideraciones con relación al concepto de acto administrativo es dable expresar que también en el derecho comparado la tendencia actual resulta ser la de acotar el campo de aplicación[70]. Como ha dicho Ernst Forsthoff: “No constituye ninguna ventaja que este concepto se extienda ilimitadamente.”[71]

¿Cuál es el problema? Podríamos sintetizarlo con estos conceptos de Ramón Parada:

“El acto administrativo, cuando es firme y consentido por el transcurso de los plazos de impugnación o por cualquier otra circunstancia procesal, aunque sea nulo de pleno derecho, aparece revestido de las características de la santidad de la cosa juzgada, propia de las sentencias ya inapelables.”[72]

A su vez, la situación descripta se agrava en aquellas oportunidades en las que la Administración procede a realizar la comunicación de actuaciones que, en rigor, no pueden ser consideradas como actos administrativos en sentido estricto y que lucen imperfecciones de orden formal y de fondo. De esa manera, y sin haberse cumplido con un iter procedimental integral, mediante cartas, notas o cédulas se comunican criterios o posiciones de la administración, cual si fueran verdaderas decisiones, originando que se produzca la metástasis de impugnaciones que metafóricamente ha descripto con maestría Héctor A. Mairal.

Como si se tratase de una institución carente de lógica, se ha llegado a la hipertrofia del concepto de acto administrativo con la finalidad de obtener la tutela judicial -aspecto que se agudiza en los sistemas procesales que consagran la exclusividad de la pretensión impugnatoria-, y a su vez, se propicia el adelgazamiento o acotamiento de la figura con la finalidad de evitar las graves consecuencias jurídicas que acontecen cuando el mismo adquiere el estado de firmeza por el transcurso de los fugaces plazos de caducidad.

Consecuentemente, la doctrina debe dar una solución al problema del acto nulo y su firmeza; sin perjuicio de propiciar la noción de “mero pronunciamiento administrativo”[73] y la prevalencia de los plazos de prescripción -desplazando el de caducidad- cuando se trate de derechos que específicamente los contemplen[74]; cabe también propiciar el tratamiento de la denuncia de ilegitimidad como acción autónoma de nulidad, de modo tal que el juez conozca acerca de la desestimatoria de la Administración (no es mucho pedir que un ciudadano tenga dos oportunidades, en cambio sí es mucho el aporte en beneficio de la legalidad administrativa).

Asimismo, y en lo que concierne a la ejecutoriedad, no corresponde su consideración como “atributo natural” del acto administrativo; en este orden de ideas, ni el art. 12 del Decreto Ley N° 19.549/72 ni el art. 110 del Decreto Ley N° 7.647/70 deben ser aplicados como un título coactivo genérico[75]. Ciertamente que constituye un progreso arrumbar teorías arcaicas que alimentan la inmunidad del poder; sin embargo consideramos efectuando un inventario de la herencia recibida, que la construcción doctrinal y jurisprudencial formada en torno a la figura del acto administrativo, ha significado en general uno de los aportes más valiosos que la ciencia jurídica administrativa ha brindado a la comunidad, en la lucha por la legalización del Poder público. En este orden de ideas, se debe destacar la contribución dada por el propio Consejo de Estado francés, en oportunidad de conocer sobre las causales de apertura del recurso por exceso de poder, censurando en la segunda mitad del siglo XIX la ilegalidad interna del acto; en tal sentido la afirmación del fin como elemento esencial del acto administrativo y su control, debe ser considerado -de acuerdo con Sayagués Laso- como una de las conquistas más trascendentales del Derecho público moderno, contribuyendo de modo eficaz a eliminar el concepto autoritario de gobierno. Ello, de manera conjunta con el cumplimiento del principio republicano de motivar o fundamentar fáctica y jurídicamente las razones que llevaron a dictar el acto, exigencia que, como bien se ha dicho, responde a un imperativo ético y jurídico[76].

II. El acto administrativo y el procedimiento administrativo previo como cauce legal de la función administrativa. La cuestión de las vías administrativas previas [arriba] 

En nuestro país, las leyes generales de procedimiento administrativo regulan la producción de actos administrativos. Bartolomé Fiorini ha expresado que la teoría del acto significa para la administración lo que el código civil para los particulares[77]. La asociación del acto administrativo con el procedimiento administrativo se hace evidente con la mera observación del número de publicaciones cuyo título hacen alusión a este binomio[78]. En tal sentido, en la provincia de Buenos Aires, el art. 103 del Decreto Ley N° 7.647/70, cuya fuente ha sido la LPA española de 1958, prescribe que:

“Los actos administrativos se producirán por el órgano competente mediante el procedimiento que en su caso estuviere establecido. El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto por el ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquéllos”.

Es decir, en contraposición al principio de autonomía de la voluntad, propio de la regulación legal del acto jurídico civil, los actos administrativos se configuran por vía de la aplicación del bloque de legalidad, en el que encuentran su justificación[79]; el acto administrativo:

“…no puede ser producido de cualquier manera, a voluntad del titular del órgano a quien compete su producción sino que hay que seguir para llegar al mismo un procedimiento determinado”[80]; “La Administración no tiene otra actuación ni otra vida psicológica que la estrictamente legal, de modo que no puede haber para ella motivos impulsivos de sus acciones marginales al Derecho.”[81]

Cabe ponderar que el cumplimiento del procedimiento administrativo previo y la aplicación del principio de legalidad, ponen de manifiesto el error técnico del intento de trasladar a la teoría de los actos administrativos la dogmática civil sobre el negocio jurídico privado -Kormann, 1910-[82].

En este orden de ideas, el maestro Giannini advertía que la teoría del acto administrativo negocio jurídico empezó a perder cotización porque la disposición administrativa está contenida en esquemas y regida por el principio de legalidad[83]. Como ha dicho Forsthoff en su clásico Tratado de Derecho Administrativo, cuando hablamos de voluntad: “…lo hacemos en un sentido metafórico, un ‘façon de parler’”[84]; se trata entonces, de una voluntad procedimental[85]. En tal sentido, cabe considerar que la Administración no puede emanar actos singulares atípicos y que no corresponde efectuar una analogía entre el ámbito de la discrecionalidad y la autonomía de la voluntad[86]. Por su parte, Alfonso Santamaría Pastor afirma:

“El procedimiento constituye una técnica capital al servicio del Estado de Derecho: pocos instrumentos son tan eficaces en orden a garantizar la libertad de los ciudadanos y el respeto a la legalidad por parte de la Administración en sus relaciones con terceros: la actuación con sometimiento a formas posee un indiscutible efecto racionalizador y pacificador de los conflictos, y que disuade en gran medida las tendencias al arbitrismo y a la arbitrariedad de los gobernantes.”[87]

La actuación de los organismos de asesoramiento y control -que por la idoneidad e importancia del rol que desempeñan cabe considerar independiente y ajena a toda influencia del poder-, tamiza el obrar administrativo, reforzando o garantizando el cumplimiento del principio de juridicidad de la actuación administrativa, reduciendo actual y potencialmente el acaecimiento de vías de hecho de la Administración[88]. Cabe añadir que la normativa procedimental actualmente vigente en la provincia de Buenos Aires requiere una profunda reforma a fin de adecuarse a los valores sociales y jurídicos que la época actual exige y que tiene como eje la participación de la ciudadanía en el proceso de toma de decisiones en un orden importante de materias. Como advierte Agustín Gordillo[89], constituye un error de política administrativa no adoptar mecanismos de participación social, trasladando al ámbito del poder judicial hechos consumados. La participación de la sociedad civil en los asuntos públicos complementa la democracia representativa, y refuerza la legitimidad democrática de los actos[90].

El procedimiento administrativo y las vías administrativas previas. Importancia del procedimiento administrativo

La tendencia es la desaparición de las vías administrativas previas como condición de acceso a la instancia judicial contencioso administrativa, pues la imposición de un agotamiento recursivo, de modo preceptivo y general, constituye un privilegio posicional anacrónico, en una época en que se consagra la igualdad de las partes en el proceso administrativo.

Sin perjuicio de ello, la Administración, como regla, debe preparar sus decisiones a través de un procedimiento, que finaliza normalmente con el dictado de un acto administrativo.

Como bien ha destacado Guillermo Andrés Muñoz, en Alemania, origen de la tutela judicial efectiva, la misma es perfectamente compatible con la exigencia de un procedimiento administrativo obligatorio previo a la demanda judicial[91]. En dicho país, se produjo en la década del 60[92] un gran cambio en el proceso administrativo, al ser consagrada en la Ley Procesal Administrativa la pluralidad de pretensiones como vía de acceso a la justicia, y relegándose así, en gran medida, la vía preceptiva del agotamiento recursivo. Ahora bien, los funcionarios no tienen asignada competencia para, como bien se ha dicho[93], “inventar” actos administrativos; por ello, no debe superponerse o confundirse el cuestionamiento a la vía del reclamo administrativo previo del orden nacional y la vía recursiva o impugnatoria con el cumplimiento, como regla, de un procedimiento administrativo previo.

En definitiva, la institución del procedimiento administrativo debe representar una reglamentación razonable[94] de la función administrativa, en tanto medio previsto para regular el ejercicio de las competencias administrativas, tendiendo a garantizar el acierto y juridicidad en la resolución de los asuntos[95]. Como ha considerado Carl Ule[96], por más completo que sea un código procesal, para que el sistema funcione plenamente, requiere del procedimiento administrativo. No obstante ello, entendemos que el procedimiento debe ser revitalizado con una estructura y funcionamiento que permita realizar su finalidad institucional, de observancia de la legalidad y juridicidad, así como la debida participación previa de los ciudadanos en la gestión de materias en las que convergen pluralidad de intereses.

Ahora bien, el procedimiento administrativo no debe obstaculizar en modo alguno la protección preventiva de los derechos (tutela cautelar[97], acción de amparo[98], etc.). Sobre la configuración del procedimiento administrativo, Karl-Peter Sommermann ha destacado que: “No puede construirse tampoco el procedimiento administrativo de modo tal que frustre la tutela judicial o la obstaculice o retrase de forma irrazonable.”[99]

Respecto de las “vías administrativas previas” señala García de Enterría que

“...se han revelado, a través de una experiencia más que secular -tales, al menos, la experiencia española-, ineficaces como instrumentos de garantía efectiva para el particular, pues rara vez es posible obtener a través de ellas una reconsideración de las posturas iniciales de la Administración, retrasando y complicando en todo caso el acceso directo al juez, donde reside la única garantía objetiva.”[100]

Como sostiene Agustín Gordillo: “Es la tendencia sana y superadora de una rémora más de un pasado remoto y para más foráneo y ajeno a nuestro sistema constitucional.”[101]

En efecto, la justicia administrativa era un recurso (contencioso administrativo) de lo actuado ante la Administración, y “vía administrativa previa” se identifica con aquella instancia por la cual tramita -obligatoriamente- la reconsideración de la postura inicial de la autoridad cuya decisión se pretende cuestionar.

En nuestro país, tal exigencia se identifica doctrinaria y jurisprudencialmente como “agotamiento de la vía”[102]; en el orden nacional se distingue, particularmente el agotamiento recursivo, del reclamo administrativo previo.[103]

Con la reforma introducida por la Ley N° 13.101 al art. 14 del CPCA, se ha dicho (Hutchinson)[104]: “Mientras para la ley 12.008 el agotamiento de la vía administrativa parecía ser la excepción; para la reforma la excepción parece ser el no agotamiento”. El art. 14 del CPCA en su redacción actual establece que el principio es el agotamiento de la vía administrativa “en todos los casos”, circunstancia que sumada a otras modificaciones introducidas por la Ley N° 13.101, ha llevado a Gordillo a adjetivar dicha norma como “la contrarreforma inconstitucional”.[105]

Sobre este orden de cuestiones la Cámara de Apelación en lo contencioso administrativo con asiento en San Martín, en la causa caratulada “Estévez, Silvia Graciela c/Ministerio de Salud de la Provincia de Buenos Aires, s/pretensión Anulatoria” ha sostenido:

“5) Bajo tales condiciones, cabe recordar que este Tribunal ha tenido oportunidad de efectuar algunas reflexiones con respecto al instituto del agotamiento de la vía administrativa, concluyendo en que este recaudo no se impone en todos los casos.

En efecto, esta alzada en la causa N° 22/04 “Comper” I. 23-IX-2004, ha interpretado que el legislador, al modificar el artículo 14 del CCA, no puede haber pretendido contradecir el principio de mayor jerarquía normativa establecido en el art. 166, ultimo párrafo de la Constitución provincial. En dicho precedente, se concluyó en que el Tribunal no advierte que exista una contradicción insalvable entre ambas normas sino que, antes bien, en la búsqueda de una solución que las deje a todas con valor y efecto, considera que el art. 14 citado debe ser interpretado en el sentido de que, salvo los casos claramente enunciados en normas expresas, no impone a los particulares que intenten iniciar demandas contra los entes estatales la obligación de recorrer previamente la vía administrativa (cfr. causa N° 22/04 “Comper” I. 23-IX-2004) (el destacado no se encuentra en el original).

Ello, claro está, siempre y cuando exista la efectiva configuración de un caso (art. 166 in fine de la CP), para cuya ocurrencia en ocasiones puede ser menester la articulación de un pedimento ante la entidad administrativa. Es decir, el tránsito por vías administrativas, ora la reclamación ante la autoridad, ora el procedimiento recursivo en la misma sede, han de tener cabida, como excepción a la directa demandabilidad estatal, en aquellas hipótesis expresamente requeridas por un enunciado normativo de rango legal. Regulación de la cual la carga de acudir ante la administración ha de ser una expresa y razonable consecuencia, a fin de no contradecir el principio de accesibilidad irrestricta a la jurisdicción (art. 15 CP, Cfr. SCBA 64.553 "Gaineddu” I. 23-IV-2003 y esta Cámara en la causa N° 22/04 “Comper” I. 23-IX-2004).

6) A partir de lo expuesto, encuentro que el caso se encuentra configurado, razón por la cual en virtud de los precedentes citados, cabe aplicar una hermenéutica del ordenamiento jurídico, en la que cobran relevancia como fuentes del derecho y mandatos de optimización, los principios jurídicos “pro acctione”, “pro homine” y el principio de tutela judicial efectiva.”

Añadiendo:

“7) Bajo tales parámetros, resulta ajustado tener presente que en supuesto como el de autos, la carga de acudir ante la Administración responde principalmente en el campo de las pretensiones impugnativas, a la necesidad de contar con un acto administrativo que proyecte suficientemente la voluntad institucionalizada del ente público, para de tal modo configurar un caso que le sea imputable por su actuación (ver SCBA, B 52174, sent. del 22-XI-2006 entre otros).

No obstante lo cual, también es necesario resaltar que la exigencia prevista en el art. 14 inc. 1º del Código de Procedimiento Contencioso Administrativo, ley 12008 -texto según ley 13101- en cuanto al agotamiento de la vía administrativa debe ser analizada en el marco de las particularidades del caso (ver SCBA, 59880 S. 12-XII-2007).

Así, el art. 36 inciso 2 apartado c) de la ley 12008 -texto según ley 13101- otorga al juez la facultad de establecer el modo mediante el cual la parte actora puede subsanar la falta de agotamiento de la vía administrativa o la no configuración del silencio administrativo, en tanto el fin último del legislador ha sido la preservación de la acción antes que su prematura desestimación (cfr. SCBA, B 65769, resol. del 10-IX-2008).

En efecto, en este sentido el CCA dispone que no es necesario agotar la vía administrativa cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación o cuando, en atención a particulares circunstancias del caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil (ver art. 14 inc. 1º ap. b del CCA, ley 12008 -texto según 13101-).

8) Bajo tales perspectivas, adelanto que en este caso no cabe exigir el agotamiento de la vía administrativa, puesto que existe una clara postura adversa de la demandada evidenciada en precedentes anteriores, que hace presumir razonablemente la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación.

En efecto, de las constancias de autos surge que la actora pretende, en sustancia, que se reconozca su antigüedad y se efectúe el pago retroactivo de aportes por los servicios prestados como Médica Tocoginecóloga en la Municipalidad de Moreno (fs. 294/301).

En ese punto, tal como se adelantara, con anterioridad al presente caso, el Ministro de Salud ha entendido que la vinculación existente entre el becario y el Estado Provincial no configura empleo público de acuerdo al Dec. 5725/89, no correspondiendo a su entender -entre otras pretensiones- el pago de aportes previsionales (cfm. Res. 317/06 del Ministro de Salud en el marco del exp. adm. 2900-85093/08, agregado en autos “Attili Amelia C/ Prov. de Bs. As. - Ministerio de Salud de la Pcia. de Bs. As. - Dirección Provincial de Hospital y otros s/ Despido”).

Además, de considerar que no corresponde el reconocimiento de la antigüedad y el pago de los aportes previsionales al becario (cfm. Res. 3258/02 del Ministro de Salud en el marco del expte. 2972-0774/01, citado en autos SCBA B. 65.219, "Pisano, Juan José contra Provincia de Buenos Aires -Poder Ejecutivo-. Demanda contencioso administrativa", del 30/6/09).

En consecuencia y en el particular contexto referenciado, en aras de preservar la optimización de los principios “pro actione”, “pro homine” y “la tutela judicial efectiva”, forzoso es concluir en que corresponde hacer lugar al recurso interpuesto y declarar admisible la pretensión, debiendo volver a la instancia de grado para su sustanciación (cfr. art. 15 de la CProv. y 14 inc. 1º ap. b del CCA, ley 12008 -texto según ley 13101-).

9) Entiendo razonable dejar aclarado que mas allá de que en este supuesto la voluntad institucionalizada de la administración está dada por su clara postura adversa manifestada en precedentes anteriores, lo que determina la innecesariedad del agotamiento de la vía, lo cierto es que en casos como el de autos en los cuales el acto emana de una autoridad con competencia decisoria intermedia, la solución que mejor se corresponde con los mandatos constitucionales aplicables, es aquélla que -a todo evento- considere que la demanda es prematura, en la medida en que se haya interpuesto dentro del plazo de caducidad respecto del acto impugnado y dado el efecto interruptivo que le asigna el artículo 14 párrafo 1 b) del CPCA, en cuanto claramente prevé que la interposición de la demanda importará la interrupción de los plazos de caducidad para la presentación de los recursos en sede administrativa.

Ello, pues el fin último del legislador ha sido la preservación de la acción antes que su prematura desestimación.”[106]

Con el actual Código Procesal Administrativo ha concluido el recurso administrativo como presupuesto procesal cuando la decisión emane de la autoridad con competencia resolutoria final, sea de oficio o con la previa audiencia o intervención del interesado (art. 14 inciso 1, a.-), poniendo fin al rigor formal que presentaba la jurisprudencia en la materia[107]. La Suprema Corte en la causa B.52174 "Mreued, Félix contra Provincia de Buenos Aires (Policía). Demanda contencioso administrativa", en el voto del Dr. Soria, en lo pertinente ha dicho:

“2. No es menester trasegar demasiado en torno de la comprensión jurídica del supuesto bajo examen para sostener que la inviabilidad del criterio afirmado en "Lesieux" es más evidente aún a la luz del nuevo régimen constitucional de la Provincia.

Por una parte, el art. 15 consagra el acceso irrestricto a la jurisdicción. Por la otra, en la nueva cláusula del art. 166, párrafo final, la Constitución provincial cuya plena operatividad ha sido declarada por esta Suprema Corte en la causa B. 64.475, "Consorcio de Gestión del Puerto de Bahía Blanca", mediante resolución del 23-X-2003 se confina la carga de agotar la vía administrativa a los supuestos que la ley determine, los cuales, obviamente, han de ser razonablemente impuestos para evitar la desvirtuación del garantido acceso a la sede judicial.

Interpretando ambos enunciados normativos, el Tribunal ha precisado en la causa B. 64.553, "Gaineddu" (res. de 23-X-2003) que la operatividad del art. 166 in fine de la Constitución ha provocado sensibles modificaciones en lo atinente a la exigibilidad de vías administrativas de tránsito previo y obligatorio, las que han de tener cabida como excepción al principio de la directa demandabilidad estatal, en aquellas situaciones expresamente previstas por un enunciado normativo de rango legal, razonablemente establecido con arreglo a la señalada accesibilidad irrestricta a la jurisdicción.

La carga de acudir ante la Administración responde, así, principalmente en el campo de las pretensiones impugnativas, a la necesidad de contar con un acto administrativo que proyecte suficientemente la voluntad institucionalizada del ente público, para de tal modo configurar un caso que le sea imputable por su actuación.

Por ello, cuando se está en presencia de un acto que decide el asunto, proveniente de la máxima autoridad administrativa con competencia resolutoria final (o del órgano delegado por aquélla), obligar a reeditar el examen de la cuestión ante el mismo órgano que lo ha dictado importa una exigencia ritual, cuya inconsistencia con las garantías de efectividad y accesibilidad consagradas por el citado art. 15 de la Constitución luce evidente.

3. Tan clara resulta la solución de la cuestión bajo tratamiento a tenor del régimen constitucional, como incuestionable lo es en función de las prescripciones de la ley 12.008 (según ley 13.101), que son aplicables a las causas en trámite (cfr. B. 64.996, "Delbés", res. de 4-II-2004).

En efecto, el art. 14 inc. 1, ap. a) del nuevo régimen procesal administrativo excluye de la carga de articular una revocatoria ante el mismo órgano que ha expedido el acto definitivo al supuesto en que dicho acto emane de la máxima autoridad con competencia resolutoria final.

Tal es la situación que caracteriza el presente caso. Por ello, los reparos opuestos por Fiscalía de Estado a la admisibilidad de la pretensión no pueden ser atendidos”.

III. El fin de un reinado en el proceso administrativo: El principio revisor, crisis de un dogma. Función administrativa y competencia material procesal administrativa en la provincia de Buenos Aires; criterios de la jurisprudencia de la SCBA [arriba] 

Con posterioridad a la reforma constitucional de 1994 se levantaron: “Las barreras formales que entorpecían, hasta impedirlo, un efectivo control de la actividad administrativa”[108]. El art. 166 mediante una cláusula general de asignación de competencias rompió con el sistema tradicional de la decisión previa y la función revisora, superando así la conexión entre acto administrativo y jurisdicción[109] concluyendo la exclusividad de la pretensión impugnatoria de actos administrativos. En rigor, el Código Varela de 1905 efectuó una mezcla de los elementos del sistema francés (el Contencioso de Plena Jurisdicción sobre Derechos Subjetivos y del recurso por exceso de poder de impugnación de actos administrativos), sin: “…la magnífica extensión que permitía la sola invocación de cualquier vicio de legalidad”[110]. Ciertamente, Luis V. Varela consideró que no era necesario incorporar el recurso por exceso de poder, por haber entendido que cuando la Administración actuaba fuera de su competencia o con desvío de poder, el afectado tenía derecho; no obstante, la influencia en el texto del Código de la ley española de1888, se constituyó en el mayor obstáculo a su razonamiento.

En el viejo sistema de justicia administrativa el acto administrativo constituía el objeto central del proceso administrativo. Con el principio revisor el acto no sólo funcionó como el presupuesto de la acción contencioso administrativa, sino que definió la materia objeto del litigio, como si se tratase de una sentencia de primera instancia[111]; en definitiva, el debate procesal se circunscribía a las cuestiones planteadas y resueltas en vía administrativa mediante el dictado de un acto que “causaba estado”, y que no había adquirido firmeza. ¡Y que no se piense que hay exageración alguna con relación al dogma revisor! El rigor formal de la vieja jurisprudencia fue originado sobre la base de una interpretación literal en el examen de los requisitos de admisibilidad de la acción, y también con respecto al examen de la cuestión de fondo. La exacerbada interpretación llegó a exigir la doble impugnación de los fundamentos de los actos: el originario y el que resolvía el recurso[112]. El viejo sistema de la decisión previa no admitía acciones declarativas, pues sólo se revisaba una actuación que se formalizaba en actos, y además sólo contemplaba una cautelar extremadamente angosta (suspensión de actos) y excepcional; en ese arcaico modelo, la demandabilidad directa del Estado resultaba una quimera. Es cierto que actualmente las pretensiones impugnatorias representan, desde un punto de vista cuantitativo, el mayor número de las causas en el proceso administrativo[113]. Ello resulta lógico, pues la legislación administrativa le asigna competencias al órgano administrativo y éste resuelve o decide de acuerdo con la doctrina de la separación de poderes[114]. No obstante, el nuevo eje del proceso administrativo, y a la luz del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 15 de la Constitución provincial), tiene como motor los derechos de los ciudadanos[115], y la recuperación de la pretensión como objeto del proceso. Expresa Marta García Pérez[116] que la función jurisdiccional en el proceso administrativo se concibe como una función judicial resolutoria de conflictos y no necesariamente revisora de actos administrativos. El acto administrativo pasa a ocupar un lugar secundario (Andrés Betancor)[117].

Bien se ha dicho en los fundamentos del Código Procesal Administrativo bonaerense: “En el nuevo sistema, es la pretensión procesal, con sus variables admitidas y no el acto administrativo denegatorio de derechos, el objeto del proceso.”

Función administrativa y competencia material procesal administrativa en la provincia de Buenos Aires; criterios de la jurisprudencia de la SCBA

El art. 166 de la Constitución provincial de 1994 innovó las bases previstas en la Carta Magna de la Constitución de 1873, y de las sucesivas reformas, en relación al proceso contencioso administrativo, que circunscribían la labor de la judicatura al análisis de la legalidad de aquellas resoluciones definitivas que vulneraban un derecho de carácter administrativo establecido a favor del reclamante por una norma o acto preexistente[118].

El quinto párrafo del citado art. 166 establece:

“Los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso-administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa.”[119]

El constituyente recogió el reclamo de la doctrina y la crítica efectuada al sistema tradicional de la decisión previa y la función revisora. La reforma constitucional ha sustituido la técnica tradicional que requería el imperativo agotamiento de la vía administrativa como presupuesto de admisibilidad de la acción, desvinculándose la cláusula del instituto de la legitimación, siendo residenciables ante el fuero: “Los casos originados por la actuación u omisión [...] en el ejercicio de funciones administrativas”.[120]

En cumplimiento del mandato constitucional se ha sancionado el Código Contencioso-Administrativo (Ley N° 12.008 y modificatorias) y la Ley del Fuero (Ley N° 12.074 y modif.) estableciendo la progresiva descentralización,[121] y un “giro copernicano”[122] respecto de las premisas de organización y funcionamiento del proceso administrativo.

Como anticipáramos en la introducción al presente estudio, la doctrina ha hecho referencias a las dificultades existentes para establecer un criterio que explique el contenido entero del Derecho Administrativo. En las primeras interpretaciones del texto constitucional, Carlos Enrique Mamberti ha entendido que:

“El legislador constitucional ha querido comprender en la jurisdicción que se crea por el artículo 166 toda la actividad administrativa del estado provincial y municipal, sólo consagra, como posible excepción, a las contiendas que se derivan de la actividad policial en los municipios; mal puede sostenerse que otras actividades administrativas queden excluidas de aquélla.”[123].

Por su parte, Inés D’Argenio[124] sostuvo una posición análoga, no obstante, con la sanción de la Ley N° 12.008 el criterio ha sido diferente. Sobre el particular, debe tenerse presente lo expuesto por Daniel Fernando Soria en sus estudios referidos a la formula acuñada en el art. 166 in fine de la Constitución provincial: “...no implica afirmar que el modelo plasmado sea de tipo subjetivo”[125].

El proceso administrativo es la institución destinada a la satisfacción de las pretensiones fundadas en derecho administrativo[126], y la expresión “función administrativa” es la formula constitucional elegida como pauta indicadora del juez competente en punto a la materia.

Por ello se ha dicho (Homero Villafañe) que a partir de la operatividad del art. 166 último párrafo, la cuestión de qué debemos entender por función administrativa ha dejado de ser exclusivamente académica, para convertirse en eminentemente práctica.[127]

Agustín Gordillo ha considerado que: “…el ejercicio de la función administrativa”[128] representa un elemento de síntesis que refleja el primer objeto de estudio del Derecho Administrativo.

Como ha expresado Ernst Forsthoff respecto del objeto del derecho administrativo, la administración pública o la función administrativa: “no se deja definir, pero sí describir”[129].

Carlos R. Tribiño considera que, a diferencia de los anteriores textos constitucionales -que se limitaban a asignar competencia originaria al Superior Tribunal local- en el art. 166, quinto párrafo, se avanza en la labor de delimitar esa cuestión, superando el criterio subjetivo para fijar la competencia; y en lo pertinente afirma:

“Como la norma no precisa cuál es el alcance de la expresión función administrativa, cuyo ejercicio es el otro elemento esencial para fijar la competencia judicial contencioso administrativa, es dable entender que el legislador se encargará de desarrollarlo, adaptándolo a las cambiantes realidades jurídicas. Es decir, la redacción del texto constitucional no descartaría la posibilidad de que puedan existir comportamientos, tanto estatales como de las demás personas que menciona la norma, cuyo enjuiciamiento quede desplazado hacia alguno de los otros fueros existentes en el ámbito provincial.”[130]

Pablo Esteban Perrino ha dicho:

“…si bien muchos de los términos que se emplean en la cláusula constitucional hoy vigente son de cierta latitud y globalidad, de todos modos allí se delimita con mayor precisión que en la redacción anterior el ámbito de la competencia contencioso-administrativa.”[131]

Como expresa Claudia A. M. Milanta: “En la materia radica la justificación del sistema, razón por la que se trata del elemento central o del núcleo de la justicia administrativa”[132]; advierte que con los nuevos conceptos de actuación y omisión, el juzgamiento comprende diferentes manifestaciones del ejercicio de la función administrativa, y no sólo del acto administrativo, y encuentra en ciertas materias como la responsabilidad del Estado o las prestaciones especialmente de índole social un campo propicio de aplicación[133].

Daniel Fernando Soria considera que en la Constitución bonaerense se determina que los casos que caen bajo la competencia de los tribunales contencioso-administrativos son aquellos que deben resolverse por aplicación de normas y principios de Derecho Administrativo, habiéndose constitucionalizado una suerte de derecho interno común de los aparatos burocráticos[134].

Evidentemente, en nuestro derecho la expresión función administrativa alude a una regulación jurídica de carácter preponderantemente publicista, pero el objeto, en este caso del acto administrativo o de un contrato, puede estar sujeto primordialmente a las prescripciones del Derecho Civil, Laboral, Comercial, etc. Por ello, no siendo el Fuero subjetivo -y cuando no se trate de los casos incluidos en la lista del art. 2º-, resultará necesario analizar en cada caso, los hechos, la pretensión y la normativa en que se funda, con la finalidad de establecer cuál es la jurisdicción competente. Existen actos administrativos en los que el enjuiciamiento de la situación vinculada a los mismos ha sido asignado por el legislador a otros juzgados[135]; incluso mediante una vía especial de impugnación el legislador remitió directamente el conocimiento y decisión de las controversias suscitadas a raíz de los mismos a otros fueros[136]. De todo lo expuesto, lo que se evidencia es que la solución no es lineal y que, a excepción de las referidas vías de impugnación específica, existen casos en que se suscitan dudas interpretativas en cuanto al juez competente.

La enunciación de casos incluidos (art. 2 del CPCA), designa residenciables en el fuero aquellos en que se ejerce o cuestiona alguna potestad o prerrogativa regida por el derecho administrativo.[137]

Pero además, la ley ritual establece una doble presunción iuris tantum, consistente en que toda la actividad del Poder Ejecutivo es función administrativa, y, además, que dicha función se rige por el Derecho Administrativo (art. 1 inc. 2 CPCA).

Cabe ponderar que para determinar la competencia del tribunal, no basta con que el actor funde la pretensión en Derecho Administrativo, sino que además, la solución del caso debe requerir de la aplicación de normas y principios de derecho público, comprendiéndose también aquellos supuestos “...en los que, para decidir una carencia normativa, es menester realizar una extensión interpretativa, acudiendo, por vía subsidiaria o analógica, a la aplicación de disposiciones del derecho privado”[138].

Resulta así que es la presencia del derecho administrativo la que justifica la especialidad del fuero. Agustín Gordillo expresa:

“El criterio rector es entonces la aplicación del derecho administrativo. Hay que atenerse a los hechos de la demanda y al derecho que el tribunal estime prima facie será aplicable, no necesariamente el que invoquen las partes. Ese derecho debe ser preponderantemente derecho administrativo, no necesariamente en forma exclusiva.”[139]

Empero, si el caso ha de resolverse por aplicación directa y preponderante de normas de derecho privado, su juzgamiento resulta ajeno al fuero contencioso administrativo.

Por su lado, Juan Carlos Cassagne sostiene:

“…en los sistemas afiliados a la llamada concepción del régimen administrativo, la principal consecuencia que se desprende del ejercicio de la función administrativa por parte de los órganos estatales, se traduce en la instauración de un régimen exorbitante del derecho privado”[140].

El clásico doctrinario expresa que deben excluirse de la noción de función administrativa en sentido material las actividades típicamente privadas, especialmente la actividad industrial y la comercial, sin que ello sea óbice para admitir la existencia de actos de régimen jurídico entremezclado, que no trasuntan plenamente el ejercicio de la función materialmente administrativa[141]. Asimismo, sostiene que defender la categoría de “actos civiles de la administración”[142] se corresponde con la admisión de una diversidad esencial de regímenes, permitiendo la no aplicación del rigorismo del derecho administrativo a aquellos actos cuyo contenido u objeto se encuentra exclusivamente reglado por el derecho civil o mercantil[143]. No obstante, pensamos que los llamados actos “civiles” o de “objeto privado”, involucran en gran medida el ejercicio de función administrativa con la intervención previa de los Organismos de Asesoramiento y Control en el marco de un procedimiento administrativo previo[144].

Como ha considerado Alfonso Santamaría Pastor, una actividad tan compleja como la que se desarrolla con el ejercicio de la función administrativa:

“…no puede reducirse ni nucleares en torno a ningún tipo de criterio simple. La definición de los límites del Derecho administrativo no puede hacerse con uno sólo, sino con múltiples criterios: de modo empírico, sobre cada caso concreto y en base a la norma aplicable al mismo en cada momento histórico, porque esos límites no sólo son ambiguos y difusos sino que ni siquiera son estables en el tiempo.”[145]

En este orden de ideas, cabría considerar que una contratación realizada por una sociedad del estado con capital estatal mayoritario o exclusivo o sociedad anónima con capital estatal mayoritario, no obstante la forma de personificación jurídica de Derecho Privado podría, en un sentido lógico, revestir naturaleza jurídica pública en virtud de, por ejemplo, de la magnitud de la obra a realizar o de su finalidad, con las consecuencias que ello implica[146].

La cláusula constitucional del art. 166 quinto párrafo alude a actuaciones y omisiones, lo cual comprende prestaciones, comportamientos materiales e inactividad. Ahora bien, en gran medida la función administrativa debe desarrollarse en el seno de un procedimiento administrativo previo, procedimiento que es el cauce legal de la misma.

No obstante ello, y aún ante supuestos en los que no se ha desarrollado necesariamente el iter procedimental previo e integral, ante algún caso o controversia puede resultar competente el fuero contencioso administrativo. Ello también se da en aquellos actos, actuaciones u omisiones de sujetos extraños al aparato estatal a quienes se les ha delegado el ejerció de función administrativa o de poder público. Ciertamente, cuando se origina un caso por inactividad material, o de responsabilidad extracontractual por una actuación irregular, huelga expresar que estamos fuera de una actuación previamente formalizada de acuerdo con las prescripciones del procedimiento administrativo; ello acontece también según el objeto de la pretensión de la que se trate, por ejemplo, en el caso de una acción declarativa.

Cabe expresar que los poderes públicos en su actuación se encuentran vinculados por la totalidad de las normas que integran el ordenamiento jurídico. Un fenómeno conocido o denominado como un nuevo derecho común se manifiesta en una regulación de confluencia de la normativa privada y pública; en tal sentido, se advierte claramente en el Derecho Urbanístico en donde convergen la intervención administrativa sobre la ordenación del uso del suelo, con la propiedad privada inmueble regulada por el Código Civil[147]. De ello se infiere que ante los casos particulares pueden suscitarse dudas sobre la jurisdicción competente.

Retomando la consideración de los llamados actos civiles, categoría de tradición francesa (seguida por los profesores Miguel Santiago Marienhoff y Juan Carlos Cassagne en nuestro país y objeto de críticas por Agustín Gordillo e Inés D’Argenio, entre otros maestros), consideramos que dicha clasificación en nuestra provincia, por el cauce procedimental previo y predeterminado, no se corresponde con las características que presenta el régimen jurídico galo. Ciertamente, concordamos con Juan Carlos Cassagne que resulta ajena al Derecho Administrativo lo referido a la actividad de dación de bienes en el mercado y la correspondiente a algunos segmentos de la prestación de servicio público. De todos modos, el empleo del Derecho Privado por el Estado puede estar precedido por matices y modulaciones propias del carácter del sujeto que lo emplea; resulta oportuno destacar que Charles Eisemmann consideró que las reglas del Derecho Público y el Privado no se excluyen, sino que, al contrario, una regla puede pertenecer a ambas ramas, siendo los sujetos los que determinan la conceptuación de los asuntos como de Derecho Público o Privado[148].

Seguidamente se efectuará una relación sucinta de algunos casos jurisprudenciales sobre criterios sentados en la materia[149]. Así, podemos citar, por ejemplo:

a) Al momento de resolver los conflictos de competencia, la Suprema Corte de Justicia ha distinguido la materia administrativa de la civil y comercial, resolviendo la improcedencia de acumular pretensiones que deben articularse ante fueros diversos.[150]

b) Se han presentado también divergencias en aquellas controversias suscitadas con motivo del ejercicio de funciones administrativas, en las cuales la relación jurídica se regula por el derecho privado.

En la causa B. 73166, “Cartuccia”[151], la Suprema Corte de la provincia, en ocasión de conocer sobre una acción que tenía por objeto determinar la existencia de créditos derivados de la liquidación de utilidades que le correspondería al actor y a otros empleados de ABSA en el marco del Programa de Propiedad Participada (PPAR), ha resuelto que se trata de un caso regido primariamente por el Derecho Privado (societario en la especie, y por ende, ajeno al ámbito de competencia asignado a los tribunales laborales y contenciosos-administrativo).

En los autos B. 73231, “Rizzi”[152], el máximo tribunal provincial dispuso que en los casos en los que se enjuicie la responsabilidad notarial, son competentes los juzgados de primera instancia en lo civil y comercial, habiendo dicho, en lo pertinente:

“7. Bajo tales premisas, tiene dicho la Corte federal -reafirmando la mentada doctrina de Fallos 306:2030- que los escribanos públicos son profesionales del derecho afectados a una actividad privada, con atributos que en parte los equiparan a la gestión pública, pero que no expresan la voluntad del Estado como éste normalmente lo exterioriza a través de sus órganos. Esto es, no se presentan las notas características de la relación de empleo público ya que no existe dependencia orgánica respecto de los poderes estatales (C.S.J.N. Fallos 328:1421).

De allí que, sin perjuicio de que la controversia haya podido originarse en el ejercicio de una función de naturaleza administrativa que en nuestro ordenamiento le ha sido confiada -por delegación- a los escribanos públicos (doctr. causa I. 1658 "Franco", sent. del 16-II-2000) adviértase, por las consideraciones antes expuestas, que sus actos u omisiones no pueden razonablemente serle atribuidos al Estado provincial como órganos del mismo, sin perjuicio de la responsabilidad que podría caberle a este último por investirlos o conservarlos en sus cargos.

En virtud de ello, tanto sea desde el plano subjetivo como del derecho llamado a regir de forma primaria el caso, el presente no se inscribe en la regla de competencia prevista en el art. 2 inc. 4° del Código Contencioso Administrativo (doctr. causa B. 71.698 "Montoya", res. del 30-XI-2011 y sus citas)”.

En la causa B. 73117 “Cnokaert”[153], suscitada con motivo de una acción incoada contra la Unidad Ejecutora del Programa Ferroviario Provincial (Ferrobaires), tendiente a la obtención de una indemnización por lesiones originadas en un accidente producido a la actora cuando viajaba por tren desde la Ciudad Autónoma de Buenos Aires hacia la localidad bonaerense de Junín, la Suprema Corte provincial se pronunció en el sentido de que dicha controversia era ajena al fuero contencioso administrativo, aún cuando el caso hubiera tenido origen en la acción u omisión en el ejercicio de funciones administrativas, por considerar que los daños fueron ocasionados en el marco de obligaciones convenidas en un contrato de transporte por trenes, resultando competente el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 1 del Departamento Judicial de San Martín.

En los autos B. 73390, “Rodríguez”[154], al promoverse una acción declarativa de certeza con el objeto de hacer cesar el estado de incertidumbre relativo al dominio de un bien inmueble por un error atribuible al oficial del Registro de la Propiedad, en lo pertinente determinó:

“4. De lo expuesto hasta aquí, se advierte una categórica decisión del legislador de sustraer esta clase de controversias del conocimiento de los órganos del Fuero Contencioso Administrativo, criterio también seguido para otros casos que, si bien originados en el ejercicio de la función administrativa, cuentan con regímenes específicos de impugnación sin que pueda sostenerse su abierta incompatibilidad con el contenido esencial de la cláusula establecida en el art. 166, in fine, de la Constitución provincial (doctr. causa B. 72.071 "Cámara de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de La Plata", res. del 14-XI-2012 y sus citas).

Para más, no pasa inadvertido que se trata de un caso regido primariamente por normas de derecho privado vinculadas a los modos y formas de adquisición, modificación o transmisión de derechos reales sobre bienes inmuebles (arts. 1184 inc. 1°, 2335, 2505, 2515, 2524, 2609 y cdtes. del Código Civil), de lo que se deduce -como bien apuntó el juez en lo contencioso administrativo- que el mismo se encuentra alcanzado por la regla de exclusión fijada en el art. 4 inc. 1° de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- (doctr. causa B. 72.778 "Fantaguzzi", res. del 12-III-2014)”.

En B. 73408, “Bellucci”[155], la actora demandó a los propietarios del inmueble lindero a su propiedad y a la municipalidad de San Isidro con el objeto de ser indemnizada por los daños y perjuicios que habría padecido como consecuencia de las obras realizadas en el lote vecino; el alto tribunal señaló:

“…No es ocioso resaltar esto pues, el Tribunal, se ha decidido en favor de la competencia del juez en lo contencioso administrativo en conflictos con algunas semejanzas al que ahora lo ocupa, cuando en ellos lo solicitado se circunscribía a la adopción de una acción positiva vinculada con el ejercicio del poder de policía urbanístico en cabeza de la autoridad demandada, canalizadas a través de lo que se denominó "medida autosatisfactiva" (cfr. causa B. 70.024 "Gombi", res. del 30-VI-2009) o "declaración judicial de certeza" (cfr. causa B. 72.777 "De Urquiza", res. del 23-XII-2013).

Así, ante hipótesis en las cuales se requería la toma de medidas tendientes a la clausura de establecimientos comerciales carentes de habilitación para funcionar -aun en el marco de procesos con pluralidad de demandados-, esta Corte entendió que se trataba de controversias ligadas de manera inequívoca con la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los correspondientes municipios, por lo que debía conocer en estos asuntos el juez especializado con aplicación de normas y principios de derecho público (doctr. causas B. 70.024 y 72.777, cit.).

b. El presente caso difiere sustancialmente de los antes mencionados.

En efecto, no se vislumbra como en los precedentes traídos a colación el requerimiento de una concreta medida positiva tendiente a contrarrestar la presunta omisión del ejercicio de la policía urbanística encuadrable en la cláusula general que define la materia contencioso administrativa (cfr. art. 166 in fine de la Constitución provincial), de lo que se desprende que tal doctrina no puede ser aplicada derechamente en la especie”, agregando a su vez: “Bajo esta premisa, de la forma en la que se aprecia el objeto del proceso no es posible sostener, al menos en esta fase liminar, que se esté frente a un caso razonablemente originado en una omisión por parte de la Administración comunal. Antes bien, serían las obras llevadas a cabo por el codemandado Larrinaga la circunstancia que origina el litigio, sin perjuicio de la responsabilidad que podría caberle al ente local por la supuesta falta de control de las construcciones erigidas dentro de su entramado urbano” (doctr. causa B. 73.141 "Fleitas", res. del 10-IX-2014 y sus citas).

Así ponderado, el presente no subsume en la referida cláusula general que define la competencia contencioso-administrativa.

4. Por último, resta señalar que coadyuva a esta solución el hecho de que se funde la responsabilidad de los codemandados en los términos de los arts. 1109 y 1113 del Código Civil (fs. 47), ya que de acuerdo a la regla de exclusión prevista en el art. 4 inc. 1° de la ley 12.008 -texto según ley 13.101- se encuentran raleados del conocimiento del Fuero Contencioso Administrativo los casos como éste, regidos primariamente por normas de derecho privado (doctr. causa B. 72.814 "González", res. del 4-VI-2014 y sus citas)”,

y resolvió en el sentido que resultaba competente para conocer y decidir en el asunto el Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N° 3 del Departamento Judicial San Isidro.

En la causa B. 73226, “Municipalidad de General Pueyrredón”[156], suscitada con motivo de que el Ente de Obras y Servicios Urbanos de la Municipalidad de aquella localidad promovió juicio ejecutivo con el objeto de cobrarse la suma estipulada en la póliza de caución que se celebró a los fines de constituir la garantía del mantenimiento de oferta en la Licitación Pública N° 08/09 para lo obra “1.300 viviendas e infraestructura primera etapa”, la Suprema Corte Provincial consideró que el contrato que hace al objeto del litigio se encuentra regido primariamente por normas de derecho comercial, en particular la Ley de Seguros N° 17.418, y los arts. 478 y siguientes del Código de Comercio:

“…por lo que sin perjuicio de acceder a un contrato administrativo [...] el presente caso carece de virtualidad para ser ventilado ante los órganos del fuero especializado máxime cuando el asegurador ha resignado a los privilegios de excusión y división -ver póliza de caución a fs. 11- (art. 4 inc. 1°, ley 12.008 -texto según ley 13.101- y doctr. causa B. 73.105 "Municipalidad de San Nicolás", res. de l 2-VII-2014 y sus citas)”,

por lo que remitió los autos al Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y Comercial N°8 del Departamento Judicial de Mar del Plata.

c) En cuanto al derecho laboral, en la causa B. 73387, “Ríos”[157], que se originara con motivo de que el actor se consideró en situación de despido, al entender que la relación laboral se desarrollaba en fraude de la ley, en lo pertinente el tribunal entendió:

“3. Asiste la razón al juez en lo contencioso administrativo. Como bien apunta este magistrado, para resolver conflictos como el de autos en los que la naturaleza de la relación puede mostrarse incierta -ya sea por el derecho invocado para fundarla o la forma en la que se propone la demanda-, ha de recurrirse al principio de la primacía de la realidad laboral con el fin de determinar el órgano judicial competente (art. 39 inc. 2°, Constitución provincial; cfr. causa B. 73.001 "Peñalva", res. del 10-IX-2014 y sus citas).

4. Bajo esta premisa, la precariedad e informalidad de la relación laboral invocada cuya ruptura sirve de fundamento al reclamo indemnizatorio, aún cuando pueda -no sin esfuerzo- ser encuadrada en el ámbito del empleo público, unida a la naturaleza laboral de las normas en las que se sustenta la pretensión, dan pábulo a que la cuestión sea decidida por el tribunal del trabajo que previno.

En efecto, en casos como el que aquí ocupa a esta Corte cobra relevancia la regla establecida en el art. 4 inc. 1° de la ley 12.008 -texto según ley 13.101-, en tanto de los hechos relatados en la demanda es posible inferir que se trata de una controversia regida primariamente por normas o convenios de derecho laboral, siendo en consecuencia un asunto ajeno a los órganos del fuero especializado (doctr. causas B. 69.135 "Cruz", res. del 6-VI-2007; B. 69.784 "Moyano", res. del 18-III-2009; B. 70.712 "Castro", res. del 10-III-2010; B. 71.723 "Almua", res. del 23-V-2012; B. 72.369 "Calo", res. del 8-V-2013; B. 72.370 "Viglietti", res. del 12-VI-2013, entre otras)”.

Así, y con anterioridad, en el caso B. 68537, “De la Vega”[158], la Corte resolvió un conflicto negativo de competencia remitiendo las actuaciones a la justicia laboral, con fundamento en la pretensión deducida -indemnización por despido sin causa-, los hechos expuestos en el escrito postulatorio, y el derecho invocado.

En otro orden de materias, en los autos B. 73172, “Fisco de la Provincia de Buenos Aires”[159] el alto tribunal consideró que el cobro ejecutivo de la Tasa de Inspección de Funcionamiento y Control de Calidad de Efluentes Industriales, es de naturaleza tributaria, motivo por el que:

“…se encuentra alcanzada por lo dispuesto en el art. 2 inc. 8° del Código Contencioso Administrativo siendo el caso, consecuentemente, de la competencia de los órganos de dicho fuero, lo que así corresponde declarar (doctr. causa B. 72.916 "Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Alfonsín, Fermín Francisco", res. del 4-VI-2014 y sus citas)”,

y terminó declarando la competencia del Juzgado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo N°1 del Departamento Judicial de Bahía Blanca.

Por último, es dable destacar que la Suprema Corte provincial en distintas causas promovidas con el objeto de obtener una indemnización por presuntas irregularidades en el proceso judicial, por mayoría ha entendido que no se trata de una actuación en el ejercicio de funciones administrativas, por lo que dispuso que la contienda debía dirimirse en fueros extraños al contencioso administrativo, en cambio, la minoría consideró que aquel era el fuero competente, de acuerdo al siguiente razonamiento -que compartimos-:

“Es que, en lo tocante al conocimiento y decisión de las pretensiones resarcitorias, los artículos 1, 2 inciso 4, 12 inciso 3, 50 inciso 6 y concordantes del nuevo Código de la materia, han expandido el ámbito anterior de la jurisdicción contencioso administrativo, para abarcar una variada gama de casos relativos a la responsabilidad patrimonial de la Provincia así como de los restantes entes estatales y locales -por su actuar o su omitir, mediando una conducta lícita o por razón de una ilicitud-, sin que prima facie se advierta que tal determinación legislativa suponga una alteración irrazonable del sentido que ha guiado el enunciado del artículo 166, último párrafo, de la Constitución, en cuanto propugna la especialización del fuero allí instituido para el conocimiento de la contiendas emergentes del actuar público.”[160]

En razón de ello y dado que, según se desprende de los términos en que ha sido formulada la pretensión del actor, el objeto que ésta persigue consiste en hacer efectiva la responsabilidad del Estado y sus magistrados por un obrar que estima disfuncional en el desempeño de la actividad jurisdiccional, con invocación, además, del artículo 1112 del Código Civil, cita la doctrina del caso “Vadell”, fallado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos 306:2030), y atribución a los codemandados de una falta objetiva de servicio, corresponde declarar que la litis no escapa a los términos del referido artículo 166, in fine, de la Constitución provincial, en atención a lo reglado por los ya citados artículos 1, 12 inciso 3, y, fundamentalmente, 2 inciso 4 del Código Procesal Contencioso Administrativo.

Notas [arriba] 

[1] Así, NIETO, Alejandro, “La Vocación del Derecho Administrativo de Nuestro Tiempo”, publicado en la Revista de la Administración Pública, N° 76, 1976, Madrid, y también reproducido en Estudios de Derecho y Ciencia de la Administración, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2001, pág. 31 y ss.; ver especialmente D’ARGENIO, Inés A, Un Enfoque Erróneo en la Concepción del Derecho Administrativo, publicado en Derecho Administrativo, Revista de Doctrina Jurisprudencia, Legislación y Práctica, Director Juan Carlos Cassagne, N° 48, Lexis Nexis, Depalma, Buenos Aires, págs. 310 y ss., en donde expresa: “El derecho administrativo como noción instrumental que regula el ejercicio de la función administrativa para garantizar su sometimiento a la Constitución y la ley, es ajeno a la actividad regulatoria de los derechos fundamentales, salvo en lo que implica el sometimiento pleno en la concreción de la actividad administrativa a los alcances que de esa regulación efectúa el legislador. [...] No hay en nuestro país otro interés público posible que el invocado por el legislador para limitar el ejercicio de los derechos [...] Más aún, la única eficiencia posible será aquella que actúe la función para la satisfacción del bienestar general que el legislador ha definido seleccionando intereses concurrentes”. En relación al derecho patrio, Juan Bautista Alberdi advertía la presencia en la legislación del antiguo culto del interés fiscal, propio del derecho colonial: “Ante el interés fiscal era nulo el interés del individuo […] hemos continuado siendo Repúblicas hechas para el fisco”, en Bases y Puntos de Partida para la Organización Política de la República Argentina, Ediciones Libertador, Buenos Aires, 2005, pág. 87/88.
[2] NIETO, Alejandro, “La Vocación…”, ob. cit.; y especialmente el gran libro de Eduardo García de Enterría, Democracia, Jueces y Control de la Administración, Primera Edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1995.
[3] Ver Cassese, Sabino, Las Bases del Derecho Administrativo, y especialmente el prólogo de Luis Ortega, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 1994.
[4] Schmidt-Assmann, Eberhard, La Teoría general del Derecho Administrativo como Sistema, Instituto Nacional de Administración Pública, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas y Sociales S.A., Madrid, Barcelona, 2003, pág. 320.
[5] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I con notas de Agustín GORDILLO, Primera Edición Argentina, pág. 548.
[6] Al respecto, recuerdo una conversación con mi padre, Osvaldo Máximo Bezzi, quien presidiera la Comisión destinada a la preparación del proyecto de procedimiento administrativo que culminara con la sanción de la mentada normativa; en lo pertinente me expresó que el término “prestación” había sido abrevado de la doctrina alemana (Ernst Forsthoff).
[7] Como destacara Guillermo Andrés Muñoz, con relación al juicio de amparo reglamentado por la Ley N° 16.986, aludiendo a la denegación por silencio de la Administración: “Nuevamente la fantasmagórica presencia de un acto que no existe venía a esterilizar un ordenamiento sectorial rico en posibilidades”, en “Inmunidad del Poder: la Inactividad Administrativa”, publicado en Revista Jurídica La Ley, 1990-B, págs. 891 y ss.
[8] A cargo de la Comisión de Reforma al Sistema Procesal Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires designada por Decreto N° 1150/96, y el cual ha representado un gran aporte de la ciencia jurídica administrativa tendiente a la profundización de la juridización del obrar administrativo y de la vigencia del derecho a la tutela judicial efectiva, y que finalmente culminara con la sanción de la Ley N° 12.008.
[9] Juan Carlos Cassagne y Pablo Esteban Perrino han considerado que la derogación por la Ley N° 13.101 de esta pretensión no conlleva la imposibilidad de demandar al Estado por sus omisiones materiales antijurídicas mediante distintas alternativas procesales para su defensa; ver El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2006, pág. 187. La importancia de las pretensiones que tienen por objeto la realización o prestación de una concreta actividad fue consagrada en el derecho alemán (Allgemeine Leistungsklage); puede consultarse SOMMERMANN, Karl – Peter, “Alemania. La Justicia Administrativa Alemana”, en la obra colectiva La Justicia Administrativa en el Derecho Comparado, Coordinador Javier Barnes Váquez, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pág. 85. Alejandro Nieto fue uno de los primeros autores que en lengua española destacó la pluralidad de pretensiones en el proceso administrativo alemán, en “La Inactividad de la Administración y el Recurso Contencioso Administrativo”, publicado en Revista de la Administración Pública N° 37, instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1962.
[10] Guido Santiago Tawil fue uno de los primeros doctrinarios que en nuestro país abordó con agudeza la crítica a la tradicional concepción revisora del proceso administrativo; ver Administración y Justicia, Primera Edición, con Prólogo de Julio Rodolfo Comadira, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I, págs. 154 y ss.; en la doctrina española resulta de cita obligada la obra Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva de Juan Ramón Fernández Torres, con prólogo de Eduardo García de Enterría, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1998.
[11] Conforme el art. 12 de la citada normativa provincial:
“Pretensiones. En el proceso contencioso-administrativo podrán articularse pretensiones con el objeto de obtener:
1. La anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general.
2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho administrativo. La pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial.
5. La cesación de una vía de hecho administrativa.
6. Se libre orden judicial de pronto despacho, en los términos previstos en el Capítulo IV del Título II.”
Como se desprende del análisis de otras previsiones normativas, no se trata de una cláusula cerrada.
[12] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Cuatro Maestros de París. Una Época del Derecho Administrativo, en Revista de Derecho Administrativo REDA, año 3, mayo-diciembre 1991, N° 7/8, Director Juan Carlos Cassagne, pág. 293 y ss.; y GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I con notas de Agustín GORDILLO, Primera Edición Argentina, págs. 30/31.
[13] GIANNINI, Massimo Severo, “Derecho Administrativo”, MAP, Traducción Española y Prólogo de Luis Ortega, Madrid, 1991, págs. 76 y 108/109.
[14] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Décima Edición, Parte General, Fundación de Derecho Administrativo, Argentina, V-1/2. Ver los excelentes estudios de Tomás Hutchinson “El Derecho Administrativo y la Función Administrativa” y de Jorge A. Sáenz, “Gordillo, la Función Administrativa y la Democracia”, en donde se destaca el aporte teórico de Agustín Gordillo a los efectos de delimitar metodológicamente el objeto de la ciencia, en la obra colectiva Temas de Derecho Administrativo en Honor al Profesor Dr. Agustín Gordillo, Librería Editora Platense, Director Carlos A. Botassi, La Plata, 2003, págs. 53/68 y 69/78, respectivamente. Resulta interesante destacar que un clásico español como Fernando Garrido Falla partió de una concepción orgánica de la Administración y del Derecho Administrativo, no obstante ello, en una de las últimas ediciones de su obra (en la edición del año 1987, mas precisamente), incorporó en su definición de Derecho Administrativo el estudio de la función administrativa y de los diversos poderes y órganos constitucionales del Estado, en Tratado de Derecho Administrativo, Parte General, Volumen 1, Décima Edición, Editorial Tecnos, 1987, ver Capítulo 5, pág. 112 y especialmente págs. Capítulo 1, pág. 41 y notas 24 y 25.
[15] MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Tomo I Parte General. Traducción Directa del original Francés Le Droit Administratif Allemand (París, 1904) por Horacio Heredia y Ernesto Krotoschin, Segunda Edición, Depalma, 1982, Parágrafo 5, especialmente pág. 74 y ss. El mencionado doctrinario expresa: “Que el acto administrativo desempeña un gran papel en la formación del derecho administrativo es algo que resalta a la vista. [...] Un Estado que no tiene para su administración ni la forma de ley ni la de acto administrativo, no es un Rechtsstaat”, ob. cit., pág. 82, nota 19 y págs. 84/85; FERNÁNDEZ DE VELASCO, Recaredo, El Acto Administrativo, con prólogo de Maurice Hauriou, Primera Edición, Revista de Derecho Privado, Madrid, 1929, Primera Parte, Capítulo 3, págs. 69 y ss., ver también pág. 94. Es cierto que actualmente, como afirman en la doctrina española autores de la talla de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, el acto administrativo no tiene el gravamen o carga: “…de intentar expresar en una suerte de célula básica el microcosmos definitorio, la sustantividad y peculiaridad entera del Derecho Administrativo”, en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Volumen 1, Sexta Edición, Editorial Civitas S.A., 1999, Madrid, pág. 518; A principios del siglo XX la teoría del acto administrativo había sido considerada por Maurice Hauriou como: “…la concepción jurídica que había servido para ordenar al Derecho Administrativo como un Derecho”, en HAURIOU, Maurice, Obra Escogida, Traducción por Juan A. Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado, Instituto de Estudios Administrativos, 1976, Madrid, pág. 54/55. Actualmente Raúl Bocanegra Sierra afirma: “Pese al tiempo transcurrido desde que fue formulada, la afirmación de Otto Mayer de que el Derecho administrativo moderno está dominado por el concepto de acto administrativo es todavía hoy rigurosamente cierta. El acto administrativo es una institución capital de la disciplina, la más característica y definitoria, con toda seguridad, de las que le son propias construida como una institución dirigida a producir seguridad jurídica en las relaciones entre la Administración y los particulares, dotada, por ello, de una estabilidad y fijeza desconocidas en el Derecho privado”, en BOCANEGRA SIERRA, Raúl, La Teoría del Acto Administrativo, Primera Edición, Editorial Iustel, Madrid, 2005, págs. 17/1; por su parte, Miguel S. Marienhoff ha considerado que: “La teoría del acto administrativo tiene una importancia fundamental. Es tan trascendente como la del acto jurídico de derecho privado”, en MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, Segunda Edición, 1975, pág. 218; estimamos que la teoría del acto administrativo sigue ocupando un lugar central en la parte general del Derecho Administrativo, así como en el procedimiento administrativo previo.
[16] Como ha expresado, entre otros autores, Artur en "Séparation des pouvoirs et séparation des fonctions", Revieu de Droit Public, volumen 14, citado por Raymond Carré de Malberg: “La verdad es, en efecto, que en el sistema establecido por la Revolución, la Jusiticia Administrativa se ha considerado y tratado desde el punto de vista funcional, como operación administrativa”; en tal sentido Carré de Malberg señaló que el triunfo del proyecto del Convencional Pezous (quien no veía en la Justicia Administrativa sino el ejercicio de la misma función de administrar), no hacía sino expresar un sentimiento que era entonces muy vivo en la Asamblea, en CARRÉ DE MALBERG, Raymond, Teoría General del Estado, Segunda Edición en Español, Traducción de José Lión Depetre, con prefacio de Héctor Gross Espiell, Facultad de Derecho UNAM, Fondo de Cultura Económica, México, 2001, págs. 731/733.
[17] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Revolución Francesa y Administración Contemporánea, Primera Edición, Editorial Taurus, 1984, especialmente Capítulo 1, pág. 17, quien expresa: “La gran concepción del principio de legalidad en el Derecho Público, que exige una ley previa que preceda, autorice y dé razón de cada uno de los actos singulares, tiene aquí su exacto punto de partida”; ver también TAWIL, Guido Santiago Administración y Justicia, Primera Edición con Prólogo de Julio R. Comadira,, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1993, Tomo I, pág. 31 y ss., “El Sometimiento del Estado al Derecho: El Llamado Principio de ‘Legalidad’”.
[18] MEILÁN GIL, José Luis, El Acto Administrativo como Categoría Jurídica, E.D.A., 2009, pág. 663; GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I con notas de Agustín GORDILLO, Primera Edición Argentina, ver especialmente el desarrollo efectuado en el punto “La Explicación Histórico-Política: de la Identidad Subjetiva entre Administración y Tribunales al Principio de Separación. La Cuestión en el Antiguo Régimen”, págs. 500/505 en donde refieren a los precedentes históricos de los caracteres del acto administrativo; y especialmente en VILLAR PALASÍ, José, “Técnicas Remotas de Derecho Administrativo”, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, 2001, principalmente “Técnicas del Derecho Regio Integradas en el Derecho Administrativo”, pág. 25 y ss.
[19] Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández manifiestan: “La autotutela […] es un atributo de la Administración como sujeto, pero no tiene por qué expresarse en todos y cada uno de sus actos jurídicos (simplemente, porque no en todas las ocasiones la Administración necesita tutelar y proteger sus derechoso intereses frente a terceros)”, en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I con notas de Agustín GORDILLO, Primera Edición Argentina, pág. 548. Es del caso agregar que es una práctica común la de generalizar la ejecutoriedad como nota del acto administrativo, pues la llamada autotutela ejecutoria queda reservada, como última ratio, para supuestos excepcionales (v. gr.: medidas de policía sanitaria, protección de bienes del dominio público) y siempre cumpliendo los principios de razonabilidad, proporcionalidad y respeto a la dignidad humana. En el concepto de Maurice Hauriou de acto administrativo se aprecia una generalización respecto de la ejecutoriedad que no se corresponde con el sistema francés; en este sentido ver VEDEL, Georges, Derecho Administrativo, Biblioteca Jurídica Aguilar, Traducción de la Sexta Edición Francesa por Juan Rincón Jurado, Madrid, 1980, pág. 167 y ss.; asimismo, GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, Cuarta Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Capítulo V-34 y ss.; y CASSAGNE, Juan Carlos, en su estudio La Ejecutoriedad del Acto Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1971.
[20] BIGOT, Grégoire, Introduction Historique au Droit Administratif Depuis 1789, Premiere Edition, Press Universitaires de France, París, 2002, págs. 38/40. Como bien ha dicho José Luis Meilán Gil, el acto administrativo constituyó una técnica jurídica al servicio del poder político de la revolución, en El Acto Administrativo… ob. cit.
[21] TOCQUEVILLE, Alexis, El Antiguo Régimen y la Revolución, Volumen I, Segunda Reimpresión, Alianza Editorial, Madrid, 1993, pág. 92.
[22] BIGOT, Grégoire, ob. cit., págs. 38, 39, 66 y 67. Cabe poner de relieve que los litigios sobre ventas de bienes nacionales era la masa más voluminosa de causas que fueran tratadas por el juez administrativo, por lo que se reforzó la teoría del acto administrativo con la finalidad de dejar estabilizados los derechos de los compradores, y evitar revivir nuevas acciones judiciales. El autor francés ha efectuado un análisis en esta obra mediante el cual fundamenta el carácter de Derecho autoritario que reviste el Derecho administrativo de aquel país de matriz napoleónica; considera detenidamente la posición de Bigot, la doctrinaria Inés D`Argenio en su obra La Administración Pública. Crisis del Sistema Autoritario, con prólogo de Mabel Daniele, Librería Editorial Platense, 2012, La Plata, especialmente Capítulo I, págs. 37 y ss.
[23] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Volumen I, Sexta Edición, Editorial Civitas, Madrid, 1994, Capítulo X, pág. 517.
[24] Estimamos que esta circunstancia resultaría ser el punto de partida crítico que sostiene el maestro Agustín Gordillo respecto de la concepción europea de la categoría; GORDILLO Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, El Acto Administrativo, Novena Edición, con Prólogo de Jorge A. Sáenz, ver Introducción; puede consultarse asimismo el estudio de Tomás Ramón Fernández, “Juzgar a la Administración Contribuye También a Administrar Mejor”; publicado en Revista de Derecho Administrativo N° 15/16 Depalma, Buenos Aires, pág. 33 y ss.
[25] MEILÁN GIL, José Luis, La Teoría del Contrato Administrativo: Origen, Evolución Histórica y Situación Actual, en la obra colectiva Contratos Administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, págs. 437 y ss.; y BEZZI, Osvaldo Héctor, La Teoría del Contrato Administrativo y el Derecho Administrativo. Su Relación con el Acto Administrativo, publicado en Revista de Derecho Público, Contratos Administrativos, Dirección Tomás Hutchinson, Volumen II, Editorial Rubinzal Culzoni, 2007, Santa Fe, 83 y ss.
[26] GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo, MAP, Traducción Española y Prólogo de Luis Ortega, Madrid, 1991, págs. 69/73.
[27] GIANNINI, Massimo Severo, Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 70.
[28] FERNÁNDEZ DE BUJÁN, Antonio, Hacia un Tratado de Derecho Administrativo Romano, publicado En Revista de Derecho UNED, N° 6, 2010, págs. 199/240.
[29] García – Trevijano José Antonio, “Los actos administrativos”, Civitas, 1986, pág. 47 y sgs.; Recadero F. De Velasco “El acto administrativo”, con prólogo de Maurice Hauriou, Revista de Derecho Privado, Primera Edición, 1929, Cap. III.
[30] Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán”, T° I, Parte General, Traducción directa del original francés editado en 1904, por Horacio H. Heredia y Ernesto Krotoschín, Depalma, Bs. As., 1982, págs. 74/75.
[31] “Acto administrativo es toda disposición, una decisión de la autoridad administrativa, o una acción, o un hecho del administrador con relación a sus funciones”, MERLIN, M., Répertoire Universel et Raisonné de Jurisprudence, Troisième Edicion, Tome Premier, 1807, pág. 65. DIEZ, Manuel María, “Derecho Administrativo”, T° II, Cap. V, pág. 202, B.O, 1965; Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán” citado, pág. 75, nota 10; Revidatti, Gustavo, Rodolfo, “Derecho Administrativo”, T° II, pág. 85, Fundación de Derecho Administrativo, 1985; Villar Palasí J.L. y Villar Ezcurra, J.L., “Principios de Derecho Administrativo II”, pág. 43, Universidad Complutense Madrid, 1993; GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo. Parte General, Volumen 1, Décima Edición, Editorial Tecnos, 1987, pág. 371 y ss.
[32] Villar Palasí J.L. y Villar Ezcurra, J.L., “Principios de Derecho Administrativo II” ob. cit. pág. 45.
[33] García - Trevijano, José Antonio, “Los actos administrativos”, ob. cit., pág. 47 y sgs.
[34] BEZZI, Máximo Osvaldo, Ana María y Osvaldo Héctor, La Protección Jurídica del Ciudadano (Procedimiento Administrativo y Garantía Jurisdiccional). Estudios en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Separata La Justicia Administrativa Argentina: Origen y Actualidad, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pág. 2151, nota 27 y pág. 2166/67.
[35] La gran epígona del maestro Bartolomé Fiorini, la doctrinaria Inés D`Argenio, considera que la postura expuesta acusa una concepción autoritaria; estimamos que la concepción del maestro alemán debe ser medida en el marco general y con las propias ideas jurídicas que desarrolla al tratar el papel o la función del acto administrativo; así, la idea de relación jurídica en el derecho público que él desarrolla es superadora de la concepción del Estado Policía, en el que dicha figura no existía; Otto Mayer expresó: “...la ley está colocada por encima de todas las otras actividades del Estado, sin excepción”; “La administración, para hacerse conforme a derecho debe estar vinculada por reglas jurídicas”; “…El Estado debe fijar y delimitar exactamente los derroteros y confines de su actividad, así como la esfera de libertad de los ciudadanos conforme a derecho”; es una idea que identifica al Estado de Derecho (Rechtsstaat); cfr., con el estudio de Inés D’Argenio ¿Puede plantearse seriamente un interrogante sobre el acto administrativo?, publicado en UNLP, 2012-42, 39.
[36] Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, ob. cit., pág. 83.
[37] Mayer, Otto, Derecho Administrativo Alemán, ob. cit., pág. 75.
[38] García de Enterría, Eduardo “Revolución Francesa y Administración contemporánea”, Ed. Tauro, Madrid, 1984, pág. 34 y sgs.; sobre la influencia de la interpretación heterodoxa del principio, el trabajo de Tomás Ramón Fernández “Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor”, publicado en Revista de Derecho Administrativo, N° 15/16, Depalma, Bs.As., pág. 33 y ss.; un análisis comparativo sobre las funciones de los “Parlamentos” en Europa en el magistral estudio de David Ogg, La Europa del Antiguo Régimen, Traductor Carlos Manzano, Siglo XXI Editores S.A., págs. 17/20 y 61/63,; como ha destacado Carré de Malberg, en la Constituyente finalmente se impuso que la actividad que ejercen los cuerpos de administración activa en materia contenciosa fuera considerada como puramente administrativa: “Pezous no veía en la justicia administrativa sino el ejercicio de la misma función de administrar”, en CARRÉ DE MALBERG, Raymond, ob. cit., págs. 731/734, y especialmente nota 29; ver también MUÑOZ MACHADO, Santiago, La Reserva de Jurisdicción, Editorial La Ley, Madrid, 1989, capítulo 3, especialmente págs. 83/90; TRISTÁN BOSCH, Jorge, Ensayo de Interpretación de la Doctrina de la Separación de Poderes, con prólogo del Dr. Rafael Bielsa, Sección Publicaciones del Seminario de Ciencias Jurídicas y Sociales, 1944, Buenos Aires.
[39] García de Enterría, Eduardo y Fernández Tomás Ramón en “Curso de Derecho Administrativo”, Vol. I, 6ª. Edición, Madrid, 1994, Cap. X, pág. 517.
[40] Considera Grégoire Bigot que el contencioso fiscal había contribuido a hacer de la administración la medida de su propio poder y en gran parte a los orígenes de la teoría del acto administrativo sustraído de la competencia de los tribunales del derecho común, desarrollada a partir de 1795; ver BIGOT, Grégoire, ob. cit., pág. 38.
[41] Weil, Prosper, Derecho Administrativo, Civitas SA, Madrid, con nota preliminar de Lorenzo Martín Retortillo, Primera Edición, 1986, Traducción de Luis Rodríguez Zúñiga y adaptada a la décima edición por Javier García de Enterría L- Velázquez, pág. 43 “El Consejo de Estado ha segregado el Derecho Administrativo como una glándula segrega su hormona: la jurisdicción ha precedido al derecho y, sin aquélla, éste no hubiese nacido”.
[42] Maurice Hauriou advierte que el fin, en cuanto noción de carácter social, tiene importancia, pero el primer lugar lo ocupa el poder, los medios; poder que se autolimita con la teoría de la institución y por el recurso por exceso de poder, con la apertura de la desviación de poder; ver prefacio de la décima edición de su Précis du droit administratif et de droit public générale, bajo el epígrafe “El Poder Público y el Servicio Público”.
[43] Ver HAURIOU, Maurice, Obra Escogida, Traducción por Juan A. Santamaría Pastor y Santiago Muñoz Machado, Instituto de Estudios Administrativos, 1976, Madrid, págs. 54/55.
[44] Para Gastón Jèze, los actos normativos son actos creadores de una situación jurídica general; los actos creadores de una situación jurídica particular son aquellas manifestaciones de voluntad que tienen por efecto dar nacimiento a un poder jurídico individual y pueden ser unilaterales o contractuales; los actos condición son aquellos constituyen la condición de aplicación a un individuo de un status legal, en tanto que el acto jurisdiccional es la manifestación de voluntad en ejercicio de un poder legal, que tiene por objeto declarar una situación jurídica (general o individual) o hechos, con fuerza de verdad legal. JEZE, Gastón, Principios Generales del Derecho Administrativo, Traducción de Julio R. Samillián Almagro, Editorial Depalma, 1948, Capítulo III, págs. 29 y ss. Ver asimismo, MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, 1975, Buenos Aires, págs. 448/452.
[45] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Quinta Edición, Volumen I, Editorial Civitas S.A., 1990, Madrid, págs. 527/528.
[46] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, ob. cit., loc. cit. ut supra.
[47] BEZZI, Osvaldo, La Teoría del Acto Administrativo: Consideraciones Acerca de la Producción Científica en Torno a Dicha Institución, publicado en Temas de Derecho Administrativo en honor al Profesor Agustín A. Gordillo, Director Carlos A. Botassi, Librería Editora Platense, 2003, La Plata, págs. 97/98; asimismo ver BETANCOR RODRÍGUEZ, Andrés, El acto ejecutivo: origen y formación de una categoría central del derecho administrativo. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1992.
[48] NIETO, Alejandro A. Limitaciones al Conocimiento Jurídico, con glosas de Agustín Gordillo, Editorial Trotta, Madrid 2003; obra de sabias reflexiones.
[49] Jeán Riveró ha considerado que el acto unilateral ocupa en el Derecho Administrativo un lugar mucho más considerable que en el derecho privado, en su obra Droit Administratif, Novena Edición, Dalloz, 1980, París, pág. 92.
[50] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, ob. cit., Introducción.
[51] GORDILLO, Agustín, ob. cit., loc. cit.
[52] GORDILLO, Agustín, ob. cit., Introducción-4.
[53] LINARES, Juan Francisco, Derecho Administrativo, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1986, págs. 18/20; ver también GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, Parte General con Prólogo de Jorge A. Sáenz, Décima Edición, Buenos Aires, Capítulo III, “Bases Políticas, Supraconstitucionales y Sociales del Derecho Administrativo”, quien observa, además una práctica de la Administración reñida con la juridicidad: “En este aspecto puede encontrarse a menudo varios reflejos de una insensibilidad política y humana hacia la justicia. Cuando el que analiza la controversia concreta entre un individuo y el Estado se deja llevar por la comodidad de la solución negativa para el primero; cuando en la duda condena, resolviendo en contra del particular; cuando en la dificultad del problema jurídico se abstiene de ahondarlo y lo resuelve favorablemente al poder público; cuando crea, prohíja y desarrolla supuestas ‘teorías’ que sin fundamento ni análisis dan éstos y aquéllos poderes al Estado o sus licenciatarios monopólicos; cuando niegan los argumentos que reconocen un ámbito de libertad; cuando se inclina hacia el sol de los poderosos, entonces está destruyendo desde adentro una de las más bellas y esenciales tareas del Derecho Administrativo: la protección de la libertad humana”, “Mas lamentablemente aún es que esas actitudes no suelen ser desembozadas: nadie dice abiertamente que el Estado lo es todo y el individuo nada”.
[54] D’ARGENIO, Inés A. ¿Puede Plantearse…?, ob. cit., loc. cit.
[55] D’ARGENIO, Inés A., ¿Puede Plantearse…?, ob. cit., loc. cit. En la importante y documentada obra de Manuel José García Mansilla y Ricardo Ramírez Calvo, Las Fuentes de la Constitución Nacional. Los Principios Fundamentales del Derecho Público Argentino, con prólogo de Fernando N. Barrancos y Vedia, se efectúa una enérgica crítica al régimen jurídico del Derecho Administrativo de raíz europea y en la pág. 248 de su obra expresan: “No existe base constitucional alguna para someter al Estado a un régimen jurídico diferenciado, sustrayéndolo de la aplicación del derecho común al que están sometido todos los habitantes de la Nación”; evidentemente los autores responden a una concepción liberal ortodoxa o pura, la misma que originó en el Derecho Anglosajón el rechazo manifestado por Albert V. Dicey al Derecho Administrativo, considerándolo una expresión del absolutismo gubernamental o de la arbitrariedad; Como ha dicho André De Laubadère en el Derecho Francés: “…es la preocupación extrema del liberalismo la que impide aceptar a los anglosajones la idea del derecho administrativo; ellos exigen que los funcionarios públicos se sometan al derecho en las mismas condiciones que los demás ciudadanos”, en Manual de Derecho Administrativo, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, pág. 78; por su parte, Francis Paul Benoit ha expresado: “Podemos pues considerar, por regla general, que aplicar a la Administración soluciones de derecho privado resulta de una voluntad de obrar ‘como si’ no estuviera implicada la Administración. Pero es evidente que la generalización de tal actitud conduciría poco a poco a la desaparición de todos los poderes administrativos, lo mismo que de todas las cargas particulares que pesan sobre los servicios administrativos y, por consiguiente, a la desaparición de la misma Administración. Es decir por lo tanto, que la identidad de soluciones entre derecho público y derecho privado no puede ser sino excepcional…”, BENOIT, Francis Paul, El Derecho Administrativo Francés, Primera Edición, Traducción de Rafael Gil Cremades, Instituto de Estudios Administrativos, Madrid, 1977, pág. 82/83. Por nuestra parte, concordamos con la Dra. Inés D`Argenio en la necesidad de transformar el Derecho Público, más que la utilización del derecho privado para regir a la actuación de la Administración, y que, ciertamente, no existe una interdicción para su uso (como de hecho acontece o se lo emplea en algunos sectores). En otros ordenamientos (Alemania e Italia) el empleo del Derecho Privado por parte de la Administración es importante.
[56] D’ARGENIO, Inés A, La Administración Pública. Crisis del Sistema Autoritario, con prólogo de Mabel Danielle, Librería Editora Platense, La Plata, 2012.
[57] D’ARGENIO, Inés A, La Administración Pública. Crisis del Sistema Autoritario, ob. cit., loc. cit., pág. 233.
[58] D’ARGENIO, Inés A, La Administración Pública. Crisis del Sistema Autoritario, ob. cit., loc. cit., pág. 242.
[59] La Justicia Administrativa en Argentina. Situación Actual. Necesidad de su Adaptación a Nuestro Sistema Institucional. Con Prólogo de Agustín Gordillo. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2003, capítulo 2, págs. 27 y ss.
[60] BIELSA, Rafael, Estudios de Derecho Público, I, Derecho Administrativo, Editorial Depalma, 1950, Buenos Aires, págs. 351 y ss.
[61] Superior Tribunal de Santa Fe, del 21 de mayo de 1948 “Casabianca y Cía. Ltda. (S.A.), Néstor A., versus Municipalidad de Santa Fe”, publicado en Revista Jurídica La Ley del 12 de Julio de 1948. En la doctrina de este fallo se manifiesta: “El concepto de omnipotencia administrativa que doctrinariamente se trata de imponer en nuestro país y cuya aplicación judicial se reclama con tanta insistencia, deriva del deseo de asimilar nuestro sistema al régimen político de algunos estados de Europa, sobre todo de Francia. La índole de las instituciones francesas permite la existencia y supremacía de un Derecho Administrativo. Pero el nuestro es similar, sino idéntico al de Estados Unidos, y en éste los poderes están esencialmente limitados…”.
[62] BIELSA, Rafael, Estudios de Derecho Público, I, Derecho Administrativo, ob. cit., págs. 358/359.
[63] BIELSA, Rafael, Estudios de Derecho Público, I, Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 358. Entiendo que el mote de autoritario con que se califica al Derecho Administrativo de la Europa continental debe ser razonablemente circunscripto al Derecho Administrativo alemán anterior a la constitución de Bonn, al italiano de la época fascista y al español anterior a la Constitución del año 1978, y sin dejar de destacar el gran aporte que en la época franquista efectuó la gran generación de la década del 50 en adelante (Eduardo García de Enterría, Fernando Garrido Falla, José Antonio García Trevijano Fos, Jesús González Pérez, Sebastián y Martín Retortillo Baquer, Alejandro Nieto, Tomás Ramón Fernández, Manuel Clavero Arévalo, entre otros maestros), fundadores y colaboradores de la Revista de la Administración Pública española; no así con respecto del Derecho Público francés que, a partir de la famosa declaración de agosto de 1789, estableció las bases para un derecho público democrático; como ha dicho Eduardo García de Enterría en su obra La Lengua…, ob. cit., pág. 18: “Se abrió así lo que sin exceso puede y debe ser calificado como una nueva época en la historia universal del Derecho”. La circunstancia de que la concepción individualista del derecho no se alojara “cómodamente” en el derecho administrativo galo -como lo ha destacado oportunamente Fernando Garrido Falla-, no ha significado la construcción de un sistema jurídico autoritario, como lo acredita la labor creativa del Consejo de Estado de dicho país, mediante un listado, siempre en número creciente de arrêts consagratorios de una jurisprudencia protectora de los derechos del hombre frente a los abusos del poder, así como la propia autoridad de la doctrina francesa (por todos, Gastón Jèze, André De Labaudère, Georges Vedel, Jeán Riveró, Marcel Waline, Frank Moderné, entre muchos otro grandes maestros); el legado de la obra napoleónica ha sido notable para occidente; comenzando por la propia organización de la administración pública contemporánea, la carrera administrativo y la gran obra codificadora; dicho aporte no debe ser nublado con fundamento en circunstancias político-históricas, que confluyeron en el mentado absolutismo napoleónico, al que en más de una oportunidad se acude tanto por la izquierda, como por el liberalismo. Sobre la importancia de la revolución francesa en el Derecho Público, ver la gran obra de Eduardo García de Enterría, La Lengua de los Derechos. La Formación del Derecho Público Europeo tras la Revolución Francesa, Alianza Editorial, Madrid, 2001. En cuanto a los juristas italianos, no puede soslayarse el gran aporte que han efectuado respecto de la teoría general de la organización administrativa; al respecto, y sin pretender ser exhaustivo, puede remitirse a: Miele, Girola, Alessi, Romano, Giannini, Amorth, De Valles.
[64] HUTCHINSON, Tomás, Mitos y Realidades en el Derecho Administrativo Argentino, publicado en Revista Jurídica La Ley 1989-C, págs. 1071 y ss. Ver también el estudio del eminente publicista Alberto B. Bianchi, “Algunas Reflexiones Críticas sobre la Peligrosidad o Inutilidad de una Teoría General del Contrato Administrativo”, publicado en El Derecho, de fecha 28 de octubre de 1999. En rigor, como lo destacara el gran maestro italiano Vittorio Emanuele Orlando: “…la verdad es que la Constitución Argentina tiene una figura propia, una fisonomía que la distingue netamente de la norteamericana y de toda otra”, conferencia pronunciada el 27 de septiembre de 1924 en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, publicada en la Revista Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, Tomo XVIII, Sección Doctrina, págs. 121 y ss.; ciertamente, el gran Alberdi gravitó en los principios, espíritu y letra de la Constitución, pero como ha dicho Seco Villalba, los miembros de la Comisión Redactora hicieron su proyecto; al respecto, ver su obra Fuentes de la Constitución Argentina, Depalma, 1943, Buenos Aires. Ello es así, sin dejar de considerar la importancia de la Constitución Norteamericana como fuente inmediata, las fuentes hispanoamericanas, y la importancia del derecho público local de la era pre-constituyente; ver la publicación de PÉREZ, GUILHOU, Dardo, Las Fuentes de la Constitución Nacional, publicado en Suplemento de Derecho Constitucional, 2007, febrero, 1, Editorial La Ley. Cabe también destacar la importante influencia del pensamiento francés en la Constitución originaria de 1853, el cual influyó a su vez en el proyecto constitucional de Alberdi; ver GHIRARDI, Olsen A., La Revolución Francesa y el Proyecto Constitucional de Alberdi, publicado en La Ley Córdoba, 1989, págs. 915/935 y el trabajo de SALERNO, Marcelo Urbano, Trascendencia del Pensamiento Francés en la Constitución de 1853, publicado en Revista Jurídica La Ley, Tomo 2003 – C, Sección Doctrina, págs. 1310/1314. Asimismo, puede resaltarse la influencia del Dogma Socialista que condena el individualismo extremo en el cual abrevó uno de sus principales redactores, Benjamín Gorostiaga. En el Derecho Administrativo dos maestros se encuentran nuevamente: Juan Carlos Cassagne considera la obra de Alberdi como la espina dorsal del documento constitucional; y Héctor A. Mairal ha puntualizado la recepción de lo que entiende como factores determinantes de la constitución estadounidense en la argentina de 1853; ver CASSAGNE, Juan Carlos Las Fuentes de la Constitución Nacional y el Derecho Administrativo, publicado en Diario La Ley del 6 de septiembre de 2007, y MAIRAL, Héctor A., Algunas Reflexiones Sobre la Utilización del Derecho Extranjero en el Derecho Público Argentino, publicado en URRUTIGOITY, Javier, Coordinador, Estudios de Derecho Administrativo II, Instituto de Estudios de Derecho Administrativo, Mendoza, 1999. Desde otra perspectiva, se analiza por Agustín Gordillo en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I con notas de Agustín GORDILLO, Primera Edición Argentina, Nota al Capítulo 1, pág. 66 B/C y en GORDILLO, Agustín, Introducción al Derecho. Derecho Público y Privado. Common-Law y Derecho Continental Europeo, con Prólogo de Spyridon Flogaïtis, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, capítulo 1, págs. 4/5.
[65] CASSAGNE, Juan Carlos, El Acto Administrativo. Teoría y Régimen Jurídico, Primera Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires Argentina, 2013; ver prólogo y capítulo 1; el destacado doctrinario considera que el positivismo legalista detuvo el proceso creativo de desarrollo y aplicación de los principios generales del derecho. Advertimos que, no obstante partir el citado doctrinario de una concepción metodológica predominantemente dogmática o conceptualista, concuerda con Agustín Gordillo (quien puede ser considerado como predominantemente empírico) en la importancia de los principios generales del derecho, los valores y la tópica; ver CASSAGNE, Juan Carlos, El Principio de Legalidad y el Control Judicial de la Discrecionalidad Administrativa, con Prólogo de Jesús González Pérez, Editorial Marcial Pons, 2009, Buenos Aires, especialmente pág. 28/31; asimismo, GORDILLO, Agustín, Introducción al Derecho… ob. cit., especialmente, capítulo 2.
[66] CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., pág. 3.
[67] CASSAGNE, Juan Carlos, ob. cit., loc. cit. ut supra.
[68] La noción de “mero pronunciamiento administrativo”, propiciada por Mairal tiene como finalidad evitar las graves consecuencias jurídicas que acarrea una actuación estatal calificada como acto administrativo (en particular, el problema de la firmeza, que origina una “metástasis jurídica” de impugnaciones y el principio de la ejecutoriedad). En tal sentido, discrimina del régimen de los actos administrativos a aquellas decisiones que si bien fijan la posición del Estado, carecen de entidad para alterar la relación jurídica sustancial; ver MAIRAL Héctor, A. en “Los Meros Pronunciamientos Administrativos”, en la Obra Colectiva en Homenaje al Profesor Miguel S. Marienhoff, Derecho Administrativo, Director Juan Carlos Cassagne, Abeledo - Perrot, Buenos Aires, 1998; BEZZI, Osvaldo Héctor, “La Teoría del Acto Administrativo…”, ob. cit., págs. 81 y 135/138; MAIRAL Héctor, A. “Hacia una Noción más Acotada del Acto Administrativo (donde se explica cómo los argentinos pasamos, sin darnos cuenta, de obedecer la ley a obedecer a los funcionarios públicos)”, publicado en Revista Res Pública Argentina 2011-1 y 2. Sin embargo, en criterio de Carlos F. Balbín, el concepto de meros pronunciamientos no tiene sustento claro en el ordenamiento jurídico federal, ver Tratado de Derecho Administrativo Primera Edición, Tomo 3, Editorial La Ley, 2010, Buenos Aires, págs. 36/37. Entendemos que mientras se generalice la aplicación de plazos de caducidad la teoría de los meros pronunciamientos representa una construcción útil, a fin de evitar que el derecho a la tutela judicial efectiva se torne ilusorio.
[69] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, ob. cit., Capítulo IV-31/32; el calificado jurista destina cuatro capítulos de su obra con el objeto de llegar a su clásica definición de acto administrativo.
[70] BOCANEGRA SIERRA, Raúl, Lecciones sobre el Acto Administrativo, Segunda Edición, Thompson Civitas, 2004, Madrid, pág. 23 y ss.; así como en La Teoría del Acto Administrativo, Primera Edición, Editorial IUSTEL, Madrid, 2005, ver prólogo y capítulo I, págs. 17 y ss. GARCÍA LUENGO, Javier, La Nulidad de Pleno Derecho de los Actos Administrativos, Civitas, Madrid, 2002, pág. 42. Sin embargo, Juan Carlos Cassagne observa críticamente la posición de un sector de la doctrina española que sigue la tesis de Mayer, pues en su concepto: “…deja sin sustento la regulación de los vicios subjetivos de la voluntad…”, ver El Acto… ob. cit., prólogo.
[71] FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1958, pág. 279 y ss. En la doctrina italiana el concepto ha sido desarrollado en forma amplia o genérica, comprendiendo un conjunto heterogéneo de actos; ello motivó el criterio de Renato Alessi en el sentido que no resulta útil el construir una teoría unitaria del acto administrativo, y sí desarrollar lo que podría ser una teoría principal o central entre las teorías parciales de las distintas especies de actos administrativo, de forma que las teorías menores, que se refieren a categorías menores, se presenten como meras teorías complementarias, ocupando la teoría central a los llamados acuerdos o el “provvedimento administrativo”; ver ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Traducción de la Tercera Edición Italiana por Buenaventura Pellísé Prats, Tomo I, Editorial Bosch, Barcelona, 1970, pág. 251; ver también; MAIRAL Héctor, A. “Hacia una Noción…”, ob. cit., en el que el destacado jurista, como resulta habitual en sus estudios, motiva a la reflexión respecto disfunciones del sistema jurídico.
[72] PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, Parte General, Cuarta Edición, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas, Madrid, 1992, pág. 195.
[73] MAIRAL Héctor, ob. cit.
[74] Ver CASSAGNE, Juan Carlos, “Acerca de la Caducidad y Prescripción de los Plazos para Demandar al Estado Nacional”, publicado en Revista Jurídica El Derecho, Tomo 45, págs. 829 y ss.; URRUTIGOITY, Javier, “Acto Administrativo y Carga Impugnatoria”, publicado en Lexis N° 0003/015220; asimismo, TAWIL, Guido Santiago, El Artículo 25 de la Ley 19.549 en la Reciente Jurisprudencia de Nuestra Corte Suprema, publicado en Revista Jurídica La Ley, 1995, Tomo E, págs. 473 y ss. En la ponencia presentada en el Segundo Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas en el Colegio de Abogados de La Plata, los días 17 y 18 de septiembre de 2009, Comisión N° 10, Subcomisión A Derecho Administrativo, se aprobó que: “Los plazos de caducidad no resultan de aplicación cuando los derechos implicados en el procedimiento tienen un plazo de prescripción independiente”; ver LAMOGLIA, Carlos M., La Tutela Judicial Efectiva, los Plazos de Caducidad en el Proceso Contencioso Administrativo y la Materia Previsional, publicado en Revista de Derecho Administrativo Dirigida por Juan Carlos Cassagne, N° 96, noviembre-diciembre 2014, págs. 1545, 1549/1950 y ss.
[75] GORDILLO, Agustín en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 3, ob. cit., capítulo V y Hutchinson, Tomás en Procedimiento administrativo de la provincia de Buenos Aires, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1995, pág. 416 y ss.; en cambio, Miguel S. Marienhoff, ha considerado: “Dado el fundamento jurídico de la ejecutoriedad, resulta obvio que ésta no requiere norma positiva expresa que la consagre [...] La ejecutoriedad del acto administrativo hállase ínsita en la naturaleza de la función ejercida”, en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, 1975, Buenos Aires, pág. 377.
[76] CARRETERO Pérez, A. "Causa, motivo y fin del acto administrativo". R.A.P. N° 58, Enero-Abril 1969, págs. 127 y ss. Publicación del Instituto de Estudios Políticos, Madrid; SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Volumen 1, Sexta Edición, puesta al día por Daniel H. Martins, págs. 448/449; Como ha dicho Fernando Garrido Falla, junto a la fiscalización externa del acto administrativo con la teoría de la desviación de poder se controló lo más íntimo del acto: “...los móviles que presidieron la actuación de los administradores. Se llegó a decir, aunque con evidente exageración, que, una vez admitido este motivo de impugnación, la potestad discrecional de la administración se convierte en un recuerdo histórico, pues en el ámbito del poder discrecional es donde puede aparecer este vicio”, citando en nota al pie a Alibert, quien consideró que la desviación de poder es un abuso de derecho, y que el recurso previsto a tales fines, es la defensa de la moralidad administrativa, en GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 434.
[77] FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, Tomo 2, Segunda Edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1976, pág. 417; Hans Meyer con respecto a las leyes de procedimiento en Alemania ha considerado el predominio del derecho material, en el sentido que en el procedimiento el acto administrativo es el instrumento capital, absolutamente dominante entre las formas de intervención que hace uso la Administración Pública, en su estudio “El Procedimiento Administrativo en la República Federal de Alemania”, publicado en la obra colectiva, El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, Coordinador Javier Barnes Vázquez, Editorial Civitas S.A., Madrid, págs. 281/291 y ss.; sobre los antecedentes de la ley de procedimiento administrativo alemana, en la obra de Carl ULE, La Reforma Administrativa en Alemania, publicación de la Escuela Nacional de Administración Pública, Madrid, 1967; NIETO, Alejandro, El Procedimiento Administrativo en la Doctrina y Legislación Alemana, en RAP N° 32, pág. 72 y ss.; y proyecto de ley de procedimiento administrativo en la República Federal Alemana, en RAP N° 47, pág. 483 y ss.; cabe destacar que ha sido la ley general de procedimiento administrativo austríaca (1925) la primera que receptara una completa regulación de una institución del derecho administrativo material: el acto administrativo (sus requisitos, vicios, revocación); ver Schäffer, El Procedimiento Administrativo Austríaco: Evolución, Estado Actual y Perspectivas de Futuro, en la obra El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, pág. 408; asimismo, Julio R. COMADIRA con Laura MONTI (colaboradora) en Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y Comentada, Tomo I, La Ley, 2002, pág. 10.
[78] Por todos, la obra colectiva Acto y Procedimiento Administrativo, dirigida por Manuel María Diez, Editorial Plus Ultra, Buenos Aires, 1975.
[79] Villar Palasí, J.L. y Villar Ezcurra, J.L., ob. cit., págs. 52 y ss.
[80] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Tomo 1, Octava Edición, Editorial Civitas, Madrid, pág. 551.
[81] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, ob. cit., pág. 546.
[82] GALLEGO ANABITARTE, Alfredo, Derecho Administrativo, Sexta Edición con la Colaboración de Ana de Marcos Fernández, Madrid, 1994, págs. 326/334; y puede verse BEZZI, Osvaldo Héctor, “La Teoría del Acto Administrativo…”, ob. cit., págs. 89 y ss.
[83] GIANNINI, Massimo Severo, Diritto Amministrativo, Volumen Secondo, Milano, Giuffrè, 1988, pág. 675.
[84] FORSTHOFF, Ernst, ob. cit., pág. 289.
[85] GIANNINI, Massimo Severo, ob. cit., pág. 677; y FIORINI, Bartolomé, en “La Voluntad de los Agentes en los Actos Administrativos”, publicado en Revista Jurídica La Ley, Tomo 154, págs. 1074 y ss.; autor quien habla de una voluntad orgánica-institucional.
[86] Ver especialmente el estudio de Rodolfo C. Barra, “Los Actos Administrativos Contractuales”, Editorial Ábaco, Buenos Aires, 1989, en particular su capítulo 1, “Discrecionalidad Administrativa y Libertad Negocial; confrontar con la posición de José Antonio García Trevijano en Los Actos Administrativos, Editorial Civitas, Madrid, 1986, pág. 78.
[87] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo, Volumen 2, Segunda Edición, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 2001, pág. 58.
[88] En la doctrina argentina corresponde asignar gran importancia -y como comienzo del moderno derecho procedimental- a los estudios del maestro Bartolomé Fiorini (quien en el año 1961 en el ámbito del Instituto de Derecho Político, Constitucional y Administrativo de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata preparó un proyecto de ley de procedimiento administrativo); y especialmente los estudios y proyectos de Agustín Gordillo, como por ejemplo, el que fuera preparado para la Municipalidad de General Pueyrredón. En el año 1970 se sanciona el Decreto Ley 7647/70, y dos años después el Decreto Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549. Estas normas jurídicas, igual que la derogada Ley española de 1958 -muy importante en la materia- y la alemana de 1976, constituyen en cierto modo leyes generales y comunes, y receptan una regulación integral de una institución del derecho material como lo es el acto administrativo. Es cierto que no hay una única norma de procedimientos, porque la legislación sectorial también contienen normas de carácter procedimental, pero es dable resaltar que lo que resulta común de la ley general -por ejemplo el régimen jurídico de los actos administrativos, los principios del procedimiento administrativo y la previa intervención de los organismos de asesoramiento y control-, contribuyen a garantizar el acierto de la decisión en el ámbito de las distintas materias asignadas a la Administración Pública. Puede verse nuestro estudio “La Importancia Institucional del Procedimiento Administrativo en la Función Pública” en la obra colectiva Ejercicio de la Función Pública. Ética y Transparencia. Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini, con la Dirección de Inés A. D`Argenio y Coordinación de Miguel H. Oroz y Griselda S. Picone, Librería Editora Platense, La Plata, 2007, págs. 217 y ss. Por su parte, Carlos A. BOTASSI y Miguel H. E. OROZ, Procedimiento Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, 2011, pág. 22/23, han destacado la importancia del procedimiento administrativo previo como un instrumento que organiza sistemáticamente la obtención de los fines públicos específicos y como un instrumento de tutela del ciudadano al obligar a la Administración a adoptar sus decisiones en base a hechos probados con ajuste a la legalidad y juridicidad.
[89] GORDILLO, Agustín, La Legitimación, en la obra colectiva Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho el 20 de mayo de 1998, publicado por Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos; ver también Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 2, ob. cit., Capítulo XI; asimismo, Schmidt-Assmann, El Procedimiento Administrativo, entre el Principio del Estado de Derecho y el Principio Democrático, publicado en El Procedimiento Administrativo en el Derecho Comparado, coordinada por Javier Barnés Vázques, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1993, pág. 317 y ss.; ver también el estudio de Guillermo Scheibler, Participación: Una Ciudadanía Activa para una Administración Transparente” en la obra colectiva Ejercicio de la Función Pública. Ética y Transparencia. Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini, ob. cit., pág. 255 y ss.; USLENGHI, Alejandro J., Audiencias Públicas, en la obra colectiva Procedimiento Administrativo, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho el 20 de mayo de 1998, publicado por Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, capítulo XII; también cabe destacar la obra de Humberto Quiroga Lavié, Los Derechos Públicos Subjetivos y la Participación Social, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1985. En Italia la Ley N° 241 de 1999 receptó la “Conferencia de Servicios”, una forma de organización del procedimiento administrativo que representa un modelo de administración consensuada cuando en la cuestión convergen pluralidad de intereses públicos; agradezco la traducción que me remitiera la Dra. Inés D’Argenio (así como sus propias reflexiones) respecto del trabajo “Conferenza di Servizi e Amministrazione Della Complessitá” de Domenico D’Orsogna, en Nuovi Problemi di Amministrazion Pubblica, Studi Diretti da Franco Gaetano Scoca. Agrego que en el Segundo Congreso Provincial de Ciencias Jurídicas -celebrado en la ciudad de La Plata 17 y 18 de septiembre de 2009 - presentamos una propuesta de creación de un órgano colegiado para la resolución de asuntos en el que concurran pluralidad de intereses públicos y privados. Ciertamente, la conferencia de servicios en la “Ley de Mario Nigro” no constituye un órgano colegiado, pero representa un modelo a seguir a fin de contribuir a la legitimidad democrática del obrar administrativo; no se trata de alterar el sistema de la soberanía representativa (art. 22 de la Constitución Nacional), sino un adecuado complemento para robustecer el principio democrático. Recuerdo que en una obra de la década del 50 de Jorge Tristán Bosch: “El Procedimiento Administrativo en los Estados Unidos de América”, el citado maestro postulaba o proponía ese modelo de procedimiento con la finalidad de la participación social de los distintos sectores implicados.
[90] Ver GARCÍA MACHO, Ricardo, “La Participación Ciudadana en la Ordenación Urbanística y Admisión de Proyectos de Obras Públicas”, publicado en la obra colectiva: El Nuevo Derecho Administrativo: Libro Homenaje al Prof. Dr. Enrique Rivero Ysern, Editorial Ratio Legis, Universidad de Salamanca, Salamanca, 2012, págs. 179 y ss.
[91] MUÑOZ, Guillermo Andrés, Neoliberalismo, Tiempo y Derecho, publicado en Fragmentos y Testimonios del Derecho Administrativo, Editorial Ad – hoc, Buenos Aires, 1999, pág. 861.
[92] Sommermann Karl-Peter, La justicia administrativa alemana, publicada en la obra La justicia administrativa en el derecho comparado, Madrid, Civitas S.A., 1993.
[93] La expresión le pertenece al autor español Juan Alfonso Santamaría Pastor.
[94] El art. 15 garantiza el debido proceso adjetivo en el procedimiento administrativo. En el orden nacional ver Comadira Julio Rodolfo “Las Bases Constitucionales del Procedimiento Administrativo”, en Elementos de Derecho Administrativo, La Ley, Bs. As. 2005, pág. 48 y ss.; sobre las funciones del procedimiento administrativo Patricio Marcelo E. Sammartino “Procedimiento administrativo, juridicidad e interés público” en Cuestiones de Procedimiento Administrativo. J.O.U.A. Ed. Ciencias de la Administración. Bs. As. 2004.
[95] Ver Fernando Garrido Falla, “La Llamada Doctrina del Silencio Administrativo”, publicado en Revista de la Administración Pública española N° 16, págs. 93/94, estudio en el cual se expresa que un planteo directo en la instancia judicial puede significar escamotear el principio de división de poderes; ello teniendo en cuenta que el ordenamiento atribuye competencias al Poder Ejecutivo; sin perjuicio de ello, ver el estudio de Alberto B. Bianchi sobre la vías administrativas previas, "¿Tiene fundamentos constitucionales el agotamiento de la instancia administrativa?", nota al fallo "Serra Fernando H. Y otro c/ Municipalidad de Buenos Aires", C.S. octubre 26 de 1993, publicado en Revista Jurídica La Ley., diario del viernes 10 de marzo de 1995 y el criterio expuesto por la Dra. Inés A. D'Argenio, en la nota al Fallo de la Corte Suprema de la Nación del 19 de mayo de 1997 “Asistencia Médica Privada S.A. c/ Provincia de Buenos Aires", titulado "Funcionario competente para comprometer a las personas públicas" publicado en Revista Jurídica La Ley, T° 1998-C, págs. 342 y ss.
[96] ULE, Carl, ob. cit., pág. 145.
[97] Al respecto, ver el excelente libro de Ramiro Simón Padrós La Tutela Cautelar en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, con prólogo de Guido Santiago Tawil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2005.
[98] Como expresa Leandro K. SAFI, con la exigencia de un recaudo adicional para definir la procedencia del amparo (que no existiera una vía administrativa previa o judicial paralela que permitiera obtener igual tutela), se le asignó a la figura un rol subsidiario, excepcional, sólo utilizable cuando los carriles ordinarios no fueran útiles para dar una respuesta eficiente, y añade: “Doctrinariamente pareciera existir consenso mayoritario en cuanto a que el amparo ya no resulta un trámite subordinado al inicio o agotamiento de las vías administrativas previas. El hecho de que el art. 43, CN, refiera a que el amparo será procedente cuando no exista un medio judicial más idóneo, ha sido interpretado como eliminando la subsidiariedad que establecían las normas reglamentarias respecto de este proceso con relación a las vías previas, tornándose así inconstitucional la exigencia de transitar previamente las vías administrativas”; destaca a su vez el autor jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia Nacional en materias relacionadas con la preservación de la salud y la integridad física, en las que no cabe extremar la aplicación del recaudo de la existencia de una vía administrativa a la cual acudir. Con relación a la vinculación entre el amparo y las demás vías judiciales, destaca la postura amplia de Mario Augusto Morello y Carlos A. Vallefín quienes sostienen que con posterioridad a la reforma constitucional el amparo ha dejado de ser una vía suplente, para pasar a ser una vía principal y directa de aplicación específica; ver su obra El Amparo Ambiental, con Prólogo de Roberto Omar Berizonce, Abeledo Perrot, 2012, Buenos Aires págs. 175/180. Ver también la cuestión del agotamiento previo de las vías administrativas en cuestiones ambientales la posición de los autores Tomás Hutchinson y Aníbal Falbo, quienes aconsejan el rechazo de este recaudo de admisibilidad ante este tipo de asuntos, en HUTCHINSON Tomás y FALBO, Aníbal J. Derecho Administrativo Ambiental en la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, 2011, La Plata, págs. 400/402.
[99] Sommermann Karl-Peter, ob. cit., pág. 58.
[100] En La Justicia Administrativa en el cambio de siglo, en el libro Problemas del derecho público al comienzo de siglo, con prólogo de Agustín Gordillo, págs. 56/57, ob. cit.
[101] Expresa Agustín Gordillo: “Hay otra institución que viene del contencioso provincial, que es más compleja porque al menos algún dejo de sustento normativo tiene en el orden nacional. Se trata de la cuestión de si puede o no acudirse en forma directa a la vía judicial cuando uno procura la defensa de sus derechos frente a la administración o sus concesionarios o si es necesario de algún modo agotar previamente el reclamo en sede administrativa. En la terminología antigua, se decía que para que existiera competencia procesal administrativa debía primero «habilitarse» la instancia judicial, para lo cual debía antes darse por cumplido o demostradamente superfluo el requisito. La actual Constitución de la Provincia de Buenos Aires dice que la ley establecerá «los supuestos» en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa. En el orden nacional hay juicios en que el juez interviene, ordena despachos, etc.; sin haberse pronunciado sobre la supuesta habilitación de la instancia. Es la tendencia sana y superadora de una rémora más de un pasado remoto y para más foráneo y ajeno a nuestro sistema constitucional” “Tratado de Derecho Administrativo.” Ob. cit. T° 2, 3ra. Edición, Cap. XIII-12-13.
[102] Un tratamiento completo y actualizado de la cuestión en Cassagne-Perrino “El Nuevo proceso contencioso administrativo…” op. cit. Capítulo VIII. El sistema en el viejo contencioso ver Tribiño Carlos A “El recurso administrativo de revocatoria y la habilitación de la instancia contencioso administrativa” (E.D. 67-785).
[103] BIANCHI, Alberto B. “¿Tiene Fundamentos…”, ob. cit.
[104] Obra dirigida por Hutchinson, autores Morteo, Antón Giacondino, Herrera, Sardo Isaac, Giñazú. Rappallini. Código Procesal Contencioso Administrativo Provincia de Buenos Aires, Editora Scotti, Año 2005, pág. 26.
[105] “La justicia administrativa en la provincia de Buenos Aires (una contrarreforma inconstitucional)” E.D. diario del 30/11/2001.
[106] Fundamentos de los votos de la Sra. Juez, Ana María Bezzi y Jorge Augusto Saulquin, así como, por su voto, Hugo Jorge Echarri.
[107] Se trata dicha cuestión en el estudio en Bezzi Osvaldo Máximo, Bezzi Ana María y Bezzi Osvaldo Héctor “El cambio de jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre los requisitos de admisibilidad de la demanda contencioso administrativa” publicado en Revista Jurídica La Ley, 1987-102 y ss., Sección Jurisprudencia.
[108] GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Democracia, Jueces… ob. cit.
[109] NIETO, Alejandro, La Inactividad de la Administración y el Recurso Contencioso Administrativo, Revista de la Administración Pública española RAP, N° 37, págs. 75 y ss.
[110] Reproduzco en un grado sustancial conceptos que don Eduardo García de Enterría expresara con relación al sistema de Santamaría de Paredes de 1888; ver prólogo a la obra de Juan Ramón Fernández Torres, Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva, ob. cit.
[111] NIETO, Alejandro La Inactividad de la Administración… ob. cit., y FERNÁNDEZ TORRES, Juan Ramón, Jurisdicción Administrativa Revisora y Tutela Judicial Efectiva, ob. cit.
[112] Se trata la cuestión en BEZZI Ana María, BEZZI, Osvaldo H. BEZZI, Osvaldo M., El Cambio de Jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires sobre los Requisitos de Admisibilidad de la Demanda Contencioso Administrativa, publicado en Revista Jurídica La Ley, 1987 – D, pág. 102. Ver la doctrina de los casos “Álvarez” y “Lesieux”. En general, sobre el dogma revisor ver la obra de Guido Santiago Tawil, Administración y Justicia, ob. cit., págs. 154 y ss., el destacado administrativista trata el tema con claridad y agudeza.
[113] De acuerdo con un registro oficial, aproximadamente más del 60 %.
[114] En sentido análogo, y destacando conceptos de Fernando Garrido Falla se ha pronunciado el Dr. Marcelo Lamoglia en “Consideraciones sobre la Habilitación de Instancia en el Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires”, publicado en la obra colectiva Habilitación de la Instancia en el Contencioso Administrativo, Coordinador Eduardo Ávalos, Advocatus, Córdoba, 2007, pág. 352.
[115] BETANCOR, Andrés, Revisión de la Categoría del Acto Administrativo a la Luz de la Evolución de la Jurisdicción de lo Contencioso-Administrativo, publicado en Revista Jurídica de Castilla y León, N° 26, enero 2012, págs. 9 y ss.
[116] GARCÍA PÉREZ, Marta, Reflexiones sobre el Objeto del Proceso Contencioso-Administrativo en la obra colectiva El Derecho Administrativo en el Umbral del Siglo XXI. Homenaje al Profesor Dr. Don Ramón Martín Mateo, Tomo II, Coordinador Francisco Sosa Wagner, Editorial Tiran Lo Blanch, Valencia, págs. 2407 y ss.
[117] BETANCOR, Andrés, Revisión de la Categoría del Acto Administrativo… ob. cit., loc. cit.
[118] Ver Soria, Daniel Fernando, Bases constitucionales del proceso administrativo bonaerense, en RAP N° 166, págs. 5 y ss.; Mamberti, Carlos Enrique, El proceso contencioso-administrativo. Materias legalmente excluidas. Posibilidad de su inclusión en orden a la reforma constitucional, en la obra colectiva Primeras Jornadas Platenses sobre el Proceso Contencioso-Administrativo, Editorial de la UNLP, octubre de 1995, págs. 23 y ss.; D’Argenio Inés A., El juzgamiento de la contienda administrativa en la Provincia de Buenos Aires, REDA N° 18/20, año 7, mayo/diciembre 1995, Depalma, pág. 401.
[119] Ver el excelente estudio de Claudia A. M. Milanta, “La Competencia. La Función Administrativa Pública como Materia de esta Jurisdicción y la Tutela de los Derechos e Intereses como Centro del Sistema”, en la obra colectiva Tratado de Derecho Procesal Administrativo, Tomo 1, Primera Edición, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2007, págs. 189 y ss.
[120] Tratamos respecto de las transformaciones de la justicia administrativa con Marcelo Bolaños, Justicia Administrativa: Origen y Evolución del Sistema en la Provincia de Buenos Aires, Revista del Colegio de Abogados de La Plata, Año XLVII, N° 68.
[121] Ya en 1901 a Varela le preocupaba la centralización, habiendo propiciado para el ordenamiento uruguayo: “La necesidad de facilitar la acción judicial evitando centralismos que la dificulten o hagan imposibles por sus lentitudes y onerosidades”, ver “Estudios de Derecho Administrativo”, Tomo 1, Editor "El Siglo ilustrado" de Turenne Varzi, Montevideo, 1901. pág. 227. Puede verse en BEZZI, H. Osvaldo, “La Postergación del Inicio de una Nueva Época en la Justicia Administrativa Bonaerense. Gravedad del Incumplimiento”, Revista RAP, N° 290, Sección Doctrina, págs. 17 y ss.
[122] Soria Daniel Fernando, El Proceso Administrativo Bonaerense ante la Reforma Constitucional, RAP N° 209, Secc. Doctrina, págs. 6 y 11 (nota 33).
[123] Ver MAMBERTI, Carlos, “El Proceso Contencioso Administrativo. Materias Legalmente Excluidas. Posibilidad de su Inclusión en Orden a la Reforma Constitucional”, publicado en Primeras Jornadas Platenses sobre el Proceso Contencioso Administrativo, Editorial dela U.N.L.P., La Plata, 1995, págs. 23 y 27/29.
[124] En lo pertinente, la doctrinaria se ha pronunciado en el sentido de que en el esquema del texto constitucional no existe posibilidad alguna de exclusión de la materia administrativa fundada en la existencia de: “…cuestiones de derecho privado en el ámbito de la función administrativa”; ver su estudio “La Materia Determinante de la Competencia en el Proceso Administrativo Provincial”, publicado en la obra colectiva El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, La Plata, 2004, págs. 57 y ss.
[125] SORIA, Fernando Daniel, “Bases Constitucionales del Proceso Administrativo Bonaerense”, publicado en Revista R.A.P. N° 196, págs. 5 y ss.
[126] González Pérez, Jesús en Manual de Derecho Procesal Administrativo, 1ª. Edición, 1990, pág. 57 y ss., y Javier Delgado Barrio “El principio de efectividad de la tutela judicial en la jurisprudencia contencioso-administrativa”, en La Protección Jurídica del Ciudadano (Procedimiento Administrativo y Garantía Jurisdiccional), publicado en estudio en Homenaje al Profesor Jesús González Pérez, Vol. II.
[127] Villafañe Homero M. “Operatividad de la Cláusula Constitucional que Establece la Nueva Competencia en Materia Contencioso Administrativa en la Provincia de Buenos Aries”, publicado en Revista Jurídica La Ley Buenos Aires, 2003, Nota a Fallo pág. 27, en donde se sistematizan los diversos aspectos involucrados en la cláusula; autor quien vuelve a tratar el tema en su estudio “Competencia Material Contencioso Administrativa en la Provincia de Buenos Aires”, publicado en Revista Jurídica La Ley Buenos Aires, 2006, pág. 277.
[128] GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo 1, ob. cit., V-2. En este orden, de ideas Francis Paul Benoit conceptualiza al Derecho Administrativo como el derecho de la función administrativa, señalando que “el sentido científico del término, es pues una categoría de misiones que constituye un conjunto homogéneo por su régimen…”, Traducción de Rafael Gil Cremades, Primera Edición IEA, Madrid, 1977, págs. 25, 59 y 75. Asimismo, para Tomás Hutchinson el Derecho Administrativo no es el derecho propio de unos órganos o un poder, sino el derecho propio de una función, la función administrativa, sustrayendo a los sujetos que la ejercen del derecho común, ver “El Derecho Administrativo y la Función Administrativa”, pág. 53, 57 y ss. en obra homenaje a Gordillo, ob. cit.
[129] FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Traducción de Legaz Lacambra - Garrido Falla - Gómez de Ortega y Junge, Madrid 1958 pág. 11. Será por ello que García de Enterría y Fernández han dicho que “el intento de aislar una abstracta función estatal de administrar para edificar sobre la misma el objeto formal del Derecho Administrativo como disciplina, ha sido uno de los esfuerzos mas prolongados y sutiles en la historia de nuestra ciencia, y también uno de los más baldíos” en GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo, Editorial La Ley, 2006, Volumen I ob. cit., págs. 30/31; con relación al objeto del Derecho Administrativo, la doctrina agrupa las diversas concepciones empleadas para sistematizar la disciplina, por ejemplo, José María Boquera Oliver describe tres perspectivas: subjetiva (orgánica y personalista); funcional (material, teleológica y jurídico-formal); y las concepciones mixtas, ver Derecho Administrativo, Novena Edición, Editorial Civitas S.A., Madrid, 1992, Capítulo III). Para Rafael Bielsa: “La actividad funcional de la Administración Pública consiste en servicios públicos, los cuales, en razón de su diversidad, incremento y extensión, exigen una correlativa división del trabajo, que se opera en el poder que realiza la función administrativa, es decir el Poder Ejecutivo, justificando su división primaria en ministerios”, en Derecho Administrativo, Quinta Edición, Tomo I, Depalma Editor, Buenos Aires, 1955, pág. 201; en el derecho público municipal, la Dra. Claudia Mc Cormack ha resaltado la relación de los servicios públicos con la función administrativa en la doctrina de Duguit y Jèze en su estudio “Apuntes sobre los Servicios Públicos Municipales en la Provincia de Buenos Aires”, en prensa, destinado a ser publicado en la obra colectiva, Derecho Municipal Argentino, Editorial La Ley; y para Benjamín Villegas Basavilbaso: “La función administrativa es una función propia aunque no absoluta del Poder Ejecutivo, que exige necesariamente una organización sustantiva, constituida por dos elementos esenciales: el servicio público como elemento objetivo y material, y el poder público como elemento subjetivo o formal”, ver Derecho Administrativo, Tomo II Tea, Bs. As. 1950, pág. 221). En contraste con la doctrina clásica, que identificó la función administrativa bajo el influjo de la escuela de Burdeos, el profesor Miguel Santiago Marienhoff adscribió al criterio material u objetivo de función administrativa, caracterizándola por la substancia del acto, con prescindencia de la índole del órgano o agente productor del mismo. Recordemos su definición de Administración como actividad, “permanente, concreta y práctica del Estado que tiende a la satisfacción inmediata de las necesidades del grupo social y de los individuos que la integran”, en Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1965, págs. 43/60); puede verse también el tema en el estudio con Marcelo Bolaños, “Función Administrativa y Competencia Material Contencioso Administrativa en la Provincia de Buenos Aires”, publicado en ABELEDO PERROT N°: 003/012444 y 003/012449.
[130] TRIBIÑO, Carlos R., La Competencia del Fueron Contencioso Administrativo en la Provincia de Buenos Aires, Librería Editora Platense, La Plata 2014, pág. 39; el destacado autor aborda el tema con claridad conceptual y trata los casos incluidos y excluidos con jurisprudencia sobre el asunto. Asimismo, un análisis sobre la cuestión se trata en el excelente estudio de Horacio J.J. Piombo: “La Competencia Contencioso Administrativa en la Provincia de Buenos Aires a Diez Años de la Entrada en Vigencia de la Ley 12.008”. publicado en Abeledo Perrot N°: AP/DOC/1085/2014; el citado autor examina los distintos elementos de la cláusula constitucional prevista en el art. 166 -quinto párrafo-, y las previsiones del Código Procesal que integran y desarrollan la misma, efectuando a su vez un examen de los casos incluidos y excluidos, integrado con la hermenéutica jurisprudencial de la Suprema Corte provincial con motivo de tratar los incidentes de competencias suscitados para la determinación del tribunal competente.
[131] PERRINO, Pablo Esteban, “La competencia de los tribunales contencioso administrativo en el nuevo código procesal contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires”, publicado en E.D. 178-984).
[132] MILANTA, Claudia A. M., ob. cit., ver págs. 211 y 220/224.
[133] MILANTA, Claudia A. M., ob. cit., loc. cit.
[134] Ver El Proceso Administrativo Bonaerense ante la Reforma Constitucional, Revista RAP, N° 209, pág. 13 y Bases Constitucionales del Proceso Administrativo Bonaerense, Revista RAP, N° 196, pág. 16.
[135] Por ejemplo, entre otros, los supuestos de exclusión previstos en el art. 4º de la Ley N° 12.008, conforme el cual: “Casos excluidos de la materia contencioso-administrativa. No corresponden a la competencia de los tribunales contencioso-administrativos las siguientes controversias:
1. Las que se encuentran regidas por el derecho privado o por las normas o convenios laborales.
2. Las que tramitan mediante los juicios de desalojo, interdictos y las pretensiones posesorias.
3. Los conflictos interadministrativos provinciales que serán dirimidos por el Poder Ejecutivo Provincial, conforme al régimen que al efecto se apruebe”.
[136] Entre otras cuestiones ajenas -por existir una vía especial de impugnación-, se puede citar como ejemplos a: las faltas y contravenciones provinciales y municipales; la ejecución de créditos no tributarios provinciales y de créditos municipales; la impugnación de observaciones del Registro de la Propiedad; faltas agrarias, Resoluciones de la Dirección Provincial de Personas Jurídicas, Resoluciones de la Subsecretaría de Trabajo. Un estudio completo en TRIBIÑO, Carlos R., La competencia del Fuero… ob. cit., págs. 175 y ss.; y sobre la jurisprudencia, ver el citado estudio de Horacio J. J. Piombo: “La Competencia Contencioso Administrativa…”, ob. cit.
[137] Ampliar en el trabajo de Inés A. D’Argenio “La materia determinante de la competencia en el proceso administrativo provincial”, en obra colectiva “El Nuevo Proceso Contencioso Administrativo de la provincia de Buenos Aries” Librería Editora Platense, La Plata 2004 pág. 57 y su censura a diversas expresiones del código, como ser “regidas por el derecho público” o “aplicación analógica del derecho privado”, utilizada para aludir al derecho sustantivo aplicable a dichos casos.
[138] SORIA, Daniel F. “La Actuación de Algunos Entes y la Justicia Administrativa Bonaerense” (RAP 240, pág. 6.
[139] GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo y Obras Selectas, Tomo 2, La Defensa del Usuario y del Administrado. Dirección Marcelo Bruno Dos Santos, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires 2014, Capítulo XIII/8-9.
[140] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Quinta Edición, Tomo 2, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 52.
[141] CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Tomo 1, Cuarta Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1991, pág. 82.
[142] En el pensamiento de Juan Carlos Cassagne sólo refiere a la competencia; ver su obra Derecho Derecho Administrativo, Quinta Edición, Tomo 2, ob. cit., págs. 79 y ss.
[143] CASSAGNE, Juan Carlos ob. cit. págs. 80/81. En el mismo sentido Miguel Santiago Marienhoff, Exposición del Código Procesal Contencioso Administrativo de La Pampa, Dirección de Prensa, La Pampa, 1979, pág. 50.
[144] El procedimiento previo al acto jurídico, involucra la función administrativa; GONZÁLEZ PÉREZ, Jesús “Comentario a la Ley de Procedimiento Administrativo” Civitas S.A., Madrid, 1977 pág. 55; BEZZI, Osvaldo M., El Contrato de Obra Pública, Segunda Edición, Abeledo Perrot, Bs. As. 1982, pág. 62.
[145] SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Fundamentos de Derecho Administrativo, Volumen 1, Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1991, págs. 52/54.
[146] Aplicación de la legislación de obras públicas, intervención de los organismos de asesoramiento y control del Estado, fuero competente, etc. Ver al respecto, la causa N° 234 C.C.A.L.P. “Utilducto S.A. c/ Aguas Bonaerenses S.A. s/ pretensión anulatoria”; dicha sentencia nos recuerda también la polémica sobre las sociedades del Estado o los límites del Derecho Administrativo; con ese título Héctor A. Mairal polemizaba con Juan Francisco Linares, cuestionando el criterio de expansión del derecho público sobre el derecho privado. (L.L. 5/23/81), puede verse también las consideraciones efectuadas por Bezzi Osvaldo Máximo “El Contrato de Obra Pública” con prologo de Miguel S. Marienhoff, segunda edición ampliada y actualizada, págs. 14/16.
[147] Refiere sobre ello Alfonso Santamaría Pastor, ob. cit.
[148] Dicha tesis es expuesta en Droit Public, Droit Privé, publicado en Revieu de Droit Public N° 4, citado por Fernando Garrido Falla -quien no comparte su juicio- en su obra Las Transformaciones del Derecho Administrativo, Instituto de Estudios Políticos, Madrid, 1954, nota 1, págs. 57/67. Estimamos que ideas análogas a las de Charles Eisenmmann han sido sostenidas por Sabino Cassese en su obra Las Bases del Derecho Administrativo, ob. cit., ver prólogo de Luis Ortega.
[149] Agradecemos la búsqueda y remisión efectuada por los Dres. Guillermo Ricci y Horacio J. J. Piombo
[150] B-68177, “Suarez, Daniel y otros c/ Marude Manuel s/ daños y perjuicios conflicto de competencia artículo 1 inc. 7) ley N° 12.008”. La actora promovió demanda por daños y perjuicios con fundamento en el art. 2618 del Código Civil, y con posterioridad amplió la demanda contra el Municipio de Gral. Pueyrredón por omisión. La Corte dirimió el conflicto resolviendo la imposibilidad del trámite conjunto, por tratarse de materias diversas.
[151] “Cartuccia, Luis Alfredo C/Aguas Bonaerenses S. A. (ABSA) y Ots. S/Diligencias Preliminares. Confl. de Competencia Art. 7º Inc 1º Ley 12.008”, de fecha 20 de noviembre del 2014”.
[152] “Rizzi, Alejandro C/García Toloza, José Cesáreo y Otros. S/Pretensión Indemnizatoria. Confl. de Competencia Art. 7º Inc 1º Ley 12.008”, de fecha 12 de noviembre del 2014”.
[153] “Cnokaert, Elena Olga C/Ferrobaires S.A. (Unidad Ejecutora del Progr. Ferrov. Prov.) S/Diligencias Preliminares. Confl. de Competencia Art. 7º Inc 1º Ley 12.008”, del 22 de octubre de 2014.
[154] “Rodríguez, Alicia Haydeé S/Pretensión Declaratoria de Certeza. Confl. de Competencia Art. 7º Inc 1º Ley 12.008”, del 5 de noviembre de 2014.
[155] “Bellucci, María Alejandra c/ Larrinaga, Enrique Horacio y ot. s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1º, ley 12.008”, del 19 de febrero de 2015.
[156] “Municipalidad de General Pueyrredón y ot. c/ Casago S.A. y ot. s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1º, ley 12.008”, de fecha 12 de noviembre de 2014.
[157] “Ríos, Néstor c/ Municipalidad de Mar Chiquita y ot. s/ Pretensión indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1º, ley 12.008”, del 20 de noviembre de 2014.
[158] “De la Vega Ernesto Alberto y otros c/ U.E.P.F.P. s/ materia a categorizar. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 Ley 12.008”.
[159] “Fisco de la Provincia de Buenos Aires c/ Rossato, Rodrigo Javier s/ Apremio provincial. Conflicto de competencia art.7 inc. 1º, ley 12.008”, del 10 de septiembre de 2014.
[160] Voto de los Dres. Héctor Negri, Daniel Fernando Soria y Eduardo J. Petiggiani, en B-65991 “Ginzo, Juan Manuel c/Rizzo, Domingo V. y Provincia de Buenos Aires s/Daños y perjuicios-Cuestión de competencia art. 6° C.C.A”, del 19 de abril de 2006; a través del tiempo se ha mantenido el criterio mayoritario en, por ejemplo, B. 73338, “Borio, Adriana Noemí C/Provincia de Bs. As. S/Pretensión Indemnizatoria. Conflicto de competencia art. 7 inc. 1 Ley 12.008”.