Tratado de Derecho Administrativo

Tomo IV - El Procedimiento Administrativo

Capítulo XIII

Queja y Amparo por Mora^*

1. Comparación funcional [arriba] 

El arma más fuerte que tiene la administración contra el administrado en el procedimiento administrativo es la demora y la inercia: Frente a las urgencias empresariales o privadas, el lento pero inexorable transcurso del tiempo sin que se produzcan los necesarios pasos o etapas del procedimiento hacia una resolución final, produce un efecto profundamente lesivo al derecho del administrado, para el cual no hay solución alguna verdaderamente efectiva.¹ El Decreto Ley Nº 19.549/72² y su reglamentación han establecido dos medios diferentes de defensa positiva del particular frente a este tipo de irregularidad en el procedimiento administrativo: Una en vía administrativa, la reclamación en queja³ y otra en vía judicial, el amparo por mora de la administración; la diferencia entre ambos es abismal a favor del segundo. A ellos cabe agregar la institución del silencio, por medio de la cual el interesado puede optar por considerar denegada su petición, transcurridos los plazos para la toma de decisión sobre el fondo del asunto y proseguir con otras vías de impugnación.⁴ Uno de los inconvenientes del silencio es que en algunas ocasiones el ordenamiento lo computa en forma tácita para producir la pérdida de derechos.

El amparo por mora se desarrolla orgánicamente dentro del proceso, pues su tramitación y resolución es efectuada por órganos jurisdiccionales stricto sensu; sin embargo, los efectos que produce se refieren al procedimiento administrativo, ya que su finalidad es que se intime a la administración a dictar la resolución o realizar el trámite omitido, por lo tanto apunta a que continúe un procedimiento administrativo atrasado o paralizado. Por ello, funcional o teleológicamente, es posible también analizarlo dentro del procedimiento administrativo, sin perjuicio de que sus normas sean principalmente de carácter procesal.

No obstante pues que opera en el ámbito judicial, su utilidad concreta es para el procedimiento administrativo y, como veremos luego, tiene incluso algunos principios que también pertenecen al procedimiento administrativo más que al derecho procesal administrativo stricto sensu.⁵ Por tales razones, y sobre todo porque funcionalmente desempeña un rol que sólo cabe ubicar dentro del trámite ante la administración pública, incluimos en este capítulo y volumen lo atinente al referido amparo por mora de la administración.

2. Carácter no excluyente [arriba] 

Conviene también advertir, desde el comienzo, que el particular puede utilizar indistintamente tanto la reclamación en queja como el amparo por mora, sin que la articulación de uno perjudique al otro o dependa de él.¹ En consecuencia de ello,

2.1. El reclamo administrativo en queja no es un requisito previo a la interposición del amparo por mora: éste puede iniciarse directamente, sin necesidad de haber acudido previamente en queja a la propia administración.²

2.2. Nada impide articular simultáneamente la queja en sede administrativa y el amparo por mora en sede judicial.

Ello se deduce de varias circunstancias. En primer lugar, que los hechos que abren la procedencia de uno y otro no son exactamente iguales, lo que permite discutir paralelamente situaciones distintas en sede administrativa y judicial.

En segundo lugar, que dado que la administración ha de resolver no sólo sobre aspectos relativos a la legitimidad de la conducta de la que se reclama, sino también referentes a su oportunidad o mérito, es entonces también diferente el alcance de los motivos de impugnación y de los posibles fundamentos de la decisión que se pueda adoptar.

En tercer lugar, cabe apuntar que, por cierto, el amparo por mora no tiene efecto suspensivo del deber de la administración de seguir impulsando de oficio y resolviendo las actuaciones. Mal podría la propia administración argumentar que no resuelve una queja interpuesta ante ella porque el particular ya ha buscado satisfacción a su derecho ante la justicia: el amparo por mora no implica pedir a la justicia una resolución sobre el fondo, sino requerirle a ésta que le exija a la administración la producción de una resolución definitiva o de mero trámite, un informe o dictamen. Y por lo demás, si estando el amparo por mora en curso la administración resolviera hacer lugar a la queja, con ello se tornará abstracto el amparo y no será necesario resolverlo; a la inversa, si estando el amparo pendiente de decisión la administración resuelve una queja por la misma cuestión, denegándola, ello no hace sino ratificar los hechos denunciados por el interesado al formular el amparo por mora y podrá alegarse como hecho nuevo en el proceso, a efectos de que el juez tenga también en cuenta dicho elemento de juicio al pronunciarse sobre la mora y su solución.

2.3. Interpuesta y resuelta la queja en sede administrativa, puede luego intentarse el amparo por mora;³ no es por lo demás necesario formular reserva alguna, al formular la queja, del derecho a articular posteriormente el amparo por mora.

2.4. Lo mismo vale a la inversa: Si el particular intenta el amparo por mora y le es resuelto negativamente, tiene de todos modos derecho a intentar la queja en sede administrativa.

2.5. A fortiori, si el particular tiene en trámite una queja en la administración, puede desistirla e intentar el amparo por mora en sede judicial.⁴

2.6. Si el interesado tiene en curso un amparo por mora, puede desistirlo e intentar la queja en sede administrativa.⁵

2.7. A su vez, aun cuando una u otra vía hubiere sido resuelta negativamente, p. ej. por interpretarse que no han transcurrido los plazos razonables o que estuvieren fijados a la administración para realizar la conducta omitida, el nuevo transcurso del tiempo más allá de tales plazos habilita nuevamente a la apertura de una y otra vía: no será en tal caso exactamente por los mismos hechos, pues la dimensión temporal habrá variado, pero podrá sí ser por la misma conducta omitida por la cual se intentara antes el pertinente remedio procesal.⁶

3. Semejanzas generales [arriba] 

Sin perjuicio de otras particularidades que se irán viendo en el desarrollo del presente capítulo, podemos hacer aquí una breve comparación de carácter general entre sus similitudes y diferencias. En cuanto a las primeras podemos señalar lo siguiente:

3.1. Inacción administrativa: Silencio, queja, amparo por mora

Tienen en común que sirven para la defensa del particular frente a la inacción o la demora administrativa. Guardan parecido con el silencio de la administración, figura destinada a permitirle al particular considerar, si así lo desea, que su reclamo o petición ha sido denegado ante el transcurso de los términos para dictar resolución sin que ella se haya producido. A su vez, se diferencian de él en que su objetivo es la realización o corrección del trámite omitido o defectuosamente realizado, en tanto que el silencio o denegación tácita no procura solucionar en cuanto al fondo la conducta omisiva (esto es, obligar a resolver) sino sólo posibilitar la continuación del trámite en otras instancias, dando por fracasada la anterior. Por ello el silencio supone admitir la irreversibilidad de la inacción administrativa en el caso concreto, mientras que la queja y el amparo por mora suponen -al revés- la posibilidad o la esperanza de que ella sea corregida todavía en tiempo útil. Por otra parte, nada impide la promoción de un amparo por mora antes y después de la configuración del silencio previsto en el art. 31 del Decreto Ley Nº 19.549/72, modificado por la Ley Nº 25.344, en virtud del derecho del administrado a obtener una decisión fundada (art. 1º, inc. f), pues lo contrario implicaría otorgar al silencio de la administración el carácter de una prerrogativa en la que pudiera ampararse para soslayar dicho deber.¹

3.2. Plazos

Una segunda similitud es que ambos mecanismos de impugnación tienen previstos plazos breves para su funcionamiento y eventual decisión y ninguno tiene plazo o término de interposición.²

3.3. Efectos en el procedimiento

Se asemejan también, según ya vimos, en que ambos sirven funcionalmente al procedimiento administrativo no obstante el distinto ámbito en que se desenvuelven, sin perjuicio de que su eficacia concreta es diversa: El amparo por mora, en efecto, es un remedio más contundente que la reclamación en queja.

3.4. Innecesariedad de intimación

En ninguno de los dos institutos es necesario constituir en mora a la administración, ni intimarla de manera alguna, o reclamar pronto despacho,³ etc.: en ambos supuestos la mora, cuando de ella se trata, es automática o de pleno derecho y se produce por el sólo transcurso de los plazos razonables o los que estuvieren fijados por norma expresa, para que la administración realizara la conducta omitida, sin que hubiera procedido a hacerla en término.⁴

3.5. Perjuicio

En ambos casos, no es necesario argüir o demostrar el perjuicio que la morosidad o defecto procedimental ocasiona.⁵

4. Diferencias generales [arriba] 

4.1. Órganos que las resuelven

4.1.1. Queja

La queja se interpone ante el inmediato superior jerárquico del funcionario u órgano que debió dictar el acto, producir el dictamen, etc., quién asimismo la resuelve.¹ Ello reduce la eficacia de este medio de impugnar los defectos de procedimiento, ya que el inmediato superior del agente que omitió la conducta de que trata la queja, es también responsable indirectamente de dicha conducta, en cuanto él debió supervisar adecuadamente a sus dependientes. Es presumible entonces que reaccione frente a la queja con un poco de espíritu de cuerpo, sin la suficiente imparcialidad que brinda una mayor distancia con el problema.

4.1.2. Amparo por mora

El amparo por mora tramita ante la justicia y este solo hecho le confiere una mayor autoridad jurídica y material frente a la administración, sobre todo tratándose como se trata de situaciones objetivas de mora, que difícilmente encontrarán respuesta satisfactoria que excuse la tardanza. Es por lo tanto una acción que normalmente termina con el éxito; su único inconveniente es que si la administración es muy autoritaria, ese éxito del particular puede predisponerla en su contra y llevarla a decidir, sí, pero en contra de lo peticionado. Por ello, es una opción que los particulares suelen sopesar cuidadosamente y reservar por lo general con preferencia para la lentitud u omisión de realizar actos de trámite, antes que para el dictado de la decisión final sobre el fondo de la cuestión. Por supuesto, no existen reglas absolutas y todo depende de las circunstancias del caso.

4.2. Derecho adjetivo aplicable

4.2.1. Queja

La queja se rige enteramente por las normas del procedimiento administrativo.

4.2.2. Amparo por mora

El amparo por mora se rige:

4.2.2.1. En primer lugar, por el propio Decreto Ley Nº 19.549/72, que reenvía a normas del procedimiento administrativo en algunos aspectos, p. ej., lo atinente al carácter de parte.²

4.2.2.2. En el orden federal se rige, en segundo lugar, por las normas del Decreto Ley de amparo,³ al cual se recurre supletoriamente, tal es así que varios de los jueces federales de primera instancia en lo contencioso administrativo disponen, al solicitar el informe sobre las causas de la demora aducida, que el proceso se regirá supletoriamente por las disposiciones del Decreto Ley Nº 16.986/66. Dicha supletoriedad, de alguna manera sobreviniente, no es en modo alguno expresa en el Decreto Ley Nº 19.549/72, siéndole por ello de aplicación al antiguo axioma de que no cabe crear o extender plazos de caducidad de derechos por analogía u otra forma de interpretación.⁴ Sin embargo, en algunos casos excepcionales se ha cometido a nuestro juicio el error de aplicar tal plazo, siendo que la mora, en cuanto a omisión, no puede dar a lugar al nacimiento de un plazo de caducidad.⁵

4.2.2.3. En tercer lugar, en todo lo demás no previsto, por el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

5. Capacidad para ser parte [arriba] 

5.1. Queja

Desde luego, la aptitud o capacidad procesal para ser parte en el procedimiento administrativo en general, según lo explicamos en el Capítulo I de este tomo, es la misma que se aplica en materia de queja. No hay en este punto particularidad alguna que sea del caso mencionar, excepto que las entidades administrativas, si bien parecería que no pueden interponer recursos stricto sensu, sí pueden en cambio articular la queja.¹

5.2. Amparo por mora

Al referirnos al amparo por mora surge de inmediato una sustancial asimilación del instituto a diversas reglas del procedimiento administrativo y no a las del proceso judicial nacional, que ya adelantamos al comienzo de este Capítulo. En efecto, la norma del art. 28 establece que “El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar judicialmente se libre orden de pronto despacho;” ello incluye el concepto de “parte interesada,” o sea tanto la capacidad administrativa para ser parte, como la legitimación activa pertinente: en este acápite consideraremos la primera cuestión y dejaremos lo atinente a la legitimación para el punto siguiente.

5.2.1. Terceros

Los terceros tienen plena calidad de parte en el procedimiento administrativo,² sea como cointeresados o contrainteresados;³ en todos los casos su capacidad plena se extiende también al ámbito judicial y pueden por ello articular el amparo por mora de la administración,⁴ aun no siendo la parte interesada originaria del expediente administrativo; se requiere, desde luego, que hayan adquirido la calidad de parte presentándose en el procedimiento administrativo en forma previa a su actuación judicial.

5.2.2. Personas con capacidad limitada

Surge de lo explicado en el Capítulo I de este tomo, que tendrán entonces capacidad procesal stricto sensu para ser parte en un amparo por mora de la administración, personas que no tienen capacidad civil amplia, sino disminuida o relativa; dichas personas tienen en cambio plena capacidad jurídica tanto para cualquier etapa del trámite administrativo como para articular y seguir en todas sus etapas procesales el referido amparo por mora. Cabe analizar distintos casos:

5.2.2.1. Menor adulto

Conforme al art. 3º, segunda parte, del reglamento de la ley de procedimiento administrativo, los menores adultos tienen plena capacidad para intervenir en procedimientos administrativos “como parte interesada en la defensa de sus propios derechos subjetivos o intereses legítimos.”⁵ Esa regla se halla por lo demás confirmada, a veces normativamente, en múltiples supuestos: el menor adulto funcionario público,⁶ el que está sometido a cargas públicas, el que ejerce profesión o industria,⁷ el profesional,⁸ el que ingresa a la función pública,⁹ el emancipado por matrimonio o habilitación.¹⁰ Tales expresas o virtuales confirmaciones legislativas tienen importancia en los ordenamientos provinciales que no han incorporado una norma como el art. 3°, segunda parte, del reglamento del Decreto Ley Nº 19.549/72. En el orden nacional, en cambio, esas disposiciones tienen ya sólo el valor de antecedente legislativo, pues la norma vigente no establece distinciones ni limitaciones de ninguna índole, al consagrar en forma genérica y expresa que los menores adultos tendrán “plena capacidad” para intervenir administrativamente en defensa de sus derechos subjetivos o intereses legítimos.

En suma, todo menor adulto que tenga cualquier trámite en la administración pública nacional centralizada o descentralizada, puede accionar judicialmente en el amparo por mora de la administración. Va de suyo que la capacidad procesal para ser parte en este proceso, que le acuerda el art. 28 con su remisión a las reglas del procedimiento administrativo, debe considerarse extensiva a todos los actos principales o secundarios referidos al mismo: Articular todas las demás defensas y recursos que el derecho procesal acuerda al que acciona en amparo por mora. Una interpretación limitada, que negara al menor adulto el pleno ejercicio de la capacidad procesal que el art. 28 le acuerda para defender su derecho frente a la morosidad administrativa, carecería a nuestro modo de ver de sustento legal suficiente y también de razonabilidad, en atención a los fines tenidos en cuenta por la norma al conferir al menor adulto la referida capacidad para articular el amparo por mora de la administración. Cabe además recordar tanto para el orden nacional como provincial las normas de la Ley Nº 26.061 y de la Convención Americana de Derechos del Niño.¹¹

5.2.2.2. Menor impúber

Señalamos en su lugar que el menor impúber, que tiene una capacidad limitada para actuar por sí dentro de ciertos límites, se presume que está autorizado expresa o tácitamente para actuar frente a la administración pública en determinadas circunstancias: Utilización de los servicios públicos (correo, teléfonos, transporte público, etc.) en calidad de usuario, actuación en regímenes integrales como la escolaridad, etc.¹² Ello le acuerda una autorización paterna implícita para actuar ante la administración en las peticiones referentes a tales actividades.

Sin embargo, pareciera ser forzada la interpretación que pretendiera también reconocerle capacidad procesal para actuar per se en sede judicial, en un amparo por mora derivado de su carácter de parte, con aquella extensión, en el trámite administrativo. El menor impúber, en efecto, no está autorizado a texto expreso como el menor adulto para ser parte en el procedimiento administrativo y por lo tanto su capacidad, si bien existente, ha de considerarse necesariamente limitada. Concluimos por ello en que el menor impúber no puede articular amparo por mora de la administración, ni aun en aquellos supuestos en que puede ser parte en el procedimiento administrativo: sus derechos por la mora deberán entonces ser ejercidos por su padre o tutor.

5.2.2.3. Adultos con capacidad limitada

Según explicamos, en el supuesto de adultos con capacidad civil limitada,¹³ cabe reconocerles dentro de límites normales el ejercicio de capacidad para ser parte ante la administración pública; pero, al igual que para el caso de los menores impúberes, pensamos que dicha capacidad limitada no puede ya razonablemente ser extendida al ámbito judicial en lo atinente a la utilización del amparo frente a la morosidad administrativa, aun en los propios asuntos en que estén en juego sus derechos o intereses. La solución se explica porque, a diferencia de los menores adultos, no tienen al efecto administrativo capacidad plena sino limitada.

5.2.2.4. Entes estatales con personalidad jurídica

Los entes estatales con personalidad jurídica pueden ser parte en el procedimiento administrativo pero no están habilitados para accionar judicialmente por mora de la administración:¹⁴ El carácter de parte que el art. 3° y otras normas confieren a tales entidades está limitado en forma expresa por la disposición del art. 74, de donde surge una segunda limitación, ésta razonablemente implícita, a hacer extensiva su capacidad al amparo del art. 28 del Decreto Ley Nº 19.549/72.

Pueden sin embargo articular la reclamación en queja, que al no tener el carácter de recurso administrativo no se encuentra comprendida en la prohibición del referido art. 74.¹⁵

5.2.2.5. Órganos estatales sin personalidad jurídica

Hemos expuesto en su lugar que a nuestro juicio en determinados supuestos cabe admitir el carácter de parte en el procedimiento administrativo a órganos sin personalidad jurídica;¹⁶ al igual que en los casos anteriores, consideramos que esa capacidad ha de entenderse limitada y por ello no admitiría una razonable extensión del ámbito administrativo al jurisdiccional: No pueden por lo tanto, a nuestro juicio, iniciar un amparo por mora de la administración.

6. Legitimación activa [arriba] 

6.1. Queja

La legitimación en la queja es por de pronto tanto para quien es titular de un derecho subjetivo como de un interés legítimo, como regla general, siguiendo en esto los lineamientos generales del procedimiento administrativo; en una interpretación amplia del interés legítimo, podría también admitirse el interés difuso.¹ Pero cabe además preguntarse si en el caso de la mera denuncia, articulada en base a un interés simple, el denunciante tiene la facultad de interponer reclamación en queja por los defectos de tramitación que se cometan en su denuncia. La respuesta afirmativa se impone, pues si bien el denunciante tradicionalmente no tiene derecho en cuanto al fondo a que la denuncia sea resuelta la solución contraria fluye expresadamente del Decreto Nº 229/00. Tiene no sólo interés legítimo e incluso derecho subjetivo a que se la tramiten adecuadamente, pues según ya vimos no cualquier funcionario puede rechazar la denuncia y los funcionarios inferiores e intermedios tienen la obligación de elevar las denuncias que reciben a las autoridades competentes. Puede entonces postularse el derecho subjetivo a la resolución y como mínimo interés legítimo en cuanto al fondo. En cuanto al trámite, entonces, no podría denegársele el derecho de articular la queja por defecto de tramitación de su denuncia.

6.2. Amparo por mora

Lo dicho respecto de la queja es aplicable al amparo por mora. El art. 28 del Decreto Ley Nº 19.549/72 expresa que “El que fuere parte en un expediente administrativo podrá solicitar,” lo cual significa que también la legitimación para actuar en sede judicial por este medio de impugnación se guía por las reglas del procedimiento administrativo al cual funcionalmente sirve. Todo aquel que es parte interesada en un trámite administrativo puede accionar judicialmente por mora, sea en virtud de un derecho subjetivo o de un interés legítimo. El amparo por mora tiene así la muy interesante particularidad, en el orden nacional, de que es uno de los escasos supuestos en que está prevista expresamente la tutela judicial del interés legítimo.² Es más, ha podido decirse correctamente que “El administrado puede tener un derecho subjetivo o un interés legítimo respecto a lo que peticiona a la administración, pero tiene un derecho subjetivo a que ésta dictamine, informe, resuelva cuestiones de mero trámite o resuelva el fondo del asunto en los plazos fijados por la ley. Ello forma parte del derecho constitucional de peticionar a las autoridades.”³ Siguiendo esta línea de razonamiento, cabe también señalar que si en el procedimiento administrativo existe una parte denunciante, esa parte denunciante (titular de un interés simple en cuanto al fondo, pero de un interés legítimo o incluso derecho subjetivo en cuanto a que la denuncia reciba un trámite adecuado) está, por intermedio de dicha norma, legitimada para interponer judicialmente el amparo por mora.⁴

Más recientemente se ha legitimado, a los fines de interponer un amparo por mora, a los titulares de derechos subjetivos, intereses legítimos e intereses simples: Se trata del amparo por mora que corresponde al ejercicio del derecho emergente del art. 14, anexo VII, Decreto Nº 1172/03. La equiparación surge de que la solicitud de acceso a la información puede ser planteada, en sede administrativa, por cualquier persona, conforme al art. 6 del anexo citado, lo que llevaría a una igual legitimación judicial para el correspondiente amparo por mora.⁵

Se trata de una solución original, que privilegia el acceso a la jurisdicción⁶, aunque resta ver aún la realidad de su funcionamiento efectivo en la práctica: no ha de desconocerse que su base normativa es endeble pues se trata de un decreto y no de una ley por más que en el estado actual de nuestro derecho la distinción parezca crecientemente amenazada.⁷

7. Legitimación pasiva. Órganos y entidades contra los que proceden [arriba] 

Tanto la queja como el amparo por mora siguen, en cuanto a cuáles son las entidades y órganos respecto de los cuales pueden ser articulados, el mismo ámbito de aplicación que la propia ley y reglamento de procedimiento administrativo. Sin embargo, pueden formularse algunas aclaraciones.

7.1. Queja

En el caso de la queja, dado que ella se dirige ante el órgano superior de aquél que ha omitido el acto o realizado defectuosamente la tramitación, cabe interpretar que ella no procede cuando la conducta lesiva proviene del propio Poder Ejecutivo: no habría allí autoridad superior alguna a la cual dirigir la queja.

7.2. Amparo por mora

En el caso del amparo por mora, en cambio, la misma cuestión planteada en el punto anterior recibe necesariamente una respuesta distinta, pues es claro que la morosidad administrativa del Poder Ejecutivo queda también comprendida dentro de los supuestos de esta institución¹ y con mayor razón de los ministros² y el Jefe de Gabinete. Puede accionarse tanto contra la administración central como contra los entes autárquicos³ y empresas del Estado.⁴ Sobre esta primera extensión del amparo por mora no parecerían existir discusiones. Se ha admitido la aplicación analógica de lo dispuesto en el art. 28 del Decreto Ley Nº 19.549/72 al procedimiento administrativo del Poder Judicial de la Nación, en virtud de la falta de una normativa que contemple esta particular acción en relación a la función administrativa de dicho poder, resguardando de esta manera el derecho de peticionar ante las autoridades.⁵

El amparo por mora derivado del art. 14, anexo VII, del Decreto Nº 1172/03, procederá en los supuestos enumerados en su art. 2º.⁶

7.2.1. El amparo por mora contra sociedades del Estado

Una primera lectura del art. 28, que se refiere al que fuere parte en un “expediente administrativo” y a que la “autoridad administrativa” hubiere dejado vencer los plazos sin realizar el comportamiento debido, puede llevar a la conclusión de que p. ej. las sociedades del Estado no están alcanzadas por este instituto.⁷ Sin embargo, pese al ámbito reducido que tales entes ocupan desde la reforma del Estado implementada por medio de las leyes 23.696 y 23.697, consideramos que no cabe excluir ab initio la procedencia del amparo por mora respecto de las sociedades del Estado y que su admisión resultaría pertinente cuando éstas, p. ej., de hecho o de derecho ejerzan funciones de tipo administrativo. La ratio legis es proteger al administrado contra la morosidad administrativa y si una entidad, cualquiera fuere su forma jurídica, ejerce en un caso concreto una potestad de índole administrativa, es lógico y coherente extenderle la protección que la ley confiere frente a tales atribuciones. Inclusive, durante la vigencia del art. 2° del decr. 9.101/72 (derogado por el art. 6° del Decreto Nº 1883/91 de reforma de procedimientos administrativos), algunos autores entendían que era factible aplicar supletoriamente el amparo por mora contra cualquier entidad descentralizada del Estado que realizara actividades comerciales o industriales, sin distinción alguna:⁸ lo que no dejaba de ser una buena orientación.⁹

8. Motivos de impugnación. Contra qué demoras u omisiones procede [arriba] 

El objeto que se puede perseguir con uno y otro medio de impugnación está estrechamente vinculado, como es lógico, a la conducta cuya realización u omisión la provoca y por cuya solución en consecuencia se reclama. Tales conductas se hallan a su vez calificadas por las normas pertinentes, que precisan los motivos de impugnación a que estos institutos pueden referirse.

8.1. Queja

Los motivos por los cuales se puede ocurrir en queja, a estar al art. 71 de la reglamentación, son dos: defectos de tramitación, lato sensu, e incumplimiento de plazos (excepto los referidos a la resolución de recursos.)

8.1.1. Defectos de tramitación

Este supuesto es de una gran amplitud, ya que permite argumentar no sólo el incumplimiento o defectuoso cumplimiento¹ de normas o principios, sino también la omisión de realizar trámites o dictar providencias que podrían ser convenientes para el esclarecimiento de los hechos o la resolución oportuna de la cuestión. En otras palabras, aunque determinada conducta no se encuentre reglada por una norma jurídica, si puede sostenerse que esa conducta constituye un defectuoso trámite de la cuestión, la queja es procedente en su aspecto formal.

8.1.2. Incumplimiento de plazos

Se trata tanto de los de origen legal como reglamentario, cualquiera sea el origen normativo del plazo que se transgrede. Así p. ej., si la administración tiene fijado plazo para realizar determinado acto, en un contrato, circular interna, orden de un superior, acto anterior, etc., no por ello se habrá de interpretar que no se trata de un plazo “reglamentario” y por lo tanto la queja no procede; la queja procede siempre que se viole un plazo establecido en cualquier norma, incluidas las internas de la administración.² Además, el art. 71 excluye los plazos para la resolución de los recursos, con lo cual el particular tiene la institución del silencio, la facultad de urgir a la administración a dictar un pronunciamiento, y el amparo por mora, pero no la reclamación en queja. En verdad no se entiende bien por qué se ha excluido este supuesto de la procedencia de la queja, ya que sin duda constituye un defecto procedimental no resolver en plazo una cuestión.³ Finalmente, cabe señalar que si el defecto del cual el particular se agravia se expresa concretamente a través de un acto administrativo, susceptible por ende de ser recurrido formalmente, la queja que en tal supuesto se interponga habrá de tramitarse y resolverse como el recurso que en verdad es. Es decir, cuando se trata de la impugnación de un acto administrativo concreto, aunque éste contenga o constituya un defecto de tramitación, la vía procedente de impugnación es el recurso pertinente (reconsideración, jerárquico, alzada) pero no la queja. Esto nos permitiría aclarar que la queja no procede entonces, como tal, contra actos administrativos, sino contra hechos u omisiones de la administración: de allí que no se la califique formalmente de “recurso.”⁴

8.2. Amparo por mora

En el amparo por mora se pide al juez que ordene a la administración que “despache las actuaciones en el plazo prudencial que se establezca,” lo cual se califica como “orden de pronto despacho.” Ello es procedente cuando la administración “hubiere dejado vencer los plazos” (y “en caso de no existir éstos, si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable”), “sin emitir el dictamen o la resolución de mero trámite o de fondo que requiera el interesado.” Nótese que no apunta el amparo por mora a que la administración se expida en cierto sentido, sino a que aquélla se expida en forma expresa, en el sentido que sea, en el plazo que se fije.⁵

De lo dicho se colige que, en el caso del amparo por mora del art. 14, anexo VII, Decreto Nº 1172/03, la eventual resolución del magistrado no podrá ordenar que se brinde (o no se brinde) acceso a la información, sino que se limitará a ordenar al organismo requerido que despache o resuelva el pedido de información dentro de un plazo; ello no impide, por cierto, que tramite como amparo y en ese caso sí obtenga satisfacción al derecho de fondo.⁶

Asimismo, cabe reparar en que el amparo por mora hoy es procedente en otro supuesto más, distinto de la literal mora administrativa, tal como puntualizara COMADIRA: Se trata del art. 12 del anexo VII del Decreto Nº 1172/03.⁷ Pueden distinguirse varios supuestos de mora administrativa:⁸

8.2.1. Acto definitivo

Si transcurre un plazo razonable o los plazos legales o reglamentarios existentes para que la administración resuelva el fondo de la cuestión planteada y ella no lo hace, es procedente el amparo por mora (y también el silencio de la administración que el interesado puede tomar como denegación tácita), pero no la queja. Aun no habiendo plazo previsto para el supuesto de que se trate,⁹ el amparo por mora también procede “si hubiere transcurrido un plazo que excediere de lo razonable:”¹⁰ en este supuesto no procede la queja ni el silencio, sólo el amparo por mora.

8.2.2. Acto interlocutorio o de mero trámite

La omisión administrativa de dictar un acto interlocutorio o de mero trámite, una vez transcurridos los plazos existentes, hace procedente tanto el amparo por mora como la queja, pero no el silencio administrativo, que sólo está referido, en principio, a resoluciones sobre el fondo. Si no hubiere plazo fijado, la queja procede en tanto se pueda considerar que la omisión es “un defecto de tramitación” y el amparo por mora cuando ella excediese de un plazo razonable.

8.2.3. Respuesta ambigua, parcial o inexacta

El art. 12 del anexo VII del Decreto Nº 1172/03 establece que “si una vez cumplido el plazo establecido [...] la demanda de información no se hubiera satisfecho o si la respuesta a la requisitoria hubiere sido ambigua, parcial o inexacta, se considera que existe negativa en brindarla, quedando expedita la acción prevista en el artículo 28 de la Ley Nº 19.549 y modificatorias.” De este modo, se podrá iniciar un amparo por mora no solo por mediar mora (pedido no satisfecho) en la resolución por el fondo, sino también por haberse producido alguna de las respuestas evasivas (información ambigua, parcial o inexacta) enunciadas en la norma.¹¹

8.2.4. Actos no productores de efectos jurídicos directos

Cuando la administración omite realizar en término un informe o dictamen, o emanar otro acto análogo no productor de efectos jurídicos directos, también son procedentes tanto la queja como el amparo por mora, pero no el silencio de la administración. En el caso del amparo por mora, el art. 28 se refiere al caso que la administración no emita “el dictamen” pertinente, expresión que consideramos utilizada en sentido genérico y que abarca en consecuencia también a los informes administrativos.¹² Por lo demás, es obvio que en el caso del dictamen, puede tratarse tanto de un dictamen obligatorio vinculante, semivinculante o no vinculante.¹³ En la hipótesis de un dictamen potestativo, entendemos que si la administración no lo requiere no podría exigirse su producción mediante el amparo por mora; en cambio, si la administración ha requerido a un órgano asesor la emisión de un dictamen, aun siendo potestativo de ella hacerlo o no, ese requerimiento torna ya obligatoria su producción y la omisión de hacerlo por parte del órgano de que se trate abre la vía del amparo por mora.

8.2.5. Reglamento

Si la ley impone a la administración, p. ej. al Poder Ejecutivo, el deber de dictar un reglamento en determinado plazo y la administración no cumple con su obligación legal en término, también los interesados pueden ocurrir ante la justicia mediante el amparo por mora, pidiendo que se ordene a la administración cumplir con su deber en el término que se fije.¹⁴ Cabría discutir en este caso si es necesario acreditar el carácter de parte de un “expediente administrativo,” presentándose entonces previamente a la administración para pedirle que dicte el reglamento omitido, o si es suficiente con la acreditación judicial de tener un interés legítimo en la cuestión y el hecho objetivo de la demora respecto del plazo legal. Dado que el plazo para dictar el reglamento no nace con la presentación del interesado sino con la publicación de la ley, la solución es admitir la interposición del amparo por mora de toda persona que tenga un interés legítimo, esté o no presentada en la administración alguno. Claro está una forma de obviar la cuestión es presentarse de todos modos en sede administrativa, pidiendo el dictado del reglamento omitido y ante la falta de dictado de éste en un lapso adicional cualquiera (pues no se está cumpliendo con un requisito de plazo ni de requerimiento de pronto despacho, sino acreditando el carácter de parte en un expediente), articular el amparo por mora.

8.2.6. Informe

Si la ley impone a un órgano de uno de los poderes del Estado el deber de producir un informe en determinado plazo y no se cumple con su producción en el plazo, ¿pueden los interesados ocurrir ante la justicia mediante el amparo por mora, pidiendo que se ordene cumplir con esa omisión en el término que se fije?¹⁵

Nuevamente, cabría discutir en este caso si es necesario acreditar el carácter de parte de un “expediente administrativo,” presentándose solicitando la producción del informe, o si es suficiente con la acreditación judicial de tener un interés legítimo en la cuestión y el hecho objetivo de la demora respecto del plazo legal.

En el supuesto mencionado, el plazo para la producción del informe está fijado en la ley. La solución teórica parecería ser la de admitir la interposición del amparo por mora de toda persona que tenga un interés legítimo. Por ende, el administrado podría presentarse ante el órgano que debe producir el informe pidiendo la generación del mismo y ante la subsecuente omisión en un lapso adicional cualquiera (pues no se está cumpliendo con un requisito de plazo ni de requerimiento de pronto despacho, sino acreditando el carácter de parte en un expediente), articular el amparo por mora.

Ahora, más allá de la certeza sobre la demora, ¿se estaría ante un caso justiciable, o se trataría de una mera cuestión no vinculante del plano interorgánico, ajena a los administrados, en el marco de la cual se puede desobedecer una manda legal y al así hacer no producir efecto alguno hacia los administrados? Ciertamente, si el mantenimiento de una situación de excepción (como puede ser la emergencia) y su cesación se vinculan al informe (y esta parece ser una forma de dotar de mínima racionalidad a una declaración legislativa), y si aquélla se da por no cesada o se declara prorrogada sin mediar producción del mismo, los derechos subjetivos afectados por su mantenimiento parecerían revestir al planteo de suficiente intersubjetividad a efectos de incoar un amparo por mora.

Otra forma de evitar la calificación de caso interorgánico podría surgir, además, del anexo VII del Decreto Nº 1172/03: Se podría solicitar el acceso a la información contenida en el mentado informe, que se presume producido a la fecha establecida en la ley, y el particular alcance que el art. 14 de dicho anexo otorga al amparo por mora posibilitaría que, en caso, de no darse acceso al contenido del informe en sede del órgano respectivo, se instara, judicialmente, el acceso al mismo en forma cierta, íntegra y cierta en el plazo que se fije.

9. Plazo y trámite de la queja [arriba] 

Trataremos en este punto lo atinente a la presentación y trámite de la queja y en el siguiente lo pertinente al amparo por mora, porque pensamos que ya no presenta interés efectuar otras comparaciones directas entre ambos institutos: sus procedimientos específicos son en verdad demasiado disímiles como para que sea valioso destacar las diferencias.

9.1. Plazo de interposición

Según lo hemos explicado, las normas del reglamento de trámite administrativo no contemplan plazo para su interposición; siguiendo el principio sentado hace muchos años por LINARES, de que no corresponde crear por interpretación analógica plazos para interponer recursos,¹ consideramos inevitable la conclusión de que no existe plazo para hacerlo,² siempre que no se halle ya resuelta la cuestión de fondo que se debatía en el procedimiento en el cual el defecto se cometió.³

9.2. Trámite

El segundo párrafo del art. 71 dispone que “La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá, si fuere necesario. En ningún caso se suspenderá la tramitación del procedimiento en que se haya producido y la resolución será irrecurrible.”⁴ Esta última parte referida al requerimiento de un informe circunstanciado del inferior puede en verdad resultar, en la práctica, distorsionadora de la finalidad y función de la queja; en efecto, si el superior remite las actuaciones con la queja al inferior, de hecho pierde todo control del trámite y el quejoso quedará nuevamente a merced de la propia autoridad contra la cual interpuso la queja. Aun si el superior fija un plazo para que el inferior produzca el informe, siempre tiene este último la posibilidad material de excederse de dicho plazo, sin que el interesado tenga otro remedio que insistir en la queja, si es que logra ver las actuaciones y enterarse de que el superior remitió al inferior el expediente fijándole un plazo que el inferior no cumple. Si el superior no recaba el señalado informe del inferior, debe decidir dentro de los cinco días hábiles de interpuesta la queja; en el caso de haber recabado tal informe, el plazo de cinco días para la decisión de la queja ha de contarse a partir de la fecha fijada al inferior para producir su informe, sea que lo haya hecho o no en término. Si el superior se excede del plazo fijado para tomar la decisión, es a su vez procedente la queja contra su conducta omisiva, esta vez ante el siguiente superior jerárquico; ello, sin perjuicio de que en lugar de la queja, tanto ante él como ante el siguiente superior, procede igualmente el amparo por mora según lo venimos explicando en el presente capítulo.

La decisión que se adopte en la queja es irrecurrible en sede administrativa, conforme lo dispone la última parte del citado art. 71.

10. Plazo y trámite del amparo por mora [arriba] 

10.1. Plazo

El art. 28 no fija plazo alguno para interponer el amparo por mora, lo cual es lógico atento que se trata de accionar contra una conducta omisiva.

10.2. Procedencia prima facie de la acción y requerimiento de informe a la administración. Inapelabilidad

El tercer párrafo del art. 28 se refiere a dos situaciones: la procedencia formal del amparo por mora y el pedido de informes que el juez hará a la administración. El artículo establece que “Presentado el petitorio, el juez se expedirá sobre su procedencia, teniendo en cuenta las circunstancias del caso, y si lo estimare pertinente requerirá a la autoridad administrativa interviniente que, en el plazo que le fije, informe sobre las causas de la demora aducida. La decisión del juez será inapelable.” Una primera cuestión relativamente superficial de redacción del art. es si el “y si lo estimare pertinente” se refiere a la primera frase o a la segunda. En el primer supuesto, sería facultativo para el juez admitir o no la procedencia formal prima facie del amparo por mora, pero una vez admitida su procedencia formal, sería en cambio obligatorio requerir de la administración su informe. Creemos que ésta es la interpretación adecuada.

El sentido común, en efecto, indica que el juez no puede razonablemente pronunciarse en su sentencia sobre la mora de la administración, sin antes oír su informe sobre las causas de la misma; surge de allí que, admitida procesalmente la acción, el requerimiento del informe es obligatorio para el juez.¹ Por su parte, en lo relativo a la admisibilidad o inadmisibilidad prima facie de la acción, a los efectos de requerir el señalado informe, también parece claro que el juez no está obligado a requerir el informe y dar así curso inicial a la demanda, si ésta primero no reúne a su juicio las causales de procedencia determinadas en el art. 28. La referencia de la norma a las “circunstancias del caso” se refiere a las circunstancias temporales de la mora aducida; en otras palabras, el juez verifica conforme a la documentación acompañada por el actor si han transcurrido o no los plazos indicados en las disposiciones vigentes, o en caso de no haberlas si ha transcurrido un plazo que excediere de lo razonable sin que se haya emitido el informe, dictamen, trámite, resolución, etc., pendiente de producción² y sólo entonces requiere el informe a la administración. Surge de lo expuesto que si el juez no admite la procedencia prima facie de la acción de amparo por mora, por no estar reunidos los elementos de hecho que autorizan su procedencia (básicamente, porque no han transcurrido los plazos pertinentes, a estar a la propia documentación aportada por el actor), en un sólo acto así lo declara y no requiere por lo tanto el informe a la administración. Si, al contrario, el juez considera prima facie viable la acción, es obvio que ha de ser en ese mismo acto que requerirá de la administración que ésta le informe sobre las causas de la demora.

Si se advierte que difícilmente podrá darse en la práctica el supuesto de que alguien intente el amparo por mora sin que hayan transcurrido los plazos legales o reglamentarios para que la administración realice el trámite o dicte la resolución interlocutoria o de fondo requerida, se concluye que en la totalidad de los casos nos encontraremos entonces con un sólo y único acto en el cual el juez admitirá la procedencia prima facie de la acción de amparo por mora y requerirá el informe a la administración. Tiene así sentido práctico y real el siguiente párrafo del mismo artículo cuando señala que “La decisión del juez será inapelable.”

No cabe entonces preguntarse si esta frase se refiere a la primera decisión (admisibilidad prima facie de la acción) o a la segunda (requerimiento consecuente del informe administrativo), ya que parece inevitable que ambas decisiones se fusionen en la realidad en una sola; nos parece así que la única conclusión interpretativa que cabe es que la inapelabilidad allí establecida se refiere a los dos aspectos de la referida decisión,³ como así también a cualesquiera otros que el juez resolviera introducir en la misma. Ello no excluye la procedencia de otros recursos ante el mismo juez.⁴ En otras palabras, si dicha decisión del juez resuelve p. ej. requerir a la administración -como es de práctica- el envío de las actuaciones administrativas pertinentes al juzgado, ese aspecto de la decisión es igualmente inapelable para la administración. Si en el mismo acto el juez dispusiera también determinadas medidas cautelares⁵ destinadas a asegurar o preservar el resultado u objeto de la litis, p. ej. ordenando la realización de alguna conducta enderezada a posibilitar la realización de la decisión pendiente de adopción, entendemos que la regla de inapelabilidad antes mencionada alcanza igualmente de modo integral al referido auto judicial. Tampoco es apelable, por supuesto, lo relativo al plazo que el juez fije a la administración para producir su informe,⁶ a las modalidades que disponga debe reunir dicho informe, al órgano u órganos que determine deben evacuar tal requerimiento, etc.⁷

10.3. El informe administrativo

Lo expuesto lleva a que la administración al contestar el informe aun no es parte en el juicio⁸ y puede todavía, por lo tanto, satisfacer el requerimiento del peticionante sin incurrir en costas.⁹ Si al contestar el informe no acompaña junto con las actuaciones el trámite o decisión omitida, entonces de allí en más en caso de librarse la orden de pronto despacho inevitablemente deberá ser condenada en costas. En la mayor parte de los casos la mora es normal en la administración y difícilmente podrá darse el caso de que el informe alegue que la mora no existe; a lo sumo dirá que es justificada por las circunstancias del caso o la propia complejidad de la estructura burocrática o de la tramitación administrativa. Que tales excusas sean ciertas y sinceras no significa en cambio que sean atendibles¹⁰ o justificables, ya que equivaldrían tanto como admitir que la propia torpeza en organizar y tramitar los asuntos administrativos justifica el incumplimiento de las normas legales sobre términos en el procedimiento. Por ello entendemos que tales razonamientos normalmente no deben tener receptividad en el ámbito jurisdiccional y efectivamente no la tienen.

Por lo demás, la administración no puede, a nuestro juicio, en dicho informe, introducir cuestiones o planteamientos procesales: la función que la ley le acuerda en el amparo por mora se limita a brindar al juez elementos de juicio para que éste decida. No sólo no puede, pues, apelar el auto que le ordena producir el informe, sino que tampoco puede ofrecer pruebas (sí desde luego acompañar la documental de las actuaciones administrativas en su poder, lo que además debe hacer), oponerse a la procedencia formal de la acción (aspecto éste también decidido con carácter inapelable por el juez), o a su procedencia de fondo, etc. Lo único que puede hacer, si lo considera pertinente, es argumentar sobre la demora y eventualmente sobre las tramitaciones que es necesario aun realizar y el plazo que puede ser necesario al efecto. El art. 28 tampoco contempla otras medidas probatorias a ser realizadas dentro del marco de esta acción, fuera de la documental que acompañe el accionante y la que produzca con su informe la administración, con más el expediente administrativo que ésta aportará al juzgado. Por ello continúa el art. señalando que “Contestado el requerimiento o vencido el plazo sin que se lo hubiere evacuado, se resolverá lo pertinente acerca de la mora.” En otras palabras, la norma no prevé la realización de ningún trámite procesal intermedio entre la evacuación del informe (o el vencimiento del plazo) y la resolución; ello, para el supuesto relativamente normal de que efectivamente la mora exista conforme la documentación obrante en los autos y la única controversia posible sea entonces acerca de la mayor o menor justificación que la demora pueda ofrecer a criterio de la administración y del juez (va de suyo que para el actor la demora es injustificable, como lo prueba precisamente accionando por mora.) En aquellos casos más excepcionales en que el debate no se plantee ya sobre la justificación sino sobre la existencia misma de la mora, cabe distinguir distintos supuestos:

10.3.1. Que la mora surja de la documentación acompañada por la actora y que la administración niegue tal mora pero no acompañe las actuaciones administrativas de las cuales surgió la alegada inexistencia de mora. En este caso no puede premiarse la falta de colaboración procesal en enviar las actuaciones con una presunción a su favor: al contrario, el no acompañamiento de las actuaciones ha de interpretarse como una presunción en su contra, de que la mora efectivamente existe y es además injustificada.¹¹ En este supuesto consideramos que cabe expedir la orden de pronto despacho.

10.3.2. Que la administración niegue lisa y llanamente toda la documentación aportada por la actora, “por no constarle” y no acompañe tampoco las actuaciones administrativas, manifestando en suma total desconocimiento sobre los hechos y la documentación, el caso, etc. Creemos que es una variante de la hipótesis anterior: surge de allí, a nuestro modo de ver, que el juez debe librar igualmente la orden de pronto despacho, pues nada impide en cualquier caso a la administración pronunciarse sobre el objeto de la petición del actor, rechazándola si ese es el caso, a partir de los propios escritos por él acompañados a la demanda.

10.4. La unilateralidad inicial del proceso y las costas

Según se advierte de lo que hemos expuesto, suscribimos la idea de que el procedimiento en el amparo por mora, en esta primera etapa previa al libramiento de la orden de pronto despacho, es unilateral¹² y que sólo adquiere carácter bilateral a partir del momento en que se emite la orden de pronto despacho.

Esta afirmación provoca alguna incertidumbre frente al hecho de que en la práctica funciona la condena en costas a la administración. Según un primer punto de vista, la condena en costas es incompatible con tal unilateralidad y cabe entender que al no estar prevista no es procedente;¹³ pero también puede estimarse que la condena en costas se impone a la administración por no haber resuelto lo atinente a la mora juntamente con la producción del informe.¹⁴ Dicho en otras palabras, si la administración recibe una orden judicial para informar acerca de las causas de la mora en determinado asunto y tal mora efectivamente existe y no tiene justificación alguna suficiente, lo lógico es que la administración corrija su conducta morosa y cumpla con su omitido deber de trámite o de fondo en el tiempo que le queda para informar al juez. De tal modo y con un poco de celeridad y eficacia que compense siquiera tardíamente la previa morosidad, puede la administración informar al juez que la resolución o trámite requerido por el accionante ya ha sido cumplido al tiempo de evacuar el informe. Que haya sido cumplido posteriormente a la interposición de la acción de amparo, nada importa, pues en último análisis da satisfacción al derecho que la ley quiere tutelar, de que el administrado cuente con la decisión o trámite que le corresponde. Este tardío pero todavía diligente accionar administrativo puede razonablemente eximirla de las costas en el amparo por mora,¹⁵ si bien sobre este punto hay jurisprudencia que se ha inclinado por hacer cargar al Estado con las costas derivadas de la acción judicial.¹⁶ En cambio, si la administración en lugar de solucionar la mora se limita a argumentarla, pretender justificarla, negarla, etc., sin hacer nada positivo respecto de ella, es esta conducta procesal la que puede y debe razonablemente ser sancionada con la condena en costas. Costas que son no por el modo de contestar el amparo por mora, sino por el modo de comportarse respecto a la mora misma luego de conocida la acción.

10.5. Orden de pronto despacho. Apelabilidad

Evacuado el informe o vencido el plazo para hacerlo, el juez resolverá lo pertinente¹⁷ acerca de la mora. Teóricamente, puede ocurrir que la administración dé explicaciones satisfactorias de la demora y que el juez estime que no corresponde fijar plazo a la administración para que proceda al dictado de la resolución o trámite pendiente. Pero parece en verdad difícil, en la práctica, que si materialmente ha existido la demora, el juez no considere que tiene en verdad el deber de determinar cuál es el plazo legal, o en su defecto fijar algún plazo para que la administración resuelva o realice el trámite omitido.¹⁸ Por más justificada que pueda estar la demora, nunca podrá estarlo tanto para el pasado como para el futuro, de modo que el juez le tolere de hecho un plazo verdaderamente infinito para realizar la conducta omitida: Sea cual fuere la circunstancia de hecho, el juez puede y debe fijar algún término, amplio y generoso si ello es necesario, pero término al fin, para que la administración cumpla con el trámite o decisión omitida.

Así como la norma general pudo establecer plazos para la decisión, así también puede el juez adecuar la norma a las circunstancias de cada caso y emitir la orden de pronto despacho contemplando tales circunstancias, confiriendo según decimos plazos amplios si así lo requieren los hechos y constancias de las actuaciones. Ello, para el supuesto no común en que la mora esté justificada; cuando la mora en cambio no esté justificada, la orden de pronto despacho no puede fijar entonces plazos demasiados amplios, so pena de estar indirectamente violando la propia norma general que fijó el plazo primigenio dentro del cual la administración debió pronunciarse y no lo hizo. Por lo general los jueces suelen fijar el plazo de quince días hábiles -tres semanas enteras- lo cual parece razonable, incluso tomando en cuenta la propia lentitud administrativa normal. La sentencia¹⁹ que dicta el juez, otorgando o no la orden de pronto despacho, es apelable en cuanto resuelve sobre la existencia o inexistencia de la mora,²⁰ conforme lo tiene resuelto la CNFed. en el plenario Transportes de Caudales Zubdesa,²¹ que vino a abandonar la doctrina del anterior plenario Esperanza.²²

En cuanto al fondo, el juez debe igualmente librar la orden de pronto despacho si la administración al contestar su informe pretende excusarse de la demora diciendo que en verdad ya decidió, negativamente, por silencio: ello implica desconocer el derecho que le asiste al interesado a una decisión expresa, de cuyos fundamentos pueda a su vez sacar conclusiones y razonamientos para su caso. El silencio es una opción que la ley acuerda al interesado, no a la administración,²³ aunque para él no deja de tener significado jurídico cuando, p. e., deja pasar en silencio el término para recurrir. La tendencia actual de la jurisprudencia, desde ya hace unos años, pretende esto es fatal para el particular aunque, como lo explicamos en el Capítulo VIII se trata de una conclusión desacertada.

10.6. Cumplimiento de la sentencia. Astreintes

Para el supuesto de que la administración tampoco cumpla con la orden judicial de pronto despacho, pensamos que es perfectamente viable la aplicación de sanciones conminatorias o astreintes contra la administración²⁴ y desde luego también contra los funcionarios administrativos, pues la norma del tercer párrafo del art. 195 del CPCCN ha sido declarada inconstitucional.²⁵ El carácter excepcional y restrictivo con el cual ha de aplicarse en general dicha sanción no excluye sino antes bien al contrario justifica su aplicación en el presente caso. Obsérvese en efecto que cuando la administración no cumple una primera orden de pronto despacho se ha configurado ya una triple y sucesiva morosidad administrativa:

10.6.1. La morosidad previa a la interposición de la acción de amparo por mora; la administración no cumplió con la ley, obligando al administrado a accionar judicialmente.

10.6.2. La morosidad y negligencia de no solucionar dicha anterior omisión, en el plazo que va desde la notificación de que se ha iniciado una acción judicial tendiente a corregirla y el plazo que la administración tiene para producir su informe. La anterior incuria es ahora grave negligencia.

10.6.3. La morosidad ya rayana en lo delictual,²⁶ de incumplir con la propia orden judicial de pronto despacho.

10.6.4. A partir de allí pensamos que sería verdaderamente una burla a la justicia que la administración o sus órganos pudieran también incumplir la reiteración que la justicia resolviera efectuar de la anterior orden de pronto despacho, sin incurrir en otra sanción que aquellas que la propia administración eventualmente resolviera aplicar al funcionario moroso (art. 29.) Bien al contrario, pensamos que el instrumento del art. 37 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación es enteramente aplicable al caso en que sea necesario reiterar la orden de pronto despacho ante el injustificado incumplimiento de la anterior sentencia de condena dictada al efecto.

10.7. El amparo por mora en el caso de vista de las actuaciones

En caso que el amparo por mora se interponga por omisión administrativa en resolver un pedido de vista de las actuaciones puede producirse de hecho una fusión con la acción de amparo. En efecto, si el juez como corresponde requiere a la administración no sólo que le informe sobre las causas de la demora, sino también que le envíe las actuaciones, a la administración no le queda más remedio que acompañarlas. En tal caso, al recibirse el expediente en el juzgado, el actor puede tener libre y normal acceso al mismo, produciéndose de este modo directa e inmediata satisfacción judicial al incumplimiento o morosidad administrativa en conceder la vista. En esta hipótesis no corresponderá ya que el juez emita orden de pronto despacho, pero puede proceder que condene en costas a la administración, por haber ocasionado, con su injustificada morosidad en resolver la vista, el funcionamiento institucional del mecanismo del amparo por mora.²⁷ En este supuesto la acción funciona más bien como un amparo liso y llano, por violación al derecho constitucional de defensa y a la publicidad de los actos y procedimientos estatales, antes que como un simple amparo por mora. Lo que importa, por cierto, no son las etiquetas sino los resultados, máxime cuando la tendencia actual es hacia la unidad de acción con pluralidad de pretensiones.

10.8. Efectos de la sentencia

La resolución judicial sobre el amparo por mora constituye una sentencia.²⁸ Si la sentencia es condenatoria de la administración, una vez firme hace cosa juzgada y no puede la administración volver a plantear a) la existencia o inexistencia de la mora, b) la justificación o no de la misma, c) la veracidad de la documentación tenida en cuenta al resolver, d) la exigüidad del plazo fijado por el juez,²⁹ etc.; ello, sin perjuicio de que pueda alegar causas sobrevinientes que a su juicio justifiquen la nueva mora en que pueda incurrir de allí en más. Si la sentencia del juez desestima la acción, sea por considerar que no existe mora, o que no han transcurrido plazos irrazonables en caso de no estar ellos fijados legalmente, esto no impide que más adelante el actor pueda intentar nuevamente la acción de amparo por mora, por haber transcurrido un nuevo y adicional tiempo sin que la administración de todos modos se haya pronunciado. Al haber cambiado la situación de hecho, no puede oponerse a la procedencia de la acción la cosa juzgada y puede ahora sí resultar que esté configurada la mora.³⁰

11. Conclusiones [arriba] 

Surge de lo expuesto que la queja es secundaria como instrumento eficaz de defensa de los derechos o intereses de los administrados,¹ en tanto que el amparo por mora es generalmente eficaz y hasta muy eficaz.² No podría ser de otra manera: Se trata de la tutela del derecho constitucional a peticionar y obtener una respuesta en tiempo adecuado³ u obtener una respuesta cierta, completa, exacta, en forma
oportuna.⁴

Es también útil el amparo por mora para obtener vista y copia de las actuaciones cuando la administración es reticente a hacer lo uno o lo otro. El hecho de que la administración tenga que enviar el expediente a la justicia permite al interesado, por intermedio de su letrado, realizar diversas actividades complementarias útiles a su defensa, p. ej. retirarlo en préstamo (la administración nunca lo presta) y permite entonces fotocopiarlo con comodidad (lo que la administración no autoriza con mucha frecuencia); facilita certificar copias (lo que tampoco la administración suele hacer fácilmente y menos del expediente en su totalidad), etc.

Además, el amparo por mora es instructivo jurídica y políticamente para la administración, enseñando que los administrados tienen al menos un medio con el cual compeler a cualquier órgano: a), A dar explicaciones de su conducta omisiva y morosa, b) a acompañar el expediente que le es requerido, c) a realizar además la conducta omitida, d) dando finalmente razones concretas y no silencios, e) y pagando incluso costas al particular damnificado por su inacción. Desde este punto de vista, los particulares deberían recurrir con más frecuencia a él, cuando las gestiones conciliatorias no rinden fruto suficiente en tiempo oportuno o cuando, bajo el Decreto Nº 1172/03, anexo VII, el fruto no es rendido a tiempo, o se produce de manera ambigua, parcial o inexacta.

En suma, esta innovativa introducción del derecho procesal dentro del mecanismo del procedimiento administrativo ha sido altamente beneficiosa para lograr una buena administración, y cabe auspiciar su extensión y ampliación en la medida de lo posible.⁵

Notas:

^* Entre los trabajos posteriores al Decreto Ley Nº 19.549/72 ver GALLARDO, ROBERTO ANDRÉS, “Amparo y amparo por mora. ¿Existe la incongruencia en la relación género-especie?,” LL, 1997-C, 801; BIOTTI, MARÍA ALEJANDRA, “Amparo por mora. Recurso de apelación y régimen aplicable” (comentario al fallo Gaitén, Sala IV de la CNFed. CA, 1980), en LL, 1992-C, 118; CREO BAY, HORACIO D., Amparo por mora de la Administración Pública, Buenos Aires, Astrea, 1989, 1ª ed. y 1995, 2ª ed. actualizada y ampliada; “La reforma introducida al amparo por mora de la Administración. Necesidad de una regulación integral,” LL, 1978-D, 1202; “La apelabilidad de las sentencias dictadas en los amparos por mora de la administración y el final de una polémica,” LL 1985-C, 511; “La menor cuantía del amparo por mora de la administración,” LL, 1981-A, 180; TAWIL, GUIDO SANTIAGO, “El amparo por mora y el silencio de la administración,” LL, 1986-D, 1172; “La imposición de costas en el proceso de amparo por mora: una perspectiva distinta,” LL, 1989-E, 286; HUTCHINSON, TOMÁS, “La morosidad administrativa y la solución legal del amparo por mora,” RAP, 21: 7, Buenos Aires, 1980, reproducido en AA.VV., La reforma del procedimiento administrativo, La Plata, Asociación Argentina Derecho Administrativo, 1981; COMADIRA, JULIO RODOLFO y MONTI, LAURA (colaboradora), Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, Anotada y Comentada, t. 1, Buenos Aires, La Ley, 2002, comentario a los arts. 28 y 29, § 8, pp. 491-503; DOCOBO, JORGE JOSÉ, “Las sociedades del Estado y el amparo por mora de la administración,” LL, 1982-C, 331; GAUNA, JUAN OCTAVIO, “Amparo por mora de la administración Pública,” en El Derecho Administrativo Argentino, Hoy, Buenos Aires, Ciencias de la Administración, 1996, p. 260 y ss.; MUÑOZ, GUILLERMO ANDRÉS, “Inmunidad del poder: la inactividad administrativa,” LL, 1990-B, 891; PEARSON, “¿Es apelable o inapelable la sentencia final del amparo por mora de la administración Pública Nacional?,” LL, 1979-B, 486; “La acción judicial contra la administración Pública, en el orden nacional, por su mora en el procedimiento administrativo,” LL, 1982-D, 912; OROZ, MIGUEL H., “El amparo por mora: transitando por la buena senda,” JA, 2003-III, 247; HITTERS, JUAN M., “El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires,” JA, 2004-I, suplemento del fascículo nº 4, pp. 3-11. Un excelente estudio de derecho comparado en ANTHONY, GORDON, “Silencio Administrativo y Derecho Público del Reino Unido,” LL, Suplemento Administrativo, marzo de 2006, pp. 1-14.
^1.1 Ver las consideraciones que acerca del tiempo en el procedimiento hacemos en el cap. VIII, § 1, “El tiempo en el procedimiento administrativo.” La experiencia indica que a la mayor parte de los individuos el transcurso del tiempo en la evolución de sus reclamos administrativos o juicios contra la administración inevitablemente los desgasta y que el eventual éxito en la gestión no es nunca moralmente reparador en grado proporcional al perjuicio inicialmente sufrido y al costo emocional y anímico de haber tenido que batallar. De allí que es de fundamental importancia todo lo que pueda hacerse para brindarle elementos de defensa contra el deterioro producido por el transcurso del tiempo en el procedimiento administrativo.
^1.2 En el orden local Córdoba, San Juan y San Luis han incorporado instituciones similares: Así, según el art. 52 de la constitución cordobesa, los jueces pueden librar mandamiento judicial de pronto despacho “Para el caso de que esta Constitución, una ley u otra norma impongan a un funcionario, repartición o ente público administrativo un deber concreto a cumplir en un plazo determinado,” permitiendo a “toda persona afectada [...] demandar su cumplimiento judicialmente y peticionar la ejecución inmediata de los actos que el funcionario, repartición o ente público administrativo se hubiera rehusado a cumplir.” La ley 8508 (1995), art. 13, establece la aplicación supletoria de la ley local de Amparo 4915 (siguiendo la doctrina de Sindicato de Trabajadores Siderúrgicos Argentinos, Fallos: 291: 247, 1975), el CCA y el CPC. Comp. con el art. 41 de la Constitución de San Juan y el art. 46 de la de San Luis. Buenos Aires lo regula en el art. 76 del Código.
^1.3 Ver CANOSA, ARMANDO N., Los recursos administrativos, Buenos Aires, Ábaco, 1996, p. 251 y ss.; HERNÁNDEZ, BELISARIO J., “Recurso de queja,” RADA, 9: 49, Buenos Aires, 1976.
^1.4 Ver en tal sentido CNFed. CA, Sala III, S.I.P.E.D.Y.B., 6-X-98; Sala V, Díaz y Mario Víctor, 26-III-01, entre otros fallos. Debe tenerse siempre en cuenta que la opción que la norma acuerda es a favor del administrado y no exime a la administración de su obligación de resolver ante el requerimiento de aquél tanto en sede administrativa como judicial.
^1.5 En sede judicial, se ha resguardado v. gr., la efectiva vigencia del principio de informalismo, declarando procedente el amparo por mora, aunque el escrito presentado en sede administrativa adoleciera de defectos formales: ver CNFed. CA, Sala II, Rodríguez Fuchs c/ I.S.S.B., LL, 1997-A, 81 (1996), con nota “Informalismo y amparo por mora,” reproducida en Cien notas de Agustín, Buenos Aires, FDA, 1999, § 49, p. 129.
^2.1 Como dice BARRA, “Debe advertirse que estas dos vías no son excluyentes, ya que si la reclamación en queja no logra el fin querido por el administrado, éste podrá accionar por mora en sede judicial. Por lo demás el amparo por mora podrá deducirse directamente (es decir, sin necesidad de tramitar previamente la reclamación en queja) y ambas vías podrán ser renunciadas (con las consecuencias procesales que correspondan) no perjudicando ello la articulación de la otra:” BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 799; MUÑOZ, op. cit., pp. 895-6; COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.2, pp. 493-4; también la jurisprudencia ha señalado que el amparo por mora y la queja funcionan como vías alternativas, no excluyentes, a favor del administrado: CNFed. CA, Sala V, Díaz y Mario Víctor, 26-III-01, CNFed. CA, Sala II, Seidel, Germán R. y o., 30-V-06, con nota de LANDE, CAROLINA, “Amparo por mora y pronto despacho van juntos,” LL, Suplemento Administrativo, octubre de 2006, pp. 44.
^2.2 PEARSON, Manual de Procedimientos Administrativos, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1990, 3ª ed., p. 177; CREO BAY, Amparo por mora..., op. cit., 2ª ed., cap. III, § 23, p. 26. Tampoco tiene necesidad de pedir pronto despacho para, en su caso, configurar el silencio: GONZÁLEZ, op. cit., p. 197; ni se requiere agotamiento de la vía administrativa: GONZÁLEZ, op. cit., p. 192.
^2.3 GONZÁLEZ, op. cit., p.192.
^2.4 BARRA, op. loc. cit., supra nota 2.1.
^2.5 BARRA, op. loc. cit., supra nota 2.1.
^2.6 CREO BAY, Amparo por mora..., op. cit., 2ª ed., cap. III, § 23, p. 27.
^3.1 CNFed. CA, Sala II, Maciel, Miguel Santiago, 20-VI-96. CNFed. CA, Sala II, Seidel, Germán R. y otros v. Estado Nacional, 30-V-06, con nota de AMBROSINO, MARÍA SILVANA, “Amparo por mora y reclamo administrativo previo,” LL, Sup. Adm., Oct. 06, pp. 45-46.
^3.2 Y naturalmente, es improcedente construir o interpretar plazos para recurrir o reclamar por analogía, como ya lo explicara oportunamente LINARES, JUAN F., “Términos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analogía,” LL, 54: 776; en contra HERNÁNDEZ, op. cit., p. 73.
^3.3 CNFed. CA, Sala IV, Gramajo, Rosa, 16-XI-93, para una acción de amparo por mora.
^3.4 Conf. HUTCHINSON, op. cit., p. 19, respecto del amparo por mora: “La mora necesaria para poner en marcha este procedimiento se produce por el mero retardo, por la demora,” a diferencia, señala, del derecho común (nota 51); “ello ocurre porque la misma ley constituye en mora a la administración por no decidir en el plazo fijado;” BARRA, “El amparo por mora de la Administración,” ED, 59: 797, reproducido en AA.VV., Estudios de derecho Administrativo, Buenos Aires, CDCS, 1975, p. 799 y CREO BAY, Amparo por mora..., op. cit., 2ª ed., cap. IV, secc. E), § 50, p. 65.
^3.5 Conf., para el amparo por mora, GONZÁLEZ, op. cit., p. 196.
^4.1 Art. 71.
^4.2 Ver sobre la CABA: GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, pp. 299-302; GORDILLO y DANIELE, MABEL (dirs.), Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2006, 2ª ed., secc. IX, pp. 300-3; JUAN LIMA, FERNANDO E., “Amparo por mora,” en BALBÍN, CARLOS F. (dir.), Código Contencioso Administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos Aires. Comentado y Concordado, Buenos Aires, LexisNexis, 2003, art. 62, § 4.3, pp. 235-6; VICENTI, ROGELIO W., “Amparo por mora de la administración,” en HUTCHINSON (dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial. Elementos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, La Ley, 2003, § III, pp. 492-3, nota el fallo de la CCAyT CABA, Sala II, Lorenzo, Rosa del C., 21-VIII-01; CARRANZA TORRES, LUIS R., “Sobre la naturaleza procesal del amparo por mora,” LL, 2002-E, 381, § I y V, comentario a la CCAyT CABA, Sala II, Bonini, Carlos y otra, LL, 2002-E, 381. Para el sistema bonaerense ver HITTERS, “El amparo...,” op. loc. cit.
^4.3 En provincias como Santa Fe, donde no está previsto el amparo por mora, se rige por la ley de amparo local. Ver FERULLO, GUSTAVO C. y GRAU, CÉSAR ANTONIO, Procedimiento y recursos administrativos en la Provincia de Santa Fe, Rosario, Fas, 1997, pp. 97-106.
^4.4 LINARES, “Términos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analogía,” op. cit.
^4.5 Conf. HITTERS, “El amparo...,” op. cit., § II.c, p. 6, quien advierte que “aplicar rigurosamente los criterios de admisibilidad del clásico amparo a esta acción por morosidad es lo mismo que negar su existencia;” VOCOS CONESA, JUAN MARTÍN, “¿Vigencia del plazo de caducidad para la acción de amparo? (A propósito de un fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación),” LL, 2002-E, 374. Comp. CNFed. Civ. y Com., Sala I, 13-III-01, Centro terapéutico El árbol familiar, LL, 2001-F, 722: “Si bien se ha admitido la aplicación supletoria al amparo por mora de las normas del procedimiento de la ley 16.986, ello ha sido, precisamente, en cuestiones de neto carácter procesal [...] y no respecto de disposiciones cuya manifiesta incompatibilidad con su naturaleza, objeto y finalidad imponen la exclusión de su aplicación.” En contra de la aplicabilidad supletoria del Decreto Ley Nº 16.986, GORDILLO y DANIELE (dirs.), op. cit., p. 295.
^5.1 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 801.
^5.2 Supra, cap. I, “Las partes,” § 11, “Terceros.”
^5.3 Ampliar supra, t. 2, cap. IX, § 12, “Principio de contradicción.”
^5.4 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 800.
^5.5 Ampliar supra, cap. I, “Las partes,” § 3, “El caso del menor adulto.”
^5.6 Ampliar supra, cap. I, § 3.1, “Menor adulto funcionario público.”
^5.7 Ampliar supra, cap. I, § 3.2, “Menor adulto que ejerce «profesión o industria».”
^5.8 Ampliar supra, cap. I, § 3.3, “Menor adulto con título profesional habilitante.”
^5.9 Ampliar supra, cap. I, § 3.4, “Menor adulto que ingresa a la función pública.”
^5.10 Ampliar supra, cap. I, § 3.5, “Menor emancipado por matrimonio o habilitación.”
^5.11 Ver supra, cap. I, p. 10 y nota 4.4.
^5.12 Ampliar supra, cap. I, § 4, “Menor impúber.”
^5.13 Tales como los sordomudos que no pueden darse a entender por escrito, los inhabilitados previstos en el art. 152 bis inc. 2º del Código Civil, los pródigos, quienes padecen de embriaguez habitual, etc. Ampliar supra, cap. I, § 7, “Adultos con capacidad limitada.”
^5.14 Conf. BARRA, “El amparo...,” op. cit., pp. 800-1.
^5.15 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 801, quien agrega que también pueden utilizar el pronto despacho y denegación tácita del art. 10 del Decreto Ley.
^5.16 Supra, cap. I, § 9, “Órganos administrativos sin personalidad jurídica.”
^6.1 Sobre la tutela del interés difuso ver nuestro libro La administración paralela, Madrid, Civitas, 1982, tercera reimpresión 2001, p. 139 y ss.; supra, t.2, cap. II, “Derechos de incidencia colectiva,” § 10.2, “Interés difuso;” GRECCO, CARLOS M., “Ensayo preliminar sobre los denominados intereses «difusos» o «colectivos» y su protección judicial,” LL, 1984-B, 865; MAIRAL, HÉCTOR A., Control judicial de la administración pública, t. I, Buenos Aires, Depalma, 1984, p. 189 y bibliografía allí citada en nota 187; MORELLO, AUGUSTO MARIO y BERIZONCE, ROBERTO OMAR, Legitimación para la defensa de los intereses difusos en XI Congreso Nacional de Derecho Procesal, La Plata, Fundación Editora Notarial, 1981, p. 793 y ss.; MORELLO, “Legitimación procesal de los colegios profesionales, de las organizaciones de protección de los consumidores y de defensa de los intereses difusos,” JA, 1981-I, 707; TAWIL, Administración y Justicia, t. II, Buenos Aires, Depalma, 1993, p. 74.
^6.2 GONZÁLEZ, op. cit., p. 195; HUTCHINSON, op. cit., p. 11; BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 800.
^6.3 GONZÁLEZ, op. cit., p. 195.
^6.4 Conf. COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 30 a 32, § 8.3.1 in fine, pp. 494-5. La CNFed. CA. ha aceptado la legitimación activa en el proceso de amparo por mora de quienes poseen un derecho subjetivo o interés legítimo: Sala II, Luis y Gómez, LL, 1996-A, 637, con nuestra nota “El interés legítimo en el amparo por mora,” reproducida en Cien notas de Agustín, op. cit., pp. 80-2; pero no quien invoca un interés simple: Sala I, Verloy S.A., 19-V-95; Sala III, Schemone, José Rodolfo, 25-II-92; entre otros.
^6.5 CHIBÁN, NORA, “Reglamento general de acceso a la información pública para el Poder Ejecutivo Nacional (Aprobado por el decreto 1172/03),” en UNIVERSIDAD AUSTRAL, Cuestiones de procedimiento administrativo, Buenos Aires, Ediciones Rap, 2006, pp. 217-27, esp. p. 223; CANDA, FABIÁN O., “La legitimación en el procedimiento administrativo nacional,” AA.VV., Procedimiento y proceso administrativo, Buenos Aires, LexisNexis, 2005, pp. 129-47, esp. p. 145.
^6.6 Ampliar en GARCÍA PULLÉS, FERNANDO R., “Sistemas de control jurisdiccional contencioso de la administración pública en la Europa continental,” en AA.VV., op. cit., p. 745.
^6.7 Ver GORDILLO y CAMPOLIETI, FEDERICO, “¿Ley 19.549 o Decreto Ley Nº 19.549/72? un debate epistolar y generacional,” LL, SA, octubre 2006, pp. 69-73; nuestro art. “La constitucionalidad del eterno retorno,” Res Publica Argentina, RPA, 2006-2: 59-104. Ver también PÉREZ HUALDE, ALEJANDRO, “La postergación institucional,” LL, SA, Octubre de 2006, pp. 1-15.
^7.1 Conf. HUTCHINSON, op. cit., p. 20; en contra GONZÁLEZ, op. cit., p. 194, § 3.2.2, que excluye los actos del Presidente en base a que en caso de incumplimiento de la orden judicial de pronto despacho no cabría aplicarle a él la sanción disciplinaria propia de los funcionarios. Dicho argumento es refutado por HUTCHINSON, quien indica que en su lugar está el eventual juicio político por mal desempeño de sus funciones (p. 20); ello, sin perjuicio de su eventual responsabilidad penal por desobediencia a la orden judicial. Por su parte GAUNA también propone la denuncia ante el fuero penal, sin descartar -para el caso de ser preferible evitar esa vía- el acudir directamente al Congreso para la promoción del juicio político (op. cit., p. 264.)
^7.2 En esto conforme también GONZÁLEZ, op. loc. cit.
^7.3 Respecto a la inacción de la DGI o la Administración Nacional de Aduanas, unificadas en la AFIP mediante el decreto 618/97, existe la vía prevista por los arts. 182 y 183 de la ley 11.683. Sala A, 08-V-01, Zaccardi y Cía., LL, 2001-F, 250; GIULIANI FONROUGE, CARLOS M. y NAVARRINE, SUSANA CAMILA, Procedimiento Tributario, Buenos Aires, Depalma, 1995, 6ª ed., p. 733 y ss.
^7.4 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 800.
^7.5 JFed. CA Nº 6, Carmas SRL - ALMIR SRL - UTE, 2-IV-03, en el cual el órgano demandado no formuló objeción a la procedencia del amparo por mora, aunque negó haber incurrido en mora administrativa, lo que fue rechazado por el magistrado.
^7.6 Ver CHIBÁN, NORA, “Reglamento general de acceso a la información pública para el Poder Ejecutivo Nacional (Aprobado por el decreto 1172/03)” en UA, Cuestiones..., op. cit., pp. 222-3.
^7.7 Así HUTCHINSON, op. cit., p. 12, nota 2.2.
^7.8 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 800.
^7.9 Así CNFed. CA, Sala III, Amil, Andrés c. Y.P.F., LL, 1982-C, 332 (1981), con nota de DOCOBO, “Las sociedades del Estado y el amparo por mora de la administración,” LL, 1982-C, 331.
^8.1 P. ej.: foliatura indebida, giro incorrecto de las actuaciones, obstrucción al derecho a presentar escritos o controlar la prueba, negativa a dejar constancia de la presentación de escritos, tramitaciones innecesarias o dilatorias, requerimientos por parte de la administración de requisitos no solicitados por el ordenamiento jurídico, etc.: PTN, Dictámenes, 192: 24.
^8.2 Ver supra, t. 2, cap. XIX, § 11, “Responsabilidad por incumplimiento de obligaciones legales no debidas directamente al interesado;” t. 3, cap. II, § 4, “Los efectos jurídicos pueden ser relativos a particulares, a funcionarios o entes administrativos.”
^8.3 Para una crítica del precepto ampliar en HERNÁNDEZ, op. cit., p. 66.
^8.4 Según explicamos supra, cap. III, § 3.2.1.
^8.5 Ver jurisprudencia citada en GORDILLO y DANIELE (dirs.), op. cit., p. 289, nota 802.
^8.6 Ver GORDILLO y DANIELE (dirs.), op. cit., p. 289. Por aplicación del principio de iura novit curia, y por la trascendencia de los valores en juego cuando sólo se trata de acceder a la información, el magistrado puede reencuadrar el amparo por mora en una acción de amparo enderezada a obtener acceso a la información o bien en una cautelar autónoma con ese objeto. Una encomiable interpretación permitió el reencuadre de una diligencia preliminar en una pretensión autónoma de acceso a la información: CNFed. CA, Sala IV, Asociación del Personal Legislativo, 3-VI-04, RDA, 52: 285-7, Buenos Aires, 2005, con nota de GILARDI MADARIAGA DE NEGRE, CECILIA, “Derecho de acceso a la información pública,” pp. 287-91. En el caso, la diligencia preliminar en sede judicial fue iniciada después que la demandada omitiera despachar la presentación y la carta documento de la asociación.
^8.7 Ver COMADIRA, “Procedimiento administrativo y participación ciudadana,” § 4.4.2., en www.eldial.com
^8.8 Un precedente sugiere que a la administración le esté vedado resolver con lo cual no sería procedente el amparo por mora: CNFed. CA, Sala I, Enriques, Luis A., LL, 1996-E, 86 (1995), con nota de MONTI y VIEITO FERREIRO, MABEL, “El amparo por mora de la Administración y la obligación de resolver,” LL, 1996-E, 85.
^8.9 Observa HERNÁNDEZ, op. cit., p. 62, que en verdad por el art. 1°, inc. e) del Decreto Ley, siempre hay un plazo fijado.
^8.10 Art. 28.
^8.11 Ver nota 8.7.
^8.12 GONZÁLEZ, op. cit., p. 193; HUTCHINSON, op. cit., p. 20: “[...] la enumeración es simplemente enunciativa y que deben incluirse también los informes y cualquier otra medida preparatoria.”
^8.13 Según la distinción que explicáramos supra, t. 1, cap. X, § 4.2, “Actos no jurídicos.”
^8.14 Ampliar en HUTCHINSON, op. cit., p. 20. En contra CREO BAY, Amparo por mora de la Administración pública, op. cit., 2ª ed., cap. IV, secc. E), § 52, pp. 69-71.
^8.15 Este es el caso del art. 3° de la ley 25.972, que establece: “La Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el artículo 20 de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias, y el Poder Ejecutivo nacional deberán producir al 30 de junio de 2005, un informe conjunto relativo a la evolución del estado de emergencia declarado en el artículo 1° de dicho cuerpo legal.” Más recientemente, la ley 26.077 establece en su art. 6°: “La Comisión Bicameral de Seguimiento creada por el artículo 20 de la Ley N° 25.561 y sus modificatorias deberá producir al 30 de junio de 2006 un informe relativo a la evolución del proceso de salida del estado de emergencia declarado por la citada ley.”
^9.1 LINARES, “Términos para recurrir a la justicia administrativa fijados por analogía,” op. cit, a quienes hemos seguido; MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de derecho administrativo, t. I, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1995, 5ª ed. act., pp. 705-6.
^9.2 En contra HERNÁNDEZ, op. cit., p. 73, quien aplica por analogía el plazo residual de diez días fijado por el art. 1° del Decreto Ley para vistas y traslados. Además de tratarse de un plazo residual referido a actos de trámite que nada tienen que ver con la interposición de recursos o reclamos, señalamos el disvalor que presenta, para nosotros, construir interpretaciones que sin sustento normativo expreso limitan derechos de los individuos.
^9.3 En esto conf. HERNÁNDEZ, op. cit., p. 72; ello, sin perjuicio de que el defecto de procedimiento puede luego argumentarse como una causal de nulidad del acto administrativo dictado en su consecuencia, por indefensión, vicio grave de procedimiento, etc.
^9.4 Compárese con el primitivo texto, anterior a la reforma del Decreto Nº 1881/91, que establecía: “La queja se resolverá dentro de los cinco días, sin otra sustanciación que el informe circunstanciado que se requerirá del inferior, procurando evitar la suspensión del procedimiento principal.” Se advierte que en la actual normativa, la imposibilidad de suspender el trámite resulta indubitable y categórica.
^10.1 HUTCHINSON, op. cit., p. 12, quien agrega: “El informe que se requiere de la autoridad administrativa no constituye un acto procesal previsto sólo en resguardo de la administración, sino que lo ha sido especialmente como medio informativo para el juez, de allí que su agregación a los autos fuera del término que se hubiera fijado al efecto, no acarrea la nulidad de lo actuado.” En igual sentido CREO BAY, “La reforma...,” op. cit., pp. 1202-3, quien agrega que la omisión de requerirlo ocasiona la nulidad de la sentencia. En contra COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.6, p. 497, para quien es facultativo: “Una vez analizada la procedencia de la acción, si lo estima pertinente, el juez requerirá a la autoridad administrativa que informe.”
^10.2 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 802. Dice a su vez HUTCHINSON, op. cit., p. 11: “¿Cómo debe acreditar el particular estas circunstancias? Pensamos que no debe ser el juez demasiado estricto, basta con que se acredite prima facie la existencia de la situación de mora administrativa (p. ej., copia del escrito presentado en sede administrativa, con fecha y constancia de recepción). Si de dicha acreditación surge una situación de duda, corresponde que el juez dé curso a la petición, ya que la misma tenderá a dilucidarse con el informe, que a manera de una diligencia preliminar, debe requerirse a la administración.” En igual sentido destaca CREO BAY que la inadmisibilidad debe ser manifiesta y que en la duda el juez debe admitir la acción: “La reforma...,” op. cit., pp. 1202-3 y las referencias de su nota 3.
^10.3 Hiram Walker S.A., CNFed. CA, Sala II, LL, 1979-B, 487, año 1978, con nota de PEARSON, “¿Es apelable o inapelable la sentencia final del amparo por mora de la Administración Pública Nacional?;” CREO BAY, “La reforma...,” op. cit., p. 1203. Por lo demás y como dice HUTCHINSON, “La administración no puede apelar sobre la admisibilidad formal de la petición, desde que lo único que se le impone a ella en ese momento es informar acerca de la demora y la solicitud de un informe no causa agravio” (op. cit., p. 14, nota 27.) En el nuevo Código Procesal Administrativo de la provincia de Buenos Aires se consagra el principio de la irrecurribilidad. Sólo se admite la reposición contra la sentencia definitiva (ver art. 76 in fine, ley 12.008, modif. por ley 13.101.) Sobre el estado de la cuestión en la jurisprudencia bonaerense, ver OROZ, MIGUEL H. E., “La sentencia en el amparo por mora y su inapelabilidad,” LL, 2004-D, 663 y “La sentencia definitiva en el amparo por mora finalmente el apelable,” JA, 2004-IV, 191.
^10.4 Reposición y aclaratoria (HUTCHINSON, op. cit., p. 14.) No procede el recurso extraordinario, por tratarse de una cuestión procesal no definitiva. Sin perjuicio de ello, no podrían soslayarse las disidencias de MOLINÉ O’CONNOR, PETRACCHI y BOGGIANO, en la causa V.H.A. Empresa Constructora y otros c. Entidad Binacional Yaciretá, LL, 1997-B, 378, año 1996. La acción se había promovido con invocación de los arts. 10 y 28 del Decreto Ley Nº 19.549/72, ante el transcurso de los plazos para la firma del contrato respectivo y el silencio ante diversos requerimientos efectuados por los actores; en primera instancia se hizo lugar al amparo por mora, pero la Sala III de la CNFed. CA revocó la decisión del inferior. En las disidencias se consideró que el recurso extraordinario resultaba formalmente admisible, más por hallarse en tela de juicio la interpretación de un tratado internacional y configurarse el supuesto previsto en el art. 14, inc. 3° de la ley 48, entrando a considerar el fondo de la cuestión. El voto de la mayoría desestimó el recurso, por entender no configurado el requisito de la sentencia definitiva.
^10.5 Ver, en general, GUGLIELMINO, OSVALDO, “Medidas cautelares contra la administración,” Actualidad en el Derecho Público, 13: 78-105, Buenos Aires, Ad Hoc, 2000.
^10.6 HUTCHINSON, op. cit., p. 14.
^10.7 Debe tenerse presente lo que explicamos infra, § 10.3, “El informe administrativo” y 10.4, “La unilateralidad inicial del proceso y las costas.”
^10.8 HUTCHINSON, op. cit., p. 15.
^10.9 En contra BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 802, quien considera que las costas deben igualmente imponerse si la mora existía objetivamente al momento de interponerse la demanda. Por excepción, pensamos que la imposición de costas sí procede en el supuesto que analizamos en el § 10.7, “El amparo por mora en el caso de vista de las actuaciones,” por encontrar que allí el amparo por mora funciona en verdad como un amparo común.
^10.10 Conf. COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.6 in fine, p. 498.
^10.11 En cambio BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 802, nota 21, propone en tal caso ordinarizar el amparo, admitiendo entonces la producción de prueba por el actor. No creemos que esta solución sea viable, ya que el actor lo más que puede razonablemente hacer es acompañar la constancia de lo que él reclamó o peticionó; esto es suficiente para poder decidir sobre la mora si la propia administración no demuestra que ya decidió, informó, etc., lo que debía.
^10.12 HUTCHINSON, op. cit., p. 15.
^10.13 HUTCHINSON, op. cit., p. 12. En la Prov. de Buenos Aires, la SCBA aplicaba el art. 25 de la ley de amparo 7.166, que establece el principio de costas a la vencida; ahora el principio sentado en el art. 51 de la ley 12.008, modif. por la ley 13.101, es el de costas por su orden.
^10.14 Ver CNCiv., Sala B, LL, 1995-D, 307, Donati, con nuestra nota “Amparo por mora y derecho a una decisión fundada,” LL, 1995-D, 306, reproducida en Cien..., op. cit., § 6, p. 42. En este caso la municipalidad se agravia de la imposición de costas, a lo que el Tribunal responde: “cabe señalar que la naturaleza unilateral del trámite del amparo por mora no obsta a tal condena, toda vez que la promoción del mismo se debió al retardo en que incurriera aquella entidad, circunstancia que obligó al actor a acudir a esta sede judicial.”
^10.15 Conf. COMADIRA: “el amparo por mora es concebido como una suerte de amparo [...] procede acudir, para la resolución de las cuestiones no previstas en la normativa específica, a la aplicación analógica de la legislación general vigente en materia de amparo, [art. 14 del Decreto Ley Nº 16.986/66],” Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.8, pp. 499 y 501. En cambio BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 803, punto C.2) sostiene que ello no la exime de las costas, pues ha de juzgarse si existía objetivamente situación de mora al momento de interponerse la demanda. Comp. MAIORANO, JORGE L., “Las costas en el amparo por mora,” LL, 1989-B, 407, nota in re Gatto), Sala IV de la CNFed. CA, LL, 1989-E, 287, año 1988.
^10.16 Conf. CNFed. CA, Sala I, De Abreu de Beronio, LL, 1989-E, 287 (1988), con nota de TAWIL, “La imposición de costas en el proceso de amparo por mora: una perspectiva distinta,” LL, 1989-E, 286. Esa es la posición de ambas Salas de la CCAyT CABA: ampliar en GORDILLO (dir.), Procedimiento Administrativo..., op. cit., comentario al art. 28 del Decreto Ley Nº 19.549/72, secc. VIII, § 2, pp. 302-3 y la jurisprudencia allí citada; GORDILLO y DANIELE (dirs.), op. cit., secc. IX, § 2, pp.302-3; JUAN LIMA, FERNANDO E., “Costas,” en BALBÍN (dir.), op. cit., título II, cap. VIII, comentario al art. 62, § 4.3.2, pp. 236-9; VICENTI, “Amparo por mora...,”op. cit., § VI, p. 495; CARRANZA TORRES, “Sobre la naturaleza...,” op. cit., § IV.
^10.17 Es clara la amplitud de las facultades que así la ley confiere al órgano jurisdiccional.
^10.18 Conf. BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 803, punto C.1), quien agrega que en este caso las costas deben ser por su orden.
^10.19 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 802; HUTCHINSON, op. cit., p. 16; CREO BAY, “La reforma...,” op. cit., p. 1202.
^10.20 En cambio, se ha resuelto que puede ser apelada por otros aspectos, tal como lo tiene fallado la Sala III de la CNFed. CA, Amil, Andrés c. Y.P.F., LL, 1982-C, 332 (1981), con nota de DOCOBO.
^10.21 CNFed. CA, en pleno, Transportadora de Caudales Zubdesa S.A. c. Ferrocarriles Argentinos, LL, 1985-C, 511, con nota de CREO BAY, “La apelabilidad de las sentencias dictadas en los amparos por mora de la administración y el final de una polémica.”
^10.22 CNFed. CA, en pleno, Esperanza, Dominga E. c. ENTel, LL, 1981-A, 180 (1980), con nota en contra de CREO BAY, “La menor cuantía...,” op. cit. Conf. con el plenario, anteriormente HUTCHINSON, op. cit., p. 15; BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 803; CREO BAY, La reforma..., op. cit., p. 1203; actualmente COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.9, p. 501; comp. CNFed. CA, Sala II, Hiram Walker S. A., LL, 1979-B, 487, con nota de PEARSON, “¿Es apelable o inapelable la sentencia final del amparo por mora de la Administración Pública Nacional?” Señala GAUNA que fueron HUTCHINSON y GONZÁLEZ ARZAC los que volcaron la decisión hacia la apelabilidad (op. cit., p. 262.)
^10.23 En igual sentido LINARES, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1974, p. 37; HUTCHINSON, op. cit., p. 10; PEARSON, “El amparo...,” op. cit., p. 426; BARRA, “Defensa...,” op. cit., p. 222 y ss.; CREO BAY, “La reforma...,” op. cit., p. 1202.
^10.24 Dentro de la misma tesitura, ampliar en BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 804, comentario al fallo de la Sala II de la CNFed. CA, 5-IV-77, Goldberg, Marta c/ Universidad de Buenos Aires, a quien parece seguir PEARSON, “El amparo...,” op. cit., p. 426; también a favor COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.10, pp. 502-3; HITTERS, “El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires,” op. cit., § III.3, p. 10. En contra HUTCHINSON, op. cit., p. 17. Ver también, en general, CANASI, JOSÉ, “Sanciones conminatorias contra el Estado,” LL, 152: 301; “Los «astreintes» en las obligaciones conminatorias contra el Estado («lato sensu»),” LL, 130: 191.
^10.25 D'Ornea, 25-IV-03, JFed. CA Nº 4, con nuestra nota, “Hay Jueces en la Argentina: la inconstitucionalidad de la prohibición de imponer astreintes a los funcionarios públicos,” LL, 2004-C, 152. Comp. COMADIRA, op. cit., p. 503: “actualmente la ley de déficit cero 25.453, al haber reformado el C.P.C.C.N. y la ley 18.345, impide a los jueces imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias (arts. 14 y 15), aunque no a los organismos a los que ellos pertenecen.”
^10.26 Sobre este punto ver, entre otros, BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 804; PEARSON, “El amparo...,” op. cit., p. 426.
^10.27 En sentido análogo BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 803, punto C.2) propone la condena en costas cuando la administración se encuentra objetivamente en mora al momento de interponer la demanda.
^10.28 BARRA, “El amparo...,” op. cit., p. 802; HUTCHINSON, op. cit., p. 13; COMADIRA, Procedimientos Administrativos..., op. cit., comentario a los arts. 28 y 29, § 8.7, p. 498; HITTERS, “El amparo por mora en la provincia de Buenos Aires,” op. cit., § III, pp. 9-10.
^10.29 HUTCHINSON, op. cit., p. 14.
^10.30 HUTCHINSON, op. loc. cit; COMADIRA, op. loc. cit.
^11.1 Ver también REJTMAN FARAH, MARIO, Impugnación judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, La Ley, 2000, p. 91.
^11.2 Conf. HITTERS, op. cit., § I in fine, p. 3, § II.c.4, p. 8 y § V, p. 10.
^11.3 Conf. GORDILLO y DANIELE (dirs.), op. cit.; CAMPOLIETI, FEDERICO, “El silencio administrativo frente a los plazos de caducidad,” en LL, Suplemento Administrativo, septiembre de 2006, pp. 21-8, esp. pp. 21-2.
^11.4 Bajo el amparo por mora del anexo VII del decreto 1172/03.
^11.5 Ello, sin perjuicio de otras reformas que hemos explicado en Problemas del control de la administración pública en América Latina, Madrid, Civitas, 1981.