Remedios legales para Pymes ante los efectos colaterales del COVID-19
Por Federico Miguel*
1. Contexto [arriba]
A fines de diciembre del año 2019 empezaron a circular las primeras informaciones sobre este nuevo virus que afectaba a China, en principio, y posteriormente a la región asiática, claramente, nuestro país se encontraba en un período de transición política, comenzando el receso de verano, por lo cual la actividad comercial e industrial se adecuaba a la coyuntura estacional, despreocupada por esta cuestión que veíamos junto a otros países, como muy lejana y contenida en Oriente.
A mediados de febrero de 2020 observamos cómo el virus se expandía por Europa y algunos países de medio oriente, no obstante, los principales países de la unión europea, tomaban tímidas medidas sanitarias para contenerlo, de hecho, festividades y carnavales, se realizaron o se suspendieron a medias.
Luego, nos enteramos de las suspensiones de las actividades masivas, posteriormente la del dictado de clases, hasta que se llegó al confinamiento obligatorio a los fines de evitar la expansión de esta Pandemia.
El libelo introductorio realizado tiene por fin contextualizar respecto del desenvolvimiento global de la enfermedad, que mirábamos como espectadores, hasta que a principios de marzo de este 2020 la realidad italiana y española actuó como un terremoto que avecina el Tsunami, quizás por nuestros orígenes inmigratorios que en su gran mayoría provienen de dichas latitudes.
Así las cosas, ante el terremoto proveniente del viejo mundo, los consumidores, los proveedores, y todo el que disponía de liquidez, subliminalmente transmitió una premisa, “stockearse” de mercadería, insumos, y cualquier bien que ante una catástrofe podría considerarse escaso. Los medios comenzaron a difundir esta cuestión hasta con ribetes apocalípticos “Filas en la calle para entrar, góndolas con sectores vacíos, esperas de más de una hora ante las cajas y carritos repletos con lo mismo: lavandinas, packs de aguas, desinfectantes en aerosol, papel higiénico y ningún alcohol. Ni líquido o en gel.”[1]
Nuestra historia económica en general nos ha demostrado que cualquier circunstancia local o foránea incide en nuestra economía y nos puede generar un aumento de precios en productos y servicios, muchas veces por la lógica propia del mercado y/o la globalización y otras por costumbres tan arraigadas en nuestra cultura como el “aumentamos por las dudas, sino luego no podremos reponer”.
2. Decreto N° 297/2020 AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO [arriba]
El dictado del Decreto N° 297/2020 de “AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO [2] generó un freno en el festival de compras que se vivió días previos, debido a la no posibilidad de circulación, salvo las excepciones previstas en el decreto, de las cuales destacamos:
- Personal de Salud, Fuerzas de seguridad, Fuerzas Armadas, actividad migratoria, servicio meteorológico nacional, bomberos y control de tráfico aéreo.
- Personas afectadas a la realización de servicios funerarios, entierros y cremaciones. En tal marco, no se autorizan actividades que signifiquen reunión de personas.
- Personal que se desempeña en los servicios de comunicación audiovisuales, radiales y gráficos.
- Personal afectado a obra pública.
- Supermercados mayoristas y minoristas y comercios minoristas de proximidad. Farmacias. Ferreterías. Veterinarias. Provisión de garrafas”.
- Actividades vinculadas con la producción, distribución y comercialización agropecuaria y de pesca.
- Actividades de telecomunicaciones, internet fija y móvil y servicios digitales.
- Actividades impostergables vinculadas con el comercio exterior.
- Recolección, transporte y tratamiento de residuos sólidos urbanos, peligrosos y patogénicos.
- Mantenimiento de los servicios básicos (agua, electricidad, gas, comunicaciones, etc.) y atención de emergencias.
- Transporte público de pasajeros, transporte de mercaderías, petróleo, combustibles y GLP.
- Reparto a domicilio de alimentos, medicamentos, productos de higiene, de limpieza y otros insumos de necesidad.
- Servicios de lavandería.
- Servicios postales y de distribución de paquetería.
- Servicios esenciales de vigilancia, limpieza y guardia.
- Guardias mínimas que aseguren la operación y mantenimiento de Yacimientos de Petróleo y Gas, plantas de tratamiento y/o refinación de Petróleo y gas, transporte y distribución de energía eléctrica, combustibles líquidos, petróleo y gas, estaciones expendedoras de combustibles y generadores de energía eléctrica.
Como vemos las excepciones tenían por fin que no se parara el aparato productivo, pero claramente ante la urgencia, quedaron ciertas actividades económicas sin incluir, lo cual genero el reclamo de los sectores afines y hubo que dictar una ampliación de dicho decreto mediante la decisión administrativa N° DECAD-2020-429-APN-JGM [3] incorporando las siguientes:
- Industrias que realicen procesos continuos cuya interrupción implique daños estructurales en las líneas de producción y/o maquinarias, podrán solicitar autorización a las Secretaría de Industria, Economía del Conocimiento y Gestión Comercial Externa, para no discontinuar su producción, reduciendo al mínimo su actividad y dotación de personal.
- Producción y distribución de biocombustibles.
- Transporte y distribución de combustibles nucleares.
- Hoteles afectados al servicio de emergencia sanitaria. También deberán garantizar las prestaciones a las personas que se hallaren alojadas en los mismos a la fecha del dictado del decreto 297/2020.
- Dotación de personal mínima necesaria para la operación de la Fábrica Argentina de Aviones.
- Las autoridades de la Comisión Nacional de Valores podrán autorizar la actividad de una dotación mínima de personal y de la de sus regulados, en caso de resultar necesario.
- Operación de aeropuertos. Operaciones de garages y estacionamientos, con dotaciones mínimas.
- Sostenimiento de actividades vinculadas a la protección ambiental minera.
- Curtiembres, con dotación mínima, para la recepción de cuero proveniente de la actividad frigorífica.
- Los restaurantes, locales de comidas preparadas y locales de comidas rápidas, podrán vender sus productos a través de servicios de reparto domiciliario, con sujeción al protocolo específico establecido por la autoridad sanitaria. En ningún caso podrán brindar servicios con atención al público en forma personal.
Hasta aquí el razonamiento es que gran parte de la población puede seguir trabajando y ejerciendo su actividad comercial, fabril, de servicios, pero las incógnitas relacionadas surgen naturalmente de sectores no contemplados.
Los fabricantes/importadores/distribuidores/ mayoristas y comercios de los demás rubros no incluidos, como electrónica, ropa, calzado, juguetes, librería, electrodomésticos, turismo, hotelería, transporte de pasajeros, jardinería, servicio doméstico, automotrices, matriceras, concesionarias de autos, mueblerías, negocios de blanco, talleres mecánicos, chapistas, profesionales como abogados, escribanos, contadores, martilleros, inmobiliarios, y otras actividades, como cine, teatros, gastronómicos (sin delivery) arquitectos, etc. ¿De donde obtendrán ingresos para pagar sueldos, impuestos, servicios, mercaderías, obligaciones contraídas, descubiertos, prestamos, alquileres, etc.?
Esto nos lleva al otro interrogante, ¿cuánto sobrevivirán las actividades exceptuadas de realizar la cuarentena sin el consumo de los actores de las actividades que si deben realizarla?
La futurología no es el objetivo de este artículo sino el de demarcar posibles escenarios y sus remedios jurídicos disponibles.
3. Escenarios y remedios [arriba]
El primer escenario afectado es el de la vida de las empresas no incluidas en las excepciones de la cuarentena. Sabemos que los organismos públicos han suspendido o limitado su atención al público, por lo que en general no hay mayores cuestiones a presentar o al menos a preparar hasta nuevo aviso.
En estas empresas ya no hay reuniones de directorio, ni asambleas, ni simples reuniones, con lo cual, quizás veamos el “lado B” de la modernización societaria, donde los libros digitales[4], la firma electrónica, las asambleas a distancia, el cheque electrónico[5], etc. pueden ser grandes herramientas, y hoy quizás no sean tantas empresas como deberían las que cuentan con esta logística, que les permitiría una cierta normalidad, al menos en lo formal. No obstante, sino tienen actividad, su foco se centre en la cuestión económica y no tanto en la formalidad.
Así las cosas, hoy podemos encontrarnos con empresas enmarcadas en líneas generales en alguno de los siguientes esquemas:
• Empresas endeudada pre-Covid-19
• Empresas con deuda post- Covid-19
• Empresas sin deuda
3.1 Empresas endeudada pre-Covid19
Con tasas de financiación ya no tan altas, pero no lo suficientemente atractivas como para tomar créditos, previo a la llegada del Covid-19 existían a comienzos de 2020 empresas endeudadas en distintos volúmenes, que, a los fines de este análisis, veremos si al tener deuda previa, por ejemplo, constituye o no un hecho revelador de un estado de cesación de pagos.
3.2 Empresas con deuda post-Covid-19
Será el tráfico jurídico comercial y la estadística los encargados de medir el volumen de deuda privada que puede haber generado esta pandemia en nuestro país y las diferentes causas de las obligaciones.
3.3 Empresas sin deuda
Es un hecho casi de laboratorio, porque de una u otra forma los actores que analizamos siempre tienen algún nivel de deuda, y en este caso si no lo tuvieran, habrá que analizar la evolución de las mismas y el sostenimiento en el tiempo de ese modelo operativo ante esta nueva realidad generada por el flagelo del Covid-19.
4. Remedios [arriba]
La pandemia del Covid-19, entendemos no se pudo prever, o al menos no su alcance y propagación, casi que podríamos decir que fue un caso fortuito, porque habiendo sido previsto no se pudo evitar, lo cual nos remite al artículo 1730 del Código Civil y Comercial, por lo que enumeraremos las soluciones, en comparación con remedios médicos y su fuerza contra la enfermedad o sus causas, mejor dicho:
4.1 Remedio de Caso Fortuito. Fuerza mayor.
Una especie de antibiótico específico para tratar esta consecuencia podría ser el “ARTICULO 1730.- Caso fortuito. Fuerza mayor. Se considera caso fortuito o fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto o que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito o fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposición en contrario.”
El mismo artículo aclara párrafo seguido para evitar discusiones estériles: “Este Código emplea los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinónimos.”
Nos imaginamos un sinfín de situaciones en las que podría invocarse este remedio jurídico, como por ejemplo Pago de mercaderías, de Servicios, impuestos, Alquileres comerciales, prestamos créditos hipotecarios, cánones de leasing, provisión de mercadería acordadas, etc.
Previamente el código nos habla de la imposibilidad de cumplimiento en su artículo N° 955, definiéndolo como “La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad. Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños causados.”
Digamos, que siendo exigible la obligación para la empresa, esta podría invocar esta imposibilidad atenta las situaciones fuerza mayor o caso fortuito derivada o generada por las consecuencias legales, operativas y económicas del Covid-19.
No obstante, también dependerá del tiempo que se prolongue este aislamiento obligatorio, ya que el código también prevé la imposibilidad temporaria, cuando el plazo fuera esencial o la duración frustra el interés del acreedor del modo irreversible[6], como podría ser el típico caso de salones de evento reservados para esta época y que no han podido utilizarse.
4.2 Teoría de la imprevisión
Podríamos ubicarla como un remedio de los que se conocen como “de amplio espectro” ya que permite atenuar el cumplimiento contractual, ante un hecho que no pudo preverse y que el mismo altere excesivamente el escenario acordado al momento de celebrar el contrato.[7]
Allí la propia norma prevé dos “tratamientos” o bien se puede plantear judicial o extrajudicialmente la resolución del contrato, o bien la opción de readecuar las prestaciones y condiciones en general, lo que considero será la solución más atinada y salomónica, porque este virus no distingue ingresos, categorías tributarias, ni calificaciones bancarias. Para una mejor comprensión, situémonos en un ejemplo concreto, las actividades estivales de invierno.
Las fábricas de camperas de abrigo, para esquiar o similares estarán pensando a quien venderá su producción si no hay locales que las vendan, o bien, si ya la vendieron, como les pagarán si es que la compra fue a plazo, y también en un nivel minorista, ¿la gente adquirirá una campera sino podrá ir a esquiar?
Probablemente la fábrica de camperas, su distribuidor o sus bocas de expendio, están pensando como terminar de pagar la materia prima, o si ya la pagó, como cubrir sueldos, servicios, impuestos, deudas, la máquina que adquirió para producir más mercadería, etc.
¿Podrá invocar a sus proveedores algunos de estos remedios? Más que nunca y como siempre resalto a mis alumnos en el derecho no todo es A o B, muchas veces hay una gran D, de “Depende”, ya que entraremos en un contexto donde todos necesitaremos de todos, por lo tanto, la renegociación y el acuerdo deberían ser el norte de la economía, ya que esto permitirá poco a poco recomponer la cadena de pago.
En el caso de aquellos actores que se corran de esta lógica por el simple hecho de que la ley y el mercado se los permita, el resultado esperado es que comenzaran a abarrotarse las mesas de entradas tribunalicias o sus casillas virtuales de cientos de ejecuciones de obligaciones, contratos, cheques, hipotecas, pedidos de quiebras, etc.
4.3 Concurso Preventivo
Podríamos considerarlo como un tratamiento altamente invasivo ante los efectos del Covid-19, no obstante, quizás sea uno de los más eficaces ante la falta de acuerdo o simplemente la realidad objetiva.
Claramente para este tratamiento los presupuestos subjetivo y objetivo del proceso concursal deben estar presentes. El presupuesto subjetivo será verificable en tanto y en cuanto se cumpla con lo establecido por la ley especial al respecto en su artículo 2[8], determinando quienes son sujetos concursables.
El presupuesto objetivo, entendido como “estado de cesación de pagos” será fácilmente comprobable, en tanto y en cuanto se extienda el aislamiento, lo que implicará que se agraven sus consecuencias económicas y por lo tanto ya no serán las obligaciones de un mes las que no se hayan podido cumplir, sino las de mayor tiempo lo que no quita que en los próximos meses este “parate de la actividad” configure posteriormente dicho presupuesto.
También debemos considerar que este requisito será más palpable para las empresas con una realidad de endeudamiento elevado Pre-covid-19, y que por supuesto se vea agravada ante esta situación.
Cumplidos los requisitos establecidos por la Ley N°24522, serán los jueces y conforme las modificaciones que pueda haber al respecto de este tipo de procesos, quienes definirán el camino de ese tratamiento invasivo, pero que tendrá por fin, evitar la quiebra, sostener la fuente de trabajo y lograr un acuerdo beneficioso para todas las partes.
5. Conclusiones [arriba]
Dado este contexto, el Estado podrá acudir a viejas recetas, pero que en épocas de crisis en mi opinión fueron de gran utilidad, como las leyes N° 25.563 y N°25.589, que modificaron en 2002 la Ley N° 24.522, la cual ampliaba el período de exclusividad del deudor para presentar a sus acreedores propuestas de acuerdo, suspendía los pedidos de quiebras y todo tipo de ejecuciones judiciales y extrajudiciales, medidas cautelares, suspendió temporalmente el “Cramdown”, y luego se rehabilito, entre otras medidas.
Es decir, cuando las partes no logren acordar amigablemente una renegociación de emergencia que permita reconstruir esos eslabones de la cadena de pago que, ante una situación no prevista, realmente de fuerza mayor, hirieron gravemente a la economía local, el estado se focaliza, interviene y brinda soluciones jurídicas de emergencia para que los pedidos de quiebra, ejecuciones y cautelares no sean el “as bajo la manga” de impiadosos acreedores.
Finalmente, serán los empresarios y comerciantes en general, quienes deban asesorarse y estar atentos a estos hechos reveladores de su estado de situación patrimonial, y saber tomar el toro por las astas, adhiriendo a la figura jurídica más beneficiosa para su empresa, sus empleados y porque no la economía en general, en un contexto donde la naturaleza nos ha demostrado que más que nunca somos todos iguales y estamos en el mismo y único mundo.
Notas [arriba]
* Abogado – Escribano. Profesor de las materias Sociedades y Derecho Privado IV Univ. Siglo 21. https://www. linkedin.com /in/FedericoM igue lArg
[1] https://www.cl arin.com/socied ad/coronavirus- argentina-psicosis- superme rcados-col as-cuad ra-pagar-g ondolas-vacias_0_oqpzV sPN.html
[2] https://www. boletinofi cial.gob.ar /detalleAvi so/primera/2270 42/202 00320
[3] http://servic ios.infoleg. gob.ar/infoleg Internet/ane xos/335000 -339999/33578 9/norm a.htm
[4] Ley N° 19.550. ARTICULO 61. Podrá prescindirse del cumplimiento de las formalidades impuestas por los artículos 73, 162, 213, 238 y 290 de la presente ley, como así también de las impuestas por los artículos 320 y subsiguientes del Código Civil y Comercial de la Nación para llevar los libros societarios y contables por Registros Digitales mediante medios digitales de igual manera y forma que los registros digitales de las Sociedades por Acciones Simplificadas instituidos por la Ley N° 27.349.
El libro diario podrá ser llevado con asientos globales que no comprendan períodos mayores de un (1) mes.
El sistema de contabilización debe permitir la individualización de las operaciones, las correspondientes cuentas deudoras y acreedoras y su posterior verificación, con arreglo al artículo 321 del Código Civil y Comercial de la Nación.
La Comisión Nacional de Valores dictará la normativa a ser aplicada a las sociedades sujetas a su contralor.
Para el caso que se disponga la individualización, a través de medios digitales, de la contabilidad y de los actos societarios correspondientes, los registros públicos deberán implementar un sistema al sólo efecto de comprobar el cumplimiento del tracto registral, en las condiciones que se establezcan reglamentariamente.
(Artículo sustituido por art. 21 de la Ley N° 27.444 B.O. 18/6/2018)
[5] Ley N° 24.452 http://servicios.i nfoleg.gob .ar/infolegI nternet/anexos /10000-14999/1 4733/texa ct.htm
[6] ARTICULO 956.- Imposibilidad temporaria. La imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestación tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, o cuando su duración frustra el interés del acreedor de modo irreversible.
[7] ARTICULO 1091.- Imprevisión. Si en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación. Igual regla se aplica al tercero a quien le han sido conferidos derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato; y al contrato aleatorio si la prestación se torna excesivamente onerosa por causas extrañas a su álea propia.
[8] Ley N° 24.522. ARTICULO 2°. Sujetos comprendidos. Pueden ser declaradas en concurso las personas de existencia visible, las de existencia ideal de carácter privado y aquellas sociedades en las que el Estado Nacional, Provincial o municipal sea parte, cualquiera sea el porcentaje de su participación.
Se consideran comprendidos:
1) El patrimonio del fallecido, mientras se mantenga separado del patrimonio de sucesores.
2) Los deudores domiciliados en el extranjero respecto de bienes existentes en el país.
No son susceptibles de ser declaradas en concurso, las personas reguladas por Ley N° 20.091, N° 20.321 y N° 24.241, así como las excluidas por leyes especiales.
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