En España el derecho a la intimidad de las personas, como derecho fundamental se contiene en el art. 18 de la Constitución española.
Dentro del ámbito laboral figura específicamente en el art. 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores[1] como derecho a la intimidad de los trabajadores. Junto a ello, se prevé asimismo el derecho de las empresas a comprobar[2] el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones y deberes laborales contenidos en el art. 5 ET.
Con ese escenario dual de derechos es frecuente que se produzca la vulneración de alguno de ellos, como sucede en los casos del uso del ordenador de la empresa por el trabajador para asuntos privados o en el empleo de cámaras de televisión para vigilar la actividad laboral de los trabajadores. Con la presente aportación se pretende ofrecer, si alguna idea acorde y equitativa que ayude a superar los problemas que tienen lugar cuando se sobrepasan los actos que el propio derecho permite y se invade el derecho de alguna de las partes de la relación laboral.
Conviene no olvidar que estamos ante derechos fundamentales inespecíficos, en el sentido que, aunque puedan tener una proyección en el ámbito laboral, pertenecen a todo ciudadano con independencia de su condición de trabajador. En consecuencia, los trabajadores no dejan de ser ciudadanos por el hecho de comenzar a prestar servicios para un empresario, de lo que se deriva que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce a todos los ciudadanos no se ven exceptuados por la existencia de una relación laboral[3], pues como advierte el TC[4], «la celebración de un contrato de trabajo no implica en modo alguno la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano»[5].
El problema que se plantea es el de que el ordenamiento laboral posibilita que el empresario pueda vigilar la actividad del trabajador, y en ese sentido, el derecho a la intimidad podría resultar disminuido siempre que se apliquen determinadas condiciones. Y es en este punto cuando entramos en la almendra del estudio, es decir, en qué condiciones, porque, como se ha dicho, el rango no debe ser tomado en consideración cuando haya una colisión entre derechos fundamentales y valores o bienes jurídicos protegidos a nivel constitucional, porque no hay jerarquías entre ellos, sino la ponderación de intereses en el concreto conflicto, que es lo que justifica que una vez acreditada la necesidad o interés empresarial, sea legitimo el sacrificio de un derecho fundamental[6].
1. El significado de la intimidad
El Diccionario de la Lengua Española de la RAE[7], define la entrada: “intimidad” en su segunda acepción, que es la que parece más adecuada al presente tema, como aquella «zona espiritual íntima y reservada de una persona o de un grupo, especialmente de una familia».
A la vista de tal definición, es comprensible, que se considere como un derecho fundamental en la Constitución, precisamente porque se refiere a cuestiones sensibles de las personas, las que afectan a su vida privada y que ordinariamente no se desea que salgan a la luz y al conocimiento de extraños, precisamente porque trata de la entraña de la misma persona, o como dice el diccionario, la “zona espiritual íntima y reservada de una persona”.
El art. 18 de la Constitución apartado 1, consagra y garantiza el derecho a la intimidad. Y a continuación, aparecen otras manifestaciones en sus apartados que sin aludir expresamente a ese derecho, sin embargo le afectan directamente, como el apartado 3, que «garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial», mientras que su apartado 4, establece que «la ley limitará el uso de la informática para garantizar el honor y la intimidad personal y familiar de los ciudadanos y el pleno ejercicio de sus derechos».
Mucho tiene que ver lo anterior con el objeto del presente comentario, el derecho a la intimidad del trabajador en sus diversas manifestaciones como internet, que no existía cuando se redactó el texto constitucional, y el «uso de la informática», entonces en su comienzo, cuando ya se vislumbraba el peligro que podría representar el uso irregular del mismo.
2. El Derecho a la intimidad en el ámbito laboral
Colisión de derechos ha existido siempre y los tribunales han dado la solución que creían conveniente tratando de salvar los derechos de una y otra parte. Lo que cambia es el medio empleado: las cámaras de vigilancia y los ordenadores de la empresa, pero no el contenido de fondo. En el presente caso, la posibilidad del empresario, con base en sus facultades de dirección y control de la actividad laboral, para «verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales» (art. 20.3 ET), sin que se especifique qué tipo de instrumentos puede emplear para ello.
Lo importante, con independencia del medio de control que emplee el empresario, es que esa verificación de la actividad del trabajador se lleve a cabo «guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana», y además como no puede ser de otra manera, salvaguardando su derecho a la intimidad personal, protegido tanto por la Constitución en el art. 18 y leyes de desarrollo como por el ámbito laboral en el art. 4.2.e) ET, al establecer que en la relación de trabajo los trabajadores tienen derecho «al respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad».
1.1. La necesidad de establecer unos criterios de funcionamiento
En esta dicotomía entre los derechos fundamentales del trabajador en la empresa, concretado en el derecho a la intimidad personal, y el poder de dirección del empresario manifestado en la posibilidad de comprobar que el trabajador cumple con sus deberes y obligaciones laborales, es necesario establecer una serie de criterios que resuelvan esta cuestión a través de la conjunción de la doctrina jurisprudencial y del TC. Todo ello habrá que contextualizarlo con los criterios anteriores que sigan vigentes, y esa labor corresponde al investigador del derecho, que deberá establecer a la vista de los distintos pronunciamientos, los criterios claros sobre esta materia.
Teniendo presente que a los trabajadores se les reconocen los mismos derechos fundamentales que a cualquier otro ciudadano, sin embargo éstos no son absolutos[8], pudiendo el marco de la relación laboral restringir sus términos, al reconocerse al empresario también constitucionalmente otros derechos, quizá de menor intensidad que inciden en el mismo objeto, por lo que se produce la reducción del ámbito de la protección, sobre todo en supuestos en los que la propia actividad laboral exija renunciar por ejemplo[9], a vestir de una determinada manera por la obligación de lucir un uniforme[10].
En ese sentido, la doctrina no ha dudado en utilizar una terminología sintomática de la aceptación del superior rango de los derechos fundamentales distinguiendo entre un “derecho fundamental pleno y otro menos pleno” en clara alusión a los derechos fundamentales inespecíficos, por un lado, y a la libertad de empresa, por otro, sin perjuicio de reconocer que la consideración de éste último puede ser incluso mayor[11].
Las dos preguntas que surgen de forma espontánea durante este estudio y que acotan su contenido son las siguientes: ¿hasta dónde puede llegar el empresario en sus facultades de dirección y control? y ¿hasta dónde tienen reconocidos los trabajadores sus derechos fundamentales en el seno de la relación laboral?[12].
Una temprana contestación, es que no puede afirmarse que ambas situaciones (poder de dirección del empresario y derechos del trabajador) estén en pie de igualdad, porque se mire por donde se mire siempre tendrán mayor peso específico los derechos fundamentales del trabajador. Sin embargo, en determinadas circunstancias podrían modularse tales derechos, en especial para que pueda hacerse efectivo el poder de dirección del empresario, siempre que esa intromisión a los derechos del trabajador sea “razonable”, como podría ser la circunstancia del ejemplo anterior según el cual no parece que la obligación de lucir un determinado uniforme suponga una grave restricción a ninguno de los derechos fundamentales del trabajador.
La doctrina científica ha sistematizado los criterios vertidos por la doctrina del TC[13] y del TS[14], presentando pistas para entender cuándo una decisión empresarial que puede afectar a algún derecho fundamental del trabajador, no lo vulnera. En ese sentido, se ha señalado[15], que «la limitación de derechos fundamentales sólo es lícita si cumple el principio de proporcionalidad, por ser «idónea» para conocer la conducta laboral del trabajador», «necesaria» por cuanto no existe otra medida menos agresiva para la consecución de tal propósito con igual eficacia»[16], «proporcionada» al derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicios sobre otros valores en conflicto[17], y «justificada» en el sentido de que su adopción ha de responder a motivaciones objetivas distintas de la simple y llana conveniencia empresarial[18].
Pese a la exigencia de tales limitaciones, entiendo que todas ellas son necesarias con objeto de evitar cualquier tipo de arbitrariedad que conculque un derecho fundamental del trabajador. Y aún así, se han suscitado diversos interrogantes acerca de la determinación de sus elementos y principios, y alguna perplejidad en relación con ciertas lagunas que presenta[19].
En consecuencia, no veo posible colocar en la misma balanza sin mas, ambos derechos, porque los derechos fundamentales contienen un mayor peso específico y la balanza quedaría desquilibrada[20]. Por eso, se ha pensado que cualquier restricción de los derechos fundamentales del trabajador requiere de unas condiciones o requisitos que equilibren o nivelen la balanza.
En cualquier caso no resulta fácil aplicarlos de igual forma en cada supuesto, por lo que se debe concluir que cada supuesto es diferente debiéndose valorar y ponderar la proporcionalidad en cada caso concreto[21].
1.2. La petición de una normativa reguladora
Sería conveniente que el legislador no dejara a la interpretación de los Tribunales la escasa regulación laboral existente sobre este asunto y asumiera al menos en parte su responsabilidad, estableciendo una serie de criterios básicos destinados no tanto a todas y cada una de las posibles conductas empresariales, lo que supondría una casuística imposible de plasmar en la norma laboral, sino más bien en el establecimiento de una reglas básicas de coordinación y de equilibrio entre el poder de vigilancia empresarial y el derecho fundamental del trabajador[22]. De ese modo, los Tribunales tendrían hecho parte del camino, pues el inicio del mismo lo ha realizado la norma laboral. Con ello, se incrementaría la dosis de seguridad jurídica en esta cuestión en la que, como se verá a continuación no existe un criterio uniforme ni en la doctrina del TS ni en la del TC. En suma, se facilitaría el trabajo a los tribunales, evitando resoluciones contradictorias.
Debe tenerse en cuenta, que la intervención en las comunicaciones llevadas a cabo a través del correo electrónico o en Internet debería quedar amparada por una normativa suficientemente precisa[23], ya que como se ha dicho, el desierto de regulación legal específica obliga a los operadores jurídicos y a los tribunales a realizar ímprobos esfuerzos aplicativos de las normas generales al ámbito laboral, intentando solucionar los desajustes con los que en esa labor se tropiecen, no consiguiendo eliminar, en toda situación, la sensación de inseguridad jurídica y de desconcierto sobre los límites a la utilización de la tecnología informática en el trabajo[24].
II. Las nuevas tecnologías y el derecho a la intimidad de los trabajadores [arriba]
1. El uso del correo electrónico de la empresa
Los criterios que viene aplicando el TS son desiguales, si bien en lo que respecta al artículo del ET que debe aplicarse en esta materia, parece claro que es el art. 20.3 en lugar del art. 18, que se aplicó en alguna ocasión cuyo contenido trata sobre la inviolabilidad de la persona del trabajador. No es lo mismo el registro de efectos personales del trabajador (art. 18 ET) que la comprobación por la empresa del uso indebido por el trabajador de un instrumento de trabajo (propiedad del empresario), en aplicación de su poder de adoptar medidas para verificar el cumplimiento de las obligaciones laborales del trabajador (art. 20.3 ET). En otras palabras, señala el TS que «tanto la persona del trabajador, como sus efectos personales y la taquilla forman parte de la esfera privada de aquél y quedan fuera del ámbito de ejecución del contrato de trabajo al que se extienden los poderes del artículo 20 del Estatuto de los Trabajadores»[25].
En este sentido, la STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 7514), desgrana una argumentación que podría ser tenida en cuenta de cara a la elaboración de una norma al efecto.
Se trataba del Director General de una empresa que prestaba servicios en un despacho sin llave, en el que disponía de un ordenador, carente de clave de acceso y conectado a la red de la empresa que dispone de ADSL. A continuación, un técnico de una empresa de informática fue requerido el 11 de mayo para comprobar los fallos del citado ordenador. En la comprobación se detectó la existencia de virus informáticos, como consecuencia de «la navegación por páginas poco seguras de Internet». En presencia del administrador de la empresa se comprobó la existencia en la carpeta de archivos temporales de «antiguos accesos a páginas pornográficas», que se almacenaron en un dispositivo de USB, que se entregó a un notario. La sentencia precisa que «las operaciones llevadas a cabo en el ordenador se hicieron sin la presencia del actor, de representantes de los trabajadores ni de ningún trabajador de la empresa». El ordenador fue retirado de la empresa para su reparación y, una vez devuelto, el 30 de mayo se procedió a realizar la misma operación con la presencia de delegados de personal.
El trabajador fue despedido, y su impugnación se basó en la obtención de una prueba ilícita a través de un registro que no había cumplido con las condiciones del art. 18 ET, aplicándose de ese modo como ya se ha dicho un artículo incorrecto.
Lo relevante de esta sentencia, a mi juicio es que parecía sentar doctrina sobre la forma en que debía proceder el empresario en el control del cumplimiento del deber laboral del trabajador sin vulnerar su derecho a la intimidad, al señalar con buen criterio a mi entender, que «lo que debe hacer la empresa de acuerdo con las exigencias de buena fe es establecer previamente las reglas de uso de esos medios –con aplicación de prohibiciones absolutas o parciales– e informar a los trabajadores de que va existir control y de los medios que han de aplicarse en orden a comprobar la corrección de los usos…»[26]. Con ello, el camino más simple para el empresario será proceder a la regulación de este asunto, comunicando fehacientemente a los trabajadores de su empresa los usos permitidos de los ordenadores y del acceso a internet, así como los mecanismos que se implantarán para su control[27].
Con tales precauciones sería suficiente para garantizar la salvaguarda de un mínimo del derecho a la intimidad del trabajador. Es lo que denomina la Sala como «una expectativa razonable de intimidad»[28]. Criterio que también adoptó en términos similares, lo veremos, el TC en el caso del uso de cámaras de vigilancia[29].
Y para justificar ese criterio señala la Sala: «efectivamente los archivos mencionados registraran la actividad del actor, la medida adoptada por la empresa, sin previa advertencia sobre el uso y el control del ordenador, supone una lesión a su intimidad (…). Es cierto que la entrada inicial en el ordenador puede justificarse por la existencia de un virus, pero la actuación empresarial no se detiene en las tareas de detección y reparación, sino que, como dice con acierto la sentencia recurrida, en lugar de limitarse al control y eliminación del virus, “se siguió con el examen del ordenador” para entrar y apoderarse de un archivo cuyo examen o control no puede considerarse que fuera necesario para realizar la reparación interesada»[30].
De este modo, se recogen también las condiciones ya examinadas de idoneidad, necesidad, proporcionalidad y justificación en las medidas de control de la empresa.
Cuando parecía que se había encontrado una solución relativamente equitativa, aparece la STS 6 octubre 2011 (RJ 2011, 7699), que parece amplía el poder de control del empresario, dejando sin espacio al derecho a la intimidad del trabajador, con base en que ya se advirtió por la empresa la prohibición del uso privado del ordenador y de que habría controles de verificación.
En esta ocasión, el empleador entregó a todos los trabajadores una carta en la que se comunicaba que quedaba terminantemente prohibido el uso de medios de la empresa (ordenadores, móviles, internet, etc.) para fines propios tanto dentro como fuera del horario de trabajo. A finales del mes enero decidió hacer una comprobación sobre el uso de sus medios de trabajo para lo que procedió a la motorización de los ordenadores de la trabajadora denunciante y de otra trabajadora, al objeto de captar las pantallas a las que accedía la trabajadora para su posterior visualización. Se trataba de un sistema “pasivo” poco agresivo que no permitía acceder a los archivos del ordenador que están protegidos por contraseñas de cada uno de los usuarios. La Sala entiende de forma que la prohibición absoluta descarta cualquier margen de tolerancia, y que de ese modo no cabe alegar un derecho fundamental a la intimidad a causa de la advertencia de prohibición.
El voto particular, en consonancia con la doctrina de la sentencia antes comentada, desmonta tal argumento con base en que la empresa «no dio cumplimiento a la previsión contenida en el apartado b), ya que no informó a los trabajadores de que iba a existir un control, ni de los medios que iban a utilizar para comprobar la corrección del uso del ordenador (…) Por lo tanto, al haberse realizado el control empresarial sin advertir previamente de los controles y medidas aplicables, se ha vulnerado “una expectativa razonable de intimidad”, ya que no es suficiente la prohibición del uso del ordenador para actividades privadas, sino que, tal como ha venido entendiendo la doctrina de la Sala, dicha prohibición ha de ir acompañada de una información sobre la existencia de un control y de los medios que van a aplicarse».
Por su parte el TC, en un supuesto cercano al derecho a la intimidad personal: el del secreto de las comunicaciones del art. 18.3 CE, la STC 241/2012, de 17 de diciembre (RTC 2012, 241), en el que también existió expresa prohibición de instalar programas en los ordenadores de la empresa, sin embargo, dos compañeras de trabajo instalaron el programa "Trillian" de mensajería instantánea, con el que llevaron a cabo, entre ellas, diversas conversaciones. Conviene advertir que el ordenador utilizado fue puesto a disposición de todos los trabajadores, sin clave para acceder a la unidad "C". Finalmente fueron descubiertas accidentalmente por otro compañero de trabajo que puso al corriente a la empresa de todo ello, y aunque tan solo fueron amonestadas verbalmente, reclamaron la vulneración a su derecho al secreto en las comunicaciones, que fue sistemáticamente decaído hasta la interposición de recurso de amparo, que tampoco fue reconocido en este asunto, con base en que «quedan fuera de la protección constitucional por tratarse de formas de envío que se configuran legalmente como comunicación abierta, esto es, no secreta».
A este respecto entiende la Sala que no puede calificarse como vulneradora del derecho al secreto de las comunicaciones la intervención empresarial porque se ha realizado con «un suficiente canon de razonabilidad, sin que se atisbe lesión de derechos fundamentales de las trabajadoras afectadas puesto que el acceso al contenido del programa de mensajería “Trillian” sólo se produjo cuando la empresa tuvo conocimiento de la instalación del programa».
Finaliza la Sentencia de forma sintética declarando la inexistencia de vulneración del derecho al secreto en las comunicaciones, «pues éstas estaban abiertas y no rodeadas de las condiciones que pudieran preservarlas».
En ese mismo sentido, en la STC 7 octubre 2013 (RTC 2013, 170), un trabajador prestaba servicios para una empresa dedicada a la actividad químico industrial de obtención de alcaloides (morfina, codeínas), consistiendo la misma en el cultivo de la planta adormidera y posterior tratamiento de la cosecha en sus instalaciones industriales. Recibió carta de despido por transgresión de la buena fe. Entre otros hechos se le imputaban haber mantenido durante mucho tiempo una conducta de máxima deslealtad por haber proporcionado indebidamente información confidencial de la empresa a personal de otra entidad mercantil, sin haber pedido nunca autorización para ello y utilizando en dicha transmisión medios que eran propiedad de la empresa −en concreto, teléfono móvil y correo electrónico−.
Con carácter previo a la comunicación del acto extintivo y para verificar el incumplimiento, a requerimiento de la empresa se había personado en su sede un notario. Se puso a su disposición un teléfono móvil propiedad de la empresa que utilizaba el trabajador, comprobándose el contenido de los mensajes sms, y se le entregó en depósito, además, un ordenador portátil, también propiedad de la empresa; ordenador utilizado por el trabajador y del cual, en la notaría, en presencia del notario y por parte de un técnico, se procedió a efectuar una copia del disco duro. Todo ello, por supuesto, sin conocimiento alguno por parte del trabajador afectado.
El resultado fue el despido del trabajador y después de las demandas al Juzgado y Tribunal Superior de Justicia, la interposición del recurso de amparo por vulneración del derecho a la intimidad y del secreto de las comunicaciones[31].
El TC señala que el acceso por la empresa a los correos electrónicos del trabajador reunía las exigencias requeridas por el principio de proporcionalidad, que sintetiza en los cuatro puntos a los que se aludía al principio, es decir, la Sala entendió que se trataba de una medida idónea, justificada, necesaria, y equilibrada o ponderada.
En consecuencia el Tribunal consideró, que no se habían vulnerado los derechos a la intimidad personal y al secreto de las comunicaciones invocados por el trabajador.
No es este el criterio de una parte de la doctrina[32], al producirse una vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones de aquél, al haber intervenido su correo electrónico sin haberle informado previamente de la posibilidad de hacerlo y de las circunstancias en que se realizaron las inspecciones del correo electrónico, porque no se puede ignorar que la monitorización implica tratamiento de datos, que puede ser legítima pero solo si se observan ciertas exigencias de transparencia informativa. Al no tomar en consideración estas otras garantías del art. 18.4 CE, no se ha realizado un enjuiciamiento completo de los derechos del trabajador afectados[33].
Se observa, con respecto al uso del correo electrónico de la empresa para uso privado del trabajador, que los pronunciamientos del TS y del TC basculan de un lado a otro, lo que propicia una peligrosa inseguridad jurídica, pues ni el empresario ni el trabajador saben a qué atenerse con esta dispersión de criterios en muchos casos contradictorios.
2. El uso de cámaras de vigilancia
Cuando se utilizan cámaras de video para vigilar la actividad de los trabajadores también debe protegerse el derecho a la intimidad. Si bien la perspectiva es distinta, no se controla el uso que hace el trabajador de los elementos (en este caso informáticos) puestos a su disposición por la empresa, sino que el control, recae en él mismo, por lo que esta vertiente de la intimidad resulta, a mi entender más sensible y delicada.
Sin embargo, el motivo de fondo que se plantea es el mismo que en el supuesto anterior, es decir, el de si el empresario puede utilizar estos instrumentos como medio de control o no. Y en caso afirmativo, si existen algunas limitaciones para su uso, con objeto de evitar que se vulnere el derecho a la intimidad de los trabajadores, y si en este tipo de control ejercido por el empresario se plantean los mismos problemas que en el correo electrónico o son diferentes aunque incidan en el mismo derecho a la intimidad de los trabajadores[34].
Existe un reciente pronunciamiento constitucional que alude a la vigilancia por la empresa de los trabajadores mediante cámaras de vigilancia, y que nos puede dar luz a esta cuestión, concretamente, la STC 2013, 11 febrero (RTC 2013, 29).
El supuesto es el siguiente:
. Trabajador que prestaba servicios en la Universidad de Sevilla, y ante la sospecha de irregularidades en el cumplimiento de su jornada laboral, se decidió que se controlara las horas de entrada y salida del trabajador de su puesto de trabajo durante los meses de enero y febrero de 2006, para lo que debía valerse, si fuera necesario, de la información de las cámaras de video instaladas en los accesos a las dependencias.
. En las hojas de control de asistencia de su unidad administrativa, correspondientes a los meses de enero y febrero de 2006, el trabajador consignó y firmó cada día como momento de entrada las 8:00 horas y, de salida, las 15:00 horas. Gracias al control realizado se pudo constatar, en cambio, que permaneció en las dependencias de su unidad en horarios muy diferentes a los señalados en tales hojas, acreditándose en la mayor parte de los días laborables (cerca de una treintena, según concretan los hechos probados de las resoluciones recurridas) una demora variable en la hora de entrada al trabajo de entre treinta minutos y varias horas.
. En marzo de 2006 se acordó la incoación de un expediente disciplinario.
. El resultado de todo ello fue que el TC entendía vulnerado el derecho del trabajador a ser informado de la medida de vigilancia, señalando que la Universidad de Sevilla utilizó al fin de control del trabajador «las grabaciones, siendo la responsable del tratamiento de los datos sin haber informado al trabajador sobre esa utilidad de supervisión laboral asociada a las capturas de su imagen. Vulneró, de esa manera, el art. 18.4»[35].
Hasta aquí los hechos. A mi entender, lo decisivo del pronunciamiento es su sólida argumentación, que se detiene en señalar al detalle cómo debe ser el control empresarial para que no se produzca la citada vulneración del derecho a la intimidad.
En efecto argumenta la Sala que «era necesaria además la información previa y expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral a la que esa captación podía ser dirigida. Una información que debía concretar las características y el alcance del tratamiento de datos que iba a realizarse, esto es, en qué casos las grabaciones podían ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos, explicitando muy particularmente que podían utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo»[36].
No se queda ahí el Tribunal, pues además esa información debe concretar los supuestos en que podrán examinarse las grabaciones, durante cuanto tiempo y con qué propósitos, dejando claro que podían utilizarse para imposición de sanciones disciplinarias.
Si a lo anterior añadimos esas otras características exigidas en las anteriores sentencias constitucionales que ya vimos respecto al control, en el sentido de que debe reunir las notas de “idoneidad” “necesidad”, “proporcionalidad”, y que sea “justificado” resulta un nivel de exigencia ciertamente alto para el empresario, pero que duda cabe eleva a mayores cotas de seguridad jurídica la protección del derecho a la intimidad del trabajador.
Creo, además que los criterios de esta sentencia podrían aplicarse a los supuestos sobre utilización de correo electrónico para uso particular, Internet, y en general a todas las formas vigilancia y control empresarial[37].
3. Aplicación práctica de la doctrina del TS y del TC
A la vista del criterio sustentado por las sentencias del TC y del TS, en el caso de que el empresario prohíba el uso de los ordenadores, correo electrónico etc., o se controle el incumplimiento de horario, etc., como condición previa, es importante que se informe al trabajador de que podrán comprobarse los instrumentos tecnológicos propiedad de la empresa puestos a disposición del trabajador exclusivamente para el trabajo encomendado o que podrá ser controlado por cámaras de vigilancia, en los casos de sospecha de incumplimientos laboral.
Tal información debe ir acompañada de una serie de elementos que protejan el derecho a la intimidad del trabajador, como son aquellos que señala la doctrina constitucional, en el sentido de que la información se lleve a cabo previamente y de forma «expresa, precisa, clara e inequívoca a los trabajadores de la finalidad de control de la actividad laboral»[38]. Lo cual no significa que se le diga el día concreto en que se realizará el control, pues con ello se desbarataría la propia comprobación del incumplimiento, pues el trabajador ya está advertido y como es lógico intentará eliminar cualquier rastro de ese incumplimiento. No olvidemos que la propia Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en sus actuaciones, utiliza la técnica de las visitas por sorpresa, sin avisar, pues si se le comunicara a la empresa el día y hora de la visita inspectora, la comprobación en algunas actuaciones como la de trabajadores sin dar de alta en la Seguridad Social obviamente sería inútil.
Junto a ello, el empresario debe concretar en qué casos las grabaciones pueden ser examinadas, durante cuánto tiempo y con qué propósitos[39], advirtiendo que pueden utilizarse para la imposición de sanciones disciplinarias por incumplimientos del contrato de trabajo.
En consecuencia, la información que el empresario traslada al trabajador debe ir acompañada con todos esos elementos que se acaban de citar.
Al hilo de la exposición de los diversos casos comentados, se observa que se produce una lesión mayor o menor del derecho a la intimidad del trabajador. Por lo que debemos partir afirmando que ese derecho existe siempre. El problema que se plantea, es que en ocasiones, como sucede cuando el derecho se conecta con una relación laboral, se reconoce la posibilidad de que el empresario compruebe que el trabajador cumple adecuadamente con su trabajo, porque así lo reconoce la normativa laboral.
Y es que, si por alegar el derecho a la intimidad de un trabajador no fueran posibles las comprobaciones en el ordenador o en el correo electrónico o la vigilancia del trabajador mediante cámaras, no habría forma de cumplir con esa manifestación del poder empresarial, quedando el trabajador inmune a cualquier control, porque siempre iría en contra del derecho a la intimidad del trabajador.
Es por ello, por lo que es necesario encontrar una fórmula que coordine los derechos de ambas partes, en el sentido de que puedan respetarse tales derechos de forma equilibrada. En consecuencia, si es posible la comprobación por la empresa del cumplimiento de la actividad laboral del trabajador en el ordenador, correo electrónico, a través de cámaras etc., esa comprobación, deberá realizarse con algunas limitaciones. Simultáneamente el derecho a la intimidad del trabajador, sufrirá a su vez una merma. Pero solo aquella que permita la estricta comprobación por el empresario del cumplimiento de la actividad laboral del trabajador. Si se excediera de tal limitación, por poco que fuera, ya estaría conculcando el derecho a la intimidad del trabajador.
Por tanto, el punto de partida tiene lugar cuando se presentan dos derechos de diferente rango y contenido, que deben ser salvaguardados, y para ello es necesario encontrar unas reglas mínimas que hagan posible su aplicación simultánea.
A continuación deberán establecerse las directrices, reglas o condiciones en que el empresario podrá realizar las comprobaciones, partiendo de la Jurisprudencia y de la doctrina del TC.
Creo que es importante, lo primero la elaboración, partiendo de la doctrina más consolidada (TS, TC, doctrina científica), de un texto legal en el marco del ET, que establezca aquellas condiciones que debe cumplir el ejercicio del poder conferido al empresario de comprobación de la actividad laboral del trabajador a través de cualquier medio tecnológico de los anteriormente citados.
Son múltiples las razones para plasmar en un texto legal esas directrices o condiciones, como son:
- Reducción de la conflictividad. La cantidad de conflictos jurisdiccionales que se evitarían, al menos en parte, pues ello dependería del mayor o menor acierto en la redacción del citado texto legal.
- Mayor seguridad jurídica. En ese sentido, tanto empresario como trabajador conocerán los límites a sus derechos porque figuran con claridad en una norma legal de obligado cumplimiento con carácter general, sin perjuicio de otras limitaciones que establecieran los convenios colectivos.
- Equiparación con normativas de nuestro entorno. Tratándose ciertamente de materia novedosa es algo que en los Estados de nuestro entorno aparece regulado, al igual que cuando en su día se legisló en materia de violencia de género o de igualdad.
1. Propuestas
Los pasos que me parecen necesarios para poner solución a ese difícil equilibrio entre en el poder de dirección del empresario y el derecho a la intimidad del trabajador, son los siguientes:
. Es necesario alcanzar un equilibrio entre el derecho a la intimidad del trabajador con el ejercicio del poder del empresario en el ejercicio de control del cumplimento de los deberes y obligaciones laborales del trabajador.
. Para ello, el legislador debe elaborar y publicar un texto legal incluido en el ET que establezca las condiciones y limitaciones para el ejercicio por el empresario, del control de la actividad laboral del trabajador, limitada estrictamente al cumplimiento de sus obligaciones y deberes laborales.
. Esa norma legal debe establecer las condiciones de control del empresario incluyendo las dos siguientes garantías:
o Una información al trabajador que esté acompañada de elementos de seguridad
o Las características o condiciones que debe reunir la concreta medida de control empresarial.
2. Breve reflexión final
En la realidad en que vivimos, creo que no tiene sentido prohibir de forma absoluta a un trabajador que consulte el correo electrónico para enviar un aviso a su mujer, o a leer por Internet las últimas noticias… aunque el ordenador o el móvil que utiliza para ello sea de la empresa, ya que estamos en la cultura de las comunicaciones a gran escala, de las redes sociales, por lo que otras formas de contacto directo y rápido se imponen.
Creo que el control debería dirigirse, no tanto si lo utiliza para uso privado, sino para comprobar que cumple con sus deberes laborales. Evidentemente si el trabajador se pasa la mañana chateando, no solo utiliza el instrumento de la empresa para uso privado, sino que incumple su deber de trabajar diligentemente, luego creo que es éste el fundamento del control, como lo es, su vigilancia a través de cámaras.
Si se prohibiera el uso de tales instrumentos informáticos para uso privado del trabajador, entiendo que deberían aplicarse las conclusiones anteriores, porque el trabajador, no nos engañemos, puede, con los móviles modernos cada vez más asequibles, llevar a cabo todas esas comunicaciones y salvar airosamente la prohibición por sus propios medios, sin tener que recurrir a los instrumentos que le proporciona la empresa. En este caso, el empresario también podría realizar el control, no del ordenador, sino de su actividad laboral, por ejemplo, si el trabajador no cumple con su deber porque se dedica a enviar mensajes toda la mañana o la tarde, aunque el móvil sea del propio trabajador.
En definitiva, con el presente análisis se ha intentado detectar cuál es el peligro que puede poner en riesgo un derecho tan importante como es el derecho a la intimidad de los trabajadores, como consecuencia del control empresarial por medios tecnológicos a los que se aludía al principio, y además, se han realizado diversas propuestas para salvaguardar aquél derecho siempre en pugna con ese otro derecho del empresario a fiscalizar la actividad laboral del trabajador.
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* Profesor Titular de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social - Universidad Miguel Hernández (Elche – España)
[1] En adelante ET (Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores).
[2] Como establece el art. 20.3 ET
[3] SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el control empresarial de los ordenadores», Revista Doctrinal Aranzadi Social, núm. 3/2012 parte Tribuna. BIB/2012/984 pág. 1.
[4] Tribunal Constitucional.
[5] STC 106/1996, 12 junio (RTC 1996, 106). En el mismo sentido: STC 197/1998, 13 octubre (RTC 1998, 197) y STC 98/2000, 10 abril (RTC 2000, 98).
[6] GOÑI SEIN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», Primera ponencia del XXIV Congreso de la Asociación española de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social, con el título genérico: Los Derechos Fundamentales inespecíficos en la relación laboral y en materia de protección social, y celebrado en Pamplona, los días 29 y 30 de mayo de 2014, pág. 14.
[7] Real Academia Española.
[8] En ese sentido, SSTC 57/1994, 28 febrero; 143/1994, 9 mayo (RTC 1994, 143); 98/2000, 10 abril.
[9] Véase, en ese sentido las SSTC 99/1994, 11 abril; 98/2000, 10 abril.
[10] SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el control empresarial de los ordenadores», cit., pág. 3.
[11] OJEDA AVILÉS, A.: «Equilibrio de intereses y bloque de constitucionalidad personal en la empresa», Revista de Derecho Social, núm. 35, 2006, pág. 18, citado por GOÑI SEIN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», cit., págs. 13-14.
[12] Eso mismo se preguntan, SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el control empresarial de los ordenadores», cit., pág. 3. Lo mismo que CARRASCO DURÁN, .M.: «El Tribunal Constitucional y el uso del correo y los programas de mensajería en la empresa» Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2014 BIB 2013\2695. Se pregunta en el título de uno de los epígrafes ¿Hasta qué punto puede controlar el empresario las comunicaciones llevadas a cabo a través del correo electrónico o de programas de mensajería? Una interpretación alternativa, desde la perspectiva de la garantía de los derechos fundamentales en el ámbito de la empresa
[13] A este respecto, resultan de interés los comentarios a recientes Sentencias del Tribunal Constitucional, realizados por SANTIAGO REDONDO, K. M.: «Intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal. El art. 18 CE.»,Relaciones Laborales, núm. 1 enero 2014.
[14] Tribunal Supremo.
[15] SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el control empresarial de los ordenadores», cit., pág. 5. En la página 4 se desarrollan tales criterios o test, como lo denominan sus autores.
[16] STC 98/2000, 10 abril.
[17] CARRIL VÁZQUEZ, X. M. y SEOANE RODRÍGUEZ, J. A.: «Vigilar y trabajar (una aproximación metodológica sobre la intimidad del trabajador como límite a las facultades de vigilancia y control del empresario. A propósito de las SSTCo 98/2000, de 10 de abril y 186/2000, de 10 de julio)», Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña núm. 5, 2001, pág. 904.
[18] En ese sentido, CARDONA RUBERT, M. B.: Informática y contrato de trabajo, Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pág. 67,
[19] Como apunta GOÑI SEÍN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», cit., pág. 64. Interrogantes de los condicionantes previstos por el TC que desarrolla en págs. 64 a 69 de la ponencia.
[20] En ese sentido el TC deja clara cuál es su postura con respecto a «la posición prevalente que en nuestro Derecho poseen los derechos fundamentales, de modo que si la existencia de la relación contractual puede llegar a imponer algún límite al ejercicio de los derechos fundamentales, este límite se ve asimismo ‘limitado’ por la noción de imprescindibilidad» (STC 90/1999, 26 mayo [RTC 1999, 90]).
[21] SAN MARTIN MAZUCCONI, C., y SEMPERE NAVARRO, A. V.: «Sobre el control empresarial de los ordenadores», cit., pág. 6.
[22] En ese sentido, señala GOÑI SEIN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», cit., pág. 25: «En todo caso, no se trata tanto de ampliar el catalogo de derechos fundamentales reconocidos por el Estatuto de los Trabajadores, cuanto de ofrecer pautas de reequilibrio de acuerdo con la defensa de los derechos fundamentales, en una relación laboral individual un tanto debilitada y desequilibrada por los incesantes cambios normativos que se vienen produciendo en el orden laboral».
[23] CARRASCO DURÁN, .M.: «El Tribunal Constitucional y el uso del correo y los programas de mensajería en la empresa» Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2014 BIB 2013\2695. Así por ejemplo señala el autor, que en el caso Copland contra Reino Unidola STEDH de 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23) consideró contrario al artículo 8 del Convenio Europeo (CEDH) el seguimiento del correo electrónico de la persona demandante debido a la falta de habilitación legal para ello.
[24] CARDONA RUBERT, M. B.: «Las relaciones laborales y el uso de las tecnologías informáticas» lan harremanak. Revista de Relaciones Laborales, núm. Extra 1. 2003, pág. 159.
[25] STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 7514) f. j. tercero.
[26] F. j. cuarto
[27] GÓMEZ SANCHIDRIAN, D.: «Las nuevas tecnologías en las relaciones laborales: Control empresarial del correo electrónico y de Internet», Noticias jurídicas artículos doctrinales, noviembre 2012, http://noticias.juridicas.com/articulos/40-Derecho-Laboral/201211-correo_electronico_internet_relaciones_laborales.html
[28] STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 7514) f. j. cuarto. El Tribunal finaliza su aserto señalando que esa «expectativa razonable de intimidad» deberá realizarse en los términos que establecen las (caso Halford) y 3 de abril de 2007 (TEDH 2007, 23) (caso Copland) para valorar la existencia de una lesión del artículo 8 del Convenio Europeo par la protección de los derechos humanos (RCL 1999, 1190, 1572).
[29] Me refiero a la STC 2013, 11 febrero (RTC 2013, 29).
[30] STS de 26 septiembre 2007 (RJ 2007, 7514) f. j. quinto.
[31] En el mismo sentido, la STSJ Andalucía, Granada 14 noviembre 2013 (AS 2013, 2935), resolvió inexistencia de lesión por el control empresarial del ordenador utilizado por el trabajador al existir una prohibición, absoluta y válida, sobre el uso de medios de la empresa para fines propios, con independencia de la información que la empresa haya podido proporcionar sobre la posible instalación de sistemas de control del uso del ordenador.
[32] CARRASCO DURÁN, .M.: «El Tribunal Constitucional y el uso del correo y los programas de mensajería en la empresa» Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 9/2014 BIB 2013\2695.
[33] GOÑI SEIN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», cit., pág. 71.
[34] Sobre este punto, relativo al distinto criterio con que el TC resuelve respecto a la presunta vulneración del derecho a la intimidad, la consideración del requisito de la información previa al trabajador, según se trate del registro de ordenadores de la empresa por la utilización a través de correo electrónico para asuntos privados de los trabajadores y la vigilancia de éstos a través de cámaras de televisión o video, resulta de interés el comentario de SANTIAGO REDONDO, K. M.: «Intimidad, secreto de las comunicaciones y protección de datos de carácter personal. El art. 18 CE.»,cit., pág. 137, quien se pregunta: «¿Podrían haberse cuestionado las decisiones empresariales de injerencia enjuiciadas en los dos primeros pronunciamientos −correo electrónico− al hilo del art. 18.4 CE? ¿Por qué no juega, por ejemplo, ese límite de la previa información de la eventualidad de la injerencia? ¿Es razonable una tan contradictoria manera de aproximarse a los distintos derechos del art. 18 CE?».
[35] F. j. 7.
[36] F. j. 8.
[37] GOÑI SEIN, J. L.: «Los derechos fundamentales inespecíficos en la relación laboral individual: ¿Necesidad de una reformulación?», cit., pág. 74.
[38] STC 2013, 11 febrero (RTC 2013, 29) f. j. 8º.
[39] Ibídem.
