Arbitraje en el Código Civil y Comercial. Algunas particularidades

Gustavo J. Murano[1]

Uno de los acontecimientos más destacables en materia jurídica suscitado durante el pasado año fue la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación.

A lo largo de su articulado podemos encontrar una serie de novedades y modificaciones respecto de los ahora “viejos” Código Civil y Código Comercial, que abarcan todas las ramas y materias del Derecho civil y comercial argentino.

Dentro del universo de cuestiones que el Código incorpora como novedosas, encontraremos, en el Libro Tercero, Titulo IV, Capítulo 29, al Contrato de Arbitraje.

Una primera observación nos muestra el profundo cambio realizado en la legislación arbitral de nuestro país. Durante décadas la doctrina ha exigido a las autoridades legislativas la creación de una ley nacional de arbitraje tal como la que exhiben los diferentes países de Latinoamérica y el mundo, sin embargo nuestra legislación de fondo carecía de normas que regulen al arbitraje, hallándose este instituto legislado como norma procesal, en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. En ese contexto surgía una vieja contienda entre juristas notables que debatían acerca de la naturaleza jurídica del arbitraje en la Argentina. El debate mostraba posturas antagónicas entre aquellos que consideraban y definían al arbitraje como un proceso y otros que lo reconocían como un simple contrato. Dicha disputa doctrinaria ahora carece de sentido y queda zanjada con la incorporación del mismo en el capítulo de los contratos, dentro del cuerpo normativo referido.

Ahora bien, el contrato de arbitraje tal como fue regulado muestra ciertas características que lo distinguen respecto de la normativa procesal que lo reguló durante décadas. En esta línea y abocándonos en la lectura de sus artículos podremos vislumbrar que acota aún más la materia arbitrable dado que pone un límite mayor a la autonomía de la voluntad de los contratantes en cuestiones que con anterioridad no eran discutibles.

En esta inteligencia, es dable destacar que el artículo 1649[2] define claramente al contrato de arbitraje y lo hace de forma análoga a las más modernas legislaciones; por su parte, el artículo 1651[3] señala las materias que quedarán excluidas de su ámbito de aplicación, utilizando la forma inversa a la establecida en el Código Procesal que dictaba como principio general que " toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el art. 737, podrán ser sometidas a la decisión de jueces árbitros...[4]. Seguidamente el artículo 737 reza que " no podrán comprometerse en en árbitros bajo pena de nulidad las cuestiones que no puedan ser objeto de transacción". Es allí, en el texto del artículo 1651 en donde la materia arbitrable encuentra un límite más amplio relativo a su aplicación.

Siguiendo estos lineamientos podemos avizorar que cuestiones relativas al derecho de usuarios y consumidores así como los contratos de adhesión se proyectan, prima facie, como materias excluyentes del arbitraje, contrariando al universo de legislaciones modernas, entre ellas la propia Ley Modelo Uncitral, que ha sido una de las fuentes más importantes en la que se inspiro el legislador. En razón de ello cabría preguntarse si estamos frente al renacimiento del arbitraje o comenzamos una etapa de retroceso en la materia. En esta sentido considero importante realizar una lectura fina del articulado y analizar apropiadamente los Fundamentos del Anteproyecto del Código y de este modo podríamos reflexionar que la intención del legislador, a través de las exclusiones de las materias citadas, fue poner de manifiesto la protección al consumidor o usuario o bien al firmante de un contrato de adhesión, en su carácter de parte débil del contrato y de ese modo evitar que sea sometido por vía contractual a la jurisdicción arbitral, renunciando a sus jueces naturales, sin la posibilidad de poder ejercer libremente su derecho a elegir la jurisdicción a la cual quiere ser sometido[5].

Siguiendo esta línea argumentativa me preguntaría si cabría la posibilidad de llevar adelante un proceso arbitral, una vez surgido el conflicto de derecho de consumo, si las partes en conflicto procedieran a someterse voluntariamente a la jurisdicción arbitral; estimo que ello es viable dado que, de no ser así estaríamos atacando seriamente al principio de autonomía de la voluntad internacionalmente reconocido. No obstante lo expuesto, seguramente este límite impuesto a los contratantes generará diversos debates doctrinarios en cuanto a su aplicación, máxime si se tiene en cuenta que el nuevo Código excluye de la aplicación de las reglas de la autonomía de la voluntad a los contratos de consumo[6].

Otra de las singularidades que incorpora el código refiere a las clases de arbitraje; la nueva normativa aquí aplica una fórmula opuesta a la establecida originariamente en el Código Procesal; de este modo el nuevo Código de fondo determina que “… Si nada se estipula en el convenio arbitral acerca de si el arbitraje es de derecho o de amigables componedores, o si no se autoriza expresamente a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que es de derecho”[7]. Cabe recordar que el Código Procesal señala que ante la falta de estipulación, el arbitraje se entenderá que debe ser de amigables componedores[8]

En otro orden de ideas debo expresar, asimismo, que el Código incorpora numerosas novedades, de vital importancia, tales como la “autonomía de la claúsula arbitral”, “ el arbitraje institucional”, la regla interpretativa del contrato que establece que “en caso de duda ha de estarse a la mayor eficacia del contrato de arbitraje”, y otras tantas que no analizaré en el presente artículo. No obstante ello, quiero destacar en ultima instancia una de las cuestiones que más debate ha generado en la doctrina y es la referida a la potestad de los árbitros de dictar medidas cautelares. A partir de la entrada en vigencia del Código se da por concluida esta vieja discusión doctrinaria y se establece un sistema complementario mediante el cual el árbitro podrá ordenar las medidas cautelares que estime pertinentes para la prosecución del proceso y podrá obtener el auxilio de la justicia a los fines de poder dar cabal cumplimiento a las mismas[9].

En atención al breve relato expuesto y a modo de conclusión debo destacar la importancia que implica la incorporación del arbitraje en el nuevo Código y el intento de brindar un marco legal moderno y acorde a los tiempos que corren; no obstante considero que hay ciertas cuestiones que deberían ser revisadas si es que realmente pretendemos desarrollar la cultura del arbitraje en la Argentina.

Notas [arriba] 

[1] Gustavo Murano, abogado U.B.A, Especialista en Sistemas de Resolución de Conflctos, Responsable a cargo del Servicio de Conciliación y Arbitraje del Consejos de Mediación, Conciliación y Arbitraje de la Defensoría del Pueblo de la C.A.B.A.
[2] Definición. Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público
[3] Controversias excluidas. Quedan excluidas del contrato de arbitraje las siguientes materias:
a) las que se refieren al estado civil o la capacidad de las personas;
b) las cuestiones de familia;
c) las vinculadas a derechos de usuarios y consumidores;
d) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto;
e) las derivadas de relaciones laborales.
[4] CPCCN, Art. 736. - Toda cuestión entre partes, excepto las mencionadas en el artículo 737, podrá ser sometida a la decisión de jueces árbitros, antes o después de deducida en juicio y cualquiera fuere el estado de éste.
La sujeción a juicio arbitral puede ser convenida en el contrato o en un acto posterior.
[5] En los Fundamentos del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación la Comisión redactora señala que “...no es posible autorizar que, por vía de contrato, se someta a los consumidores a un arbitraje que podría afectar gravemente sus derechos” (Pág. 212).
[6] El artículo 2651 del CCyCN establece en su parte final lo siguiente: Este artículo no se aplica a los contratos de consumo
[7] Artículo 1652 del CCyCN
[8] Art. 766. CPCCN- Podrán someterse a la decisión de arbitradores o amigables componedores, las cuestiones que pueden ser objeto del juicio de árbitros. Si nada se hubiese estipulado en el compromiso acerca de si el arbitraje ha de ser de derecho o de amigables componedores, o si se hubiese autorizado a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se entenderá que es de amigables componedores.
[9] Artículo 1655 CCyCN.- Dictado de medidas previas. Excepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje atribuye a los árbitros la facultad de adoptar, a pedido de cualquiera de las partes, las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros pueden exigir caución suficiente al solicitante. La ejecución de las medidas cautelares y en su caso de las diligencias preliminares se debe hacer por el tribunal judicial. Las par