Código Aduanero de la Nación - Sección XII - Disposiciones Penales Artículo 864 (Argentina - Nacional)Agro Patagónico SA s/Infracción Ley Nº 22.415
24-11-2011 (Anterior) - Cám. Nac. de Apelaciones en lo Penal Económico - Sala A (Argentina)
En el fallo en comentario se plantean diversas cuestiones de interés desde una perspectiva dogmática del derecho penal aduanero[1]. Por cuestiones lógicas de extensión, en este breve análisis del fallo me centraré en sólo dos de los temas allí expuestos. La tan trillada, aunque no por ello zanjada, cuestión de la diferenciación entre delito e infracción aduanera y el alcance del cuestionado art. 864 inciso “b” del Código Aduanero.
Esta selección de los tópicos no es del todo caprichosa ya que se escogen dos cuestiones de singular trascendencia para esta rama del denominado derecho penal económico. Dejaré de lado la tentadora invitación que el fallo deja traslucir referida a cuestiones de autoría y participación o de concurso de delitos en este tipo de ilícitos.
A pesar que los tópicos elegidos son materia recurrente en la casuística, su desarrollo dogmático a través de la doctrina y la jurisprudencia ha tenido un errático camino que no ha despejado la incertidumbre que en torno a ellos todavía impera.
Por ello, la finalidad de este comentario reside en formular unas breves reflexiones en torno a estas cuestiones que permitan enriquecer el estado de la discusión y, con ello, aportar para poder desentrañar los límites entre delito e infracción y el alcance del elemento subjetivo contenido en el tipo penal denominado “contrabando documentado”.
El voto del Dr. Bonzon Rafart es el que plantea de manera más extensa las cuestiones aquí escogidas para análisis. Aunque por cuestiones lógicas de extensión de un auto interlocutorio como el que aquí se analiza los temas no se desarrollan allí de manera sistemática, seguiremos su orden de aparición.
Esta cuestión fue planteada por la defensa de varios de los imputados quienes, a grandes rasgos, sostienen que si se considera que la declaración aduanera difiere de lo que resultó de la comprobación posterior, resulta aplicable la figura infraccional del art. 954 del CA y no los supuestos delictuales.
Por cuestiones de extensión del presente trabajo dejaré de lado el análisis de la postura que sostiene que entre el delito y la infracción existe una diferencia cualitativa u ontológica[2] ya que por diversos motivos ha dejado de sostenerse por la doctrina y jurisprudencia[3], y me centraré en las posturas que encuentran diferencias cuantitativas, para luego advertir si en el caso concreto el criterio del fallo se ajusta a dichas premisas.
Entre quienes se enrolan en esta línea de pensamiento encontramos a Sebastián Soler[4], para quien la contravención reproduce o puede reproducir en pequeño todas las cualidades o características que se atribuyen a los delitos. En este mismo sentido se expide el Dr. Righi quien admite, como Jescheck, que entre el delito y la infracción sólo hay una diferencia cuantitativa[5]. También, en esta corriente, con algunas variantes en sus argumentos, se enrolan Aftalión[6], Jiménez de Asúa[7] y Pablo H. Medrano[8]. De igual manera nuestro máximo tribunal ha comulgado en este entendimiento por cuanto ha reconocido que la contravención es un pequeño delito común, vale decir, ha efectuado una diferencia de carácter tan solo cuantitativo o de grado, expresando que la distinción entre delito y contravención no tiene una base cierta que pueda fundarse en la distinta naturaleza jurídica de cada orden de infracciones[9].
Por ende, las infracciones aduaneras, a pesar de ser de neto corte administrativo, tienen una naturaleza jurídica penal, existiendo una identidad sustancial, ontológica, entre éstas y los delitos. Las diferencias entre ambas son puramente formales, fundadas exclusivamente en valoraciones político sociales, estribando estas diferencias, básicamente, en el hecho de que la aplicación de las sanciones previstas para cada una se llevará a cabo por órganos diferentes[10]. Por ello, no comparto el escepticismo que transmite Mario A. Villar cuando califica a esta discusión como “sin solución”[11].
Sentado ello, lo importante es determinar cuál debiera ser el criterio cuantitativo diferenciador para conocer si en el presente caso se ha descartado con acierto la existencia de una infracción aduanera.
Se han asumido diversas posturas para realizar esta diferenciación cuantitativa.
Existen quienes pretenden sustentarla sobre la base de entender que el aspecto subjetivo es el eje diferenciador, por cuanto para la existencia de delito se necesita un actuar doloso mientras que para la infracción se requiere la mera culpa. En este sentido encontramos algunos fallos, con un marco fáctico similar al caso que provoca el comentario, que dejan traslucir la idea de que la sola acción de documentar el ingreso de mercadería mediante un despacho de importación cuyo contenido es presuntamente falso por expresar un valor menor al real con el objeto de abonar menores derechos de importación, en principio, configuraría la conducta típica del art. 864 inciso “b” del C.A., en tanto la aludida intencionalidad descarta la infracción aduanera del art. 954[12]. En este orden de ideas también parecía enrolarse uno de los jueces que suscriben el fallo en comentario. Así, el Dr. Bonzón Rafart, ha sostenido que “...la infracción de declaraciones inexactas prevista y sancionada por el artículo 954 del código aduanero no puede ser dolosa, ya que de serlo configuraría el delito de contrabando”[13], posición que mantuvo durante algún tiempo[14].
Entiendo que es errado buscar la diferenciación entre delito e infracción en el aspecto subjetivo de la conducta. Ello, debido a que no existe ninguna limitación a nivel de tipicidad para que las infracciones puedan ser cometidas en forma dolosa, ni se afecta principio alguno en dicha hipótesis. La idea del destacado magistrado en cuanto a que la infracción inexacta no puede cometerse de manera dolosa reposa en la errada idea de que siempre que exista dolo la afectación al control aduanero va a existir. Claramente mezcla un concepto objetivo, como es la determinación del grado de afectación de un bien jurídico, con la intencionalidad que guió la conducta.
Sin embargo, de la lectura de sus diversos artículos sobre el tópico se advierte que también ha expresado que la distinción gira en torno a la menor o mayor afectación del bien jurídico tutelado[15]. Esta es la propuesta que ha efectuado otro destacado y prolífico autor vernáculo respecto de este tópico, Vidal Albarracín, quien sostiene que los delitos e infracciones pueden diferenciarse únicamente en cuanto a la mayor o menor afectación del bien jurídico protegido[16].
Se aprecia como aquí ya la cuestión deriva en otros ejes de diferenciación distintos a la tan problemática determinación del aspecto subjetivo de una conducta para intentar permitir dar pautas objetivas mensurables tendientes a tan trascendente distinción, cuya consecuencia no es ni más ni menos de pasar de una sanción de índole pecuniaria a las severas penas privativas de libertad contenidas en el Código Aduanero.
En este orden de ideas hay que partir de la base que tanto en las figuras infraccionales[17] como en las penales se tutela el mismo bien jurídico[18]: “el control aduanero”.[19] Lamentablemente esta forma de distinción también nos impone un problema difícil de sortear, ya que el término “control aduanero”, posee un alcance difuso[20] por resultar instrumental y no un bien jurídico en sí mismo. Así, si se acude a poco fiables, inabarcables y gigantescos objetos de tutela “de tipo posmoderno”, como el orden económico o la correcta funcionalidad de la vida económica, prescindiendo de los daños provocados en términos de recursos colectivos e individuales, se colocan en el centro de la tutela las rationes y no los bienes jurídicos, aceptándose que la realización del tipo prescinda del ataque real al bien jurídico que efectivamente está en cuestión, con el resultado de consentir formas exasperadas de tutela anticipada que van más allá de la frontera de lo que puede tolerar un derecho penal del hecho[21].
El riesgo de la asunción de esquemas de tutela de funciones radica en transformar el injusto penal en un ilícito de mera transgresión[22]. Bien explica Alejandro Slokar[23] que la tradicional cadena conceptual injusto-reproche-castigo está siendo remplazada por riesgo-prevención-estabilización, resultando que en el plano del injusto la crisis la soporta el concepto de bien jurídico y su función. La crítica que encabeza la denominada escuela de Frankfurt reside en que estas ideas tienden a suprimir la noción del bien jurídico limitador. De este modo, para violar la última ratio (que pasa a convertirse en primera, cuando no en única ratio) tiene lugar la creación artificial de nuevos bienes jurídicos penales, se amplían los espacios de riesgo jurídico penalmente relevantes y, por fin, se flexibilizan las reglas de imputación[24].
La consecuencia de esta poco correcta delimitación de los bienes jurídicos es, lisa y llanamente, la imposibilidad que el bien jurídico realice una de sus principales funciones, cual es, operar como límite para la aplicación de una sanción penal como “ultima ratio”[25]. Así, vemos como la necesidad alegadamente impuesta por el moderno Derecho Penal Económico en cuanto debe combatir agresiones a funciones e instituciones con una fuerte abstracción de los bienes jurídicos individuales[26] es la que provoca la imposibilidad de poder usar adecuadamente este parámetro diferenciador.
Conforme la situación evidenciada entiendo que el bien jurídico no cumple el rol de garantía en la delimitación del instrumento penal y, por ende, seguimos sin poder delimitar una conducta socialmente disvaliosa que requiera la intervención del derecho penal. Ello, por cuanto esta situación de vaguedad e indeterminación del contenido del término “control aduanero” dificulta mensurar su “mayor o menor” afectación.
Así, arribamos a otro parámetro utilizado para diferenciar delitos e infracciones, cual es, la modalidad de afectación de este “bien jurídico”.
Si bien injusto y culpabilidad operan como presupuestos del merecimiento de pena, no son suficientes para agotarlos. Además, el valor del bien jurídico protegido y la peligrosidad del ataque al mismo determinan el merecimiento de pena de un hecho[27]. Clara es la expresión vertida por Navarro Cardoso al sostener que “...el merecimiento de protección jurídico-penal no sólo está en función de la importancia del interés a proteger, sino también de la gravedad en las formas de ataque”[28].
En relación con los ilícitos aduaneros se ha expresado que “Cuando el dolo recibe cierto respaldo sea documental –mentira documentada-, o de otra índole (en el caso de doble fondo de equipaje), esto es, asume entidad para al menos dificultar el control aduanero, el hecho deja de ser infracción y adquiere categoría de delito”[29]. Así, tanto los delitos como las infracciones aduaneras pueden ser intencionales o culposas, ya que necesariamente han de contener el ingrediente subjetivo (dolo o culpa), encontrando su diferenciación en la forma en que impidan o dificulten el control[30] que las leyes acuerdan a las aduanas sobre las importaciones o las exportaciones[31].
Si bien es evidente que la modalidad (cómo) está íntimamente relacionada con la magnitud (cuánto) de la afectación al bien jurídico tutelado, control aduanero, lo cierto es que ante un bien jurídico vacuo e insusceptible de proporcionarnos parámetros válidos (como lo es el control aduanero)[32], la forma en que se desarrolla la conducta prohibida emerge como un criterio útil para dicho fin.
Nuestro ordenamiento positivo nos proporciona una serie de parámetros en este sentido. Ya sea la forma de exteriorización de la conducta, “actos engañosos o aridosos”, “ocultación”, “simulación”, “sustitución”, “desviación”, etc.; su carácter de “clandestino”, “falso” etc., aunque a veces encontramos figuras como la del art. 864 inc. “b” que dificultan la clara delimitación entre un delito y una infracción ya que, más allá de existir en su redacción una exigencia subjetiva distinta del dolo que de alguna manera intenta limitar su alcance, su redacción lejos está de ser lo precisa que una norma penal debe ser y por eso ha recibido y recibe diversas críticas fundadas en su inobservancia del principio de legalidad[33].
En el caso en análisis vemos cómo cualquiera fuere el criterio de distinción utilizado la solución a la que se arriba es la correcta. En este sentido se habría acreditado que los imputados han actuado con conocimiento y voluntad de realización de los requisitos del tipo objetivo del delito (dolo) afectando de manera sustancial el bien jurídico protegido por la figura de contrabando (control aduanero) a través de una modalidad con entidad suficiente para descartar la existencia de una mera infracción (ej. se habría presentado documentación falsa, se habría falseado la información de los documentos aduaneros omitiendo informar vinculaciones empresarias, se habrían utilizado sociedades “fantasmas” para ocultar el real valor de venta de la mercadería en la documentación a presentar ante la aduana, etc.).
III. Alcance legal del elemento subjetivo contenido en el denominado “contrabando documentado” (art. 864 inciso “b” del Código Aduanero) [arriba]
Descartada la posibilidad de que en el caso estemos en presencia de una mera infracción aduanera, cumple ahora abordar otra de las cuestiones planteadas en el fallo y escogidas para análisis, esto es, si el giro “tratamiento aduanero o fiscal distinto” comprende solamente a los tributos aduaneros (tesis restringida) o también alcanza a cualquier tributo en general (tesis amplia).
En su voto, el Dr. Bonzón Rafart sostiene que esta previsión del art. 864 inc. “b” que determina “…con el propósito de someter a la mercadería a un tratamiento aduanero o fiscal distinto al que correspondiere…” resulta ambigua, aunque no desarrolla los motivos de su aseveración. A mi criterio la redacción no resulta ambigua. Puede que no estemos de acuerdo con ella o que, desde una perspectiva de interpretación sistemática del Código Aduanero se entienda que no se condice con el restante articulado, o que no respeta el principio de legalidad, pero su redacción es clara.
Allí el codificador ha incluido tanto al tratamiento “aduanero” como al “fiscal” en forma separada, dando allí una pauta hermenéutica en apoyo a una interpretación amplia del giro. Es cierto que el tratamiento aduanero no sólo comprende una faz económica, pero no por ello podemos apartarnos de una interpretación sistemática y a su vez literal de esta norma que contiene la conjunción “o” entre los términos “aduanero” y “fiscal”.
Además, aunque la eventual evasión de los importes correspondientes por pago de IVA y Ganancias es una consecuencia de la maniobra de simulación lograda a través de la falsificación de los documentos aduaneros, no por ello desplaza a la figura de contrabando documentado. Ello, en tanto y en cuanto el giro aquí analizado resulta ser un requisito subjetivo distinto al dolo propio del tipo penal, siendo que en el caso concreto, para llegar a analizar si esta condición se ha materializado, debemos primero concluir que la conducta desarrollada ha impedido u obstaculizado el control aduanero.
Por ello, si bien sin la efectiva acreditación de este elemento subjetivo no se dan los requisitos de este tipo penal, la finalidad con la que se realiza la conducta no altera el núcleo de lo prohibido. Y es aquí donde nuevamente nos enfrentamos al problema de la indeterminación de esta figura legal[34] que da sustento a que la doctrina especializada la critique por no respetar el principio de legalidad.
En apoyo a la postura que se asume podemos encontrar que nuestro más alto tribunal ha sostenido que “…el legislador ha concebido el delito de contrabando como algo que excede el mero supuesto de la defraudación fiscal”, pues lo determinante para la punición es que se tienda a frustrar el adecuado ejercicio de las facultades legales de las aduanas. Añadió, además, que este ejercicio de las facultades legales de las aduanas las tienen para lograr la recaudación de los gravámenes como para velar por la correcta ejecución de las normas que estructuran el ordenamiento económico nacional.[35]
Un análisis del fallo citado como sustento de una interpretación restrictiva[36] nos indica que si bien sólo menciona que los hechos no hicieron “…variar la base imponible para el pago de los tributos aduaneros, o el logro de estímulos a la importación o de beneficios arancelarios…” allí también se reconoció que “…la simulación sobre la calidad de importador del documentante no afectó las funciones propias de la Aduana ya que no se posibilitó con la maniobra introducir a plaza mercadería prohibida o restringida a la importación…”, es decir, se determinó que la inexistencia de contrabando se debió a la falta de afectación del control aduanero.
Por ende, aunque no surge claro de la lectura del fallo en comentario el verdadero alcance que la maniobra ha provocado sobre el tratamiento aduanero a prodigarse a la mercadería; aún dando por cierto a los fines del presente análisis lo sostenido por el Dr. Bonzon Rafart en cuanto a que “…lo que aquí se investiga se relaciona con el impuesto a las ganancias e IVA…” y que “…la actividad ilícita imputada se relaciona con impuestos internos ajenos a la competencia aduanera…”[37], entendemos que ello tampoco permite concluir que no estamos en presencia del delito de contrabando. Considero que no cabe realizar una distinción entre tributos propiamente aduaneros y los restantes, siendo que la postura amplia[38] de la interpretación del art. 864 inciso “b” del Código Aduanero es la correcta.
Además, la solución propiciada por el voto en disidencia del Dr. Bonzon Rafart trae aparejadas diversas cuestiones jurídicas no menores.
En primer lugar, una que él mismo destaca, esto es, la necesidad de que un imputado en causa penal no vea afectado su derecho de defensa en juicio como consecuencia de realizarse una errada calificación jurídica de su conducta. Entendemos que la solución que él propicia (procesamiento por evasión agravada –art. 2° de la ley 24.769-) provoca lo que él intenta preservar, ya que a pesar que los imputados esgrimieron sus defensas en base al delito de contrabando por el que fueron indagados, se propicia se altere dicha calificación.
Por otra parte, este cambio de calificación no resulta menor ya que el delito de evasión tributaria se consuma cuando ha concluido el término legalmente previsto para efectuar el pago del tributo que, sin dudas, va a ser posterior a la fecha en que se realiza la “acción u omisión que impide o dificulta el control del servicio aduanero” a que hace referencia el art. 864 inc. “b” del Código Aduanero. Además, claramente el delito de evasión puede ser cometido por otras personas distintas a quienes, como en el presente caso, habrían presentado documentación falsa ante la aduana.
Tal como se avizora, la materia de análisis no se agota aquí, ya que los razonamientos nos llevan a pensar en cuestiones de autoría y participación, ne bis in idem, etc. cuyo análisis excede el propósito de este trabajo.
En el caso se ha acertadamente descartado el argumento esgrimido por la defensa en torno a considerar los hechos como una mera infracción aduanera.
El hecho que se haya acreditado, con el grado de certeza requerido para esta etapa procesal, que los imputados presentaron documentación falsa ante la aduana a su vez que omitieron indicar la vinculación empresaria con empresas cuya real existencia está puesta en duda, claramente indican que la modalidad de afectación al bien jurídico posee una entidad más que suficiente como para entender que en el presente caso estamos en presencia de un delito y no de una infracción aduanera.
Para poder realizar una correcta diferenciación entre delito e infracción no basta con acreditar que el hecho se hizo de manera dolosa ni que se acredite en el caso concreto la afectación del bien jurídico. La diferenciación cuantitativa debe también atender a analizar la forma en que el bien jurídico ha sido afectado para evitar errados encuadramientos de las conductas.
Por otro lado, si bien comparo con el Dr. Bonzón Rafart en que existen “…problemas de encuadramiento legal entre el delito de contrabando y el de evasión” y que hay “poca literatura jurídica y jurisprudencia sobre el tema”, disiento en la posición que asume respecto del alcance del elemento subjetivo contenido en el art. 864 inc. “b” del Código Aduanero.
La denominada interpretación “amplia” de dicho giro (que prima facie puede aparecer como contraria al criterio restrictivo con que se debe interpretar una norma penal) es la que no sólo se desprende del texto de la ley sino que es respetuosa de los diversos principios constitucionales que rigen el derecho penal.
Es importante concluir resaltando que el análisis a estas cuestiones ha puesto en evidencia falencias que se presentan en el derecho penal aduanero que no son ajenas a los problemas analizados. Así, se ha mencionado la incorrecta diferenciación que se realiza entre delito e infracción, el errado alcance del bien jurídico protegido en el delito de contrabando[39], el cuestionado apego de ciertos tipos penales al principio de legalidad, etc..
Para superarlas no cabe más que acudir a la dogmática penal que hace a la cara interna de los derechos fundamentales[40] y resulta la forma adecuada para lograr el valor justicia. Es necesario un sistema coherente que permita pautar las decisiones, que sirva para preservar los principios de legalidad, certeza y culpabilidad y que “ate” al juez a la dogmática. Esta es una necesidad intrínseca del estado de derecho.[41]
Si no se conocen los límites de un tipo penal, si no se ha establecido dogmáticamente su alcance, la punición o impunidad de una conducta no será la actividad ordenada y meticulosa que debería ser, sino una cuestión de lotería[42], y esto es lo que hay que evitar. No dudo que la tan pregonada reforma al Código Aduanero y la aplicación consistente de la dogmática penal colaborarán en brindarnos criterios de atribución de responsabilidad respetuosos de un derecho penal liberal.
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[1] Enmarcado dentro del derecho penal económico. Para un análisis de su ubicación en el mundo jurídico ver Vidal Albarracín Héctor Guillermo, “Delitos Aduaneros”, editorial Mave, Buenos Aires, 2006, Pág. 36.
[2] En esta posición se enrola Núñez quien sostuvo que la raíz ontológica de las diferencias, en cuanto al bien jurídico tutelado, es que en el delito se protege la seguridad colectiva e individual mientras que en la infracción es la prosperidad común. También aquí se enrolan quienes encuentran la distinción en aspectos subjetivos sosteniendo que las infracciones no requieren para su existencia la comprobación de dolo o culpa en el actuar del sujeto infractor o quienes advierten una distinta naturaleza de bienes jurídicos tutelados.
[3] Las palabras del Dr. Fernando Navarro Cardozo (Infracción Administrativa y Delito: Limites a la intervención del derecho Penal, Colex editores, Madrid, 2001, pp. 74) sintetizan los motivos que fundamentan el fracaso de la distinción cualitativa. Así ha sostenido que “Admitiendo unos mismos caracteres para toda norma jurídico-sancionadora (norma de valoración y norma de determinación), unos mismos fines del sistema jurídico –sancionador (fin de prevención y fin de garantía), unas mismas funciones (función de protección de bienes jurídicos y función de motivación), unos mismos parámetros básicos para delimitar el bien jurídico protegido por el sistema jurídico-sancionador, así como la vigencia, tanto en el Derecho Administrativo sancionador como en el Derecho Penal, de los principios del mencionado sistema y de los respectivos (sub)principios derivados de aquellos, todo ello conduce, lógica e indefectiblemente, a afirmar la identidad sustancial entre la infracción administrativa y la infracción penal”.
[4] Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, 5ª Edición, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, 1987, pp. 227.
[5] Righi, Esteban, Los Delitos Económicos, Ad-hoc. Buenos Aires, 2000, pp. 41.
[6] Aftalion, Enrique, “El derecho penal administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema”, LL, t. 33, Buenos Aires, pp. 875.
[7] Jimenez de Azúa, Luis, Tratado de Derecho Penal, tomo II, Editorial Losada, Buenos Aires, 1951, pp. 599.
[8] Medrano, Pablo, Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libros, edición 1991, pp. 110 en su nota de pie de página n° 26.
[9] CSJN: Fallos 141:217; Fallos 175:231; Fallos 205:173, entre otros.
[10] Alonso Madrigal, Francisco Javier, Legalidad de la Infracción Tributaria, Universidad Pontificia Comillas, Dykinson, Madrid, 1999, pp. 28/29.
[11] Villar, Mario, “Delito de contrabando e infracción aduanera, Un acercamiento a su diferenciación”, Revista de Estudios Aduaneros, Año VIII, nº 12, 1998, pág. 131 (ver su nota de pie de página), postura que da lugar a otros autores a sostener que no existe diferencia alguna entre el delito y la infracción.
[12] CNCP, Sala III; agosto de 1995, “Surfabril S.R.L.” con nota crítica de Héctor Guillermo Vidal Albarracín en Suplemento de Jurisprudencia Penal de La Ley del 18 de diciembre de 1995.
[13] bonzon rafart, Juan Carlos, “La infracción aduanera de declaraciones inexactas no puede ser dolosa porque si lo fuera configuraría contrabando”, E.D., t. 174, pp. 468.
[14] Bonzon Rafart, Juan Carlos, “Difícil armonización entre normas penales e infracciones tributarias y aduaneras”, E.D., t. 200, pág. 653 en donde expresa que “Contraria a mi postura, dos prestigiosos autores sostienen la posibilidad de cometer la infracción de declaración inexacta en forma dolosa, doctrina que desdibuja, en mi entender, la clara distinción basada en la existencia o no de dolo”.
[15] Bonzon Rafart, Juan Carlos, “Importante fallo relacionado con la distinción entre delitos e infracciones aduaneras”, E.D., t. 195, pp. 19; “Difícil armonización entre normas penales e infracciones tributarias aduaneras”, E.D., t. 200, pp. 649, entre otros.
[16] Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, “Inexistencia de diferencias ontológicas entre los delitos y las infracciones aduaneras", La Ley, t. 1993-E, pp. 553.
[17] Por ejemplo, el tipo infraccional del art. 954 y el delictual del art. 864 inc. b.
[18] Por otro lado, doctrina española ha señalado que es una opinión dominante considerar que no es posible hallar un bien jurídico común a todas las modalidades delictivas del comercio exterior, y que por lo tanto, el objeto de la tutela deberá determinarse en concreto a la vista de cada una de las conductas que se tipifican. La nota común a todas las infracciones y el contrabando ha de ser: el vulnerar el control que desarrolla la autoridad aduanera respecto de las mercancías que están afectadas al tráfico internacional. Pero dejan en claro que esto es un modo instrumental de describir diversos comportamientos típicos, los cuales están dirigidos a proteger una serie de intereses que son los que constituyen los auténticos bienes jurídicos del delito o de la infracción. En suma, concluyen que cada figura delictiva vulnera un bien jurídico distinto en sentido técnico sin que quepa afirmar por ello que se está en presencia ante figuras pluri-ofensivas en su sentido riguroso (martínez buján pérez, carlos, Derecho Penal Económico, Parte Especial, Ediciones Tirant lo Blanch, Valencia, 1999, pp. 553/554. Aquí el autor cita a las posiciones de los autores muñoz merino, El delito de contrabando Pamplona, 1992 pp. 123, y nieto martín, Delitos comunitarios, Barcelona, 1996, pp. 395).
[19] Ver en este sentido, Medrano, Pablo, Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libros, edición 1991, pp. 177. También bonzon rafart en su trabajo “Diferenciación entre delitos e infracciones aduaneras”, ED, tomo 167, pp. 1065 y gottifredi silvina y schurig, harry, “La afectación del bien jurídico protegido por la Aduana con relación a infracciones. Dificultad interpretativa”, LexisNexis, publicación del 28/7/04.
[20] Adviértanse las constantes y recurrentes posiciones disímiles de los doctrinarios en la materia como así también los encontrados fallos que existen tendientes a determinar su contenido, o bien, las funciones en las cuales se protege a aquél. En este sentido ver Medrano, Pablo, op. Cit. pp. 177 y sstes. También ver vidal albarracin, héctor guillermo, Delitos Aduaneros, Mave Editor, 2004, pp. 85 donde expresa que “al incluir dentro del control aduanero las facultades tendientes a preservar y ejecutar la política económica, permitió la aplicación del delito de contrabando en forma excesiva, desnaturalizándolo”.
[21] Moccia, Sergio, De la tutela de bienes a la tutela de funciones, entre ilusiones postmodernas y reflujos liberales, traducción de Ramón Ragués Valles, Política criminal y nuevo derecho penal (Libro homenaje a Claus Roxín), Barcelona, 1997, pp. 136.
[22] En este sentido se ha expresado Santiago Mir Puig (Derecho Penal, Parte General, B de F, 7º edición, Buenos Aires, 2004, pág. 130) para quien “...el derecho penal de un estado social no ha de ocuparse en respaldar mandatos puramente formales, valores puramente morales...el Estado de Derecho, y el principio de legalidad material que impone, aconsejan que los distintos objetos cuya lesión pueda determinar la intervención penal se concreten en forma bien diferenciada en un catálogo de bienes jurídicos específicos correspondientes a los distintos tipos de delito, sin que baste una referencia a cláusulas generales como “perturbación del orden social”, “perjuicio social”, etc.” y Mario Villar en cuanto expresa que “El control aduanero es algo instrumental y que no puede ser objeto de una valoración positiva...”, añadiendo que “Como sea que se tome al bien jurídico debe existir un contenido al que se pueda aplicar el predicado de valioso o disvalioso, sin esa posibilidad no hay bien jurídico, el control aduanero no es valioso o disvalioso sólo se sabe si lo es cuando tiende a proteger un valor” (“Revista de Estudios Aduaneros”, Año VIII, 1998, edición nº 12, págs. 132 y 134.).
[23] “Revista del Colegio Público de Abogados de la Capital Federal”, del mes de diciembre de 2002, pág. 25.
[24] Slokar, Alejandro, op. cit., pp. 25.
[25] El concepto de bien jurídico, junto con la finalidad de la pena, está en condiciones de proporcionarnos la indicación de qué es lo que puede ser legítimamente tutelado con el Derecho Penal (Cfr. Roxin, Claus, Fragwurdige Tendenzen in der Strafrechtsreform, Radius, 1966, pp. 34 y sstes).
[26] Cfr. Claus Volk citado por Yacobucci, Guillermo, “Algunos criterios de imputación en la empresa” capítulo del libro La responsabilidad penal de las personas jurídicas, órganos y representantes, coordinado por Percy García Cavero, Ediciones Jurídicas Cuyo, Buenos Aires, 2004, pp. 380.
[27] Medrano, Pablo h., Delito de contrabando y comercio exterior, Lerner Libreros, edición 1991, pp. 84.
[28] Navarro Cardoso, Fernando, op. cit. pp. 102.
[29] Aidal Albarracín, héctor guillermo, “Criterio diferenciador entre delitos e infracciones aduaneras y de estas entre sí”, E.D., 162-1186.
[30] En este sentido se ha expresado la Cámara Nacional en lo Penal Económico al sostener que “Las conductas típicas en todas las modalidades simples del contrabando (es decir, no calificadas por alguna circunstancia) se fundamenta, principalmente en la gravedad del modo de ataque al bien jurídico tutelado. Por esta razón, se puede concluir que el legislador no tuvo el fin de tornar delictiva una simple mentira (prevista específicamente por el art. 954 del C.A.), sino una mendacidad que deja de ser simple cuando es acompañada de otras maniobras engañosas o ardidosas que son aptas e idóneas para provocar el error del servicio aduanero y, por ende, para impedir o dificultar las tareas de control de aquél” (CNPE, Sala B, 01/03/2001, “Garac y Gojak s/ Inc. de apelación Baxter Argentina S.A.”.).
[31] Vidal Albarracín, Héctor Guillermo, “Inexistencia de diferencias ontológicas entre los delitos y las infracciones aduaneras”, Revista Jurídica La Ley, t. 1993-E, Buenos Aires, p. 553 y siguientes. En dicha oportunidad se comenta el fallo dictado por la CNPenal Económico, Sala A del 18 de mayo de 1993 “Walter Margarita y otro” en la que se ratifica esta distinción jurídica. Así también se ha manifestado el Dr. Bonzon Rafart, quien sostuvo que "el ardid o engaño desplegado por el infractor admite graduaciones (...). Si las declaraciones engañosas o la ocultación maliciosa prevista por el art. 46 ley 11.683 (t.o. 1998, LA 1998-C-2994) como medios ardidosos, son fácilmente detectables mediante el debido control que debe efectuar el ente recaudador, la conducta reprochada encuadraría como figura infraccional (...). Si por el contrario la conducta ardidosa fuere de tal magnitud que le costara al Fisco un esfuerzo considerable para detectarla, sería considerada delictual (Vg., doble contabilidad, doble facturación, etc.) o “si la conducta imputada ilícita es de tal gravedad que compromete seriamente el control fiscal o aduanero, al exigir un esfuerzo fuera de lo normal para detectarla, debe ser encuadrada como delictual. Por el contrario, si la conducta desarrollada es fácilmente detectable, mediante el rutinario pero adecuado control, debe ser encuadrada como infraccional” (bonzon rafart, juan carlos, “Difícil Armonización entre normas penales e infracciones tributarias y aduaneras”, ED. T.200, pp. 651.
[32] El propio bonzón rafart reconoce que resulta muy subjetivo determinar cuándo se afecta o no sustancialmente el control aduanero. Ver “Difícil armonización...”, op. cit. pág. 650.
[33] Medrano, pablo h, op. cit. pág. 274 donde sostiene que “esta manera de formular tan indeterminadamente la ley penal denota en el legislador un cierto cansancio que hace que se degenere la técnica legislativa (desde la perspectiva de una buena formulación técnica) y que se corra el riesgo de afectar su contenido al posibilitar que se eluda la responsabilidad de revelar claramente el campo de la punibilidad”.
[34] Cualquier acción u omisión que impida o dificulte el control del servicio aduanero no resulta una descripción de un tipo penal que respete el principio de legalidad.
[35] CSJN, Fallos 296:473 y 302:1078.
[36] Macri Francisco y otro, CNCP, Sala IV, causa 1378, del 8/12/99).
[37] El propio Dr. Bonzón Rafart luego sostiene que en el caso podría existir una “…disminución del importe de retenciones que sí son aduaneros…” respecto de los cuales debe profundizarse la investigación siendo que el voto del Dr. Hendler –al que se adhiere el Dr. Repetto- da por probado que las mercaderías “…fueron sometidas a un tratamiento aduanero y fiscal que no correspondía”. En este sentido es dable remarcar también que el fallo de primera instancia sostenía que a través de la maniobra se “redujo indebidamente la base imponible sobre la que no sólo se calculaban los derechos de exportación”, es decir, se habrían dejado de pagar tanto tributos aduaneros como internos.
[38] Zankel (CNCP, Sala III, Reg. 105/98, fallo del 25/3/98); Requiere (CNCP, Sala II, fallo del 18/12/02).
[39] Ver mi posición en extenso en “Bien Jurídico y Contrabando” artículo publicado en ElDial (DC1682).
[40] Donna, Edgardo Alberto, “Derechos Humanos, dogmática penal y criminología”, LL diario del 14/5/91.
[41] Silvestroni, Mariano H., Teoría Constitucional del Delito, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2004, pp. 234.
[42] Arocena, Gustavo a., op. cit., pp. 15 (párrafo del prólogo de dicha obra a cargo del Dr. José Daniel Cesano).
