Acciones de responsabilidad de los administradores sociales
Distintos aspectos relevantes a la cuestión
Por Gabriela Boquin
Introducción [arriba]
En el Octavo Seminario de Jurisprudencia Societaria se intenta abordar la temática sobre las acciones de responsabilidad de los administradores sociales. Así se analizará la extensión de la responsabilización de los mismos ante el fraude laboral, la legitimación activa para el inicio de estas acciones en el marco del concurso, la convergencia de las acciones societarias y concursales en un mismo proceso, la inconfundibilidad entra las acciones con fundamento en el art. 274 y 59 LSC y en el art. 54 apartado tercero del mismo cuerpo legal, el daño resarcible y la conducta reprochable de los sujetos pasivos.
Lo cierto es que la conducta reprochable a los administradores generadora de responsabilidad no puede ni debe quedar impune. Muchas veces la solución a la problemática de las quiebras sin activo puede ser la impetración de estas acciones como recompositorias del activo falencial. Ello teniéndose especialmente en cuenta aquellos casos en los que existe fraude laboral ( es decir pagos en negro, conducción temería , registración deficiente) o cuando con desidia o por provecho los responsables no llevan la contabilidad societaria en forma debida, vacían a la sociedad de sus activos, e ignoran la infrapatrimonialización del ente que gerencian prosiguiendo con su actividad, e ignorando los procedimientos liquidatorios previstos en la ley de sociedades o de concursos, generando pasivos que saben, como es lógico, no serán satisfechos.
Con esa conducta impropia los administradores convierten a la sociedad y su actividad en una cosa riesgosa que, operando ilícitamente en el mercado, dejará victimas de sus vínculos que no verán jamás un céntimo en relación a sus créditos insatisfechos.
Fallos Analizados [arriba]
1) En autos “Fernandez Manuel y otro c/La Candelaria de Dardo Rocha SA s/ Ordinario” (Cita: IJ-XXXVI-79) La CN Com sala B el 2/6/ 09 rechaza la acción iniciada por un accionista contra los administradores de una sociedad fallida por no haber impetrado pedido verificatorio considerando que con ulterioridad a la sentencia de quiebra la legitimación originaria recae en la sindicatura y en su caso por el acreedor concursal.
De la lectura del fallo pareciera, no queda del todo claro, que la acción fue impetrada con anterioridad al decreto de quiebra. Si esto fuese así luce erróneo el planteo formulado por la Cámara ya que iniciada la acción el síndico puede hacerse parte coadyudante de la misma no perdiendo por ende su legitimación el socio. Sin perjuicio de ello el sindico puede iniciarla y los acreedores ante su inactividad también. Ello conforme lo preceptuado por el art. 175 de la LCQ.
El Tribunal ocurre en una mera aserción dogmática igual que el aquo ya que subsume el reclamo en el marco del artículo 279 LS. Así lo hace cuando considera que no puede haber acción social ya que el actor no había votado en contra de las decisiones que eran objeto de reproche en su acción. Pero lo cierto es que al demandante no lo habían dejado votar en su momento, por haber sido parte del directorio a cuyos miembros en el caso reprochaba responsabilidad.
Por otro lado se le niega legitimación por no ser acreedor. A mi humilde entender el hecho de que el sindico “deba” promover la acción ( no sólo pueda promoverla) no quita que el accionista pueda hacerlo, ya que, en su caso, el resultado de su promoción satisfacerá a la masa pasiva de la quiebra y si hubiese perjuicios derivados de ella solo serán soportados por el accionista actor.
La paradoja de la cuestión es que la Cámara reconoce que el acreedor posee legitimación para iniciar la acción social desconociéndosela al accionista por no tener tal carácter por no haber verificado. Deja entonces de lado una cuestión relevante y que se impone por su sola lógica: el accionista siempre tiene un interés residual al remanente conforme lo prevee el art. 228 LCQ por el cual muchos autores lo aprecian como un acreedor subordinado, teniendo en tal posición el mismo interés que cualquier otro integrante de la masa pasiva
2) La Sala I de la Cámara Civil y Comercial de Lomas de Zamora de fecha 15/5/08 autos “Gerez de Martino, María c/Amorós de Ledo, Aurora s/Ordinario“ (Cita: IJ-XXXVI-545) donde siguiendo la doctrina emanada por la Suprema Corte en el caso “Vera”(1) se inicia una acción autónoma de daños y perjuicios contra los administradores ante el juez comercial. Existía una sentencia laboral firme, con ejecución frustrada, frente a la cual el acreedor inicia un pedido de quiebra, la cual decretada termina clausurada por falta de activos. El fallo no solo analiza estas circunstancias sino que funda la acción autónoma en las previsiones del art. 1109 del CC, 59 y 274 LS y extiende la responsabilidad a socios gerentes calculando el daño en el monto que el acreedor laboral dejó de percibir .
Aprecia que los administradores son custodios de bienes ajenos y que están obligados a dar razón de las enajenaciones y transferencias efectuadas, deben conforme su función evitar el agravamiento de las causales de insolvencia, y por ende deberían haber solicitado su concurso tempestivamente.
Considera la obligación como la emanada de un delito o cuasi delito.
La Cámara formula un reproche por falta de contabilidad, desaparición de activo, no ingreso de partidas substitutivas, abandono de sede, y fundamentalmente no proceder a la liquidación de la sociedad. Aunque ello lo hace sin expresiones directas.
Donde sí se formalizan reproches responsabilizatorios es de no haber recurrido oportunamente a la vía concursal para no agravar la situación de la sociedad y de sus acreedores. Es cierto que el concurso debe abrirse lo más rápidamente posible para evitar dañar y posibilitar la continuación de la empresa pero esta teoría expuesta brillantemente por Efraín Hugo Richards en numerosísimos trabajo es la primera vez que encuentra eco en nuestro Tribunales provinciales y lo hace justamente cuando un acreedor laboral es defraudado al intentar cobrar su crédito.(2)
3) Autos “Vaccaro, Romina P. c/ Florida Chic SA y Otro s/ Despido” (Cita: IJ-XXXV-954) CNAT sala VIII
En el caso se reprocha pagos en negro consistentes en comisiones responsabilizándose a los administradores con fundamento en el artículo 59 y 274.
El quantum indemnizable se fija limitadamente a la relación que guardan las partidas crediticias de la condena con la conducta reprochable o ilícita apreciándose por ende que la responsabilidad debe ceñirse a la parte del crédito que guarda relación causal adecuada con la antijuricidad que se les imputó a título de culpa
4) El Fallo “Espindola, Jorge H. c/ Nutrimentos SA y Otros s/ Diferencias de Salarios“ (Cita: IJ-XXXV-957) imputa responsabilidad a los directores de una cooperativa que no era la empleadora directa de los trabajadores atento apreciar que existió conducción temeraria del grupo con fundamento en el art. 31 LCT en virtud del traspaso del personal de una a otras integrantes del grupo empleándolas finalmente quien terminó quebrando.-
Se considera, a contrario del caso “Vaccaro” supra expuesto, la extensión de la responsabilidad por la utilización abusiva de los entes fundando la responsabilidad solidaria por el monto integro de la condena en el art. 274 LSC.
5) El caso “Ponce, Sara del Valle c/Priano, Daniel s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXII-938) del 19/12/08 CNCom Sala B trata un tema más que interesante como lo es el derecho a reclamar por los daños inmediatos o directos y mediatos o indirectos por parte del socio que inicia una acción fundada en el artículo 279 LSC.
En este sentido la Sala sigue con la línea que es defendida dogmáticamente por casi toda la Jurisprudencia que valora como quantum indemnizable sólo el directo y concreto producido al patrimonio del reclamante, lo cual contradice las disposiciones que en materia de responsabilidad contiene el Código Civil y que resultan aplicables por el art. 207 del Código de Comercio.
Así habrá que valorar en la conducta del administrador si existe o no dolo obligacional pues cuando se corrobora una intención deliberada de no cumplir con una obligación a cargo, la responsabilidad debe abarcar las consecuencias dañosas mediatas e inmediatas de dicho accionar (art. 506 y 521 Código Civil)
6) En autos "Gasulla, Eduardo y Otro c/Altos de los Polvorines S.A. y Otros s/Sumario” (Cita: IJ-XXXVI-293) la sala E el 29 de julio del 2009 formula una adecuada distinción entre las acciones fundadas en el art. 59 y 274 respecto de las que pudiesen serlo en base al 54 ter LS
Ello atento que el fin perseguido por las mismas es esencialmente diverso. En unas se busca reprochar la conducta ilícita ( en términos civiles ) del mal administrador; en la otra se busca una imputación de conducta por el uso abusivo de la sociedad
En las primeras el sujeto pasivo será el administrador social, en las segundas lo será el socio o controlante.-
7) En autos "Equisuno SA c/ Pereyra, Carlos s/ Ordinario” la Sala rechaza la acción impetrada por el sindico concursal a pesar de que se había comprobado el abandono de la sede social por parte de los administradores, la inexistencia de activos y la ausencia absoluta de libros sociales.
En este aspecto disentiré con el tribunal pues configurados los extremos delatados en el fallo no se puede premiar al sujeto que adminstró a la sociedad sin respetar minímanente las condiciones de uso del mismo impuestas por la ley de sociedades, exonerándole de las consecuencias de su mal obrar.
En este caso se debatirá cual es el daño pero: ¿acaso es poco tener una lista de acreedores absolutamente insatisfechos que no pueden saber que ocurrió con el capital social prenda de sus acreencias?
Infrapatrimonialización, negligencia absoluta que lleva a siquiera presentarse por ante el juez del concurso y brindar la colaboración exigida por el art. 104 LCQ, ausencia de resgistros contables : ¿no son conductas reprochables a los fines de imputar responsabilidad?
8) Finalmente el caso “Compañía Financiera Del Plata S.A. s/Quiebra c/Carlino Reynaldo F. y Otro s/Ordinario” (Cita: IJ-XXXVI-159) que nos deja en claro que la convergencia de las acciones sociales y concursales no sólo es posible sino conveniente ya que los diferentes factores de atribución y las distintas conductas reprochables de cada una de ellas permiten una integral reparación de los daños ocasionados.
En base a estos antecedentes trataré en más profundidad algunos de ellos:
a) La Extension de la Responsabilidad en el Proceso Laboral por el Fraude al Acreedor
Es una lamentable realidad que muchas sentencias laborales no pueden en definitiva ejecutarse y menos aún cobrarse pues cuando llega el mandamiento de embargo la sede social se encuentra vacía, cerrada o abandonada, o bien otra empresa (real o aparente) funciona en el mismo predio que la condenada en sede laboral, desarrollando el mismo objeto y generalmente con los mismos activos, infraestructura y recursos humanos que su antecesora. En estos casos entendemos que puede existir un vaciamiento o transvasamiento que permite extenderle la responsabilidad a los socios, administradores y controlantes de la sociedad originalmente condenada.
A los fines del presente aprecio al vaciamiento como el género y al transvasamiento como una especie del primero. La Real Academia Española define transvasar como acción de pasar un líquido de un recipiente a otro y a vaciar como la acción de dejar vacío algo, sacar, verter o arrojar el contenido de una vasija u otra cosa, formar un hueco en alguna cosa. Así habrá vaciamiento siempre que exista una desaparición total o parcial de los activos, sin que los administradores brinden explicaciones satisfactorias y conforme a derecho del destino de ellos. En cambio el transvasamiento es la desaparición fáctica de un sujeto de derecho que es abandonado a su suerte y cuyas actividades comerciales son continuadas por otra sociedad constituida o integrada por personas vinculadas a la primera. Por supuesto que es clásico que en esta transmisión no se respeten las normas de la ley de transferencia de fondo de comercio. Lo cierto es que en ambos casos existe una desaparición fáctica de la sociedad obligada a los fines de evitar hacer frente a sus pasivos.
En este sentido el acreedor laboral requiere de un tratamiento especial respecto del resto ya que nuestro derecho “supuestamente” establece un sistema protectorio del mismo el cual no siempre logra ser efectivo. Vaya como ejemplo lo que ocurre en el proceso concursal donde el acreedor laboral cuenta con el instituto del “pronto pago” que casi nunca suele ser un “pronto cobro” como pretendió el legislador.
Y así fue apreciado por uno de los primeros casos que se dio en nuestros Tribunales cuando aun no se encontraba siquiera en vigencia nuestro actual artículo 54 ter de la ley de sociedades comercial. Así en autos “Aybar”(3) se demando a SRL empleadora y a las personas que la integraban, atento el despido de todos sus mozos que de la noche a la mañana encontraron cerradas las puertas del establecimiento donde desarrollaban su actividad. En esa oportunidad se valoró que no existían libros, los socios no daban razón de su desaparición, no se habían realizado aportes jubilatorios no se abonaron las indemnizaciones. La sociedad en la práctica había desaparecido. Fundándose en el principio general que emana del artículo 1071 del Código Civil se los condenó a los socios gerentes a responder por el totum de la condena laboral. Es así como vemos que el fuero laboral incorpora la teoría de la inoponibilidad prácticamente en la misma época que lo hace el comercial en el caso “Swift- Deltec”.
Para realizar un análisis adecuado de la cuestión debemos poner especial énfasis en las normas que regulan o resultan aplicables a los fines de definir la responsabilidad de controlantes, socios y administradores. Este análisis no puede circunscribirse sólo al derecho societario sino que deberemos tener en cuenta normas básicas de nuestro derecho patrimonial, además de las especialmente diseñadas a tales efectos como las provenientes de la leyes de sociedades y de contrato de trabajo.
Así entenderemos que el pilar básico contenido en el art. 1109(4) del Código Civil considera como principio esencial el apotegma “el que daña repara”.
Luego dentro de los artículos que aprecian en la ley de sociedades la posibilidad de adjudicar responsabilidad por obligaciones contraídas por la sociedad, observamos que el art. 54 ter(5) considera responsables por la imputación que se hace de la conducta social a los socios y controlantes ya sea internos o externos de hecho o de derecho.
Para responsabilizar a los administradores tenemos que la normativa societaria no está sola, pues si bien el artículo 59, 157, 274, 279(6) LS reconocen un patrón de conducta y causales de imputabilidad tales como mal desempeño del cargo, violación a la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa graves, dichas conductas deben ser apreciadas bajo la lupa del principio general del derecho(7) emanado del artículo 902 del Código Civil(8), siendo por ende una responsabilidad claramente “calificada”.Como correlato de lo expuesto debe también tenerse en cuenta la noción de culpa expresada en el art. 512 del CC(9).
Respecto de la ley de contrato de trabajo veremos que resultan aplicables como principios generales:
1) El derecho del trabajador de percibir su indemnización consagrado en el artículo 156 LCT.
2) El principio de buena fe, rector de la relación laboral consagrado en el art. 63 LCT.
3) La condena solidaria cuando existe un control que derive en una conducción temeraria o maniobras abusivas establecido en el artículo 31 LCT.
4) El principio de la realidad conocido por el art. 14 de la LCT, que permite estarse a la realidad fáctica imperante por sobre las ficciones jurídicas creadas por los actores intervinientes.
5) El principio de solidaridad entre transmitentes respecto de las obligaciones laborales establecido en el art. 225 y 228 LCT ante la transferencia del establecimiento.
6) El principio in dubio pro operario intensificado en la actualidad por la reforma producida el la ley 26.428 respecto del artículo 9 de la LCT que ahora establece “Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley, o en la apreciación de la prueba en los casos concretos, (eso se agregó), los jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido mas favorable al trabajador”
Como complemento de todas estas normas debemos recordar que frente al fraude laboral opera a los fines de la extensión de la responsabilidad la solidaridad consagrada por el artículo 1081(10) del Código Civil respecto de los autores, coautores, consejeros y cómplices.
Y para ello debo dejar aclarado que el denominado pago en negro es claramente un caso de fraude laboral, enmarcable en los parámetros establecidos en el art. 1066(11), 1072 y 1073 del CC, que tiene las aristas de “complejo” ya que a través de su comisión no sólo se despoja al trabajador de la percepción integral de su indemnización que se ve disminuida además que operará esa misma merma a la hora de que el mismo deba percibir su jubilación o en su caso la pensión que correspondiese por su fallecimiento, sino que también se defrauda al sistema previsional que percibe ingresos inferiores producto de la operatoria ilícita y el mercado comercial todo que sujeto al régimen de libre competencia sufre que los inferiores costos del infractor le permita colocarse en una mejor situación en el mercado. Es más la Ley 25.512 de Pacto federal de Trabajo regula el régimen sustantivo general de infracciones a las leyes laborales y constituye el contenido sustantivo del derecho penal, fijando en su artículo 4 como falta muy grave la ausencia de registración del vinculo laboral y en su artículo 10 aplica multas por esta conducta reprochable solidariamente a la sociedad, sus administradores, síndicos y miembros del consejo de vigilancia y también a los mandatarios que hubiesen intervenido en los hechos.
Todas las expuestas, especialmente las contenidas en el Código Civil, no son normas subordinadas sino subordinantes, pues cubren a todos los actos jurídicos que pueden celebrase. Son principios jurídicos fundamentales, supuestos en todo ordenamiento normativo y presente en todas sus expresiones cualquiera sea el fuero donde el conflicto se debata.
La interpretación integral de todas las normas expuestas no dejan lugar a dudas que, ante el vaciamiento o transvasamiento empresario, frente a una sociedad infracapitalizada, controlada externa o internamente en forma abusiva, todo ello a los fines de defraudar al acreedor laboral, la solución no puede ser otra que la responsabilización de los socios, controlantes, administradores que hicieron posible la materialización de dicho fraude, respondiéndose en todos los casos por el daño y perjuicio causado.
Las líneas jurisprudenciales son diversas y bastantes contradictorias entre sí.
Si comenzamos por desarrollar la postura de nuestro Mas Alto Tribunal a nivel Nacional, diré para aclarar que en los casos puestos a consideración existía o un ocultamiento del vínculo laboral, o una registración deficiente o bien la modalidad de pago en negro. Así la Corte tomó posición por la tesis restrictiva en el caso “Carballo”(12) y “Palomeque”(13), simplemente adhiriendo al dictamen del procurador General de la Nación, quien apreció que para la aplicación de la doctrina de la inoponibilidad de la persona jurídica se debe estar ante “una sociedad ficticia o fraudulenta constituida en abuso del derecho y con el propósito de violar la ley …”. Esta apreciación tan restrictiva llevaría a la consideración de que sólo las sociedades que fueron constituidas con la finalidad primigenia de defraudar la ley pueden ser pasibles de la sanción prevista en la norma prevista en el artículo 54 ter. LSC.
Posteriormente y con la nueva composición de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, en casos como “Ventura”(14) o “Funes”(15) el resultado es distinto. Es sabido que en la actualidad la Corte ha decidido poner coto a los planteos extraordinarios fundados en la arbitrariedad. Como consecuencia de ello en todas las cuestiones hasta le fecha deducidas por recurso extraordinario federal en las que se encontraba en juego una decisión que consideraba la extensión de la responsabilidad a los administradores socios y/o controlantes en materia de crédito laboral, la Corte manifestó que no se cumplimentaba con los recaudos del art. 280 CPCC. Con lo cual el interrogantes es: ¿la Corte adhiere a lo expuesto por el Procurador en la caso Palomeque o bien deja librado a la apreciación de sus tribunales inferiores la consideración de la extensión de la responsabilidad a administradores, socios, y controlantes? La duda surge ya que la mitad de las Salas de la Cámara del Fuero laboral capitalino se apartan de ese criterio limitativo o restringido.
Llamativo resulta el voto del Dr. Lorenzetti en estos casos, considerándolo uno de los dos representantes entre los ministros cortesanos del derecho patrimonial, que en disidencia considera dos cuestiones de gravosos y erróneos alcances interpretativos.
a) El Dr. Lorenzetti aprecia que la insolvencia es un requisito que debe existir a los fines de resolver la aplicación del artículo 54 ter LS, así textualmente dice “…su aplicación requiere la insolvencia de la sociedad que en el caso no se ha probado…”
Pero una somera lectura de la norma nos demuestra que en realidad estamos considerando una verdadera imputación de conducta la cual implica que la misma deberá adjudicarse junto con sus consecuencias a los socios y controlantes que la hicieran posible en forma principal, directa y no subsidiaria. La insolvencia entonces no es un requisito para declarar la inoponibilidad de la persona jurídica.
b) También en su voto expone que la responsabilidad de los administradores debe ser merituada en orden a su gestión personal. De esta forma expresa “….la responsabilidad es por la actuación personal y no alcanza a otras que no correspondan a la gestión”
Ello contradice palmariamente la normativa societaria que específicamente determina que el administrador es responsable por su acción y aun por su omisión, estableciéndose excepcionalmente la posibilidad de exonerarse de responsabilidad cuando ha dejado constancia de su criterio en contrario a la conducta que sirve de base para imputar responsabilidad y asimismo ha formulado la denuncia pertinente aún judicial si correspondiese. Es decir y vaya como ejemplo que ante la registración deficiente y el pago en negro debería comunicar la circunstancia al Anses.
Solo en el caso de la gerencia plural o colegiada en el caso de sociedades de responsabilidad limitada cuando se atribuye por reglamentación una actuación personal especifica. En este caso el juez puede fijar la parte que a cada uno corresponda en la reparación de los perjuicios. Pero esto es una cuestión regulada por el artículo 157 LSC para este tipo de sociedades no siendo su alcance analógico a las sociedades anónimas. Es decir, la regla general es que el director responde por la acción y omisión durante el transcurso de su gestión siempre que la misma implique una violación a la ley, estatuto o reglamento, o produzca daños por dolo, abuso de facultades, culpa grave teniendo en cuenta el patrón de conducta apreciado en el artículo 59 LSC.
Es más aun, en aquellos casos que la registración deficiente data de períodos anteriores en los cuales el actual director no participaba de la administración de la sociedad, debe tenerse presente que no podrá alegar exoneración de responsabilidad ya que generalmente y más por imperativo legal, el trabajador intima previamente a iniciar la acción para que la sociedad regularice la situación denunciando fecha real de ingreso, salario y categoría desempeñada (al respecto véase artículo 11 Ley 24.013)
Por lo demás el Ministro se enrola claramente , conforme lo demuestra su voto en disidencia, en la tesis más restrictiva al afirmar “…. La personalidad jurídica solo debe ser desestimada cuando medien circunstancias de gravedad institucional que permitan presumir fundadamente que la calidad de sujeto de derecho fue obtenida al efecto de generar el abuso de ella o violar la ley”
Por otro lado, corroboramos que mas allá de lo decidido en “Palomeque” y no resuelto en los casos “Funes” y “Ventura” las salas de la Cámara Nacional de Trabajo en su actual composición tienen un criterio dividido por mitades, ya que el 50 % de ellas en los casos de fraude hacen uso de la teoría del “disregard” a los fines de imponer los resultados de la condena a socios y administradores mientras el 50 % restante aprecian restrictivamente la cuestión.
Desde ya quiero dejar aclarado que aprecio como cierto que la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica es una excepción a la regla general emanada del derecho societario que considera a la sociedad como un sujeto de derecho diferente a sus integrantes a los fines de contraer y responder por sus obligaciones. Pero que ello sea así no significa que la aplicación del artículo 54 ter debe ser “restrictiva” pues si bien es de alcance excepcional porque escapa a la regla preestablecida(16) ante los parámetros anormales que surgen en los casos no debe limitarse ni restringirse su aplicación. Es decir que es una norma que regula casos excepcionales pero que su aplicación no debe ser considerada restrictivamente.
Cuando corroboramos los casos jurisprudenciales de las salas de la Cámara nacional de Trabajo vemos que las posiciones son disímiles.
He aquí algunos ejemplos que esbozan y conforman la línea de pensamiento expuesta en este trabajo:
1) En el caso “Arrua Ladislao c/ Establecimientos Metalúrgicos de Poli S.A. s/ Salarios por suspensión“ la sala I de la Cámara Nacional del Trabajo,13/07/00 ante un transvasamiento planteado ab initio, con la interposición misma de la demanda, donde una sociedad supuestamente competidora con mismo objeto social recibe la transferencia de una licencia de la sociedad empleadora, además de existir identidad entre los sucesivos integrantes de sus directorios, hace uso de los artículo 59 y 274 para responsabilizar a los administradores y a los fines de condenar solidariamente a la sociedad continuadora aplica el artículo 31 LCT por considerar la existencia de un grupo económico en el cual existía una conducción única y temeraria y con una finalidad claramente fraudulenta como lo es intentar evadir el pago de las condenas laborales en su contra o el pago de pasivos en general.
2) La misma Sala en “Mena, Norma C. y Otros c/CW Comunicaciones S.A. y Otros s/Despido” (Cita: IJ-XXX-851) extiende la responsabilidad al controlante interno que poseía el 99,99% de las acciones de la sociedad empleadora en virtud del art. 31 de la LCT y al controlante externo, fundándose en el artículo 54 ter, a pesar de que éste no poseía acciones en la demandada principal, pero se comprobó en el expediente era quien en realidad dirigía a la sociedad habiendo otorgado prestamos para ser utilizados en el giro ordinario de la controlada sin requerir la devolución, sometiéndola a constantes auditorias y resolviendo en definitiva el despido de los trabajadores sin abonarles las indemnizaciones correspondientes .
También se resuelve extenderle la responsabilidad al Presidente de la controlante con fundamento en el artículo 59 y 274 LS, exonerándose a un director de la empleadora en base al principio de la realidad que emana del art. 23 y 14 del LCT, considerándolo dependiente y no administrador real .-
3) En autos “Olivieri, Mario c/Menhires S.R.L. s/Ejecución de Créditos Lab.” (Cita: IJ-XXX-906), el 23 de mayo del 2008, también la Sala I decidió en el marco de un incidente de ejecución extenderle la responsabilidad al socio gerente, basándose en el artículo 59 y 157 LS, por haber realizado el patrimonio de la sociedad, pagándole a determinados acreedores en desmedro del laboral, sin haber respetado el procedimiento de disolución y liquidación previsto en la ley de sociedades.
En el caso existió una desaparición fáctica de la empresa la cual cesó abruptamente sus actividades vendiendo previamente sus bienes para pagar a acreedores sobre todo bancarios . También se realizaron daciones en pago. Se apreció que existió una frustración de derechos de terceros como consecuencia de no respetar las reglas del tipo social elegido.-
4) En autos “Cruz Serrano, José c/Construcciones Madero y Cia. S.A. y Otros s/Extensión Responsabilidad” (Cita: IJ-XXXIII-309) la CNTrab. Sala III el 27/2/09 en el marco de un incidente de extensión se resuelve la responsabilidad de la sociedad que resultó adquirente en base a un transvasamiento empresario ( que implicó el traspaso de los empleados, existiendo identidad de objeto y utilización del mismo predio) y la de los administradores y socios que lo hicieron posible considerándoles a estos cómplices conforme las previsiones del artículo 1081 del Código Civil considerando esta norma aplicable ya que el vaciamiento resultaba una conducta fraudulenta apreciada como un delito o ilícito civil, así como en el 274, 59 y 279 de la LS respecto de los administradores.
5) La sala VIII en autos “García, Manuel E. c/Virginio Roberti e hijos S.A. y Otro s/Despido” resolvió responsabilizar al socio administrador por el salario registrado deficientemente, en virtud que el mismo avaló el proceder antijurídico imputado a la patronal ya que el mismo no podía ignorar sin haber incurrido en negligencia grave, ya desde la acción o desde una reprochable pasividad que la ilicitud perpetrada era apta para producir un daño al empleado. El límite de la extensión de la responsabilidad se hace respecto de aquellos créditos que objeto de la condena, guardan una relación causal adecuada con la ilicitud que se le imputa. En el mismo sentido pero fundándose en el artículo 59 y 157 LSC en autos “Quiruelas Manuel c/ Expreso Diagonal SRL y otros s/ despido” con fecha 28/9/07.
Por otro lado el Superior Tribunal de la Provincia de Buenos Aires, plasma como doctrina aplicable a las cuestiones aquí analizadas en diversos fallos(17) las siguientes
1) Aplicación restrictiva de la doctrina de la desestimación de la personalidad frente al fraude laboral materializado en pagos en negro o con deficiencia en las registración. El artículo 54 ter no resulta aplicable en tales casos (“Cortina”, “Avila”).
Así afirma “…al respecto, he tenido oportunidad de expedirme en la causa L. 81.550, "Avila" (sent. del 31VIII2005) en donde siguiendo los criterios expuestos por el Máximo Tribunal de la Nación en las causas P.1013.XXXVI, sent. del 3IV2003, in re "Palomeque c/Benemeth S.A. y otro" y T.458.XXXVIII, "Tazzoli", sent. del 4VII2003, he establecido que se inhibe la aplicación indiscriminada de la desestimación de la personalidad jurídica del ente societario, en aquellos casos en que sólo se comprueba la irregular registración de los datos relativos al empleo. Ello así, porque la inoponibilidad de la personalidad jurídica societaria es una especie de "sanción" prevista para el caso de que la sociedad se constituya en un recurso para violar la ley, el orden público, la buena fe o para la frustración de derechos de terceros (art. 54, LSC), pero no en situaciones como la de autos, en que nos hallamos ante una entidad que se encuentra regularmente constituida, y que en función de su actividad social comete actos ilegales sancionados expresamente por la ley laboral, como es el caso del empleo no registrado, es decir, en definitiva, cuando no se utiliza a la sociedad misma como un instrumento para la comisión de dichas irregularidades”(18). La Corte provincial considera que el marco sancionatorio previsto en la ley 24.013 es suficiente frente a la existencia de pagos en negros o deficiencia en la registración laboral, no resultando apropiado a su criterio, la aplicación de la teoría de la inoponibilidad de la persona jurídica frente a la comisión de dichos fraudes.
2) Declaración de incompetencia de los Tribunales laborales para entender en casos de extensión de responsabilidad de los socios y controlantes por considerar que estas cuestiones exceden la naturaleza jurídica del reclamo propiamente laboral (“Vera”, “Diaz”).
3)Necesidad de una acción autónoma para acreditar la responsabilidad de administradores sociales respecto de los pagos en negro (“Vera”).
Sin perjuicio de todo lo expuesto debe resaltarse el último antecedente del Máximo Tribunal Provincial que en “Ladereche, José María c/Paolini, Horacio J. y Otros s/Despido” el 23 de julio del 2008, cambió abruptamente el criterio ya que aceptó responsabilizar en el marco de un juicio laboral a un admnistrador en base al 274 y 59 LS ante una registración deficiente limitando esta circunstancia a la vinculación de los rubros indemnizatorios con las falencias registrales.-
Por otro lado debe aclararse que en “Cortina” se solicitó inadecuadamente la atribución de responsabilidad con fundamento en lo preceptuado por el articulo 54 ter, cuando lo que se estaba requiriendo era la condena del administrador por violación a la ley y mal desempeño de las funciones. Recién en la etapa recursiva se pretendió, tardíamente por cierto, enmendar el error y en esa oportunidad se invocaron las normas adecuadas. En “Avila” se demandó extender la responsabilidad a los socios en base al artículo 54 y 274 LS. Esta incongruencia en la normativa invocada quita valor de doctrina obligatoria a la emanada en las sentencias de la Suprema Corte provincial. Lo que sí es cierto que dicho Tribunal se enrola según sus considerandos de ambas resoluciones en la tesis restrictiva tanto respecto de la responsabilidad como de la teoría de la inoponibilidad .
Considero inapropiada toda la doctrina legal dictada por la Suprema Corte Provincial, salvo el caso “Ladereche” supra mencionado. Pero no debo dejar de señalar que en virtud del sistema de apelación de las sentencias laborales por ante la Suprema Corte de la Provincia, en las cuales resulta condición para recurrir depositar íntegramente el capital, intereses y los honorarios regulados a favor de los letrados del actor como lo de los peritos (artículo 56 de la ley 11.653 ), además de que el proceso en parte escrito, en parte oral, mantiene en la más absoluta reserva lo ocurrido en la audiencia de vista de la causa en la cual declaran los testigos sin que se deje constancia de dichos testimonios en el acta respectiva lo que conlleva en la practica y en la mayor parte de los casos a que la sentencia dictada por el Tribunal de Trabajo de instancia única quede firme, llegando a la instancia extraordinaria solo el 1 o 2% de los casos actuados.
B) Algunas cuestiones sobre las Acciones de Responsabilidad en el marco Concursal
Cuando en el ejercicio de la actividad comercial se introduce mediante la administración societaria un elemento de riesgo potencial como es la continuación de las actividades comerciales encontrándose ya instalado el estado de cesación de pagos, sin acudir a los remedios legales como es el concurso preventivo o el APE debe existir un responsable de las consecuencias dañosas que la actuación antifuncional en este sentido genere a los acreedores involucrados y sorprendidos en su buena fe.-
El legislador de la ley 24. 522 realizó una elección por razones de política jurídica y estableció específicamente el requisito del dolo ( excluyendo a la culpa) para la procedencia del resarcimiento a la masa falencial: se trata de una hipótesis de responsabilidad con un factor de atribución limitado al dolo. Pero ello respecto de las acciones propiamente concursales entendiendo como tales a las reguladas en los arts. 173 y 174.
Esta no fue la única limitación que sufrieron las acciones de responsabilidad de los administradores de la sociedad fallida tipificadas en la ley falimentaria. Al factor de atribución se le añadió la necesidad de contar con la autorización de los acreedores quirografarios.
La responsabilidad de los administradores por su función puede ser denominada como “calificada” ya que el artículo 59 LSC exige un obrar propio conforme la diligencia de un buen hombre de negocios. Esta responsabilidad calificada quedará entonces encuadrada en los parámetros del art. 902 CC que prevé que cuanto mayor es el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas mayor es la obligación que surja de las consecuencias de los hechos que le fueran imputables.-
¿Y cual es la mayor obligación prevista en el Código Civil cuando se incumple una obligación a cargo de determinada persona? La prevista en el artículo 521 de dicho cuerpo legal que establece que la inejecución maliciosa produce una responsabilidad por las consecuencias mediatas e inmediatas producto de dicho obrar. Ello nos lleva claramente a la noción de “dolo obligacional” regulado en el 506 apreciando que esta concepción de dolo es la que debe ser tenida en cuenta a lso fines de corroborar el factor de atribución en las acciones de responsabilidad típicamente concursales. El administrador en cuestión debe responder por los daños directos e indirectos que le ha provocado al acreedor social por el mal desempeño de sus funciones
El decreto de quiebra funciona como un disparador de acciones de responsabilidad que ya no podrán ser ejercidas por el sólo interés individual de un tercero sino en beneficio de toda la masa pasiva
Algunas de ellas específicamente contempladas con condiciones y recaudos propios (tales como factores de atribución, conducta reprochable, plazo de prescripción o dies a quo del mismo), en la ley que regula el proceso falimentario.-
Otras que, en base a causales preexistentes al decreto falencial, subsisten con un cambio en la legitimación activa pero con idénticos requisitos y presupuestos. Este es el caso de la acción social donde la perjudicada directa es la sociedad y no los acreedores pero la reparación del perjuicio ocasionado le será directamente beneficioso a sus acreedores.
Por último están las que fundadas en el derecho común beneficiarán a la masa, ello ante la existencia de ciertas conductas reprochables que aunque atípicas se suceden cada vez con mayor frecuencia en el seno de nuestra sociedad. El beneficiario de las mismas una vez operada la insolvencia no puede ser un acreedor en paticular sino toda la masa pasiva, más allá del derecho de demandarla ante la inactividad del sindico y de los beneficios que le puedan corresponder por este impulso conforme lo dispuesto por el artículo 120 LCQ.
La convivencia de los distintos tipos de acciones de responsabilidad todas ellas de carácter indemnizatorio que buscan en definitiva recomponer el activo falencial frente a la existencia de conductas reprochables no sólo es posible sino necesaria.
La diferencia entre ellas por cierto que no es menor ya que las primeras repararán los daños ocasionados por haber permitido, facilitado, agravado o provocado el estado de cesación de pagos, y se circunscribirán sólo a ese perjuicio causado debiendo las conductas reprochables mantener un nexo causal con la insolvencia de la fallida las segundas buscarán la reparación integral respecto del daño ocasionado a la sociedad fallida por el mal desempeño del cargo, o la violación que el administrador haga del estatuto reglamento o por cualquier otro que derivase del dolo el abuso de sus facultades o la culpa grave y las últimas dependerán de si existe dolo obligacional o no, debiéndose en ese caso reparar las consecuencias mediatas e inmediatas del evento dañoso respecto de los acreedores.
c) El Factor de Atribucion de Responsabiidad de la Accion Tipicamente Concursal: El Dolo Requerido
La ley 24.522 modificó las acciones de responsabilidad que pueden articularse en la quiebra contra quienes han producido, facilitado, permitido o agravado el estado de cesación de pagos del deudor. El texto del art. 173 formula una referencia concreta a la responsabilidad de quienes han sido actores( entre ellos los administradores de la fallida) de conductas productoras de la insolvencia como así también de aquellas tendientes a disminuir la responsabilidad patrimonial del deudor .
Entre las transformaciones realizadas al viejo sistema del art. 166 y concordantes de la Ley Nº 19.551 encontramos la necesidad de que el síndico cuente con la autorización de la mayoría de los acreedores quirografarios para poder iniciar la acción, la perención de la instancia en el plazo de seis meses, el término de prescripción, el elenco de los sujetos pasivos de la acción.
Pero la reforma más cuestionable fue la referida al factor de atribución de responsabilidad. Hoy solamente lo será el dolo y ya no la “infracción a normas inderogables de la ley “como lo sancionaba la norma antecesora. Pareciera que el nuevo texto legal requiere de la intención de dañar a las personas o derechos del otro.
Ante la carencia de previsión concursal la exégesis se hará conforme la acepción del dolo civil(19), implicando por ende la intencionalidad plena del sujeto pasivo de la acción con representación consciente y querida del resultado. Ello por aplicación del 1072 del Código Civil, requiriéndose por ende de un acto ejecutado a sabiendas y con la intención de dañar.
Al decir de varios autores “es el factor de atribución de responsabilidad civil que se caracteriza por la circunstancia de que el agente obra con la intención de producir un daño, que prevé en base al conocimiento que tiene de las circunstancias que rodean la realización del hecho”.(20)
En nuestro derecho la palabra dolo tiene tres significados(21): 1) designa la intención de cometer un daño. Es el elemento que caracteriza al delito civil, y que permite distinguirlo del cuasi delito (supuesto en que el agente obra con culpa o negligencia), 2) es un vicio de los actos jurídicos que consistiría en la acción de un sujeto que provoca error en el otro ( art. 931 y 933 CC), 3) representa el incumplimiento deliberado e intencional de una obligación contraída ( en el caso artículo 59 LSC). Sin temor a equivocarme elegiré para las acciones en comentario esta última acepción de la palabra dolo pues mas que la intención de dañar creo que debe resaltarse la circunstancia del incumplimiento de la conducta exigida a todo administrador societario, ello sin perjuicio de reconocer que para la mayoría de la doctrina civilista todas las definiciones tienen un elemento común: el autor del hecho tiene conciencia de la ilicitud de la acción. Por ello en el ámbito del derecho civil ( aunque no de manera unánime) se descarta el dolo eventual a los efectos de imputar responsabilidad cuando este factor de conducta es exigible frente al acaecimiento de un delito civil. Entendemos como dolo eventual, cuando el sujeto no tiene la voluntad de dañar, pero no descarta que ello pueda ocurrir, no obstante lo cual sigue adelante.
Con este nuevo esquema normativo a partir de 1995 la Jurisprudencia se fue apartando de la interpretación que se había logrado a través de fallos trascendentes en la materia como “Phonotone SRL s/ quiebra –responsabilidad de terceros”(22), donde se consideró que el incumplimiento del art. 59 de la ley de sociedades era una norma inderogable que consagraba una estándar de conducta de alto contenido moral requerido a los administradores sociales que estaba destinado a la protección de los terceros que contrataban con la sociedad deudora. Esta elucidación fue bien recibida entonces por los doctrinarios que consideraban que la misma implicaba un adecuada axiología en la interpretación de la ley concursal.(23)
Teniendo en cuenta dicho precedente podemos decir que la modificación fue profunda. No olvidemos que según la concepción societarista la infracción a la pauta del art. 59 LS puede darse tanto por una conducta culposa como fraudulenta o dolosa.
Es por ello que apenas operada la reforma los autores consideraron que la definición del factor de atribución, exclusivamente a título doloso implicaba una “irresponsabilización” que no se correspondería con el actual derecho de daños que privilegia tutelar los intereses de la víctima y buscar reparar la injusticia del evento dañoso(24).
La Jurisprudencia más cercana en el tiempo a la sanción de la ley 24. 522 fue fatal y el rechazo de las acciones de responsabilidad era casi la regla(25).
Las dificultades probatorias en estos tipos de procesos(26), han llevado a que las tendencias fluctúen a lo largo del tiempo y se debatan entre privilegiar más a una de las partes que a otras, dificultando a las acciones responsabilidad o interpretando las pruebas con mayor flexibilidad.
Tengamos presente que en el proceso civil, respecto del dolo, la carga probatoria será a cargo de la parte que lo invoca; pues a diferencia de la culpa, no hay casos de presunción de dolo(27). Puede valerse de cualquier medio probatorio incluso la prueba indirecta para acreditar su existencia pero se considera restrictivamente la prueba de las presunciones a tales fines.
Esta restricción no debería ser aplicada en forma estricta en los procesos concursales cuando de acciones de responsabilidad se trata. En los últimos tiempos se evidencia una marcada tendencia a evitar abusos y mayores injusticias, en oposición al exacerbado liberalismo de la década pasada(28), donde prevalecía la letra fría de la ley y una interpretación literal que ha sido fuente de constantes iniquidades especialmente por parte del obrar de algunos administradores sociales de la fallida. Este cambio también comienza a reflejarse en las decisiones relacionadas con las acciones de recomposición patrimonial(29). Así sobre la base de la presunción de responsabilidad de los sindicados legalmente como obligados a responder (administradores) que generaría la violación lisa y llana del parámetro de conducta establecido en el art. 59 LS, la situación de la victima ( en el caso de estas acciones los acreedores) se facilita notablemente. En estos casos la promoción de la respectiva demanda opera como un hecho “cuasi constitutivo” del proceso que conlleva a que el administrador legitimado pasivo deba asumir un rol activo en el juicio para acreditar la concurrencia de eximentes, siendo su postura procesal pasiva (como la rebeldía , el silencio las respuestas evasivas) una circunstancia que debe perjudicarlo mas que beneficiarlo, teniendo además en cuenta la doctrina moderna procesal que defiende la carga dinámica de la prueba(30). Por supuesto que una circunstancia esencial a los fines de acreditar la responsabilidad es la demostración indubitable de la participación del director o administrador en el hecho dañoso pues lo que si nos resulta claro que la conducta omisiva o negligente no es la castigada por la letra de la ley 24. 522.
El fallo “Harsin S.A. s/Quiebra c/ Ho Sheng Hsiung y Otro s/Ordinario”(31), es una clara muestra, de que la desaparición del activo junto con la falta de libros o explicaciones de los administradores resulta suficiente prueba para presumir iuris tantum el dolo de los administradores(32).
En la sociedad regularmente constituida llevar libros no es una carga, propia del comerciante individual, sino una obligación de haber adoptado una estructura societaria personificada.
La desaparición de los activos, salvo prueba en contrario, implica una actividad dolosa, y no cabe imputarle el dolo a otras personas que a sus custodios, o sea los administradores. Sería ilógico cargar al síndico o a los acreedores con la obligación de probar la intención de dañar, cuando los administradores no presentan libros o acreditan el destino que dieron a lo bienes que habiendo estado bajo su custodia no fueron entregados al síndico. Es clara que la interpretación del “dolo” realizada por los magistrados en el caso se relaciona con la apreciación del incumplimiento a una obligación que le era exigible a los administradores: el cuidado del activo de la sociedad administrada.
Más allá de lo expuesto, E. H. Richard considera: “el administrador que continúa la gestión de la sociedad en cesación de pagos, no adoptando las medidas conducentes para solucionarlo en lo interno y afectando a terceros, tiene un actuar doloso (art. 931 del Código Civil) y en el caso particular ello se califica por generar una apariencia de solvencia de la sociedad con bienes que el sostenían eran suyos, retirándolos pocos tiempo antes de declararse la quiebra de la sociedad, pero después de varios años de operar en estado de cesación de pagos. El punto central vuelve a los aspectos de la tempestividad u oportunidad de la presentación en concurso“ y a la circunstancia de que una sociedad halla operado varios años en cesación de pagos, sin que se advierta el intento de corregir internamente la situación lo que genera una operatoria antifuncional(33).
Es cierto que tras estas tendencias siempre se esconden los fantasmas de la inseguridad jurídica. Pero hasta ahora, en la mayor parte de los fallos no se ha advertido ningún exceso. En los casos tratados resulta público y notorio la intención dañosa. Por lo cual la prueba del dolo se flexibiliza.
Para concluir sobre la cuestión y simplificando las ideas hasta aquí vertidas considero que la desaparición de activos de la fallida debe resultar una presunción iuris tantum de la existencia de dolo en el actuar de los administradores sociales, más aún cuando ello va acompañado de la desaparición de documentación y los mismos no brindan explicaciones justificativas válidas de dicha desaparición.
Colofón [arriba]
En los casos en analisis descubrimos que muchas veces quienes mejor interpretan las normas de responsabilidad de los administradores no son lo Tribunales especializados en la materia.
Fallos como “Vaccaro” o “Espindola” nos demuestran que la jurisprudencia laboral se ha puesto a tono y observa en su doctrina las normas societarias en rigor
Por otro lado la doctrina concursal no ha podido ponerse de acuerdo acerca de las formas y acciones adecuadas para recomponer el activo de la fallida.
Lo único cierto es a sociedad deudora debe atender con sus activos los pasivos sociales.
Ante el fenómeno falencial, siendo que la regla es la escasez, resulta necesario recomponer el patrimonio con el cual debió llegar a responder frente a sus acreedores
Las acciones de responsabilidad son una herramienta a tales efectos la cual lamentablemente no es del todo bien usada.
Es común observar la utilización del instituto de extensión de la quiebra cuando en realidad lo que se busca es la reparación de daños ocasionados al patrimonio social. La variable de acciones posibles considerando cual resulta apropiada ante cada circunstancia y la posibilidad de impetrarlas en forma combinada pero teniendo en cuenta los diferentes daños a reparar es el camino que nos conduce a ello.-
Pero mientras que vemos que las Salas de la Cámara porteña flexibiliza el uso de las acciones respecto de la apreciación del silencio de los acreedores como autorización para el inicio de la acción, luego las defenestra cuando deja sin sanción a los administradores que incumpliendo su mandato no son capaces de llevar adelante una explicación valedera del destino de los activos, y del porque de la conformación del pasivo o las razones de la insolvencia del ente que administran, que no llevan contabilidad regular o que directamente desaparecen dejando librado al azar la liquidación o disolución de la sociedad.
Valgan estas líneas como reflexión del tema, que sólo buscan coherencia en los decisorios y prudencia en la actividad de los operadores legales
Notas:
(1)“Díaz Oscar c/ Marcone José s/ acción autónoma” 24/5/00, Vera Beatriz c/ Ameduri José V. y otros ” 3/10/01.
(2)Véase las reflexiones volcadas por la autora y por el DR. Efraín Hugo Richards en artículo publicado en EL DERECHO el 29/9/09“Responsabilidad de administradores sociales por no afrontar las crisis oportunamente”
(3)Aybar Ruben y otros c/ Pizzería Viturro Camara Nacional Laboral Sala 2 9/5/73
(4)El texto del artículo 1109 del Código Civil, en su parte pertinente, reza así: “Todo el que ejecuta un hecho, que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro, está obligado a la reparación del perjuicio. Esta obligación es regida por las mismas disposiciones relativas a los delitos del derecho civil”
(5)Art. 54 te “ (Inoponibilidad de la persona juridica) La actuación de la sociedad que encubra la consecuión de fines extrasocietarios , constituya un mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieran posible , quienes responderán solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados”
(6)ARTICULO 59. — Los administradores y los representantes de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de negocios. Los que faltaren a sus obligaciones son responsables, ilimitada y solidariamente, por los daños y perjuicios que resultaren de su acción u omisión
ARTICULO 157. — ( parte pertinente ) Los gerentes serán responsables individual o solidariamente, según la organización de la gerencia y la reglamentación de su funcionamiento establecidas en el contrato. Si una pluralidad de gerentes participaron en los mismos hechos generadores de responsabilidad, el Juez puede fijar la parte que a cada uno corresponde en la reparación de los perjuicios, atendiendo a su actuación personal. Son de aplicación las disposiciones relativas a la responsabilidad de los directores cuando la gerencia fuere colegiada
ARTICULO 274. — Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del artículo 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave.
Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo.
Exención de responsabilidad.Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diera noticia al síndico antes que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial.
ARTICULO 279. — Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores
(7)En la nota a la sección segunda del Libro primero del Código civil que regula a los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación , transferencia, o extinción de los derechos y obligaciones, Velez aprecia que en la misma se ven generalizados los mas importantes principios del derecho
(8)Texto del artículo 902 del Código Civil: “ Cuando mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas , mayor será la obligación que resulte de las consecuencias posibles de los hechos”
(9)Texto 512 Código Civil: “La culpa del deudor en el cumplimiento de la obligación consiste en la omisión de aquellas diligencias que exigiere la naturaleza de la obligación y que correspondiesen a las circunstancias de las personas, del tiempo y del lugar”
(10)Texto del artículo 1081 del Código Civil “ la obligación de reparar el daño causado por un delito pesa solidariamente sobre todos los que han participado en él como autores, consejeros o cómplices , aunque se trate de un hecho que no sea penado por el derecho criminal”
(11)El pago en negro es un acto voluntario del empleador que contradice toda la normativa provisional en la materia en especial la ley 24.013,
(12)CSJN “Carballo Atilano c/ Kanmar S.A. en liquidación y otros” 31/10/02 .-
(13)CSJN “Palomeque Aldo Rene c/ Benemeth S.A. y otro” 3/4/03
(14)CSJN “Ventura Guillermo Salvador c/ Organización de Remises Universal SRL y otros” 26/2/08.
(15)CSJN “Funes Alejandra Patricia c/ Clinica Modelo Los Cedros S.A. y otro” CSJN 28/5/08
(16)Según la Real Academia Española define excepción como aquello que se aparta de la regla o condición general de las demás de su especie y restrictivo como aquello que restringe, limita o acorta
(17)SCPBA “Avila Carlos Alberto c/ Benjamín Gurfein S.A. y otros s / despido” 31/8/05; Cortina Carlos C/ Power Tools SACIF y otros salarios etc” del 25/4/07; “Díaz Oscar c/ Marcone José s/ acción autónoma” 24/5/00, Vera Beatriz c/ Ameduri José V. y otros ” 3/10/01.
(18)In re fallo “ Cortina ” supra citado.-
(19)Cfr. Moro Carlos Emilio “Responsabilidad de directivos de la empresa frente a su quiebra “ Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag.. 637/ 664.
(20)Picasso Sebastian comentario al artículo 1072 en Bueres Alberto 8 director) – Highton Elena ( coordinadora) Código Civil y leyes complementarias , Análisis doctrinario y jurisprudencial , Hammurabi , Buenos Aires , 1999, 3_ a pag. 157 .-
(21)Según adecuda interpretación que hiciera Claudio M. Kiper en procesos de daños T.II pag. 102 Ed. La Ley
(22)CN Com sala D 10/9/92 LL T 1993 – B pag. 280.-
(23)Martorell Ernesto , “ Un fallo ponderable en materia de quiebra de una sociedad “, LL 1993- B pag. 279.-
(24)Junyent Bas Francisco “Responsabilidad de terceros en la quiebra “Ponencia presentada en II Congreso Iberoamericano de la Insolvencia, año 2000, T II pag. 511/ 519
(25)Véase a modo de ejemplo CN Com Sala B 26 /12/ 1997 “ Cia Azucarera del Norte S/ quiebra s / incidente de accion de responsabilidad “ CNCom Sala C 4/8/99 “ Catua S.A. s/ quiebra c/ Bolo Fernando H. s/ Ordinario “
(26)CN Com Sala C 30 de de junio de 1998 “Furbia SA y otra c/ Carlo Jorge Raúl y Otra s/ acción de responsabilidad” : “…Para que cobre operatividad la norma que sanciona el obrar ilícito de los representantes de la quiebra , debe acreditarse el dolo especifico y concreto en el obrar de estos , no siendo suficientes a tales fines la presunción de fraude que pueda derivarse de la no presentación de los libros o documentación contable o la falta de activo”.-
(27)Claudio M. Kiper “ Proceso de daños” T. II Ed. La Ley pag. 103 .-
(28)Evidencian esta tendencia las desestimaciones de acuerdos abusivos –primero jurisprudenciales y luego receptadas por la reforma del año 2002-, el abandono de la taxatividad en la interpretación de las exclusiones de voto del Art. 45, la exclusión del acreedor hostil, las críticas –por ahora sólo en doctrina- a las cesiones de créditos, el llamado cramdown power, la creación jurisprudencial de la llamada “tercera vía”, etc.
(29)Como veremos más adelante, la menor exigencia en cuanto a la prueba contundente del dolo, la flexibilidad en cuanto a obtener las conformidades del Art. 119 in fine, el adecuado alcance de la declaración de ineficacia, etc.
(30)Ver al respecto Juzgado en lo civil y comercial de Córdoba n. 5 29ª Nom., 9/9/05 “ Sindicatura en Eddicom c/ Rossetto Eduardo J. y otro s/ acción ordinaria de responsabilidad” donde se dice “…Si bien el extravío de libros y registros contables no constituye , por su entidad , un acto que genere perjuicio al patrimonio social de la fallida, cabe presumir su accionar enderezado intencionalmente a detraer bienes con el fin de perjudicar a los acreedores sociales si el director observó una conducta procesal maliciosa y no se arrimó prueba de signo contrario”
(31)CNCom sala A, 21/7/2006.
(32)En autos “HARSIN S.A. S/ QUIEBRA C/ HO SHENG HSIUNG Y OTRO S/ ORDINARIO” en primera instancia se hizo lugar a la acción de responsabilidad condenando a directores de la fallida (presidente y vicepresidente) a pagar a la fallida el importe de dos créditos verificados por operaciones de compra venta de mercaderías que desaparecieron.
Con documentación se acreditó la calidad de directores de los demandados, y que la fallida adquirió la mercadería, que luego no fue puesta a disposición de la sindicatura.
Los demandados no se presentaron, por lo que la defensoría asumió su defensa, basándose en que no se había probado la efectiva entrega de la mercadería, sino tan sólo su compra.
Ese planteo fue rechazado por cuanto en la etapa informativa, la fallida no observó los créditos verificados por los vendedores de dicha mercadería, con lo cual ahora no podrían discutir tal entrega, que de algún modo consintieron.
Por otro lado se consideró que la inexistencia de libros comerciales u otros elementos que pudieran dar razón del destino de los bienes, son una presunción en contra de los demandados.
Se rescata un párrafo del fallo de primera instancia citado por la fiscal, en el que se afirma que “comprobados los elementos que configuran la responsabilidad prevista en el artículo 173 de la Ley 2522, se crea una presunción iuris tantum contra los demandados, que solamente podría ser desvirtuada por medio de la acreditación de alguna causal eximente de responsabilidad… que no se produjo en autos”.
Con ello la CNCom Sala A el 21/7/2006 confirmó la sentencia de primera instancia.
(33)Efraín Hugo Richard :“El que daña repara ( en torno a un disuasivo fallo de un Juez concursal de Córdoba)“ RCyO nº 216 Enero Febrero 2006 pag. 188.-
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