Cambio de paradigma procesal a raíz del COVID-19

¿El sentido común y la dogmática penal respetan el aislamiento social preventivo obligatorio o van de la mano?

Santiago J. Schiopetto [1]

La digitalización del proceso penal y la carga laboral en tiempos del COVID-19 [arriba] 

La pandemia que desató el virus COVID-19 está generando un verdadero cambio de paradigma multidimensional a nivel global. En lo que respecta al derecho penal y procesal penal, cabe mencionar que si no se utilizaban los medios telemáticos o iban ganando terreno de a poco, esta pandemia y las medidas tomadas por los estados, empujaron una aceleración dada por la necesidad de que todos los operadores del proceso penal se vuelquen plenamente a ello. Al respecto, comentaré sucintamente, primero, cuáles son los cambios que se vienen llevando a cabo en la práctica, luego los problemas prácticos y sobrecarga de trabajo, y tercero la diversidad -en cuanto a la gravedad- de los casos que se dan y un somero análisis dogmático que me permitirá unir con el final: una aproximación a una conclusión con la escasa casuística que poseemos, de la viabilidad de una aplicación dogmática estricta, o en su defecto llegar a una conclusión contraria.

Pues bien, desde el 20 de marzo, fecha en la que en Argentina se dispuso la feria judicial extraordinaria y se habilitó para que continúen tramitando una determinada cantidad de supuestos ante los órganos jurisdiccionales federales y nacionales, se ha prorrogado la misma y se han ampliado los casos que deben seguir su curso por medios telemáticos, aumentando considerablemente los supuestos a los que se deben abocar los actores judiciales con esa competencia. A su vez, se ha “levantado” la feria judicial en algunas jurisdicciones y se han ampliado los casos que deben continuar su trámite.

Inclusive, en lo que respecta a la justicia federal, que es la que debe intervenir por una cuestión de competencia material en los casos relacionados con el COVID-19, ha aumentado exponencialmente la carga laboral debido a los casos que ingresan con intervención de las fuerzas de seguridad. Estos se encuentran vinculados con la propagación de enfermedades (art. 202 del CP), el tipo penal imprudente del supuesto anterior (art. 203 del CP), la violación de las medidas tomadas por la autoridad competente para impedir la introducción o propagación de la pandemia (art. 205 del CP) y la resistencia o desobediencia a la autoridad (art. 239 del CP). Para ser preciso, para mediados de mayo promediaban alrededor de 1600 casos por semana; esto es alrededor de 10 casos por hora. A modo de ejemplo, para caracterizar la práctica judicial en este contexto, puedo mencionar que operadores del sistema, en este caso Secretarios de Juzgados Federales, mientras que reciben consultas de las fuerzas de seguridad por los casos de su competencia, le ingresan dos nuevas al buzón de mensajes del teléfono, o que en el transcurso de una noche los llamen a la 1:19, 1:20, 1:31, 1:38, 1:49, 2:17, 3:19, 3:21, 3:22, 3:52, 3:53, 4:16 y así continua toda la noche recibiendo nuevas intervenciones. Y a esto hay que sumarle los hechos en los que interviene la Fiscalía de la Ciudad por casos por resistencia o desobediencia de la autoridad o por violación al art. 205 del C.P. que no hayan sido abarcados por el sistema federal. Se estiman 28.733[2] casos desde el 20 de marzo al 9 de junio del corriente año.

Tal fue la carga de trabajo, que la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Ciudad de Buenos Aires dispuso el cambio del sistema de turnos, es decir cómo se distribuyen los casos a los diferentes juzgados, y lo redujo de 15 días a una semana. Luego volvió a modificarlo, según entiendo, para evitar el forum shopping, es decir la elección del juez que lleve el caso en violación a la garantía del juez natural y estableció un turno de una semana con fuerzas de seguridad sumado a seis semanas sin turno, más seis semanas con turno con “sorteo por Cámara”, y así sucesivamente.

Sumado a ello no puedo dejar de mencionar que han aumentado la cantidad de modalidades de inicio de investigaciones por estos supuestos, que se agregan a la cantidad de casos que mencioné precedentemente. Y es que la restricción física generó la amplitud electrónica en términos de canales de denuncia.

A propósito de la utilización de los sistemas electrónicos, telemáticos e informáticos, se han dispuesto y adoptado medidas con las herramientas que se poseen y la urgencia pertinente, para que se puedan presentar denuncias en soporte digital o electrónico, implementar el expediente digital con linkeo entre los sistemas del poder judicial y el ministerio público fiscal, solicitar informes o realización de otras medidas por correo electrónico, citar testigos por teléfono, la implementación de la firma digital y la firma electrónica, declaraciones testimoniales, indagatorias u otra audiencia con todas las partes por Zoom, Skype, Google meet o cualquier otra aplicación. A su vez, se ha iniciado, con los cuidados respectivos, el proceso de digitalización de antiguas causas en expedientes de papel.

Ahora bien, uno se puede cuestionar si todo esta modernización y embate tecnológico, llegó para quedarse; si el Código Procesal Penal de la Nación admite sin escollo todo el proceso por estos carriles; o si el principio de reserva de ley establece algún límite a todo este cambio tecnológico. Son interrogantes que se van a ir resolviendo, pero lo cierto es que el servicio de justicia no puede detenerse; de hecho se han continuado tramitando un sinnúmero de causas que, inclusive no se compadecen con los trámites exclusivos que habilita esta particular la feria judicial extraordinaria, de manera digital por los sistemas Lex100 y Coiron.

Al respecto puedo aventurar que muchos de los cambios que se llevaron a cabo de manera intempestiva continuarán una vez iniciada la “nueva realidad” a la que nos enfrentaremos. Por otro lado, creo que, en tanto y en cuanto se preserven los derechos y garantías de las partes, no encontraría argumento alguno para considerar que no es viable llevar a cabo los actos procesales de manera digital o telemática respetando las formas en la medida de las posibilidades y con, de ser posible, la anuencia de ellas.

Los casos y un somero análisis de los tipos penales más relevantes [arriba] 

Al aumento de cantidad de casos y cambio de medios y soporte sobre el que se trabaja, se le suma la complejidad que presentan los tipos penales del art. 205 y 239 del CP en relación con los casos puntuales relativos al Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio.

Así las cosas, si bien no puedo desatender las complejidades de la aplicación del art. 239 del CP[3] a los supuestos de incumplimiento de las normas que regulan el ASPO, me voy a detener en el análisis del art. 205 del CP, que es el que abunda en la actualidad y que resulta de vital relevancia y guarda mayor relación con el presente trabajo.

El art. 205 del CP establece que “[s]erá reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que violare las medidas adoptadas por las autoridades competentes, para impedir la introducción o propagación de una pandemia”. Para su correcto análisis no puede partirse de otra base que no sea que, a mi juicio y para la gran mayoría de la doctrina tanto nacional como internacional, el derecho penal protege bienes jurídicos y no la vigencia de la norma[4]; allí reside su legitimación. Ergo, corresponde recordar cuál es el bien jurídico que protege el tipo penal en estudio: la salud pública que se afecta con las epidemias; la doctrina es unánime al respecto.

De esta manera, si se considera que existe un verdadero interés social de evitar epidemias y su propagación y por eso se pena la desobediencia a las órdenes de la autoridad competente[5], que dado el interés social de evitar una epidemia, recibe un castigo penal especial -se mira lo social y a la obligación que tienen los ciudadanos de hacer el bien común-, podría considerarse que existe una doble protección, la salud pública y la administración pública que pretende resguardar la salud de todos los ciudadanos. En el caso que la respuesta sea positiva, la simple desobediencia a la disposición de la administración relativa a la pandemia por el COVID-19 podría ser considerada típica; de lo contrario -posición en la cual me encuentro enrolado- habrá que profundizar en el concepto de delito de peligro abstracto, posible lesión del bien jurídico, antijuridicidad material y aplicación subsidiaria del derecho administrativo sancionador. Veamos.

El tipo penal del art. 205 del CP es claramente de peligro abstracto; los de peligro concreto describen en el tipo la necesidad que pudiera haber generado un peligro de algo y los de peligro abstracto no lo requieren. El delito de peligro abstracto encuentra una correcta definición -no por exclusión- y caracterización por Alejandro Kiss[6], quien sostiene que es aquel que tiene un tipo penal que describe una acción que pertenezca a una clase de acciones consideradas en general peligrosas respecto a determinados bienes jurídicos. Con motivo de ello los delitos de peligro abstracto son los que: i) la acción típica pertenece a una clase de acciones generalmente estimadas peligrosas respecto a determinados objetivos; y ii) el delito consumado no requiere la producción de un daño ni un peligro concreto sobre ese objeto. Y es que se ha considerado que al cumplirse con el molde típico formal del delito se estarían dando las circunstancias fácticas necesarias para producir un daño en el caso que se pongan en contacto con las restantes condiciones de una ley causal general; es decir, hay un pronóstico, de que se pudiera producir la lesión a un bien jurídico concreto de continuarse con el mismo. A su vez, un peligro abstracto no puede compensarse a través de medidas que eliminan el riego en concreto, pues el juicio de peligro abstracto corresponde al nivel de abstracción de la causalidad general. Brevemente, este proceder pretende invalidar una ley causal en razón de que, en el caso, no se han presentado sus condiciones de operatividad.

Ahora bien, no obstante se pueda descartar la necesidad de comprobar la virtualidad lesiva en términos generales del comportamiento, resulta imprescindible comprobar la existencia de puntos de contacto mas o menos claros en el tipo penal que permitan conectar la acción prohibida con la afectación de ese bien.

Así las cosas, en los casos en los que se hayan descartado puntos de contacto entre el comportamiento analizado en relación con el art. 205 del CP y el bien jurídico que se pretende proteger, deberá evaluarse, sin perjuicio de poner fin al proceso penal, la correspondencia de que continúe el hecho sometido a un proceso administrativo sancionador. En esa directriz se debe reparar en los casos inocuos de circulación de personas en lugares o momentos o bajo modalidades no permitidas, toda vez que tienen una eventual virtualidad de peligro: que los individuos que transitan bajo cánones no establecidos se contagien, y que a su vez, al contagiarse transfieran el virus a otras personas. Estos, desde ya, no pueden ni deben ser abarcados por el derecho penal y deberían conformar casos atrapados por el derecho administrativo sancionador.

Otra forma de llegar a la misma conclusión es la propuesta por Jescheck-Weigend[7], quienes sostienen que una falta absoluta de peligro en el caso concreto para el objeto de protección decae la punibilidad, es decir, la falta de antijuridicidad material hace impune el comportamiento.

Este, entiendo, es un norte que se puede delinear de manera respetuosa con la dogmática constitucional bajo parámetros de aptitud, necesidad y proporcionalidad, que ofrece un orden racional. En esa directriz se expresa Kiss[8], quien sostiene con total claridad que

“[e]l legislador sólo puede restringir un ámbito de libertad en tanto persiga a través de esa limitación una finalidad constitucionalmente legítima. La imposición de un deber de obediencia por sí misma no constituye una finalidad legítima. Por consiguiente, una norma que agote su propósito en imponer obediencia no podría atravesar el test de constitucionalidad”.

Estos argumentos se amalgaman con el reiterado análisis de que el derecho penal llega tarde; llega tarde a la prohibición (se da porque se advierte la lesión de bienes relevantes y apreciables por la sociedad y se legisla un tipo penal) y llega tarde con la punición porque es consecuencia de la efectiva lesión del bien jurídico que no se ha podido proteger. Recordar esto es necesario toda vez que los motivos materiales por los que se toma la decisión legislativa de la punición de los comportamientos del art. 205 del CP, no podría prever una situación como la que nos convoca en estos momentos y debe realizarse una interpretación dinámica de la norma. Ergo, no puede llegarse a una conclusión que no pase por el tamiz de la razonabilidad y de un derecho penal de ultima ratio. Con base en ese lineamiento considero que se deberá atender al principio de subsidiariedad y dejar que, una vez que los operadores del sistema penal consideren que no se dan los presupuestos formales y materiales para iniciar o continuar una investigación penal, el caso transitará la vía del derecho administrativo sancionador. Ello es así por cuanto un sinnúmero de hechos encuadrarían en la falta prevista y reprimida por el art. 1.2.4 de la Ley N° 451 de la CABA (modificado por los DNU 2 y 3/20), o en la que en definitiva se determine, de la mentada ley. En ese sentido, deberían remitirse todos los sumarios que se hayan iniciado con motivo de comportamientos que no se puedan considerar delictivos, a conocimiento de la autoridad administrativa, en el caso de la Ciudad de Buenos Aires, a la Dirección General Administrativa de Infracciones del Ministerio de Justicia y Seguridad, a efectos de que se continúe con el trámite conforme a su competencia.

Por otro lado, no puedo pasar por alto una cuestión que, si bien no es medular en este análisis, es necesario recordar que el tipo penal del art. 205 del CP es una ley penal en blanco. Al respecto se puede precisar que es admitida su constitucionalidad casi de manera unánime, tanto por la jurisprudencia nacional e internacional como así también por la doctrina nacional e internacional; pero no podemos obviar las voces que los califican como inconstitucionales, entre ellas la de E. R. Zaffaroni[9], quien sostiene al respecto que

“…las únicas leyes penales en blanco cuya constitucionalidad es tolerable, son las llamadas impropias, o sea, las que reenvían a otra norma emanada de la misma fuente. Este reenvío puede ser interno (a otra disposición de la misma ley) o externo (a otra ley de igual jerarquía que la penal). Tales leyes serán constitucionales en la medida en que el complejo resultante de ambas normas no viole alguno de los otros principios limitativos a que se hace referencia (estricta legalidad, proscripción de la analogía, no retroactividad, etc.)”.

Otra cuestión de relativa incidencia en la casuística es que se dan una multiplicidad de supuestos concursales en relación con el tipo del art. 205 del CP y otras figuras: desde el supuesto de una persona infectada que va a una reunión con una importante cantidad de gente, en el que se daría, en principio, el art. 205 por el riesgo para todos los presentes, en concurso ideal con lesiones de los contagiados; hasta un caso de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización (art. 5to. inciso c, de la Ley N° 23737) en concurso real con el 205 del CP, por cuanto transitaba en un automóvil a la noche con una balanza realizando las ventas que le permitía un kilo de la sustancia psicoactiva. Con el transcurso del tiempo cada uno de los hechos, con sus particulares circunstancias darán distintas relaciones concursales.

A su vez, en lo que respecta a la tentativa, entiendo que se debe recordar la imposibilidad de admitirla en los delitos de peligro, por cuanto se produce un adelantamiento de la barrera de punición violatoria de un derecho penal respetuoso del art. 19 de la CN y de la antijuridicidad material.

En ese contexto los operadores judiciales se encuentran ante la toma de decisiones complejas que se deben resolver en segundos ante la consulta de la fuerza de seguridad acerca de cómo proceder en cada uno de los casos en los que se le otorgue intervención. La amplitud y diversidad es alarmante. Voy a mencionar algunos: una manifestación en contra del ASPO con más de 300 personas; un muchacho corriendo por la calle jugando un juego con el teléfono cazando pokemones; una señora que va a tomar sol a la plaza y ante el pedido de la policía que regrese al domicilio, responde que le faltan 20 minutos de sol y vuelve a su casa y que era la tercera vez que lo hacía; la concurrencia de gente a un velorio o a reuniones religiosas.

Luego tenemos los casos que son corrientes, pero se les suma la infracción a las medidas de la autoridad para evitar la propagación, como un delivery de estupefacientes con permiso falso para circular con excusa de auxilio a un comedor social; un supuesto de trata de persona por explotación laboral en el que se debe allanar el domicilio y desalojar la fábrica para corroborar el estado de salubridad laboral; o el caso de una damnificada de un secuestro extorsivo que es encontrada en el Barrio 31 de la Ciudad de Buenos Aires, donde la carga viral y los contagios por COVID-19 eran altísimos para ese momento, con motivo de lo cual se debe decidir si se la deja retirar directamente desde el lugar con el riesgo que puede ocasionar para la víctima o se la traslada para recibirle declaración testimonial en sede policial con recaudos médicos, pero con riesgo de potencial y eventual contagio.

Y a la postre, se encuentran los casos de personas que intentan rebuscárselas para conseguir ingresos y que instalaron en sus hogares un delivery de comidas y otras que por las condiciones habitacionales no pueden cumplir con las normas establecidas por el PEN.

En síntesis, creo que los lineamientos trazados precedentemente deben ser los que podrían ser aplicados a todo ese universo de casos; claro está, merituando la debida utilización de los recursos en el tiempo pertinente. Con ello pretendo dejar en claro que se podrá resolver de acuerdo a ello, cuando los tribunales se encuentren en condiciones de así hacerlo y no en el momento en el que sucede el hecho, ya que en principio debería tomar el mismo el tribunal federal que se encuentre de turno para que llegado el caso, si se da el supuesto que no amerite el trámite de una causa penal, puede abocarse a su competencia el derecho administrativo sancionador.

Algunas conclusiones, que mantienen el final abierto [arriba] 

Se advierte pues que el sistema de salud, tal vez con buenas intenciones, entrometió al derecho penal en esta lamentable situación pandémica y es imprescindible recordar los límites de las competencias y que los operadores del sistema penal no deben inmiscuirse en medidas que guarden relación estricta con la salud de las personas.

En definitiva, en el caso de los supuestos de violación a las medidas de la autoridad competente del art. 205 del CP se debe recordar que se trata de una ley penal en blanco propia con, muchas veces, una triple derivación y con excepciones y permisos específicos de todo tipo, que además van mutando constantemente en el tiempo. En mi opinión, de acuerdo con las consideraciones expuestas, si se lo considera un delito de peligro abstracto que protege el bien jurídico salud pública y se demuestra la ausencia de puntos de contacto entre el comportamiento típico y ese bien que se pretende proteger, o en su defecto una absoluta y probada falta de antijuridicidad material, el comportamiento podría quedar impune; mas le otorgaría competencia al derecho administrativo sancionador, en el caso de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Dirección General de Infracciones. Por el contrario, exclusivamente si se lo considera que es un delito contra la salud pública y la administración pública, es decir una protección mixta, podría imputarse sin perjuicio de lo mencionado con anterioridad; amén de que se mencione como posible, esta última, entiendo, no sería una solución acertada.

En suma, en primer término, habrá que diferenciar las medidas y decisiones que se toman con urgencia ante la intervención otorgada por las fuerzas de seguridad -que muchas veces se resuelven con sentido común y por lo general son contestes con la dogmática penal- con las decisiones jurisdiccionales en relación con el fondo del asunto y remisión a sede administrativa. Habida cuenta de que se trata de casos totalmente novedosos, porque cada uno de los mismos, o la gran mayoría, guardan ínsito, per se, el delito del art. 205 del CP, y cada disposición que se toma lleva ínsita, también, un riesgo para cada uno de los operadores del sistema, muchas veces es el sentido común lo que lleva a los magistrados y funcionarios a tomar decisiones ante la comisión del hecho flagrante. La mayoría de ellas van de la mano con la dogmática penal y otras tantas, tal vez más alejadas, serán sometidas a revisión por instancias superiores, donde deberá primar -a mi entender- el criterio aquí propuesto. Y esta particular situación se da porque no hay experiencia en casos para tener una directriz clara en la forma de trabajar cada uno de los tan disímiles hechos.

Para concluir, creo que los operadores jurídicos que tienen mayor bagaje en la teoría del delito tomarán decisiones más precisas con anclaje en la dogmática y los que no, resolverán en segundos con las herramientas que posean. En ambos casos la praxis judicial, va ir moldeando y precisando las decisiones que se tomen.

Notas [arriba] 

[1] Auxiliar Fiscal de la Fiscalía Nacional en lo Criminal y Correccional Federal Nro. 7 de la Capital Federal. Docente de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Penal y Ciencias Penales de la UB-UPF y Master en Derecho de la Universidad de Palermo.
[2] https://www.inf obae.com/so ciedad/2020/06 /09/violacion-de -cuarenten a-seis-casos- en-donde-los-hech os-desafian- a-las-l eyes/.
[3] La de mayor relevancia, a mi entender, guarda relación con las especiales características que reviste el tipo penal: orden concreta, orden directa dictada o impartida por la autoridad a la persona identificada. Entonces, cualquier incumplimiento de las normas reguladas en los DNU dictados por el Poder Ejecutivo Nacional o por cualquier Ministerio Nacional o administración provincial o local no podría ser considerada una desobediencia a la autoridad. Una lógica argumental contraria, transformaría incursa en el tipo del art. 239 del CP a cualquier persona que incumpla cualquier norma del Código Civil y Comercial de la Nación.
[4] Jakobs, Gunther, Qué protegé el derecho penal, la vigencia de la norma o un bien jurídico”, Ediciones Jurídicas Cuyo, 2002.
[5] Donna, Edgardo, Derecho Penal, Parte Especial, Tomo 2-C, Rubinzal Culzoni Editores, Bs As. 2002, pág. 248.
[6] Kiss, Alejandro, El delito de peligro abstracto, Editorial Ad-Hoc, pág. 310/311.
[7] Jescheck, Hans-Heinrich y Wiegend, Thomas, Tratado de Derecho Penal, Parte General, Traducción de Miguel Olmedo Cadenete, quinta edición corregida y ampliada, Editorial Comares, pág. 283;, sostienen que “…a pesar de que la existencia de un peligro concreto no pertenece al tipo de los delitos de peligro abstracto, de conformidad con una amplia opinión de la doctrina decae su punibilidad si el peligro para el objeto material protegido por el tipo (por ejemplo, la vida de la persona en el 306 num. 2) estava absolutamente excluido. Sin embargo y con razón la jurisprudencia se ha mostrado cauta frente a esta posibilidad… No obstante, el propio legislador la admite en principio tal y como sucede en la cláusula de peligrosidad mínima del 326 V” (pág. 283/4).
[8] Kiss, Op cit. pág. 312.
[9] Zaffaroni, Eugenio Raúl; Slokar, Alejandro, Alagia, Alejandro; Derecho Penal, Parte General, Ediar, 2002, pág. 116.