Ordoqui Castilla, Gustavo 06-06-2023 - Daños causados por conductas lícitas 03-10-2022 - Conclusiones. "Epidemia" de Inseguridad y Siniestralidad Vial 03-10-2022 - Selección de "40" TEMAS sobre Siniestralidad vial 03-10-2022 - Principios Generales de la Siniestralidad Vial 17-03-2023 - La Buena Fe y el Principio de la Razonabilidad
En la época presente somos testigos de diversas formas de “presiones” o “condicionamiento” con que se actúa en la sociedad de masas, en la que la persona “del consumidor” aparece cada vez más “cosificada”, actuando en forma automática al ritmo de la publicidad muchas veces engañosa y de las diversas técnicas de marketing o de imposición. La doctrina ha profundizado en el análisis de ciertos aspectos que hoy se consideran básicos a la hora del perfeccionamiento del contrato y pasan por considerar si al “consumidor” se le ha informado debidamente. Se entiende que “el profano” debe consentir con conocimiento de causa, de forma de tener la seguridad de que lo que contrata es lo que realmente busca.
Como señala Ghestin (Traité de droit civil. Les obligations. Le contrat, Formation, París, 1988, pág. 390), en la actualidad se tiende a consagrar medidas de prevención mediante el llamado «orden público de protección», y existe mayor preocupación por el entorno del sujeto antes de consentir. La protección de la voluntad constitutiva del consentimiento se intenta proteger no solo por la aplicación de los tradicionales vicios de la voluntad sino que además con carácter general se ha consolidando la vigencia de la obligación de informar. Además, junto a la obligación de informar la doctrina moderna ha estudiado otros instrumentos de protección al consentimiento como el que re ere a la regulación de la publicidad abusiva o engañosa; la facultad de retracto en las ventas a domicilio dentro de cierto plazo; la regulación de los contratos por adhesión y cláusulas abusivas, etc. (ver Ordoqui Castilla, “Deber de información y protección del consentimiento”, en L.J.U., t. CXI). Como bien anota Sacco De Nova (“Il contratto”; Trattato di diritto civile, Ed. UTET, Torino, 1996, pág. 482) aparecen dos figuras novedosas como lo son el abuso de la posición dominante y la el derecho de retracto en la denominada venta puerta a puerta. Por último en nuestro caso haremos breves reflexiones sobre la “sorpresa”, la “explotación injusta” y el “abuso de la posición dominante”, como otras formas de protección del consentimiento.
Hoy en la práctica el “consentimiento en muchos casos es sustituido por la confianza”, pues el profano, el hombre, corriente, carece de la información necesaria sobre el producto o servicio objeto de consumo. La información es un elemento del conocimiento y el conocimiento es básico para que el consentimiento sea realmente libre y consciente. La obligación de informar re ere a aquellos aspectos sobre los que puede existir dificultad de acceso por la complejidad del producto, etc. Al regularse en forma expresa el deber de informar, especialmente en el ámbito de las relaciones de consumo, lo que se hace en definitiva es proteger el consentimiento libre y voluntario.
Entendemos que la obligación de informar se funda en la aplicación del principio de buena fe (art. 1291 inc. 2o del C.C.) que opera en el caso como principio general del derecho (art. 16 del C.C.), y que atiende precisamente a la protección de la confianza y al respeto de la libertad contractual. La obligación de información en los contratos es un “accesorio” que debe acompañar a la cosa o servicio (art. 1690 del C.C.). Existen diversas normas que aluden para casos concretos a esta obligación: arts. 1672, 1717, 1721, 1804, 2236 del C.C.... pero todas ellas no hacen más que reflejar la existencia de esta obligación de información de carácter general que partiendo del principio de la buena fe está presente en los contratos. La información debe ser exacta, completa, veraz, oportuna y clara (comprensible).
En la instancia del perfeccionamiento del contrato tiene por finalidad evitar errores y su omisión puede verse reflejada en alguna forma de vicio (dolo incidente) o error, facultando el requerimiento no sólo de la nulidad sino del resarcimiento de los daños y perjuicios causados. En la mayoría de los casos, al tiempo que tipifica un caso de vicio de la voluntad importa la transgresión de un deber de conducta, por no haberse actuado con la corrección o lealtad debidas. La obligación de informar tiene por finalidad permitir al profano decidir con conocimiento, de forma que preste su consentimiento sabiendo lo que está haciendo y si ello realmente responde a sus intereses.
En doctrina se destacan ciertos límites a esta obligación señalándose que esta opera cuando el contratante, actuando con conocimientos medios o con las previsiones normales, no hubiera llegado a tener conocimiento pleno de las características de la cosa o servicio. No hay razón de que esta obligación opere con relación a lo que una persona regularmente puede estar informada. Esta obligación tiende a proteger el consentimiento evitando concretamente el eventual error o el dolo cuando la omisión de informar es intencional. Posibilita además, la eventual acción por daños y perjuicios para aquellos casos en que con la omisión de informar se cause un daño.
B) Protección al consumidor débil
Con acierto y realismo Mazeaud y Chabas (Leçons de Droit Civil, t. II-I, págs. 17 y ss., París, 1991) destacan que el Derecho de las Obligaciones, como todas las instituciones, varía bajo las influencias de las ideas morales, de las condiciones sociales y los medios económicos. Ninguna gran codificación, ni la de Justiniano, ni la de Bonaparte, han podido detener la evolución del derecho. Sin temor a equivocarnos a través del denominado «Derecho de Defensa del Consumidor» se viene registrando una verdadera revolución en el mundo del Derecho Obligacional Contractual.
Son cada vez más los países que a nivel mundial regulan en forma toda esta problemática expresamente tuitiva del hoy denominado «consumidor». La unidad y proyección de nuevos criterios no responde a algún invento antojadizo de respetables juristas sino que opera como respuesta necesaria y urgente a la nueva realidad socio-económica por la que pasan las sociedades modernas que se desarrollan casi sin excepción sobre la base de una producción masificada y un consumismo cada vez más incipiente. El automatismo, la despersonalización, el actuar masificado, la aplicación de sofisticadas técnicas de marketing, la inducción por la publicidad... llevan, en muchos casos, a una forma automática de consumo, facilitándose por fantásticos sistemas de créditos, pasándose a ser adquirente muchas veces sin tener conciencia de la necesidad del producto y careciendo de toda información sobre el mismo. La creciente complejidad y sofisticación de los productos ha hecho de la información un elemento sustancial de esta nueva realidad, razón por la cual la casi totalidad de las legislaciones comparadas que se han referido al tema (Brasil, Argentina, España, México, Portugal, etc.) han regulado en forma expresa el alcance del denominado «Deber de Información».
Mazeaud y Chabas (Ob.cit., pág. 29) llegan a referirse a la existencia de un «mito absurdo»: el principio básico sobre el que se sustenta el mismo derecho contractual: «la igualdad entre los contratantes». La situación de inferioridad o la debilidad sensible (Josserand) en que se encuentra el consumidor comienza desde el mismo momento en que éste toma conocimiento de la existencia misma de un producto a través generalmente de una publicidad que más que informar disuade y se dirige más a determinar su voluntad que a informarlo correctamente.
En la faz antecontractual (Ordoqui Castilla: «Relaciones antecontractuales de consumo», Anales del Foro, No 123) y precontractual el consumidor aparece con una primera gran de ciencia que es la falta de información debida o adecuada. La necesidad de proteger a los consumidores es una realidad aceptada y considerada por las más importantes sociedades del mundo y particularmente regulada por las macroeconomías (Comunidad Europea etc.)193. Este deber comenzó a ser «descubierto» por la jurisprudencia en varios contratos en la medida en que los consumidores ingresan en la relación de consumo sobre la base de la existencia de una «legítima confianza» en el proveedor, que le dispensa de realizar investigaciones averiguaciones o tratativas, y permite entrar a la negociación en forma «despersonalizada» y actuando con suma rapidez. Es grave abusar de la legítima confianza que fue inspirada y creada por el proveedor con el afán de incrementar las ventas.
C) El deber de información
a) Planteo del problema.
Se ha dicho y con razón que la aplicación del principio de la buena fe es una fuente de principios o de deberes generales de conducta de acuerdo a la naturaleza de la relación jurídica (Wieacker: El Principio General de la Buena Fe, pág. 19). Por su parte Betti (Derecho de las Obligaciones, t. I págs. 113 y 115) destacó con acierto que el deber de actuar de buena fe no sólo impone conductas negativas excluyendo conductas deshonestas (no engañar, no defraudar) sino que también impone conductas positivas, como la de colaborar en el cumplimiento de la prestación.
Dentro de estos «deberes positivos» se ha sostenido que existe el deber de informar, por ejemplo, acerca de los eventuales defectos de la cosa o el estado en que ésta se encuentra. La pregunta que debemos formularnos hoy es si alcanza con este deber de informar emergente del deber de actuar de buena fe o si es preciso regular con mayor precisión el deber de informar tendiente a equiparar la situación de conocimiento entre las partes particularmente en aquellos casos en los que se presenta como claramente distinta.
Si de ser realistas se trata debemos comenzar por señalar que el Código Civil apoya el derecho contractual sobre ciertas ficciones que hoy día debieran ser revisadas. Una de ellas consiste en considerar las «prestaciones como equivalentes» por el sólo hecho de haber sido consentidas (art. 1250 del CC).
Otra de estas ficciones está en partir de la base de que las partes se encuentran en igualdad de posiciones y de posibilidades de negociar. El Derecho del Consumidor apunta a lograr mayor igualdad «real» en las relaciones jurídicas contractuales evitando abusos o imposiciones de los fuertes sobre los débiles. Hoy existen otros instrumentos de abuso, ni siquiera pensados en la época de la codificación, como es el caso de la publicidad engañosa o subliminal que llega a dominar el intelecto humano causando corrientes de opinión o criterios condicionados artificialmente. Nos preguntamos entonces: ¿alcanza con sostener que el que debe actuar de buena fe tiene el deber de informar?
Varias son las medidas que se han adoptado en el derecho civil moderno para evitar distorsiones que causen injusticias en las relaciones contractuales. Así, la denominada teoría de la imprevisión; la aplicación del principio del abuso del derecho, la regulación del contrato por adhesión, entre otros, son instrumentos que tienden a mantener la equivalencia de las prestaciones. La obligación genérica de informar tiende a que exista un mayor equilibrio en las prestaciones y en alguna medida afecta el principio de la autonomía de la voluntad. Como ya viéramos en otra oportunidad el principio de la autonomía de la voluntad ha sufrido diversas limitaciones todas ellas tendientes a asegurar un mayor equilibrio e igualdad real entre los contratantes (Ordoqui Castilla; Teoría de la Imprevisión, pág. 35).
b) Deber de informar y la protección al consentimiento
En el mercado de consumo del siglo XX se es plenamente consciente de que el consentimiento del comprador (consumidor) depende de la información que se dé a través de la publicidad y de la confianza que logre captar. Una correcta información elimina el «error» como vicio de consentimiento (art. 1271 del C.C.), permitiendo acceder a un completo enunciado sobre las características del producto a adquirir. La correcta información vuelve al error como «inexcusable» pues deriva en que en estos casos en definitiva sería el comprador el que actúa con negligencia o culpa. En el artículo 929 del Código Civil Argentino se prevé en forma expresa: «el error de hecho no perjudica cuando ha habido razón para errar, pero no podrá alegarse cuando la ignorancia del verdadero estado de las cosas proviene de una negligencia culpable».
En nuestro derecho no contamos con normas similares, no obstante lo cual, la inexcusabilidad del error puede perfectamente ser invocada por el vendedor. Todos somos conscientes del grado de vulnerabilidad por el que pasa todo consumidor agredido incesantemente por prácticas comerciales no siempre correctas que lesionan sensiblemente su capacidad de discernimiento. Con la regulación de la información debida se busca un objetivo de transparencia propiciando que el consumidor actúe con autodeterminación real. Sea por de ciencia o por insuficiencia, la información brindada puede no ser la correcta.
Ghestin-Desche (Traité des Contrats. La Vente, París, 1990) al estudiar el consentimiento en el contrato de compraventa dedica un capítulo especial a la denominada «protección del consentimiento» en el que se destaca la tendencia moderna a tutelar el verdadero rol de la voluntad en la formación del contrato, destacando la mayor consideración al principio básico de que cada parte «reciba en realidad el equivalente a lo que da».
Incrementar las medidas de protección al consentimiento no es más que un medio para hacer respetar la finalidad del contrato y la justicia conmutativa. La protección tradicional a través de los vicios del consentimiento (error, violencia, dolo) se considera claramente insuficiente ante las nuevas exigencias de la contratación moderna en la que imperan los dictados del principio de la buena fe y el nuevo orden público económico.
En este orden de ideas, por obra de la doctrina y jurisprudencia en este país, se ha impuesto el deber precontractual de informar con lealtad y corrección ( Juglart, «L’ Obligation de reseignements dans les contrats», Rev. Trim. Droit Civil, 1945; Alisse, L’ Obligation de reseignements dans les contrats, París, 1975).
Se parte de la base de que el vendedor cuenta con la información correcta su ciente y real respecto de la cosa que negocia, y es precisamente esta información la que debe divulgar. Un consentimiento debidamente informado es un consentimiento consiente, que es el único con el que se puede concebir la formalización de un contrato correctamente.
La obligación precontractual de informar conforma una verdadera protección al consentimiento y complementa con eficacia lo que se pretende lograr con la regulación de los denominados vicios del consentimiento (error, violencia, dolo, saneamiento por vicios ocultos y la responsabilidad precontractual). En este sentido la obligación precontractual de informar encara la protección real del consentimiento sobre un prisma diferente cuyo fundamento no parte de la consideración de la voluntad propiamente tal, sino del deber de actuar de buena fe que regula el comportamiento debido por las partes. La voluntad cobra así un nuevo dinamismo dejando de apreciarse como un simple estado del espíritu que no debe afectarse en sí mismo, para ser vista además como comportamiento necesario para poder apreciar la legitimidad y la buena fe con que se ha actuado por las partes.
En otra ocasión estudiaremos las denominadas «ventas a domicilio» pero desde ya señalamos que es particularmente relevante el hecho de que en la actualidad todas las legislaciones que vienen regulando en forma expresa el tema, prevén para estos casos el denominado «plazo de reflexión o el derecho de arrepentimiento» (art. 16 de la ley 17.250). En el derecho tradicional es básico el carácter del vínculo como obligatorio e irrevocable (art. 1291 del CC).
Se parte de la base de que en esta forma de venta a domicilio existe una particular agresividad que impide la reflexión necesaria antes de efectuar la venta. Precisamente, como forma de proteger el consentimiento y fomentar la debida información, se ha propuesto un particular derecho de arrepentimiento para este tipo de ventas.
La doctrina moderna ha comenzado a referirse al fenómeno de la «temporarización del contrato» (Malaurie - Aynes, Droit Civil. Les Obligations, París, 1990, pág. 238) que se concreta en la concesión de un «plazo de reflexión» dentro del cual es posible retractarse de la decisión tomada. Esta es la repuesta directa que se viene dando a los «sistemas de agresión comercial» de forma de tutelar con mayor e ciencia la protección del consentimiento en la etapa precontractual. Responde además a la conciencia de la pobre información o asesoramiento que recibe el consumidor en el momento de emitir su consentimiento.
D) Derecho Trasnacional
CÓDIGO DE LOS CONTRATOS (3) Art. 7. Deber de información
1. En el curso de los tratos preliminares, cada parte tiene el deber de informar a la otra sobre todas y cada una de las circunstancias de hecho y de derecho, que conoce o debe conocer, y que permitirían a la otra parte adquirir conciencia de la validez del contrato y del interés en su celebración.
2. En caso de omitir la información, o de declaración falsa o reticente, si el contrato no se ha celebrado, o está viciado de nulidad, la parte que ha faltado a la buena fe responderá frente a la otra en la medida prevista en el art. 6o, apartado 4o. Pero si el contrato ha llegado a perfeccionarse, restituirá la suma recibida o abonará la indemnización que el Juez estime conforme a la equidad, salvo el derecho de la otra parte a impugnar el contrato por error.
3. ¿La sorpresa como vicio de la voluntad? [arriba]
A) Presentación del tema
Pensar en la sorpresa como otro vicio de la voluntad lleva a señalar que se entiende que está explícitamente admitida en nuestro Código Civil, para el acto de imputación del pago, y que esta sola circunstancia autorizaría a sostener que las menciones sobre los vicios de los actos jurídicos –dentro del Código– no son de carácter taxativo. Resulta también notorio, que si la «sorpresa» es un vicio de un acto determinado, no hay justificación para admitirla como tal respecto de algunos actos y negarla respecto de otros. En doctrina Leiva Fernández (“El vicio de sorpresa en el derecho privado”, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Ed. La Ley, 2002, n. IV, pág. 23) con realismo afirma que sorpresa no es violencia, no es error, no es dolo, no es abuso, y tiene autonomía conceptual como una forma de vicio de la voluntad diferente a los clásicos.
B) Importancia del tema
Desde hace tiempo las nuevas técnicas de comercialización y marketing llevan a la aplicación de técnicas agresivas puerta a puerta, programando operaciones compulsivas que toman de sorpresa al adquirente, valiéndose de posiciones de inferioridad en las que se encuentra el consumidor sorprendido por una oferta inesperada en un momento y lugar no pensado para ello. Fue necesario salir al encuentro de estas nuevas formas de agresión con nuevos métodos de protección, como el deber de informar, la regulación de la posición dominante en el mercado, la regulación de un plazo de retracto y la adecuación de la sorpresa como nuevo vicio del consentimiento.
El estado de vulnerabilidad en el que actúa en ocasiones el consumidor lleva a la reflexión en el sentido de que las medidas de protección del CC son claramente insuficientes. Esta realidad es determinante de la necesidad de nuevos instrumentos en la doctrina general del contrato del momento que con los tradicionales “vicios del consentimiento” (error, violencia, dolo) la situación de injusticia no se arregla. Es necesario entonces imponer la obligación de informar, regular la adhesión en el contrato y sus cláusulas abusivas e incluso llegar en ciertos casos a un derecho de retracto o también denominado derecho de receso de protección.
Cierto es que nuestros Códigos, al referir a los vicios de la voluntad, no pensaron en que la relación contractual tiene relevancia más allá de lo individual y que se debe proteger la transparencia en el mercado por la falta de información y la aplicación de medidas de presión o captación. Siendo ello así, no es de extrañar que debamos comenzar por rever nuestro enfoque tradicional de lo que son hoy los reales vicios de la voluntad. En la actualidad se está reconociendo por la doctrina especializada nuevas formas de afectación del consentimiento. Es ya tradicional plantear la desprotección del consentimiento por falta de información lo que se advierte por ejemplo, en los contratos por adhesión pero también se constatan cada vez con más frecuencia técnicas de comercialización opresivas que en muchos casos se traducen en lo que se ha denominado operación sorpresa. En ellas se aprovecha de la ignorancia, desinformación, inexperiencia del consumidor
C) Concepto
La sorpresa requiere una situación inesperada imprevisible gravosa aunque no necesariamente onerosa o injustificada La sorpresa que trataremos aquí consiste en el acto u omisión por una parte, que toma desprevenida a la otra y produce un desorden en sus ideas, e involucra una conducta por acto u omisión inesperada, injustificada y perjudicial de quien obra con sorpresa, para con quien la debe soportar. Se trata entonces de una situación inesperada que causa asombro y que toma al sujeto desprevenido y lo lleva a lo incompresible o desconocido Si la «sorpresa» ha podido ser considerada por Narvaja, como un vicio que afecta la validez de un determinado acto, como lo vemos en la imputación del pago (a que se re ere el art. 1479 de nuestro Código), no se advierte la razón por la cual, en cualesquier actos jurídicos que pueda darse, en que aparezca la «sorpresa» como vicio, no deba ser considerada y medida, con un criterio similar al que el art. 1479 impone y permite acreditar.
D) Nuestro Código Civil
En nuestro CC se alude en forma expresa a la sorpresa en el art. 1479 al ordenar: “cuando el que tiene diversas deudas ha aceptado un recibo en que su acreedor imputa la paga a alguna de ellas especialmente, no puede ya pedir se impute en cuenta de otra, a no ser que haya mediado dolo o, al menos, sorpresa por parte del acreedor...”. Está claro que aquí la situación de sorpresa no es equivalente a la de dolo sino que considera el caso en que el deudor está en posición de inferioridad subjetiva por su desconocimiento ignorancia y actúa sin conocimiento de causa. Se diferencia del dolo en que aquí no hace falta preparación previa o intención de dañar sino que se aprovecha una situación dada y en particular la existencia de inexperiencia o desconocimiento del deudor.
E) Requisitos
Para el nacimiento de la «sorpresa», deberán concurrir los siguientes elementos: a) acto u omisión inesperada; b) injustificación o carencia de legitimación; c) perjuicio o nocividad para la contraparte. La necesidad que concurra el carácter de «inesperado» en el acto u omisión, hace que, a los fines jurídicos, no constituya «sorpresa», el acto regular, normal o usual, acorde con la naturaleza de las transacciones. Constituye un vicio psicológico de la voluntad, que por tal razón, asume como vicio jurídico de la voluntad, y vicio de la voluntad jurídica. Su alcance es de carácter relativo, y la medida de la revisión, estará dada por el estadio y extensión afectados por el acto sorpresivo.
Leiva Fernández (Ob.cit., pág. 29) entiende que lo ocurrido en sorpresa no conforma un ilícito pues no hay propiamente un acto del acreedor que provoque la sorpresa pues esta se origina por la concurrencia de circunstancias de tiempo, lugar o elementos diferentes a los esperables. Destaca el autor (Ob.cit., pág. 30)que la sorpresa se caracteriza por ser una institución temporal de la voluntad ocasionada por la suspensión temporal de la libertad(de elección). En el caso de la imputación de pago del art. 1479 del C.C., la sorpresa impide elegir entre las obligaciones pendientes. Ocurre que, en nuestra opinión, en ocasiones se realiza un “operativo sorpresa”para desplazar la libertad, las posibilidades de conocimiento cierto en la etapa de las tratativas pudiendo ello introducirnos en una forma de responsabilidad precontractual (Ver infra, Capítulo III).
F) Diferencias con figuras a fines
La «sorpresa», se diferencia del error, del dolo, de la violencia; no implica abuso del derecho; ni rescata el campo propio de la lesión, aunque pueda vinculársela a ella; no es tampoco, engaño ni maquinación.
Pero será necesario advertir, de todos modos, que cualesquier vicios de la voluntad pueden originar error: así, por ejemplo, un obrar doloso, puede desviar la voluntad de la otra parte, causando creencias sobre circunstancias de hecho inexistentes o distintas. Si por «sorpresa» se hace nacer un error, de suyo, el vicio imperante no será el yerro derivado de la «sorpresa», sino la «sorpresa» misma, que hizo nacer al error. El distingo es importante, pues si el vicio es de «sorpresa» solamente será exigible acreditar ésta, para el caso que el vicio invocado sea el error, será preciso probar la existencia y caracteres de este. A diferencia de otros vicios del consentimiento, la sorpresa se sanea con el solo transcurso del tiempo; no así el error o el dolo, que requieren el conocimiento de la verdad o la violencia que requiere el cese de la fuerza física.
G) La buena fe y la sorpresa
Ival Rocca (“La «sorpresa» teoría de su oponibilidad como vicio de la voluntad”, ar.vlex.com) afirma que el principio de la buena fe contractual involucra necesariamente a la lealtad contractual, ya que se trata de circunstancias que se corresponden. La buena fe, importa, desde uno de los sujetos del contrato, una confianza hacia la otra parte, de la cual se espera un obrar en consonancia con lo regular, lo previsible, lo leal, lo legítimo, lo justificado. La respuesta natural a la buena fe de una de las partes, es, entonces, la lealtad contractual de la otra. Así, para que se mantenga el equilibrio de un lado, tenemos a la parte, que obrando de buena fe, tiene confianza en el accionar de la otra y, por el otro lado esa otra parte, que se conduce lealmente o sea, con arreglo a lo regular, esperado, previsible, legítimo.
Estos conceptos resultan de sumo interés para la consideración del instituto de la «sorpresa» en su vinculación con los contratos porque, como señala el autor citado –en criterio que se comparte– quien actúa por «sorpresa» realiza actos u omisiones inesperados, imprevistos e injustificados: por ello cuando se produce un acto por «sorpresa», siempre –ineludiblemente– viene a quedar desfigurado el cuadro exigible de la buena fe, en la misma medida en que la confianza que la buena fe impone, está siempre condicionada a un actuar u omitir, esperado, previsible, leal y legítimo. En otras palabras, la confianza en la lealtad, que constituye lo que en Derecho se ha dado en llamar «buena fe», y la lealtad respectiva, que debe al otro contratante el depositario de la confianza, no pueden existir cuando se da un caso de «sorpresa», porque por esencia, la «sorpresa» importa un obrar u omitir inesperado, imprevisto e ilegítimo, en suma, no leal.
H) Derecho Trasnacional
Así por ejemplo, el art. 138 del BGB Alemán prevé la nulidad de ciertos actos cuando una de las partes obtiene ventajas desproporcionadas como consecuencia de circunstancias especiales como la necesidad, la ignorancia, inexperiencia. La sorpresa implica agarrar a alguien desprevenido no preparado para responder o hacer o negociar algo.
En las normas UNIDROIT, Artículo 2.1.20, se alude en forma expresa al tema: “(Cláusulas sorpresivas) (1) Una cláusula estándar no tiene eficacia si es de tal carácter que la otra parte no hubiera podido preverla razonablemente, salvo que dicha parte la hubiera aceptado expresamente (2) Para determinar si una cláusula estándar es de tal carácter, se tendrá en cuenta su contenido, lenguaje y presentación”.
En la normativa del derecho trasnacional moderno al que se hace referencia se entiende que una parte contratante puede anular el contrato por explotación injusta si dependía de la otra parte, con aba en ella, se encontraba en situación de dificultad económica o urgente necesidad, o era notoriamente inexperta, ignorante o imprevisora, y la otra parte conocía o podía conocer tales situaciones y las explotó para obtener un beneficio excesivo o ventaja injusta en el contrato. Más allá del respeto del principio del pacta sunt servanda, en ocasiones puede ocurrir el consentimiento no haya sido tan libre como pueda parecer cuando el contratante concluye el contrato o presionado no por engaños pero sí obligado por las circunstancias. Así, por ejemplo, una persona acuciada por una enfermedad puede desprenderse de su patrimonio por un precio muy por debajo del regular o normal. Las condiciones en las que se contrata son claramente desfavorables, resultado de una explotación injusta.
B) Requisitos
Se debe prever la posibilidad de anular el contrato en estos casos siempre que se den los siguientes requisitos:
a) Elemento subjetivo: debilidad de la víctima. Esta situación de debilidad es la que le lleva a contratar. Se es consciente de la situación pero no se tiene otra salida, (urgencia) sea por la existencia de relación de dependencia, por necesidad, por temor a la represalia. También por tener confianza excesiva. No se debe confundir esto con la falta de diligencia debida.
b) Conocimiento de esta situación por la otra parte: La otra parte sabe de la situación y se aprovecha de ella. Si se ignora no se daría esta nueva forma de vicio.
c) Elemento objetivo: La obtención de un beneficio excesivo objetivamente constatable que se traduce en una ventaja injusta. El concepto de ventaja injusta va más allá del de precio y puede referirse a otros aspectos como ser la forma de pago las causas de resolución del contrato etc. El beneficio considerado es al inicio del acuerdo y no como resultado de la ejecución del mismo contrato. La consecuencia que trae este tipo de vicio es la anulación del contrato, o bien la posibilidad de que el juez revise la ecuación del contrato dentro de un plazo razonable.
C) Normativa En los PRINCIPIOS LANDO aparece una cláusula muy significativa: Artículo 4:109: beneficio excesivo o ventaja injusta. (1) Una parte puede anular el contrato si, en el momento de su conclusión:
(a) dependía de la otra parte, tenía una relación de confianza con ella, se encontraba en dificultades económicas o tenía otras necesidades urgentes, no tenía capacidad de previsión o era ignorante, inexperimentado o carente de capacidad negociadora, y
(b) la otra parte conocía o debería haber conocido dicha situación y, atendidas las circunstancias y el objeto del contrato, se aprovechó de ello de manera claramente injusta u obtuvo así un beneficio excesivo.
(2) A petición de la parte interesada, y si resulta oportuno, el juez o tribunal puede adaptar el contrato y ajustarlo a lo que podría haberse acordado respetando el principio de la buena fe contractual.
(3) La parte a quien se comunica el ejercicio de la acción de anulabilidad del contrato por beneficio excesivo o por ventaja injusta, puede igualmente solicitar del juez una adaptación del contrato, siempre que esta parte informe de ello sin dilación a la parte que le comunicó el ejercicio de su acción y antes de que dicha parte actúe en función de ella
(5)II. - 7:207: Explotación injusta
1) Una parte puede anular un contrato si, en el momento de su conclusión:
(a) tenía una relación de dependencia o de confianza con la otra, se encontraba en dificultades económicas o tenía necesidades urgentes, era imprevisora, ignorante, inexperimentada o carente de habilidad en la negociación; y
(b) esta otra parte sabía o es razonable suponer que sabía dicha situación del otro contratante y, atendidas las circunstancias y la finalidad del contrato, se aprovechó de ello para conseguir un beneficio excesivo o una ventaja manifiestamente injusta.
2) A petición de la parte legitimada para anular el contrato, el juez puede, si lo considera oportuno, adaptar el contrato con el fin de ajustarlo a lo que se hubiera acordado si se hubiesen acordado si se hubiesen respetado las exigencias de la buena fe y la honradez en los tratos.
3) El juez también podrá adaptar el contrato a petición de la parte que haya recibido la notificación de su anulación por explotación injusta, siempre que esta informe sin demora excesiva a la que solicitó su anulación y antes de que dicha parte actúe en consecuencia
Posición dominante es la situación de fortaleza, poder económico, que permite a cierta empresa actuar en forma independiente a las incidencias de la libre competencia. Ello puede ocurrir por contar con un poder excesivo o por la falta de competencia. Lo que sucede es un apartamiento del mercado y del equilibrio establecido por la competencia, lo que permite abusos e iniquidades que deben ser controlados.
Como antecedentes normativos en nuestro país, podemos citar, en primer lugar, el art. 36 de la Constitución que consagra la libertad de comercio: “Toda persona puede dedicarse al trabajo, cultivo, industria, comercio y profesión o a cualquier otra actividad lícita, salvo las limitaciones de interés general que establezcan las leyes”. Por posición dominante se entiende la situación en la que una empresa tiene la posibilidad de desarrollar un comportamiento relativamente independiente que le permite actuar en el mercado sin tener en cuenta a los proveedores, clientes o competidores. Ejemplos de explotación abusiva de una posición dominante son la imposición de precios u otras condiciones comerciales no equitativas, la negativa injustificada a satisfacer las demandas de compra de productos o de prestación de servicios, o la subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que no guarden relación con el objeto de los mismos. El abuso de la posición de dominio en el mercado es una figura calificada por el Derecho de la Competencia como nociva para el correcto funcionamiento del mercado. Es, en esencia, la descripción de una conducta prohibida, cuya realización podría determinar la imposición de una sanción
B) Normativa
En diversas normas, al regular el abuso de la posición dominante en el mercado, se prohíben conductas lesivas de la igualdad o el trato discriminatorio. Así, en el Art. 4 lit. C de la Ley 18.159 no se permite aplicar injustificadamente condiciones desiguales a prestaciones equivalentes. No se puede discriminar precios, condiciones, personas o grupos de productos. Se prohíben directamente las prácticas discriminatorias injustificadas.
Con referencia al ámbito de aplicación de la ley 18.159, en el artículo 3o se ordena que quedan sometidas a la ley las personas físicas, jurídicas, públicas o privadas con o sin fines de lucro, que realicen actividades económicas en el país o fuera de él, siempre que sus actos puedan tener efectos en el mercado nacional.
C) Concepto
Existe abuso de la posición dominante cuando ésta se usa para obtener beneficios o ventajas indebidas en perjuicio de otros. Se utiliza el dominio para imponer precios; productos o servicios que de otra forma no se lograría. Puede utilizarse esta posición dominante para discriminar injustamente a quienes participan del mercado e indirectamente imponer sus productos y lograr beneficios irregulares. Nos ocupamos sólo de una de las formas de abuso de la posición dominante por su proximidad a la lesión, que es la que considera abusiva la concertación o imposición directa o indirecta de precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva (Art. 4 literal A de la ley 18.159). Aquí lo abusivo del precio no está marcado por la contraprestación sino por lo que es el precio normal del producto en el mercado.
Como destaca Bergel Paolantonio (ob. cit., pág. 16) lo abusivo o injusto está referido a lo que son los precios normales del mercado y no a la contraprestación en forma directa y de aquí la diferencia sustancial con la lesión. Se condena el «imponer»; o sea, el actuar cuando la otra parte no tiene posibilidades de negociar o está en posición de debilidad.
D) Casos de abuso de posición dominante.
Se declaran expresamente prohibidas en el art. 4o de la ley 18.159, en tanto configuren alguna de las situaciones enunciadas en el artículo 2o de la presente ley, y el art. 5o del Dto. 404/07, las siguientes prácticas:
La enumeración que se realiza es a título enunciativo: A) Concertar o imponer directa o indirectamente precios de compra o venta u otras condiciones de transacción de manera abusiva. B) Limitar, restringir o concertar de modo injustificado la producción, la distribución y el desarrollo tecnológico de bienes, servicios o factores productivos, en perjuicio de competidores o de consumidores. C) Aplicar injustificadamente a terceros condiciones desiguales en el caso de prestaciones equivalentes, colocándolos así en desventaja importante frente a la competencia. D) Subordinar la celebración de contratos a la aceptación de obligaciones complementarias o suplementarias que, por su propia naturaleza o por los usos comerciales, no tengan relación con el objeto de esos contratos. E) Coordinar la presentación o abstención a licitaciones o concursos de precios, públicos o privados. F) Impedir el acceso de competidores a infraestructuras que sean esenciales para la producción, distribución o comercialización de bienes, servicios o factores productivos. G) Obstaculizar injustificadamente el acceso al mercado de potenciales entrantes al mismo. H) Establecer injustificadamente zonas o actividades donde alguno o algunos de los agentes económicos operen en forma exclusiva, absteniéndose los restantes de operar en la misma. I) Rechazar injustificadamente la venta de bienes o la prestación de servicios. J) Las mismas prácticas enunciadas, cuando sean resueltas a través de asociaciones o gremiales de agentes económicos.
Existe posibilidad de que este abuso se dé en forma horizontal, o sea, entre empresas, o bien en forma vertical, entre la empresa y los consumidores o usuarios. Los tutelados en el tema no son sólo las empresas entre sí, sino los mismos consumidores. La defensa de la competencia no es un ataque a la libertad de empresa.
Soriano García (Derecho público de la competencia, Madrid, 1998, pág. 43) señala que la única forma de proteger la verdadera libertad es regulando la lealtad en la competencia. Toda libertad para ser tal tiene que tener sus límites, si no, es libertinaje. El consumidor no puede tolerar que, por el solo hecho de que se unan las empresas que elaboran el mismo producto, éste suba injustamente de precio.
El poderío puede llevar a renunciar derechos, por ejemplo, de reclamar por vicios o defectos, exigir compras mínimas. La limitación arbitraria de la producción puede afectar el precio y perjudicar al consumidor. La fijación de condiciones desiguales o discriminaciones se ven como inaceptables. Ej. En precio, en plazos.
Subordinar un contrato a la firma de otro, obligando a comprar algo que no se pensaba adquirir, es una práctica frecuente: si no me compras A, no te vendo B. Es difícil concebir la competencia perfecta, pues normalmente las empresas cuentan con ventajas exclusivas en la materia prima, la marca, etc. Lo que se requiere es que el acceso al mercado queda libre o abierto, pudiéndose escoger entre diferentes proveedores.
El tema en términos generales ya fue estudiado en otra oportunidad a la que nos remitimos (Ordoqui Castilla, Derecho de Daños, t. II, Vol. II, pág. 35). El ejercicio de poder económico concentrado en unos pocos puede llevar a imponer condiciones de contratación abusivas y ejercer incluso la competencia deslealmente. El abuso de la posición dominante va tomando forma en normas puntuales a las que ya se hiciera referencia y, a su vez, su aplicación va imponiendo nuevos caminos de protección al consentimiento en miras a un respeto de la libertad y la justicia contractual.
192 Se trata de un tema en lo esencial ya analizado en otra parte de esta obra Ver Infra Capítulo III, n. 7 pág. 173)
193 Jean Calais-Auloy quizás sea a nivel mundial el autor que mayores aportes ha realizado al denominado Derecho del Consumidor, en su obra titulada Propositions pour un Nouveau Droit de la Consommation (París 1985), destaca la incuestionable importancia que ha adquirido en la época presente el denominado «Deber de Información» o «Derecho a ser Informado», que le asiste al consumidor cada vez que ingresa a la denominada relación de consumo. Señala con acierto este prestigioso profesor, que la correcta información es, en los hechos, un factor de desarrollo de la concurrencia leal lo que por cierto debe aspirarse por las empresas serias que anhelan crecer sobre bases sólidas y veraces.
En forma inmediata nos advierte que una cosa es la publicidad y otra la información. Con la primera se busca promocionar la venta y aumentar los consumidores siguiendo técnicas de marketing. Con la segunda se trata de describir la realidad de lo que es, las funciones que cumple, determinado bien o servicio. La publicidad es más subjetiva y trata de destacar cualidades o bondades del bien o del servicio. La información es básicamente objetiva. Coinciden en que ni una ni la otra pueden ser engañosas, falsas o abusivas.
