Aproximación al régimen patrimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial de la Nación

Romina Ivana Cerniello
 Néstor Daniel Goicoechea

1. Introducción  [arriba] 

Es nuestra intención en el presente artículo efectuar un análisis sucinto del régimen pa­trimonial del matrimonio en el Código Civil y Comercial de la Nación (CCCN), deteniéndonos en algunas normas que a nuestro entender resultan relevantes, porque implican la incorporación de nuevos institutos o la adopción de una postura manifiesta respecto de cuestiones que en la doctrina y la jurisprudencia eran controvertidas, contribuyendo a la seguridad jurídica en esos supuestos. No obstante, también se analizarán las cuestiones sobre las cuales el CCCN no se expide y las disyuntivas que la nueva legislación de fondo trae aparejadas.

Entre las novedades en la materia, se destaca sin lugar a dudas la facultad de optar por un régimen de separación de bienes, posibilitándose por primera vez salir del régimen único legal y forzoso de comunidad de gananciales previsto por Vélez. Esto resulta un avance fundamental para los tiempos que corren, pues la vida de los matrimonios actuales poco tiene en común con la de los matrimonios del siglo XIX.

No obstante, tampoco implica una total apertura a la autonomía de la voluntad, pues solo versa sobre la posibilidad de elegir entre el régimen de comunidad y el régimen de separación de bienes y sobre la posibilidad de mutar entre ellos una vez transcurrido cierto tiempo; pero las reglas propias de cada uno de los sistemas siguen siendo de orden público. Esto puede resultar criticable, especialmente teniendo en cuenta que en la regulación de las uniones convivenciales prevalece la autonomía de la voluntad de los convivientes (arts. 513, 514 y cc.); no adherimos a esas críticas, por entender que tal regulación imperativa del régimen patrimonial del matrimonio hace a la seguridad jurídica.

2. Convenciones matrimoniales. Elección y cambio de régimen [arriba] 

El CCCN regula las convenciones matrimoniales en los artículos 446 a 450, pero no brinda una definición, sino que se limita a enumerar los supuestos admitidos (art. 446). Son las convenciones previas al matrimonio que, al igual que en el Código derogado (CCIV), deben efectuarse con anterioridad al matrimonio, por escritura pública, solo pueden referirse a los contenidos taxativamente permitidos y se consideran sujetas a la condición suspensiva de que se celebre un matrimonio válido.

En el artículo 449 se autoriza la modificación del régimen, también mediante una convención, en este caso formalizada durante el matrimonio, también mediante escritura pública. Se trata de acuerdos, pactos, contratos o capitulaciones entre los contrayentes o los cónyuges, relativos a los efectos económicos de su matrimonio. 1

2.1. Objeto

Pueden referirse únicamente a los objetos siguientes (art. 446).

a) “Designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio”.

Este inciso guarda relación con el inciso primero del artículo 1217 CCIV, agregando el avalúo a la posibilidad de la simple designación. Teniendo en cuenta la presunción de ganancialidad del artículo 466, este inventario constituye un medio para preconstituir la prueba de la calidad de propios de los bienes que cada cónyuge lleva al matrimonio, especialmente bienes muebles no registrables (dinero, obras de arte, joyas, etc.) y derechos personales (ej. boletos de compraventa sin fecha cierta).

b) “La enunciación de las deudas”.

Es la contrapartida del inciso a). Puede realizarse un inventario del pasivo, posibilidad que resulta relevante para determinar que dichas deudas no quedarán encuadradas en los supuestos de responsabilidad de los artículos 461 y 467 cuando carezcan de un título que permita identificar la fecha cierta en la cuales fueron contraídas. Fuera de esto, estimamos que la opción no será utilizada por implicar, además, un reconocimiento de las obligaciones.

c) “Las donaciones que se hagan entre ellos”.

Son las donaciones realizadas por uno de los contrayentes al otro por razón del matrimonio –se analizarán en el ítem 2.5–.

d) “La opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos en este Código”. Como se expuso en la introducción, esta es la gran modificación en materia de efectos patrimoniales del matrimonio. No obstante –reiteramos–, no se puede elaborar libremente el régimen patrimonial matrimonial, sino que la ley únicamente admite que los interesados opten por uno de los dos regímenes que regula: comunidad de gananciales o separación de bienes. Es por esto que se habla de una autonomía de la voluntad restringida, 2a diferencia de lo que ocurre en otros países donde son los propios contrayentes o cónyuges, como interesados, quienes estructuran el régimen de bienes que mejor se adecua a su situación particular. 3 A falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos al régimen de comunidad de ganancias (carácter supletorio, art. 463). Y los menores de edad autorizados judicialmente para casarse no pueden optar por el régimen de separación ni hacerse donaciones en la convención matrimonial (art. 450).

Toda disposición patrimonial que exceda el contenido delimitado por estos cuatro incisos carecerá de validez (art. 447). De incluirse cláusulas que refieran a otros temas patrimoniales, ello no implicará la nulidad de la convención, sino que sería una nulidad parcial (art. 389).

2.2. Forma 

Conforme a los artículos 448 y 449, tanto las convenciones matrimoniales como la convención referida a la modificación de régimen patrimonial después de celebrado el matrimonio deben efectuarse por escritura pública. Asimismo, para que produzcan efectos frente a terceros, las convenciones deberán anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. En las prematrimoniales serán los contrayentes quienes se encargarán de manifestarlo ante el oficial del Registro Civil para que éste lo asiente, y en las convenciones posteriores al matrimonio será el escribano el encargado de rogar dicha anotación. En este punto cabe destacar que las convenciones también deberían inscribirse en los registros de bienes.

Respecto del carácter de la solemnidad impuesta, debemos concluir que esta es relativa, por no haberse impuesto expresamente la escritura pública bajo sanción de nulidad (arts. 285, 969, 1018 y cc.). Se trata de una omisión importante –e involuntaria– del legislador, pues, por su contenido, estas convenciones no deberían quedar sujetas a la posibilidad de posteriores acciones de escrituración, lo que resultaría un ridículo y podría afectar derechos de terceros.

2.2.1. Forma de optar por el régimen de separación

Algunos autores interpretan que la opción puede efectuarse directamente ante el oficial público que celebra el matrimonio, sin necesidad de una convención previa por escritura pública. Este requisito sí sería ineludible para el caso de querer modificar el régimen con posterioridad a la celebración del matrimonio (art. 449).

Quienes sostienen que esta vía es posible fundan su opinión en la letra del artículo 420, que dice:

Acta de matrimonio y copia. La celebración del matrimonio se consigna en un acta que debe contener: […] i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matrimonial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó; j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación de bienes…

Entienden que el tratamiento separado de las convenciones en el inciso i) y la opción de régimen en el inciso j) brindan la posibilidad de efectuar la opción por el régimen de separación tanto en una convención previa, conforme al artículo 446, como por una simple declaración ante el oficial del Registro Civil.

No compartimos esta opinión. Si bien la lectura del artículo 420 puede dar lugar a dudas, hay varios argumentos para negar dicha posibilidad. En primer lugar, debe estarse al principio de especialidad. El artículo 420 solo trae una enunciación con respecto a los requisitos formales del acta de matrimonio, mientras que los artículos 447 y 448 regulan expresamente el contenido de las convenciones matrimoniales y la forma impuesta. En segundo lugar, el artículo 463, relativo al carácter supletorio del régimen de comunidad, resulta categórico al establecer que “a falta de opción hecha en la convención matrimonial, los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de gananciales”. Si bien en los fundamentos del CCCN se afirma que la elección del régimen “se realiza por escritura pública antes de la celebración del matrimonio o frente al funcionario del Estado Civil y Capacidad de las Personas”, de más está señalar que esta última opción no resulta de la disposición sancionada, donde debió haberse explicitado. 4 Por último, la escritura pública no solo se exige por la presencia de un oficial público que recepta dicha declaración de voluntad, supuesto que estaría cumplido con el oficial del registro civil; sino que la exigencia responde a la necesidad de garantizar que dicha elección, por su trascendencia en la vida futura del matrimonio, sea realizada en un acto reflexivo, luego de ser debidamente asesorados por el escribano interviniente sobre su alcance y consecuencias. Estos requisitos mal podrían darse en el acto matrimonial sin un profesional idóneo, donde la consulta respecto a este tema podría resultar intempestiva y la respuesta, basada o inducida por un error de uno o ambos cónyuges o, aún peor, por dolo de uno de ellos.

Por lo expuesto –reiteramos–, sostenemos que no es posible que los contrayentes opten por el régimen de separación de bienes ante el oficial del registro civil.

2.3. Modificación del régimen patrimonial

El artículo 449 CCCN expresa:

Después de la celebración del matrimonio, el régimen patrimonial puede modificarse por convención de los cónyuges. Esta convención puede ser otorgada después de un año de aplicación del régimen patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pública. Para que el cambio produzca efectos, debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

Esta norma les amplía a los cónyuges la posibilidad de elección, pues, además de poder optar con anterioridad al matrimonio por alguno de los regímenes, les brinda el derecho a variar de régimen con posterioridad a la celebración de las nupcias y cuantas veces lo deseen (siempre que se respeten las condiciones señaladas por la norma). Resulta importante porque les da a los cónyuges la posibilidad de elegir con la tranquilidad de que esa decisión no resultará definitiva y, fundamentalmente, porque les brinda el derecho de variar de régimen a todas aquellas parejas que han contraído nupcias con anterioridad a la vigencia del CCCN.

2.3.1. Requisitos para el cambio de régimen 

a) Acuerdo de ambos cónyuges:

Es imprescindible la voluntad de ambos integrantes del matrimonio, no siendo posible variar de régimen por decisión unilateral.

b) Plazo:

Debe haber transcurrido un año de aplicación del régimen patrimonial que se está variando, o sea, un año desde la celebración del matrimonio o desde el otorgamiento de la escritura de mutación de régimen patrimonial. Cabe dilucidar cómo computar el plazo de un año para aquellos matrimonios celebrados con anterioridad a la vigencia del CCCN. Aquellas parejas que ya cuentan con un año de casados a partir de la entrada en vigencia del CCCN pueden optar inmediatamente por variar al régimen de separación. No obstante, hay autores que sostienen que debe esperarse un año desde el 1 de agosto de 2015. La aplicación de los plazos en tiempos de transición normativa siempre resulta conflictiva, y la redacción del artículo 7 del CCCN para resolver esta situación no es del todo clara, y puede dar lugar a discusiones.

c) Escritura pública:

Nuevamente debe recurrirse a la intervención del notariado para otorgar estos actos tan trascendentes en la vida conyugal. No debemos perder de vista que en el caso de mutar del régimen de comunidad al de separación de bienes se producirá la disolución de la comunidad de gananciales, generándose la indivisión poscomunitaria y todas las consecuencias que esto conlleva, incluso la necesidad de proceder simultánea o posteriormente a su liquidación.

d) Inscripción en el Registro Civil:

Para producir efectos frente a terceros, esta convención también debe ser inscripta en el Registro Civil mediante nota marginal en la partida de matrimonio. Si bien la publicidad en esta materia resulta necesaria, el hecho de que se trate de registros locales y de que no exista un registro federal resta eficacia y practicidad al sistema, pues siempre deberá anotarse en el registro donde los cónyuges hayan contraído nupcias, sin importar el lugar de radicación del matrimonio al momento de otorgar la escritura de modificación de régimen. Y al problema de la distancia de los registros se le suma el de la validez temporal de las partidas que ellos extienden.

2.4. Capacidad

El CCCN suprime el requisito del asentimiento de los representantes legales de las personas menores de edad, pero, como contrapartida, les niega a los adolescentes la posibilidad de celebrar pactos por los cuales efectúen donaciones o elijan el régimen patrimonial del matrimonio. La solución es acertada: no parece apropiado permitirles antes de los dieciocho años de edad tomar decisiones económicas de entidad tal que requieran una deliberación propia del mayor de edad; máxime cuando el sometimiento al régimen de comunidad no afecta su interés en la medida en que es el que mejor protege a las personas en situación de vulnerabilidad.

La norma se refiere específicamente a las personas menores de edad. No comprende el caso del matrimonio celebrado con dispensa por falta de salud mental (art. 405). En estos supuestos podrían aplicarse los mismos argumentos, sin perjuicio de remitirse a los términos de la sentencia de dispensa y, eventualmente, de la resolución que se haya pronunciado sobre la restricción de la capacidad de la persona que contrae matrimonio. 5

2.5. Donaciones en razón del matrimonio [arriba]  

Están reguladas en los artículos 451 a 453 del CCCN. Se simplifica su tratamiento en comparación con el CCIV; este incluía normas relativas a las donaciones y a la dote de la mujer (arts. 1230-1260), muchas de las cuales se consideraban tácitamente derogadas. La realidad actual torna innecesaria una cantidad mayor de normas y, con muy buena técnica, el CCCN remite al título de las donaciones para todo lo que no se regule especialmente (art. 451 CCCN).

Conforme al artículo 452, entendemos por donaciones en razón de matrimonio aquellas “hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideración al matrimonio futuro”. Estas donaciones se consideran implícitamente sometidas a la condición suspensiva de que se celebre un matrimonio válido. A diferencia del art. 1240 CCIV, en el CCCN no se dispone la irrevocabilidad de las donaciones por causa de matrimonio. De esta manera, son aplicables las normas generales para la revocación de las donaciones, sin perjuicio de la protección del cónyuge de buena fe si el matrimonio fuera anulado, quien puede revocar las donaciones realizadas al de mala fe (art. 429 inc. b). Asimismo, por el artículo 453, las ofertas de donación hechas por terceros caducan si el matrimonio no se celebra dentro del término de un año y se consideran tácitamente aceptadas desde la celebración del matrimonio si antes no fueron revocadas. No expresa qué sucedería con la oferta hecha por un tercero que fallece antes del año de la celebración del matrimonio; puede entenderse que, por aplicación de las reglas generales, también caduca.

3. Disposiciones comunes a ambos regímenes [arriba]  

Las normas dispuestas entre los artículos 454 y 462 constituyen un estatuto inderogable para el matrimonio, con independencia del régimen patrimonial aplicable (cfr. art. 454). Es un régimen primario, existente en otros países, que se encuentra destinado a la protección de los intereses familiares comprometidos. Son, según se ha dicho, normas demostrativas de la solidaridad familiar. 6

Dentro de estas normas, resalta el requisito del asentimiento para la disposición de los derechos sobre la vivienda y los muebles indispensables de ella. –Este tema, que, junto con el artículo 522 (uniones convivenciales inscriptas), constituye un verdadero sistema de orden legal e inderogable de protección de la vivienda familiar, será analizado en el acápite siguiente. Si bien el CCCN regula un régimen de protección de la vivienda entre los artículos 244 y 256, este régimen es de carácter voluntario y la protección operará en tanto se cumplan los requisitos de afectación y estos continúen vigentes. Por el contrario, la protección dispuesta en el artículo 456 es legal y de aplicación inmediata y forzosa. La protección no deriva solamente del requisito del asentimiento para disponer, sino fundamentalmente del último párrafo del 456, al disponer la inejecutabilidad de la vivienda familiar por deudas que no hayan sido contraídas por ambos cónyuges o por uno con el asentimiento del otro. Además, el asentimiento se requiere para disponer de los derechos personales sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta y, respecto de estos últimos, para trasportarlos fuera de ella–.

Asimismo, son normas aplicables a todo matrimonio el deber de contribución regulado (art. 455), la responsabilidad solidaria de ambos cónyuges para solventar las necesidades del hogar o el sostenimiento y educación de los hijos (art. 461), la posibilidad de autorización judicial para el caso de ausencia o impedimento para expresar la voluntad de uno de los cónyuges (art. 460) y las reglas para la disposición de las cosas muebles no registrables (art. 462).

4. Asentimiento conyugal  [arriba] 

Se ha definido al asentimiento como

… una declaración unilateral y autónoma que tiene por finalidad complementar la voluntad del cónyuge titular, cumpliendo así el requisito que la ley exige para disponer de bienes inmuebles, muebles y derechos registrales. 7

El requisito del asentimiento conyugal fue incorporado a nuestro derecho positivo por la Ley 17711 en el artículo 1277 CCIV; se entendió como una potestad de control otorgada al cónyuge no titular en aras de la protección de los intereses familiares, y la propia Ley 17711 fue la que puso punto final a los resabios del sistema de administración marital previsto por Vélez.

El CCCN amplía la protección, pues exige asentimiento no solo a los cónyuges, en ambos regímenes patrimoniales, sino también a los convivientes, y porque incorpora actos que ahora requieren asentimiento y que antes no lo exigían o eran dudosos. Asimismo, presenta normas específicas en cuanto a los requisitos del asentimiento, poderes para otorgarlo y efectos en caso de omisión.

4.1. Casos que requieren asentimiento

El juego de los artículos 470 y 456 del CCCN viene a reemplazar al antiguo artículo 1277 CCIV en sus dos párrafos. Con respecto a los bienes gananciales, el artículo 470 establece que será necesario el asentimiento del cónyuge no titular para enajenar o gravar: a) los bienes registrables, b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepción de las autorizadas para la oferta pública, c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior, d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios. También requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos anteriores.

En comparación con el primer párrafo del ar­tícu­lo 1277 CCIV, podemos decir que se mantiene el requisito del asentimiento respecto de los bienes registrables y participaciones societarias, precisando el supuesto de las acciones de sociedades anónimas, que había sido objeto de amplio debate en la doctrina. También se incorpora de modo expreso el supuesto de los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios y se requiere el asentimiento para las promesas de dichos actos, lo que es importante en materia de boleto de compraventa y juicio por escrituración. Respecto de la cesión de los boletos, creemos que en los casos en que no se trate de la vivienda familiar no debería requerirse el asentimiento del cónyuge del cedente.

El artículo 456 CCCN se corresponde con el segundo párrafo del artículo 1277 CCIV, que requería el asentimiento para disponer del inmueble propio cuando fuera sede del hogar conyugal y vivieran allí hijos menores o incapaces. El artículo 456 mantiene y amplía dicha protección:

Ninguno de los cónyuges puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella.

Este artículo se ubica dentro de las normas aplicables a todo matrimonio, independientemente del régimen patrimonial elegido. De esta manera, el asentimiento se requiere sin atender al carácter propio o ganancial del bien, aun en un régimen de separación.

El legislador ha extendido el requisito para todo acto de disposición de derechos sobre la vivienda. Ya no será necesario que tengan hijos menores o incapaces que vivan en el inmueble para requerir el asentimiento. Además, abarca la disposición de todo tipo de derechos, pues no se limita a los reales. 8 El legislador extendió la protección a los bienes muebles indispensables de la vivienda, de los que no se podrá disponer ni podrán ser transportados fuera de ella sin asentimiento, lo que resultará sin dudas una prerrogativa de difícil aplicación.

4.2. Requisitos. Asentimiento anticipado 

El artículo 457 CCCN dispone:

En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento del acto, aquel debe versar sobre el acto en sí, y sus elementos constitutivos.

Estos requisitos se refieren tanto al caso del artículo 456 como a los supuestos regulados en el artículo 470, por remisión expresa de este último.

Esta norma trajo una pronta y adversa reacción por parte del notariado. 9 En primer lugar, se advierte un uso vago del lenguaje al referirse a “el acto en sí” y sus elementos “constitutivos”. La alusión al “acto en sí” implica el reconocimiento normativo de la tesis que interpretaba improcedente el asentimiento general anticipado, tema que ha sido un punto de desacuerdo en doctrina y jurisprudencia 10 –la posición predominante dentro del notariado ha sido la validez y defensa de dicha figura, en virtud de la confianza que existe entre los esposos–. Con respecto a la mención a los elementos “constitutivos”, una primera lectura parece indicar que al momento de otorgar el asentimiento el cónyuge no titular deberá conocer todos los elementos esenciales del acto jurídico que otorgará su consorte, esto es, sujeto, objeto y causa. Dicha interpretación haría prácticamente imposible el otorgamiento de un asentimiento anticipado. La posición que hace operativo un asentimiento anticipado es la que entiende que solo deben enunciarse aquellos elementos que resulten relevantes a efectos de realizar el control que la ley le otorga de forma irrenunciable al cónyuge no titular. En el supuesto de la disposición de un inmueble, estamos de acuerdo con aquellos autores que sostienen que alcanza con describir la naturaleza del acto a otorgar, el bien y, en su caso, el precio mínimo que debería obtenerse. En definitiva, la persona que resulte compradora no es relevante a efectos del control que debe cumplirse.

4.3. Poder para asentir

Aclaración previa: el asentimiento anticipado, ya sea especial o general, no es igual que el otorgamiento de un poder para que el apoderado, en uso de la representación conferida, otorgue el asentimiento en el caso concreto. La diferencia es fundamental, pues en el asentimiento anticipado el cónyuge ya prestó la conformidad requerida, mientras que en el apoderamiento el cónyuge no asiente sino que le encomienda al apoderado que otorgue el asentimiento en un caso concreto.

Durante la vigencia del CCIV, la diferencia no resultó tan relevante en la medida en que los requisitos para el asentimiento anticipado y para el poder para asentir eran los mismos: individualizar el bien objeto del acto –doctrina mayoritaria–. Sin embargo, la diferencia vuelva a tomar relevancia como consecuencia del juego de los artículos 457 y 375 CCCN. Este último, relativo a los apoderamientos, dispone que serán necesarias facultades especiales para “b) otorgar el asentimiento conyugal, si el acto lo requiere, caso en el que deben identificarse los bienes a que se refiere”. Frente a esto, la discusión gira en torno a interpretar si al requisito del ar­tícu­lo 375 deben sumárseles los requisitos del artículo 457 sobre los elementos constitutivos del acto.

Compartimos la opinión de quienes sostienen que el apoderamiento para prestar el asentimiento es válido con la sola mención del bien. Nótese que el inciso b) del ar­tícu­lo 375 es el único supuesto en el que el CCCN solicita el llamado poder específico o especialísimo, requisito que no ha sido mantenido ni siquiera en materia de donación inmobiliaria. Imponerle al apoderamiento los requisitos del asentimiento es un sinsentido, pues no sería necesario otorgar el poder de contarse con todos los requisitos para otorgar el asentimiento anticipado. Por otro lado, en el supuesto del apoderamiento, será el apoderado quien otorgue el asentimiento al cónyuge del poderdante, y dicho acto será imputable al poderdante como si hubiese actuado él mismo. La diferencia radica en la relación que se entabla entre el poderdante y el apoderado: si el poder se otorga en basa a un contrato de mandato y el mandatario actúa en contra de las indicaciones del mandante, esa desobediencia permanece en la faz interna de la relación contractual entre mandante y mandatario y dará lugar al reclamo del primero al segundo, pero resultará inoponible al tercero contratante de buena fe, en tanto en cuanto el poder cumpla los requisitos legales.

4.4. Mandato entre cónyuges y asentimiento conyugal 

El artículo 459 CCCN, luego de establecer como regla general la posibilidad de que los cónyuges celebren entre sí contrato de mandato, expresamente dispone que dicho mandato no podrá ser “para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456”. En primer lugar, la prohibición responde a la dinámica general adoptada en la materia de asentimiento, esto es, se adoptó una postura en la cual se desalienta la confianza en el cónyuge. Desde ese punto de partida, resulta coherente que si no puede otorgarse un asentimiento general anticipado, ni siquiera especial si no se cuenta con “los elementos constitutivos del acto”, tampoco pueda otorgarse mandato al otro cónyuge, pues en definitiva estaría entregando el control del acto al sujeto pasible de control.

La discusión en torno a este tema deriva de la remisión que el artículo 470 (asentimiento de los bienes gananciales) hace a las disposiciones de régimen general en materia de regímenes patrimoniales, que se refieren al asentimiento para disponer de los derechos sobre la vivienda. Como vimos, el artículo 459 prohíbe dar mandato al cónyuge para asentir “en los casos en que se aplica el artículo 456”, es decir, para la disposición de la vivienda. Asimismo, el último párrafo del artículo 470 dispone que “al asentimiento y a su omisión se aplican las normas de los artículos 456 a 459”. Contrapuestas las dos normas, lo que hay que interpretar es si la prohi­bición alcanza los supuestos en que se dispone de bienes gananciales que no sean el inmueble que constituye la vivienda familiar.

Quienes opinan que en este caso no es aplicable la prohibición fundan su opinión en la letra del propio artículo 459, que dice que se aplica a los casos del 456, y expresan que la remisión solo tiene por fin ratificar la regla general que les permite a los cónyuges celebrar el contrato de mandato. Respecto de este argumento, la remisión expresa del artículo 470 al 459 no puede tener como objetivo la repetición de una regla general que de todas formas se aplicaría, justamente por encontrarse entre las normas aplicables a todos los regímenes. La remisión al artículo 459 se torna trascendente si se entiende que se refiere a la prohi­bición de que el mandato verse sobre el asentimiento conyugal. Esta interpretación es la que, lamentablemente, 11 más se adapta a la idea global adoptada por el legislador. Por otro lado, también le es aplicable el argumento vertido con respecto al artículo 459 de que se estaría delegando el control en el sujeto que debe controlarse, que parece ser lo que el legislador buscó evitar.

4.5. Venia judicial supletoria

En comparación con la norma anterior, el artículo 458 CCCN mantiene la posibilidad de solicitar la venia judicial supletoria y amplía los casos en que puede aplicarse, pues se refiere a cualquier supuesto en que no pueda obtenerse el asentimiento, ya sea por negativa injustificada, ausencia, incapacidad, o impedimento transitorio.

4.6. Omisión del asentimiento. Efectos. Caducidad y prescripción 

Desde la sanción de la Ley 17711 se ha discutido qué ineficacia afectaba al acto en el cual se había omitido el asentimiento del ar­tícu­lo 1277 CCIV. Para algunos, era un caso de nulidad relativa; para otros, el acto era inoponible al cónyuge. El CCCN termina con la discusión, optando por la nulidad relativa a favor del cónyuge no titular, en el artículo 456. Esto nos dará una base normativa sólida sobre la cual trabajar, especialmente al momento de calificar antecedentes en los cuales se haya omitido el asentimiento, pues la omisión podrá ser confirmada por el cónyuge que debió asentir.

El plazo de caducidad de seis meses resulta muy útil desde el punto de vista práctico. No obstante, debemos ser muy precavidos al momento de considerar el transcurso de dicho plazo como un supuesto de subsanación, por cuanto la determinación del momento en que el cónyuge pudo conocer el acto de enajenación no siempre es certero. En principio, los supuestos del artículo 456 parecen ser más claros, pues, tratándose de la vivienda familiar, difícilmente pueda alegarse que desconocía la situación luego de los seis meses de otorgado el acto. No obstante, el vendedor pudo haber continuado en posesión del bien sin que su cónyuge tomara conocimiento de la venta efectuada.

4.7. Acreditación de la innecesariedad del asentimiento

Ante la existencia de tantas normas nuevas en la materia, lo que resulta relevante para el notario será como manejarse respecto de aquellos bienes propios (o sujetos al régimen de separación de bienes) que no constituyan la vivienda familiar. Estimamos que seguirá siendo una manifestación del enajenante, que requerirá para la buena fe del adquirente la previa visita del bien para verificar que el inmueble no constituya la vivienda familiar del disponente, sin necesidad de solicitar ninguna constancia adicional.

5. Régimen de comunidad [arriba] 

Este régimen, 12 adoptado por Vélez como sistema único e inderogable, continúa en el CCCN, pero con algunas modificaciones y con carácter de supletorio, ya que, en el supuesto de no haberse hecho la opción por el régimen de separación de bienes, “los cónyuges quedan sometidos desde la celebración del matrimonio al régimen de comunidad de ganancias” (art. 463).

Al igual que en el régimen del CCIV, el régimen de comunidad actual implica que los bienes que integren la comunidad sean denominados o calificados como gananciales, los que, por ser producto del esfuerzo común de la pareja, serán liquidables por partes iguales al momento de la disolución de la comunidad, por cualquiera de las causales posibles. En consecuencia, continúa la existencia de las cuatro masas de bienes, esto es, los bienes propios y los bienes gananciales de cada uno de los cónyuges.

5.1. Calificación de los bienes

La enumeración de las reglas para calificar los bienes se encuentra en los artículos 464 (propios) y 465 (gananciales). Se mantienen los principios generales planteados por el CCIV, solucionándose a su vez las grandes discusiones doctrinarias que se plantearon por falta de regulación expresa, fundamentalmente en materia de los denominados bienes mixtos.

Los tres grandes principios rectores para la calificación continúan vigentes:

a) El tiempo:

Los bienes adquiridos antes de la vigencia de la comunidad son propios y los adquiridos con posterioridad se presumirán gananciales. Se mantiene asimismo la regla de la causa anterior (art. 464 inc. g y art. 465 inc. j).

b) El título de adquisición:

Aquellos adquiridos por herencia, legado o donación serán propios y aquellos obtenidos a título oneroso serán gananciales, en principio.

c) La subrogación real:

Los bienes que se adquieran por intercambio de bienes propios mantendrán ese carácter y a la inversa cuando sean gananciales.

Debemos sumarles a estos principios el de accesión o acrecentamiento. La accesión por acrecentamientos naturales, materiales, construcción y demás supuestos implican que el bien mantiene su carácter originario, sin perjuicio del derecho de recompensa en caso de corresponder.

En virtud de no haber grandes modificaciones en este punto, nos detendremos solo en el análisis de supuestos que han generado conflicto.

5.1.1. Bienes mixtos

Los denominados bienes mixtos siempre han sido motivo de conflicto atento a la falta de regulación expresa en la regulación velezana, por lo que su normativización constituye una novedad. Al referirnos a bienes mixtos, hay dos supuestos a analizar:

a) Adquisición de un bien con dinero en parte propio y en parte ganancial. En estos casos, la doctrina mayoritaria le ha otorgado al bien el carácter de la mayor cantidad de dinero invertido. Esta regla se receptó en el CCCN, 13 imponiendo las recompensas que correspondan.

b) Adquisiciones de partes indivisas que resulten de títulos distintos. 14 Este es el supuesto que ha producido mayores contradicciones y ha generado dos corrientes doctrinarias, la monista y la dualista. 15 Para la primera, los bienes debían calificarse siempre y en su totalidad como propios o como gananciales, y, en el caso de aportes mixtos, jugaba la regla de las recompensas al momento de la disolución de la sociedad conyugal. Por el contrario, para la postura dualista, no existía inconveniente en sostener que un bien de titularidad de un cónyuge solo pudiera ser en parte propio y en parte ganancial, atento a la diferente calificación de los bienes o fondos utilizados para su adquisición. Dichas posturas, enfrentadas durante décadas, fueron sostenidas por respetados juristas.

El desarrollo y fundamento de ambas posturas excede el objetivo de este trabajo, por cuanto el CCCN ha tomado una decisión categórica a favor de la postura monista. 16 La solución podrá ser compartida o no, pero tiene el valor de haber finalizado una discusión que implicaba una gran inseguridad en el tráfico inmobiliario, ya que las consecuencias de tomar una u otra postura eran muy diversos en algunas situaciones (p. ej.: la necesidad o no de asentimiento, o de realizar el juicio sucesorio del cónyuge no titular). Asimismo, cabe aclarar que dichas discusiones continuarán en torno al derecho transitorio, es decir, respecto de qué reglas aplicar a los bienes adquiridos con anterioridad a la vigencia del CCCN. 17

5.1.2. Acciones en aumento de capital por capitalización de utilidades

El artículo 491 CCCN toma postura en otra discusión doctrinaria que ha dado lugar a amplios debates. Se trata del supuesto de quien posee acciones (u otra participación societaria) de carácter propio y luego la cantidad de acciones o participaciones acrece en virtud de la suscripción realizada en oportunidad de un aumento de capital por capitalización de utilidades. La doctrina se dividió en torno a calificar dichas acciones o participaciones como propias o gananciales. 18

El citado artículo ofrece una solución al calificarlas como propias, estableciendo una recompensa a favor de la comunidad. 19 Esta solución nos parece parcial e incompleta. Sin embargo, el análisis de las teorías relativas al tema exceden las posibilidades brindadas para el desarrollo del presente trabajo, por lo cual nos limitamos a mencionar la solución adoptada.

5.1.3. Bienes gananciales anómalos 

Al igual que en el artículo 1306 CCIV, el artículo 480 CCCN establece que la extinción de la comunidad tiene efecto retroactivo, ya sea al día de la notificación de la demanda o al de la petición conjunta de los cónyuges para los casos de divorcio, anulación de matrimonio o separación de bienes. Asimismo –y manteniendo las similitudes–, establece que en caso de haber existido separación de hecho sin voluntad de unirse previamente a la anulación, divorcio o separación de bienes, la sentencia tiene efectos retroactivos a la fecha de esa separación.

Hay un nuevo criterio en materia de divorcio: no solo desapareció la noción de culpa, sino que directamente desapareció la noción de causa. Esto explica que haya desaparecido la vieja distinción del artículo 1306 CCIV en torno a que la no participación solo beneficiaría al cónyuge inocente, que había dado lugar a un amplio debate para los supuestos de presentación conjunta. 20 Aclarado esto, podemos definir los bienes gananciales anómalos como aquellos que el cónyuge separado de hecho adquiere a título oneroso y que, una vez dictada la sentencia de divorcio, deberán considerarse fuera de la comunidad, en virtud del efecto retroactivo citado. Lógicamente, dicho principio deberá ser conjugado con el principio de la subrogación real, por lo que si el cónyuge separado de hecho adquiere el bien con dinero o a cambio de bienes gananciales adquiridos antes de la separación, los nuevos bienes no quedarán excluidos de la comunidad al momento de la disolución. 21

5.1.4. Prueba del carácter frente a terceros 

Como sabemos, entre los cónyuges siempre podrán alegar y probar por cualquier medio que un determinado bien es propio o ganancial, pero frente a terceros deben establecerse reglas claras, para evitar la inseguridad en el tráfico de bienes. Al respecto, y en torno al artículo 1246 CCIV, fue tejiéndose toda una doctrina y jurisprudencia que fue avanzando y desarrollándose en la medida en que el régimen original previsto por el Codificador fue mutando como consecuencia de las reformas parciales. 22

Desde hace varias décadas, el notariado tenía como postura casi unánime que al momento de adquirirse un bien con dinero propio, para hacer ese carácter oponible a terceros, debía dejarse constancia de ello en la escritura y justificar cómo el dinero utilizado era propio, no bastando la simple declaración del adquirente. De allí que siempre debíamos remitirnos a documentos que resultaran prueba suficiente, tales como la escritura de venta de un bien propio o la donación del dinero instrumentada en escritura o instrumento privado con firma certificada, etc. Ante estas remisiones, la manifestación del cónyuge del adquirente ratificando esta circunstancia resultaba innecesaria, aunque por práctica se la incluía cuando era posible, por la invocación de la teoría de los actos propios. Asimismo, ante la omisión en la escritura de adquisición, admitíamos la escritura complementaria de recalificación, que podía efectuarse incluso simultáneamente con la disposición del bien.

El artículo 466 CCCN receptó parcialmente esta teoría. 23 La innovación poco feliz para el notariado fue la incorporación del requisito de la conformidad del cónyuge del adquirente, la que no podrá ser suplida ni complementada posteriormente sin recurrir a la vía judicial. Un error merecedor de modificación.

5.2. Administración de los bienes de la comunidad 

Los artículos 469 y 470 mantienen los principios de los arts. 1276 y 1277 CCIV (Ley 17711). Esto implica que cada cónyuge tiene la libre administración de sus bienes propios y gananciales, con las limitaciones que imponen los artículos 470 (disposición y gravamen de los bienes gananciales) y 456 (vivienda) –sobre este tema remitimos al punto 4–.

La novedad está dada por el artículo 471, 24 en materia de bienes que pertenecen a ambos cónyuges en condominio: la ganancialidad implica un apartamiento parcial del régimen de condominio, pues las decisiones deberán ser tomadas por ambos sin que importe la parte indivisa que cada uno posea.

5.3. Extinción de la comunidad

Los supuestos de extinción de la comunidad están indicados en el artículo 475 CCCN: a) la muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges, b) la anulación del matrimonio putativo, c) el divorcio, d) la separación judicial de bienes y e) la modificación del régimen matrimonial convenido. Los últimos dos supuestos son los únicos en los cuales se extingue la comunidad pero manteniéndose el vínculo matrimonial. Respecto de la separación judicial de bienes, los supuestos para solicitarla se encuentran regulados en el artículo 477, al cual remitimos. En relación con la modificación del régimen, remitimos al comentario realizado en el punto 2.

Todos los supuestos de disolución de la comunidad provocarán que la masa de bienes gananciales de ambos cónyuges pase a integrar la indivisión poscomunitaria matrimonial –este tema se tratará a continuación–.

5.4. Indivisión poscomunitaria

Al igual que con el sistema anterior, en el CCCN, una vez extinguida la comunidad por cualquier causa, surge la indivisión poscomunitaria y los bienes gananciales pasan a integrar la masa indivisa hasta que se concreta la partición y la adjudicación de los bienes al patrimonio individual de los ex cónyuges. La discusión acerca de la naturaleza jurídica de esta indivisión ha sido materia de intenso debate en la doctrina: por un lado, la posición que sostiene que se trata de una universalidad de hecho, un condominio, y por el otro, la que consideramos acertada, que se trata de una universalidad jurídica, cuyas características son asimilables a la comunidad hereditaria.

Con respecto a las reglas aplicables para la administración y disposición de los bienes gananciales durante este periodo de indivisión poscomunitaria, el CCCN estipula dos principios (art. 481):

a) Si la extinción se da por muerte de uno de los cónyuges, se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. Reitera la remisión que efectuaba Vélez Sársfield respecto de este supuesto. En dichos casos, deberán oportunamente liquidarse conjuntamente la indivisión poscomunitaria matrimonial y la indivisión hereditaria.

b) En el resto de los supuestos, es decir, aquellos en los cuales la disolución de la comunidad se da en vida de ambos cónyuges, se aplicarán las reglas del artículo 482.

Este artículo deja de lado la postura mayoritaria, que requería la codisposición sin importar quién fuera el propietario antes de la disolución 25 y adopta la postura minoritaria. Esta última, encabezada por Zannoni, sostiene la aplicación de los ar­tícu­los 1276 y 1277 CCIV hasta tanto se efectuara la partición, por lo cual cada cónyuge seguía administrando y disponiendo libremente de sus bienes gananciales, con la sola limitación de requerirse el asentimiento en los casos del artículo 1277 y solicitarse certificado de inhibiciones también por el cónyuge no titular (extremo que el propio Zannoni debió reconocer en un fallo 26). Es decir, con anterioridad a la reforma y sin importar la postura que se adoptara, si al acto habían comparecido ambos cónyuges y se habían solicitado inhibiciones por ambos, el título no resultaba objetable.

El artículo 482 dispone que

Si durante la indivisión post comunitaria los ex cónyuges no acuerdan las reglas de administración y disposición de los bienes indivisos, subsisten las relativas al régimen de comunidad, en cuanto no sean modificadas en esta Sección.

Cada uno de los copartícipes tiene la obligación de informar al otro, con antelación razonable, su intención de otorgar actos que excedan de la administración ordinaria de los bienes indivisos. El segundo puede formular oposición cuando el acto proyectado vulnera sus derechos.

No obstante haberse adoptado la postura minoritaria, sostenemos que nada ha cambiado desde el punto de vista práctico, con la excepción del posible pacto entre los cónyuges –se analizará más adelante–, esto es, si al acto dispositivo concurren ambos cónyuges y se pide certificado de inhibiciones por los dos, nada habrá que objetar respecto del título, por lo que la conclusión anterior se mantiene. 27 Si el cónyuge titular dispone con el asentimiento del otro, el acto estará correctamente otorgado; y para quienes consideramos que la indivisión poscomunitaria sigue siendo una universalidad jurídica, el mismo artículo 482 nos da la llave para seguir otorgando las escrituras recurriendo a la codisposición, pues las reglas relativas a la comunidad se mantienen en tanto en cuanto los cónyuges no hayan acordado algo distinto. Ello implica que si recurrimos a la codisposición, debemos entenderla como un pacto implícito de los cónyuges para disponer del bien de esta manera y, congruentemente con la posición anterior a la reforma, sostener que es una partición parcial.

Con respecto al pacto entre cónyuges al que refiere el artículo 482, además de la función expresada en el párrafo anterior, entendemos que pueden importar una nueva incumbencia notarial, más allá de nuestra función calificadora y asesora. Estos pactos pueden resultar especialmente interesantes para aquellas parejas que tengan un establecimiento comercial o industrial en común que sea el sustento de la familia. En este caso, el interés familiar podría justificar que ambos acuerden prorrogar este estado de indivisión para el beneficio común, estableciendo, por ejemplo, qué rol y qué decisiones tomará cada uno y qué actos deberán ser otorgados por ambos.

No creemos que los pactos sobre administración y disposición de los bienes indivisos sean muy utilizados fuera de estos supuestos. En caso de que exista acuerdo, se procederá a la liquidación y partición de la comunidad, sin prolongar innecesariamente este estado de indivisión, pues siempre se tiende a su extinción más que a su continuidad.

5.5. Liquidación y partición de la comunidad 

5.5.1. Liquidación 

La liquidación se define como el proceso mediante el cual se procede a

… establecer con precisión la composición de la masa por dividir. Para ello es necesario concluir los negocios pendientes, determinar el carácter de los bienes y fijar su valor, pagar las dudas a favor de terceros, ajustar las cuentas entre la sociedad conyugal y los cónyuges, y separar los bienes propios de cada cónyuge, para finalmente establecer el saldo partible. Todo este conjunto de operaciones es lo que configura la liquidación de la sociedad conyugal –hoy comunidad–. 28

La regulación de la liquidación de la comunidad se encuentra en los artículos 488 a 495 CCCN. Las reglas desarrolladas en base a la legislación y la doctrina anteriores han sido mantenidas en el nuevo cuerpo legal, y se ha logrado así el pleno reconocimiento del sistema de recompensas. De esta forma, todas las obligaciones que haya soportado un cónyuge a favor de la comunidad, y viceversa, serán compensadas mediante un cálculo aritmético al momento de la liquidación, restándose o sumándose a las hijuelas respectivas. Lo mismo ocurrirá con las recompensas para los supuestos de bienes mixtos o de mejoras en bienes propios con fondos de la comunidad, y viceversa, conforme ha sido expuesto en el punto 5. Los ar­tícu­los 489 y 490 CCCN disponen cuáles son las cargas de la sociedad conyugal y cuáles son las obligaciones personales de los cónyuges (debe tenerse en cuenta el art. 468, que establece el citado sistema de recompensas). En caso de que no exista acuerdo entre los cónyuges, la liquidación y la partición deberán efectuarse por vía judicial.

5.5.2. Partición 

El CCCN incorpora una regulación integral y sistemática de la partición de la sociedad conyugal, incumbencia notarial que genera especial interés. Los artículos 496 a 498 CCCN mantienen vigentes las reglas de la legislación derogada; es decir, todos los bienes gananciales conforman la masa partible, sobre la cual cada cónyuge tiene derecho a una mitad. 29

El artículo 498 es la piedra angular del sistema de comunidad de ganancias (art. 1315 CCIV), es decir, el derecho a la partición por mitades de los gananciales, sin importar los aportes de cada uno a la adquisición de los mismos. Asimismo, también queda expresamente establecido que, en caso de disolución por fallecimiento, los sucesores del causante ocupan el lugar de este con respecto a los derechos sobre la masa partible. En este supuesto, la indivisión poscomunitaria matrimonial deberá liquidarse y partirse junto con la comunidad hereditaria conformada por la herencia del causante, en el marco del juicio sucesorio. No obstante, si la liquidación y la partición se efectúan en vida de ambos cónyuges, los cónyuges también deberán, por remisión expresa del art. 500, utilizar las formas prescriptas para la partición de las herencias (se mantiene la remisión que efectuaba el CCIV).

En el sistema derogado, la partición podía ser judicial, mixta o privada. La denominación que le asignábamos dependía de las siguientes circunstancias:

a) judicial cuando era efectuada totalmente por los partidores designados judicialmente, circunstancia que se producía en caso de que no existiera acuerdo entre los comuneros o hubiera menores o incapaces;

b) mixta cuando el acuerdo celebrado por los comuneros en instrumento privado era presentado ante el juez para su homologación (art. 1184 inc. 2 CCIV);

c) privada cuando la efectuaban sin ningún tipo de intervención judicial, para lo cual debía recurrirse a la escritura (arts. 1184 inc.2, 1313 y cc. CCIV).

El CCCN establece en su artículo 2371 los supuestos en que la partición debe efectuarse judicialmente. 30 Fuera de los casos allí establecidos, los cónyuges podrán recurrir a la partición privada dispuesta en el artículo 2369:

… si todos los copartícipes están presente y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen convenientes. La partición puede ser total o parcial.

El sistema ya no contempla expresamente la partición mixta, pues la regla del artículo 1184, inciso 2, in fine, del CCIV no ha sido replicada. Será discutible en el marco de los procesos sucesorios la procedencia o no de ella. Por su parte, con respecto a la disolución de la comunidad por sentencia de divorcio, la procedencia de dicha vía parece inferirse del juego de los artículos 439 y 440, 31 que establecen el convenio regulador que debe presentarse con la petición de divorcio. Para los supuestos de extinción de disolución por modificación del régimen patrimonial o por separación judicial de bienes, parece que los cónyuges deberán recurrir exclusivamente a la partición privada o judicial, según sea el caso.

La novedad en materia de partición privada es que la forma instrumental ya no requiere la escritura pública en todos los casos. Lógicamente, esta será necesaria cuando verse sobre bienes inmuebles (art. 1017). Ello implica que –con las críticas que inevitablemente merece del notariado– los convenios celebrados por instrumento privado deben considerarse plenamente válidos sin ninguna otra formalidad cuando no versen sobre bienes inmuebles o no se dé algún otro supuesto que imponga la escritura como formalidad.

En relación con la posibilidad de los cónyuges de resolver libremente como dividir los bienes, la última parte del artículo 498 CCCN adoptó la posición doctrinaria según la cual los cónyuges pueden acordar libremente cómo partir la masa indivisa, sin necesidad de cumplir expresamente con la partición por mitades. 32 En efecto, la liquidación de la comunidad implica un negocio no solo patrimonial sino también extra patrimonial, en donde lo que se resuelve no es solamente la partición de una masa de bienes, sino cómo reasignar el patrimonio de una familia luego de una ruptura por divorcio o por las nuevas causales introducidas. En este tipo de actos, pueden jugar diversas situaciones cuya valoración económica escapa al contenido del negocio y que deben permitirse en virtud de la autonomía de la voluntad de las partes. ¿Quién podría decirle a un cónyuge que no puede adjudicar totalmente un inmueble al otro, si allí es donde el adjudicatario continuará criando a los hijos, o en el caso de que el patrimonio adjudicado a un cónyuge resulte la compensación por haber abandonado el mercado laboral para dedicarse a la crianza de los hijos? Como dijimos, la infinidad de situaciones que pueden rodear la decisión de los cónyuges en estos casos impide que podamos analizarlo como un simple contrato de cambio, y la falta de equivalencia en las hijuelas no debe llevarnos a efectuar ningún tipo de observación al acto.

Como último comentario respecto del tema: siempre se ha sostenido la posibilidad de que los cónyuges compensen las hijuelas con sus respectivos bienes propios. Esta opinión continúa vigente hoy y puede encuadrarse perfectamente en el artículo 441 CCCN para el caso de disolución por divorcio, 33 aclarando que dicho artículo puede también aplicarse en caso de divorcio de cónyuges con régimen de separación de bienes.

6. Régimen de separación de bienes [arriba] 

6.1. Concepto y caracterización del sistema 

Como hemos dicho, la posibilidad que tienen los cónyuges de optar por este régimen patrimonial ha sido la gran novedad introducida por el CCCN en la materia. Con respecto a la importancia de la apertura y su valoración, nos remitimos a lo dicho en la introducción del presente trabajo.

El régimen de separación de bienes está regulado en los ar­tícu­los 505 a 508. El 505 establece la regla general del sistema cuando establece que “en el régimen de separación de bienes, cada uno de los cónyuges conserva la libre administración y disposición de sus bienes personales”. Esto implica que cada cónyuge será dueño exclusivo de los bienes que cada uno adquiera y que estos no se encuentran sometidos a ningún tipo de régimen de ganancialidad. En este orden de ideas, no corresponde hablar de bienes propios o gananciales, sino, como dice el artículo, de bienes “personales” de cada uno de los cónyuges. Asimismo, en caso de cotitularidad o condominio, no es aplicable lo dispuesto por el ar­tícu­lo 471, por lo que las decisiones deberán tomarse atendiendo a la porción que cada uno posea en el bien, no siendo aplicable la excepción citada. En este régimen, la libre administración y disposición de los bienes de cada cónyuge solo encuentra su limitación en el supuesto de la vivienda familiar (art. 456).

La separación de bienes respecto de los activos de cada cónyuge también tiene su correlato desde el punto de vista de los pasivos o deudas, al no existir la noción de “cargas”. De conformidad con el artículo 505, cada cónyuge responde por las deudas por él contraídas, con la sola limitación de la responsabilidad solidaria a que se refiere el artículo 461 y –agregamos– el deber de contribución que estipula el artículo 455, ambas normas dispuestas para todos los regímenes.

6.2. Acreditación del régimen en los actos notariales

Debemos distinguir dos momentos en la práctica notarial. En las escrituras por las cuales adquiera una persona casada bajo el régimen de separación, será de buena práctica dejar constancia de la manifestación del adquirente y de que nos ha exhibido la respectiva partida de matrimonio con la nota marginal pertinente, solicitando la inscripción de esta situación en el Registro de la Propiedad. Esta aclaración en el título de adquisición resulta solo una cuestión de buena práctica y en nada altera la situación, pues la prueba frente a terceros, e incluso entre cónyuges, será siempre el acta de matrimonio. No resultan aplicables en este régimen los requisitos del artículo 466 y la ausencia de dicha mención en el título de adquisición no impedirá que el titular pueda acreditarlo por escritura complementaria o incluso en forma simultánea con el acto de disposición del bien.

En el supuesto de disposición, podremos remitirnos a la manifestación efectuada en la adquisición o, como dijimos, aclararlo en dicho acto si se omitió anteriormente. Estimamos que la escritura de convención prematrimonial o matrimonial por la cual se optó por este régimen deberá ser materia del estudio de títulos.

6.3. Cese del régimen y disolución del matrimonio

El artículo 507 CCCN establece que el cese del régimen se da por la disolución del víncu­lo matrimonial (por divorcio o fallecimiento) o por la modificación del régimen acordado por ambos cónyuges –ver punto 2.3–. Es el artículo 508, 34 referido a los efectos en caso de disolución, el que debe ser objeto de críticas, pues resulta contradictorio con el régimen mismo, ya que no logra determinarse correctamente a qué se refiere con “bienes indivisos”. Al no existir comunidad, no existe indivisión poscomunitaria matrimonial; en caso de disolución por divorcio, nada debería cambiar respecto a la titularidad de los bienes y cosas; 35 y en caso disolución por fallecimiento, los únicos bienes que integrarán el acervo sucesorio y serán partibles son los que eran de titularidad del cónyuge fallecido. 36

7. Contratación entre cónyuges [arriba] 

Respecto a los contratos entre cónyuges, Vélez había optado por un sistema intermedio, donde se admitía la validez de determinados contratos y se establecían incapacidades para otros, 37 con el fin de evitar el fraude a terceros y al propio sistema patrimonial matrimonial. Estos fundamentos también han sido materia de crítica.

La discusión se encontraba en determinar en qué situación se encontraban los contratos que no eran expresamente prohibidos, entendiéndose mayoritariamente que aquellos se encontraban permitidos, pues las incapacidades de derecho deben interpretarse en forma restrictiva. En términos generales, no se discutía la viabilidad del comodato, el mandato, sociedades de capital y responsabilidad limitada (art. 27 Ley 19550). La intención de los autores del anteproyecto del CCCN fue eliminar la discusión, adoptando un sistema plenamente permisivo, sin prohibiciones. No obstante, el Poder Ejecutivo varió el criterio de la Comisión Redactora y en el proyecto definitivo que se envió al parlamento y resultó aprobado se incluyó una prohibición genérica de contratar para los cónyuges en régimen de comunidad. 38 Esto invirtió la situación proyectada e impuso en el cuerpo del CCCN un sistema prohi­bitivo, en el cual deberá considerarse prohi­bido todo contrato que no esté expresamente autorizado, salvo el caso de separación de bienes. Las únicas excepciones a esta regla en el nuevo sistema son el mandato (art. 459 39), las sociedades (art. 27 Ley General de Sociedades 40) y la modificación del régimen patrimonial –punto 2–.

8. Conclusión [arriba] 

Más allá de las distintas opiniones y críticas, las modificaciones introducidas por el CCCN ponen fin a varios debates tradicionales y tienen un impacto inmediato en el quehacer del notariado. Por tal motivo, el estudio profundo y pormenorizado de estas modificaciones resulta un requisito ineludible para ejercer la función con la probidad que la ley nos exige.

Notas [arriba]  

* Los autores son escribanos de la Ciudad de Buenos Aires.

1. Molina de Juan, Mariel F., “Régimen de bienes y autonomía de la voluntad. Elección y modificación del régimen. Convenios. Contratos entre cónyuges”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, suplemento especial “Código Civil y Comercial de la Nación. Familia”, 2014 (diciembre), p. 17.
2. Ver Petrinelli, Ludmila, “Las convenciones matrimoniales en el proyecto de reforma del Código Civil” [online], en En Letra, Buenos Aires, Centro de Estudios Interdisciplinarios en Ciencias Jurídicas y Sociales, 2013, citado por Casabé, Eleonora R., Derecho notarial, registral e inmobiliario, Buenos Aires, Hammurabi, 2015, p. 116 [serie “Incidencias del Código Civil y Comercial”, dirigida por Alberto J. Bueres]. [N. del E.: otra fuente del artículo puede ser consultada aquí].
3. Ver Moreda, Liliana A., “Convenciones matrimoniales. Hacia la flexibilización del régimen patrimonial”, en Revista de Derecho de Familia y de las Personas, Buenos Aires, La Ley, 2010 (julio), p. 9: “El examen de la legislación comparada nos permite apreciar que siempre la ley es la que brinda o no la posibilidad de concertar las convenciones, el modo y tiempo de realizarlas. Es decir que la autonomía de la voluntad está subordinada al postulado legal y al interés familiar, fórmula propia del orden público en el derecho de familia. Observamos que existe una mayor o menor libertad en la elección y aun la posibilidad de introducir cambios en el régimen por el que se ha optado; antes o durante el matrimonio es otro matiz que también se nos presenta. Esta diversidad legislativa hace que algún país, como México, imponga obligatoriamente que los cónyuges elijan un régimen antes del matrimonio, mientras que Bolivia desconoce totalmente las convenciones, al igual que los países donde rige el derecho soviético; u otro […] en que se encuentran tan restringidas, que las hace inexistentes, incluso legalmente. También en los países regidos por el comon law se desconocen las convenciones matrimoniales. En Inglaterra, como excepción, se permiten los marriage settlements y en los Estados Unidos se admiten en los estados de Luisiana, Texas, Arizona, Carolina del Norte, Virginia y Tennessee. Dentro del marco de las legislaciones de libertad contractual, están aquellas que permiten una amplia elección de regímenes y la posibilidad de introducir cláusulas modificatorias, como las de Francia, Bélgica, Holanda, Portugal, Brasil, Grecia, entre otras; mientras que en Alemania, Suiza, Turquía, México, Italia, Paraguay y Perú la elección del régimen no puede ir más allá de los establecidos por la ley. Empero, existen cláusulas que se prohíbe estipular y que son precisamente aquellas en que el interés familiar quedaría comprometido. A su vez, en Alemania, Inglaterra, Francia, Austria, Suiza, Dinamarca, Noruega, Siam, Chile, Uruguay, Italia, España, Paraguay, Perú y Aragón se pueden celebrar convenciones o modificar las efectuadas durante el matrimonio”.
4. Sambrizzi, Eduardo A., “Las convenciones matrimoniales en el Código Civil y Comercial”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 2014-F, p. 757.
5. Ver Molina de Juan, Mariel F., ob. cit. (cfr. nota 1).
6. Ver Medina, Graciela, “Las grandes reformas al derecho de familia en el proyecto de Código Civil y Comercial 2012”, en AA.VV., Comentarios al proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2012, Buenos Aires?, [s. e.], 2012, p. 303, § 14.b., citada por Sambrizzi, Eduardo A., “Disposiciones comunes a ambos regímenes patrimoniales del matrimonio en el proyecto de reformas”, en La Ley, Buenos Aires, La Ley, t. 2014-D, p. 688. [N. del E.: otra fuente del artículo puede ser consultada aquí].
7. Martínez, Karina A. y Massone, Mariana C., “Algunas cuestiones relativas al asentimiento conyugal”, en Revista del Notariado, nº 901, 2010, pp. 87-99, citadas por Ezernitchi, Darío J. y Pacheco de Ariaux, María I., “Asentimiento y convenciones matrimoniales a la luz del proyecto de unificación de los Códigos Civil y Comercial”, en Revista del Notariado, nº 911, 2013, pp. 87-104.
8. P. ej.: la cesión del contrato de locación requerirá el asentimiento del cónyuge del cedente si el bien locado se destina a vivienda familiar del locatario.
9. Ver AA. VV. [Academia Nacional del Notariado], “Modificación de los Códigos Civil y Comercial de la Nación. Memorial presentado ante la Comisión Bicameral”, en Revista del Notariado, nº 909, 2012, pp. 21-59. Allí, la Academia propuso la siguiente redacción del art. 457: “Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otorgamiento de un acto jurídico, aquel debe versar sobre el acto en sí y la identificación de los bienes que comprende”. El fundamento de la propuesta: “La mención de los elementos constitutivos del acto o negocio pareciera exigir no solo la identificación de los bienes sobre los cuales se expresará el asentimiento, sino también la descripción de las condiciones de realización de la contratación (precio, plazos, modalidades, etc.). No puede desconocerse que en más de una oportunidad estos elementos constitutivos dependerán del resultado de la negociación que al respecto se desarrolle, la cual puede variar en más de una oportunidad hasta tanto se instrumente. La exigencia imposibilitaría resolver casos harto frecuentes cuando cualquiera de los cónyuges requiera anticipar el asentimiento frente a eventualidades como viajes, traslados laborales, de estudios o cualquier otra circunstancia especial”.
10. Ver Giralt Font, Jaime, “Actos de disposición de bienes de los cónyuges, antes y después de la disolución de la sociedad conyugal”, en Revista del Notariado, nº 903, 2011, pp. 93-102: “9.3. Opiniones en contra de la validez del asentimiento general: Augusto César Belluscio, Raúl J. Cornejo, Guillermo A. Borda, José Ignacio Cafferata, Eduardo A. Zannoni, Carlos A. Vidal Taquini, Aquiles Horacio Guaglianoni, Santiago C. Fassi y Gustavo A. Bossert, Félix Alberto Trigo Represas, Jorge Joaquín Llambías, V Jornadas de Derecho Civil (Rosario, 1971). 9.4. Opiniones a favor de la validez del asentimiento general: Alberto G. Spota, Jorge Rodolfo Mazzinghi, Néstor Cichero, Fernando López de Zavalía, Oscar A. Borgonoso, XII Jornadas Notariales Argentinas (Resistencia, 1968), Instituto Argentino de Cultura Notarial, hoy Academia Nacional del Notariado”.
11. Decimos “lamentablemente” porque consideramos que la prohi­bición absoluta de que un cónyuge confiera poder
al otro para otorgarse el asentimiento es excesiva.
12. Cabe aclarar que las normas relativas al régimen de comunidad serán aplicadas ipso iure a los matrimonios que se hayan celebrado durante la vigencia del CCIV, por aplicación del art. 7 CCCN.
13. Art. 464 CCCN: “Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges […] c) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario…”. Art 465 CCCN: “Bienes gananciales. Son bienes gananciales […] f) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad…”.
14. El caso típico en esta materia es el de una persona que posee una parte indivisa de carácter propio, p. ej. por herencia o donación, y luego adquiere el resto de las partes indivisas del bien mediante la compra a sus coherederos o condóminos, utilizando dinero ganancial.
15. Ver CNCiv., en pleno, 15/7/1992, “Sanz, Gregorio Oscar s/ Recurso contencioso administrativo”. [N. del E.: se podrá consultar el fallo aquí].
16. Art. 464 CCCN: “Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cónyuges […] k) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición…”. Art. 465 CCCN: “Bienes gananciales. Son bienes gananciales […] n) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse invertido bienes propios de éste para la adquisición…”.
17. Ver Orden de Servicio 45/2015 de la Dirección Provincial del Registro de la Propiedad de la Provincia de Buenos Aires.
18. Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), Código Civil y leyes complementarias. Comentado, anotado y concordado, t. VI, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 145.
19. Art. 491 CCCN: “Si la participación de carácter propio de uno de los cónyuges en una sociedad adquiere un mayor valor a causa de la capitalización de utilidades durante la comunidad, el cónyuge socio debe recompensa a la comunidad”.
20. Ver CNCiv., en pleno, 29/9/1999, “C., G. T. c/ A., J. O. s/ Liquidación de sociedad conyugal”. [N. del E.: sumario on line aquí].
21. Esto tiene un gran impacto en la práctica notarial, básicamente en dos situaciones: 1) al calificar aquellos títulos en los cuales la persona que adquirió siendo casada viene luego a disponer estando divorciada: si de las constancias del proceso de divorcio resulta que ya se encontraba separada de hecho al momento de comprar, podremos autorizar el acto dispositivo si necesidad de intervención del ex cónyuge si no resulta evidente la adquisición con dinero ganancial; 2) al asesorar a la persona que adquiere estando separada de hecho: debemos advertirle que si cumple con los requisitos mencionados, podrá adquirir dejando constancia de estas circunstancias, y una vez dictada la sentencia de divorcio ese bien no integrará la masa partible si lo manifestado coincide con las constancias que resulten del juicio.
22. La evolución de esta doctrina está brillantemente tratada en Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), ob. cit. (cfr. nota 18), pp. 94-107.
23. Art. 466 CCCN: “Para que sea oponible a terceros el carácter propio de bienes registrales adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determinándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia de la adquisición”.
24. Art. 471 CCCN: “Bienes adquiridos conjuntamente. La administración y disposición de los bienes adquiridos conjuntamente por los cónyuges corresponde en conjunto a ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo autorice judicialmente en los términos del art. 458. A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos ar­tícu­los anteriores. A las cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este ar­tícu­lo. Si alguno de los cónyuges solicita la división de un condominio, el juez de la causa puede negarla si afecta el interés familiar”.
25. Esta postura –acertada a nuestro criterio– encontraba su fundamento en que la disolución de la sociedad conyugal generaba una masa indivisa de bienes, por lo cual ya ninguno de los excónyuges seguía siendo propietario exclusivo y, en consecuencia, resultaba aplicable el art. 3451 CCIV, relativo a la disposición en materia de comunidad hereditaria. No resulta preciso hablar de la existencia de un “condominio”.
26. CNCiv., Sala F, R 474.067, 31/5/2007, “Aguirre, Eduardo Daniel c/ Registro de la Propiedad Inmueble Expte. 349/06”. [N. del E.: ver fallo aquí].
27. Consideramos que los mismos argumentos que llevaron a la postura minoritaria a sostener que debían pedirse inhibiciones por ambos cónyuges siguen siendo válidos.
28. Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), ob. cit. (cfr. nota 18), p. 240.
29. Art. 496 CCCN: “Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la partición puede ser solicitada en todo tiempo, excepto disposición legal en contrario”. Art. 497 CCCN: “Masa partible. La masa común se integra con la suma de los activos gananciales líquidos de uno y otro cónyuge”. Art. 498 CCCN: “División. La masa común se divide por partes iguales entre los cónyuges, sin consideración al monto de los bienes propios ni a la contribución de cada uno a la adquisición de los gananciales. Si se produce por muerte de uno de los cónyuges, los herederos reciben su parte sobre la mitad de gananciales que hubiese correspondido al causante. Si todos los interesados son plenamente capaces, se aplica el convenció libremente acordado”.
30. Art. 2371 CCCN: “Partición judicial. La partición debe ser judicial: a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausentes; b) si terceros, fundándose en un interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son plenamente capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente”.
31. Art. 439 CCCN: “Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a […] la distribución de los bienes…”. Art. 440 CCCN: “Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados si la situación se ha modificado sustancialmente”.
32. “Las razones que, durante vigencia de la sociedad conyugal, mediaban para prohi­bir toda renuncia, o pacto referente al derecho a los gananciales a que alude el art. 1218, deja de tener aplicación cuando aquella se encuentra ya disuelta y los cónyuges –o sus herederos– han recobrado plena capacidad para acordar el modo de partir, aunque éste pudiese implicar renuncias a los gananciales o actos de disposición del uno a favor del otro. Como agudamente señalan Fassi y Bossert, las pautas del art. 1315 (Cód. Civil) no son, después de la disolución de la comunidad, de orden público, y los cónyuges están facultados para formar lotes iguales o desiguales en calor y composición” (Belluscio, Augusto C. [dir.] y Zannoni, Eduardo A. [coord.], ob. cit. [cfr. nota 18], p. 280).
33. Art. 441 CCCN: “Compensación económica. El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el víncu­lo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación. Esta puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez”.
34. Art. 508 CCCN: “Disolución del matrimonio. Disuelto el matrimonio, a falta de acuerdo entre los cónyuges separados de bienes o sus herederos, la partición de los bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la partición de las herencias”.
35. Ello sin perjuicio de los efectos económicos que pueden derivar de la ruptura y del proceso de divorcio, conforme los arts. 439 y 441, en cuanto a la atribución de la vivienda y eventuales compensaciones económicas. Pero incluso en estos casos, si un cónyuge compensa con bienes suyos al otro, habrá allí un verdadero acto traslativo y no una partición (salvo supuestos de división de condominio).
36. El patrimonio del supérstite no se ve afectado por el fallecimiento, más allá de su propia vocación hereditaria sobre el acervo del fallecido, conforme al art. 2433, 2434 y 2335.
37. Belluscio, Augusto C. (dir.) y Zannoni, Eduardo A. (coord.), ob. cit. (cfr. nota 18), p. 2447.
38. Art. 1002 CCCN: “Inhabilidades especiales. No pueden contratar en interés propio: […] d) los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí”.
39. El artículo debió referirse al apoderamiento y no al contrato de mandato, respetando la división técnica que con buen criterio se efectúo en la parte general. Respecto al mandato y el asentimiento conyugal, ver punto 4 de este trabajo.
40. El artículo fue modificado, aceptando ahora que ambos cónyuges forman parte de cualquier tipo de sociedad, incluso de las incluidas en la Sección IV, eliminando la vieja distinción que solo aceptaba su coparticipación en sociedades de capital y de responsabilidad limitada. Esta norma guarda coherencia con el sistema previsto en el anteproyecto, el cual, como dijimos, eliminaba toda incapacidad entre cónyuges.