Reflexiones coloquiales acerca de la implementación de la oralidad en la Provincia de Córdoba vista desde los principios y valores jurídicos comprometidos

Por Manuel Antonio González Castro

Cuando se habla de oralidad lo hacemos respecto de una regla de debate. Regla de debate que pareciera para algunos fuera como una especie de panacea que va a solucionar todos los problemas procesales.

Se debe reconocer que existe un movimiento en pro de la oralidad que la va proponiendo e imponiendo a distintos fueros y ámbitos. Hoy nadie discute la oralidad en materia penal, sin embargo en materia de familia, el punto fuerte de la Ley N° 7676 era la oralidad, pero en la reforma procesal de familia, dicha regla de oralidad quedó derogada. El mismo Código Civil y Comercial de la Nación va tendiendo a alguna regla de oralidad en materia de familia, sin embargo, reiteramos, en nuestra Provincia la ineficacia de esa regla llevó lisa y llanamente a su derogación.

Más allá de que a realidad indica que si bien la oralidad cuenta con un gran número de virtudes, la realidad sociológica judicial demuestra su verdadera inutilidad y no obstante el legislador adopta la misma regla para algunos procedimientos civiles.

Ello pareciera comprensible como tendencia legislativa de moda, desde que incluso algunos Códigos modelos la recomiendan a pesar de que sus propios autores en privado y conferencias se pronuncian en contra de la aplicación de tal regla; es como si un dogma se hubiera impuesto con tanta fuerza que resulta imposible pronunciarse en su contra, aún por quien propone normativa modelo.

De este modo se llega a la sanción en la Provincia de Córdoba de la Ley N° 10555 que impone la regla de debate oral para determinados procedimientos, ley que no queda incorporada sistémicamente en el Código de Procedimientos Civiles de la Provincia, a pesar de que modifica alguno de sus artículos generales.

Algunos dicen que se trata de la ley que ha modificado el Código de Procedimiento Civil y Comercial (en adelante CPCC), desde el postulado de que toda ley posterior puede generar determinados fenómenos, de derogación cuando se suprime alguna norma, de abrogación que es cuando toda una ley queda sin efecto, el de subrogación que es cuando una ley sustituye plenamente a otra ley o el fenómeno de la modificación donde algunos artículos son modificados, se mantienen pero con alteraciones.

En el caso de la Lp 10555 en su primera parte no produce ninguno de estos efectos, al menos de forma explícita. No postula: modifíquese, sustitúyase, o parecido, por lo cual, pareciera que desde el primer título fuera tan sólo una ley complementaria, de lo que devendría incorrecto afirmar que nos encontramos ante una modificación oral al CPCC cuando en realidad lo que estamos viendo es una ley suplementaria que ni siquiera sabemos en cual sección del texto va inserta, si al comienzo o al final del código, en qué lugar, todo lo que sería el cuerpo normativo que va a tocar de alguna manera.

Tampoco hay una derogación, que podría ser expresa o tácita, sin embargo, acá no están derogadas las normas referidas al juicio abreviado como tampoco lo están directamente modificadas. No encontramos un fenómeno de tales características y aparece solamente como una ley complementaria.

Es recién en el Título Segundo, donde va a modificar el CPCC en sus normas generales, especialmente en materia probatoria y particularmente en sus principios, modificación que no hace solamente a la sanción de un procedimiento regido por el debate oral, sino a todo el corpus normativo procesal, tal el caso de los arts. 199, 200, 201.

¿Cuál fue el objetivo, entonces, que tuvo el legislador para hacer esto? ¿Cuál era la necesidad de legislar de este modo, sobre todo cuando hay modificaciones parciales desde la ley de mediación y proyectos como el de la incorporación del juicio monitorio? Siempre aparecen implícitos, explícitos y también ocultos. Dentro de lo explícito el gobierno Provincial quiere dar un mensaje a la sociedad bajo lo que denomina modernización de la justicia. Queremos modernizar la justicia a los fines de dar una justicia eficaz y para ello ofrecemos una regla oral conforme a nuestros tiempos (habrá que ver si son los mismos tiempos de la justicia).

Además, el tono discursivo es plenamente ambiguo.

En primer lugar, quienes ven con buenos ojos esta oralidad propuesta van a hablar de valores propuestos confiando de que la regla oral va a fortalecer valores tendientes al encuentro -mayor posibilidad de encuentro de las partes en un conflicto- y una mayor posibilidad de conciliación y de negociación. Así proponen directamente hablar de valores en una cuestión de un simple método de debate. Por el contrario, otros proponemos que dejemos ya de hablar de valores y nos centremos en principios y eficacias. El CCCN el artículo 2 habla de los valores, interpretar con axiología. Hablar de axiología o valor es un vocablo de gran contenido equivoco pues desde un mismo valor puedo justificar tanto una cosa como la otra. Preferimos estar hablando de principios procesales, de garantías o de bases constitucionales.

Bajo esta multivocidad, reiteramos, dejemos de hablar de valores o al menos preguntarnos si es que no llegó aún el momento para dejar de hablar de ellos y empezar a hablar en definitiva de principios jurídicos, que es hablar de bienes o de bienes jurídicamente protegidos. Cuando hablamos de bienes jurídicamente protegidos no hablamos solamente del bien objeto litigioso, sino también del proceso como una especie de bien.

Desde esta óptica entendemos que es una ventaja volver a determinados marcos conceptuales que son propios de nuestra cultura filosófico–jurídica con una mirada teleológica del fenómeno jurídico. Si dejamos de hablar del valor, empezamos a centrarnos en el bien que es lo que vale, y el bien es finalidad. Si uso un lenguaje de Tomás, la voluntad siempre dirigida al bien y jamás al mal. No puede haber voluntad dirigida al mal, sería una voluntad errónea que emana de una ignorancia de lo que es el bien. El ignorante puede tender su voluntad al mal, no quien conoce.

Proponemos que empecemos a hablar de bienes en vez de valores, para poder hacerlo desde un marco propio de la objetividad. Hay una tendencia hoy que dice cuidado con los valores. Cuando hablamos de valores estamos subjetivizando el bien.

Qué pasa cuando hablamos de valores comprometidos o dentro de una reforma procesal o dentro del marco de oralidad, nos podemos encontrar con leyes que son un verdadero parche y que pretenden dar solución a la ineficacia judicial con la misma moneda.

Valoración o valor tiene un contenido económico muy fuerte, es un concepto de mercado. Hasta donde hay valor en este tema del proceso.

Por lo tanto, cuando hablamos del valor tenemos que reconocer que ha habido de antemano, antes que alguien pudiera hacerlo, una valoración, lo cual implica que en determinado momento alguien ha decidido dar valor a algo, decir que una cosa costará tanto, lo que es parte de un concepto de origen económico. El concepto de valor supone que la realidad misma no vale nada y que somos nosotros quienes les atribuimos un valor. Así impera de algún modo el concepto de super hombre.

En concreto, desde esta posibilidad de imposición de voluntad valorativa se refleja o impone un determinado acto de valoración, lo que implica decir que la realidad no vale, sino que vale solamente en la medida en que un ser (creado) con poder le da valor a las cosas, o que alguien haya dado ese valor (incluso uno mismo) y fuera por nosotros asumidos.

El otro problema del valor es que casi todos para fundamentar una posición lo van a hacer desde el valor. Los valores así expresados sirven para defender todo e incluso podríamos decir que los mismos valores defienden o llegan a defender lo contrario. E incluso, hasta lo contrario de ese todo.

Hemos llegado a una concepción de la cultura donde todo vale y todo emerge de la voluntad de poder, de un súper hombre que expresa su voluntad de poder y la expresa, contrario a un realismo de lo dado, donde empezamos a respetar o aceptar lo que es inaceptable. La imposición de la voluntad de poder desde el punto de vista del valor, el mismo hecho podría ser denigrado o no.

Hay que pensar si podemos hablar de valores. Sobre el mismo valor me construyen dos posiciones o dos estrategias totalmente distintas. El valor me sirve para defender todo, hasta para defender lo contrario con el mismo valor. En el derecho procesal pasa exactamente lo mismo.

Sigamos, cuando se remite o fundamenta todo al valor hay una especie de búsqueda de imposición de una voluntad de poder al resto y no de la identificación de principios y de bienes que son los que deberían regir cualquier tipo de relación, algo de ello pasa con las consecuencias valorativas de la posición del juzgador en este tipo de regla de debate.

Un ejemplo claro. Cuando la sanción de la Lp 7676 parecía que el fuero de familia no pudiera sostenerse sin oralidad y hoy vemos que ello no fue así. Con el mismo argumento axiológico se impone ahora la escritura en ese debate específico.

La ley, que nosotros estamos tratando, parte de reglas, sin embargo, para poder hablar de reglas. De eso se trata, de hablar de una regla y no del “valor de la oralidad”, como se presenta y se quiere vender al público, como si pesara en un mercado y en definitiva es la imposición de un poder, de un poder de quien no vive la realidad judicial. Los jueces y los funcionarios judiciales no saben cómo van a hacer para que funcione esto. Por algo familia cambió, no lo podían sostener y eso que tenían una conflictividad mucho menor. Hay que saber administrar y gestionar los conflictos, y no lo estamos haciendo, más allá de que el conflicto esté transformado en litigio.

Vamos a dejar de hablar de valores y cuando use la palabra lo hago desde un punto de vista económico o por algún grado de eficacia y eficiencia.

En primer lugar, es que, si yo estoy reformando la ley desde una óptica de principios, lo que estoy buscando es determinar qué es un principio. Ya no hablo de un valor subjetivo, hablo de principios y hablo de principio de optimización. Por qué. Porque cuando hablo de principios lo hago de esta forma, de mandatos de optimización.

El principio tiende a definir lo que es un debido proceso, el debido proceso lo que me da es la optimización. A qué nos referimos. Los principios procesales se dan en la unicidad a los fines de definir el debido proceso, los 5 principios de Alvarado (imparcialidad del juez, igualdad de las partes, transitoriedad de la serie, eficacia de la serie, moralidad en el debate), si yo no respeto estos 5 principios yo no voy a tener proceso. No puedo tener proceso ante un juez eminentemente parcial o donde las partes tengan desigualdad jurídica.

Los principios son esos, el resto son reglas. Las reglas se dan en pares binarios que se contradicen entre si, por lo tanto, el legislador elige a una de ellas. Puedo tener mediación o inmediación, entonces elijo una de ellas. El legislador elige y seguimos caminando en un debido proceso. En el debate, puedo debatir oralmente o por escrito y tanto el debate oral o el escrito me va a dar un debido proceso o no lo va a alterar, en la medida en que yo respete los principios procesales. La oralidad, la cantidad de instancias, todas las reglas que ustedes ven son reglas y van en pares binarios y antagónicos. El legislador elige entre esos pares y la ofrece, en la medida en que no me altere el principio.

La pregunta madre es si las reglas procesales que nos van a establecer esta oralidad responden o no a los principios de optimización.

Estas reglas procesales que van a regir la oralidad en el proceso civil, ¿rigen o no los principios de optimización? Si no me sostiene el principio de optimización, más allá que el legislador tenga la voluntad y autoridad para elegir la regla de debate, si eligió una regla de debate de la cual no se encuentra el principio, está mal elegida la regla.

La regla se da en par antinómico. El legislador tiene la autoridad necesaria para elegir la regla. El legislador tiene legitimidad suficiente para poder elegir la regla de debate oral, en este caso. No hay un acto de invalidez normativa. Pero, si la elección de la regla no responde al mandato de optimización, la regla está mal elegida. Sobre esto vamos a trabajar ahora.

Nosotros tenemos que el principio es un principio de optimización. Viendo esto, aparece el principio de proporcionalidad con dos elementos, que unos llaman principios y otros subprincipios, que son los principios de necesidad, de idoneidad, y el principio de proporcionalidad -en sentido estricto-.

Si nos detenemos un segundo en los principios de necesidad e idoneidad o subprincipios, vamos a entender que cualquier mandato de optimización va a ser tal en relación a las posibilidades fácticas de realización. En base a estas posibilidades jurídicas, nosotros vamos a deducir si las normas seleccionadas como reglas logran este carácter de principio de optimización

Principio de idoneidad es una adecuación que establece la norma de un derecho para que pueda alcanzar ese derecho mediante el dictado. Por lo tanto, voy a tener que el principio de idoneidad va a estar relacionado con el fin que busca el legislador y con el medio que empleado. El principio de idoneidad excluye aquellas opciones o medios inidóneos, hace que yo excluya en mi elección los principios inidóneos para lograr la meta o el fin. Un medio inidóneo es aquel que me va a obstruir la realización de los principios o fines para los cuales fue adoptado.

El principio de idoneidad supone una relación medio-fin.

La pregunta sería, cuál es el fin de querer tener un debate oral. ¿La celeridad? ¿La verdad jurídica? ¿La mayor justicia? ¿La justicia de cara al pueblo? ¿Cuál es el fin?

Y si así lo fuera, ¿el medio que yo he elegido es inidóneo o es idóneo? A eso lo voy a saber con el tiempo. Yo ahora puedo hacer lo que Ciuro Caldani denomina conjetura de funcionamiento del ordenamiento jurídico. En el elemento sociológico voy a saber si la regla adoptada fue idónea o no para los fines adoptados. En familia se cambia porque se dice que fue un medio inidóneo y en civil lo queremos adoptar.

Quien controla estos principios va a probar a posteriori esta relación medio-fin y va a poder comprobar en qué medida fue perseguido, o si el estado de cosas que buscó provocar difiere o coincide con el estado de cosas logradas. En este sentido, hablamos de un examen de la adecuación técnica respecto de la relación fáctica entre medio y fin. Sin embargo, cuando hablamos del otro subprincipio –el de necesidad- lo que vamos a ver es otra cosa.

Es ver si se exige que entre dos medios igualmente idóneos respectos de un principio deba ser elegido aquel que sea menos lesivo del otro principio. Si yo para mantener el principio del debido proceso voy a tener que elegir cuál es la elección del principio más idóneo para el logro del principio, y voy a tener que elegir esta necesidad, entre dos principios elijo el menos lesivo respecto del otro. Acá aparece un problema de ponderación, no uno de ponderación axiológica, sino de ponderación de principios y de reglas.

Cuando hablamos de proceso, hablamos de la naturaleza de este fenómeno, lo que supone una esencia de características de cada ser según las cosas, por lo tanto, como es que puedo llegar a elegir determinadas reglas en la medida en que esas reglas alteren de alguna manera la naturaleza del proceso. Aparece nuevamente unido a los principios de necesidad e idoneidad, la cuestión de ponderación usada por Alexy.

Si tengo que reformar la ley procesal para un fin, debe ser sin pérdida de eficacia del debido proceso. Entre las dos reglas posibles vamos a elegir la de oralidad. Cuando elijo el principio, entre los dos voy a decir cuál es el que menos daño me causa. Estamos acostumbrados a elegir entre el bien el mal, muchas veces hay que elegir entre lo menos malo y lo malo (mal menor, lo cual no siempre es libertad de elección). Cuando hacemos labor legislativa hay una chance que no tenemos siempre en claro, no siempre hay que elegir lo bueno. Porque cuando elijo puedo elegir entre lo bueno y lo mejor. A veces la elección también puede ser entre lo bueno y lo mejor, que es hacia donde yo tendría que ir, en la legislación tendría que ocurrir lo mismo.

Estos regímenes de ponderación, según Alexy, van a darse o va a ser cuando hay, por una medida permitida. Una vez que elegí la medida, esto me va a dar una falta de satisfacción, quizás, o de afectación a alguno de los principios de los cuales depende el grado de importancia de satisfacción del otro. Si yo estoy eligiendo esta regla de debate desechando la anterior o la otra, indefectiblemente tiene que tener una vinculación con el principio mayor y por lo tanto la elección será correcta o no conforme el grado de afectación del principio de mayor importancia. Para poder elegir, esta propuesta de Alexy es ponderar o elegir en 3 pasos. 1- definir el grado de no satisfacción o de afectación de uno de los principios, cuando yo elija esta regla de la oralidad, yo tengo que ver si tengo un grado de satisfacción. Si a mí, la elección de la oralidad contribuye a la realización del principio o, por el contrario, la administración y gestión de la oralidad me lleva a la afectación de ese principio. Pero puede suceder otra cuestión, que me dé satisfacción a un principio mientras que me de afectación a otro principio. No solamente la ponderación de la regla oralidad escritura va a afectar un único principio, puede ser que sostenga la satisfacción de uno, pero no la de otro.

Sin duda que todavía no lo puedo decir porque no paso el tiempo, no puedo decir hoy que tengo afectación a la eficacia procesal, yo creo que sí pero hoy no puedo decirlo, solo puedo conjeturarla. Pero desde la letra, desde ya tengo afectada claramente la imparcialidad del juzgador, y en algún caso tengo afectada la igualdad de las partes. Del texto legal yo podrían decir que ya la elección me pone en duda la conjetura de uno -eficacia- mientras que se vislumbra la afectación de imparcialidad e igualdad.

El segundo paso es definir la importancia de la satisfacción del principio que juega en sentido contrario. Es el caso que le pongo ahora. ¿Puedo decir que por privilegiar la eficacia es mejor no satisfacer la imparcialidad? Yo creo que no por dos razones. En primer lugar, porque todos los principios tienen la misma igual e idéntica jerarquía. Si ustedes me dijeran de reducirlos a uno solo, el principio primero sería el de la imparcialidad. Como de la ley advierto que la imparcialidad está afectada, yo creo que la ponderación de la elección de la regla no es eficaz.

El tercer paso define si la satisfacción del sentido contrario justifica la afectación o no satisfacción de otro. Cuando las dos catalogaciones tienen un mismo rango -empate- y la constitución no decide sobre la colisión de principios –y yo creo que la CN sí la decide porque habla de proceso debido y el bloque de constitucionalidad en el 94 el primer principio que se pone es el de la imparcialidad-.

Por lo tanto, la jerarquía de principios que me marcan los tratados es la imparcialidad del juzgador, y no como antes el tiempo razonable. Lo que la CN no decide, lo confía a la discrecionalidad de los poderes públicos. Si el complejo constitucional en un todo me decide cuál es el principio de mayor valía, no le doy lugar al poder público para la elección.

Hacia donde yo me estoy metiendo ahora no es la oralidad en sí misma porque puedo tener un debido proceso oral o un debido proceso escrito, al o que me voy a referir es a las otras pautas regladas que sí me afectan los principios. Es el marco que la constitucionalidad, si se entendiera que hay una colisión de principio, entiendo que están solucionados por jerarquía constitucional. He dejado de lado los valores, no resuelvo por valores, estoy diciendo si es un principio como mandato de objetivación.

Dar un marco conceptual de por qué tenemos esta ley y los parámetros filosóficos para dar un marco teórico serio para una reforma.

En definitiva, entendemos que ninguna de estas cuestiones ha sido tenida en cuenta por el legislador que pretende implementar un sistema que va a demostrar con el tiempo su ineficacia y su invalidación por romper con el principio de imparcialidad.

Lo presentado son algunas reflexiones coloquiales, las conclusiones definitivas nos las dará el tiempo y su análisis.