La protección de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal

Wolfgang Frisch

La configuración del proceso penal estatal no está determinada solamente por su idea fundamental y por el concepto de que éste debe cumplir su objetivo; pues, incluso en caso de que se coincida en cuanto a que el objeto del proceso es la averiguación de la verdad real, él puede adoptar una forma muy diferente, según si la realización de este objetivo se persigue por medio de un procedimiento más inquisitivo, o bien, si se lo hace por medio de un proceso de partes más fuertemente adversarial1. Con relación a la forma del proceso, también tiene una importancia decisiva cuál es el papel que se le asigna al imputado en el marco del proceso penal, y en particular, cuáles son los derechos que se le reconocen.

I. El acusado como objeto y como sujeto del proceso [arriba] 

Durante mucho tiempo, estos derechos eran más bien pocos. El imputado apenas si era algo más que el objeto del proceso. Debía soportar que la –presunta– verdad le fuera extraída mediante tortura, y nada podía hacer en contra de que se lo privara de la libertad ya antes de que recayera una sentencia firme.

Situaciones como esta –que aún se siguen dando en diversas dictaduras en el mundo– existieron en muchos Estados de Europa hasta la época de la Ilustración2. Esto sólo se modificó cuando, a partir de la época de la Ilustración, se fue imponiendo cada vez más la idea de que el ser humano es titular de derechos y libertades fundamentales, y que esto también rige en el proceso penal y frente al imputado. Con la paulatina consolidación de esta concepción durante el siglo XIX y la primera mitad del XX, también se modificaron los códigos de procedimientos penales3. Se le fueron reconociendo al imputado cada vez más derechos, que le permitían decidir por sí mismo acerca de su colaboración con el proceso, y por medio de ciertos derechos, también intervenir en la configuración del procedimiento de acuerdo con su voluntad. En este sentido, el imputado se convirtió (también) en sujeto del proceso4.

Otras mejoras de la posición jurídica del imputado fueron introducidas en Alemania en la Ley Fundamental (en lo que sigue, GG) que entró en vigencia en 1949 para la República Federal de Alemania con el rango de Constitución alemana. Las garantías y derechos fundamentales y humanos contenidos en ella también tienen una importancia decisiva en lo que hace al procedimiento penal. Dado que el catálogo de derechos fundamentales vincula a la totalidad de los poderes del Estado (cf. art. 1, párr. 3°, GG), ellos deben ser respetados no solo por el Poder Ejecutivo y por el Judicial; también el legislador debe sujetarse a lo que ellos establecen. Los preceptos constitucionales –los cuales, en parte, adquieren forma en la Ordenanza procesal penal y la jurisprudencia– garantizan, por un lado, la posición jurídica del imputado como sujeto del proceso. Pero, por el otro, también lo protegen, en la medida en que, al quedar sometido al proceso, el imputado continúa siendo objeto del proceso.

II. La intangibilidad de la dignidad humana y las consecuencias para el proceso penal [arriba] 

1. La garantía de la dignidad del ser humano del art. 1, párr. 1, GG

En este punto, el artículo 1, párrafo 1, de la Ley Fundamental tiene una importancia fundamental. Según dicha norma, ―la dignidad humana es intangible. Respetarla y protegerla es obligación de todo poder público.

En la actualidad, el concepto de dignidad humana, suele ser definido a partir de su vulneración5. En esta línea, está afectada la dignidad humana, ―cuando el ser humano en concreto es rebajado, en una dimensión considerable, a la calidad de objeto, a un mero instrumento6. También el Tribunal Constitucional Federal, en jurisprudencia constante, se ha valido de esta fórmula, la cual, por cierto, necesita de ciertas precisiones, y que es conocida como la ―fórmula del objeto7. Ocasionalmente, también se ha dicho que la vulneración de la dignidad humana presupone que el ser humano quede expuesto a un tratamiento que ―pone en cuestión (por vía de principio) su calidad de sujeto8.

2. Consecuencias para el proceso penal: la prohibición de la tortura y la ausencia de un deber de autoincriminación (derecho al silencio)

En la actualidad se encuentra totalmente fuera de discusión que resulta incompatible con el deber fundamental de Estado de respetar la dignidad humana torturar al imputado para esclarecer la verdad. La prohibición de la tortura, consagrada por el artículo 3 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, también rige respecto del proceso penal (y su finalidad de esclarecimiento de la verdad) por aplicación del artículo 1, párrafo 1, de la Ley Fundamental9. Por cierto, el artículo 1, párrafo 1° de la Ley Fundamental, especialmente en su relación con los derechos generales de la personalidad del artículo 2, párrafo 1, GG, según la doctrina dominante y la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, materialmente, se extiende considerablemente más allá que a la prohibición de la tortura.

De acuerdo con esto, también resulta inconciliable con el respeto a la dignidad del ser humano y su reconocimiento como sujeto, el obligar a una persona a autoincriminarse10. Antes bien, el reconocimiento del imputado como sujeto autónomo implica, según la doctrina dominante, permitir que el imputado decida por sí mismo si confiesa la comisión de un hecho, o si decide guardar silencio, y en ese caso, permitir que lo incriminen. Desde este punto de vista, el § 136, párrafo 1°, segunda oración, de la Ordenanza Procesal Penal Alemana (StPO), en el que se encuentra contenido el derecho del imputado de ―expresarse acerca de la imputación o a no declarar en la causa11, no es una manifestación de la libre generosidad del legislador, sino que se limita a recoger concepciones de raigambre histórica, y que también rigen hoy como parte de la Constitución. Este derecho del imputado a guardar silencio, reconocido ya constitucionalmente, también incluye, según la doctrina dominante en Alemania, que a partir de ese silencio del acusado –al menos, de su silencio completo– no se puedan extraer consecuencias en su perjuicio12.

3. Normas de protección flanqueantes: deber de información (§136, párr. 1, 2ª. oración, StPO), prohibición de ciertos métodos de interrogatorio (§136 a StPO) y prohibiciones probatorias

Como es natural, el derecho procesal penal también debe ocuparse de que aquello que está reconocido constitucionalmente, también esté garantizado en la realidad del proceso penal. A esto tienden, especialmente, otras dos normas de la Ordenanza Procesal Penal alemana. Según el § 136 párrafo 1, 2ª oración, StPO, antes de su (primera) declaración se le debe hacer saber al imputado que tiene el derecho a guardar silencio o a declarar con relación a la causa. Además, el § 136 a, StPO, prohíbe una serie de métodos de interrogatorio que ponen cuestión la libre decisión del imputado con respecto a si quiere declarar y qué es lo que quiere declarar. La ―libertad de decisión voluntaria y el ejercicio de la voluntad del imputado, de conformidad con el párrafo 1° de esta norma, ―no puede ser afectado por malos tratos, cansancio, injerencias corporales, suministro de medicamentos, apremios, engaños o hipnosis. Asimismo, ―sólo puede aplicarse coerción en la medida en que esto esté autorizado por el derecho procesal penal. Además, están prohibidas ―la amenaza de medidas inadmisibles según sus normas (del derecho procesal penal) y la promesa de una ventaja no prevista legalmente. Finalmente, ―tampoco están autorizadas medidas que afecten las facultades de la memoria o de comprensión del imputado (párrafo 2)13.

El incumplimiento de las normas mencionadas no es en modo alguno una infracción sin consecuencias de expectativas simbólicas del derecho constitucional. Por el contrario, según lo dispuesto por el § 136 a, párrafo 3, StPO, la utilización de tales métodos de interrogatorio conduce a una prohibición de valoración probatoria absoluta: ―Las declaraciones producidas en infracción a las normas mencionadas ―no podrán ser valoradas, y esto ocurre ―incluso si el imputado presta su consentimiento para su valoración. Con referencia a la vulneración del deber de información acerca del derecho a guardar silencio, no existe una afirmación legal igualmente clara, por lo cual durante largo tiempo se discutió si la omisión de hacer conocer el derecho a guardar silencio tenía consecuencias equiparables14. No obstante, en el ínterin, la jurisprudencia de los tribunales superiores ha reconocido también aquí una prohibición de valoración en caso de falta de conocimiento de este derecho por parte del imputado, con sustento en el reconocimiento constitucional del derecho al silencio y la importancia de hacerlo saber15; ciertas relativizaciones del derecho en caso de un acusado que cuenta con defensor16 resultan polémicas17.

4. Otras consecuencias: la ausencia de un deber de colaborar en la propia incriminación

Por cierto, el significado del deber del Estado de respetar la dignidad humana en el proceso penal no se agota en el reconocimiento de la prohibición de la tortura y de un derecho del imputado al silencio flanqueado por determinados deberes del tribunal y los órganos de persecución penal, como así también por la prohibición de ciertos métodos de interrogatorio18. Si se considera que como consecuencia de su calidad de sujeto, el imputado puede decidir libremente si declara, y de este modo, si colabora en su incriminación, entonces, consecuentemente, también debe quedar reservado a su autonomía si él habrá de colaborar en su incriminación de otras formas, por medio de acciones positivas. Desde mucho tiempo atrás los tribunales superiores también han sostenido esta consecuencia19.

El ejemplo más conocido al respecto se da en el ámbito de los delitos tránsito por ebriedad en el tránsito, y se refiere al caso en el que a causa de su forma llamativa de conducir, un conductor es detenido a fin de reforzar o descartar la sospecha de que no está en condiciones de conducir mediante una prueba de aliento: el conductor detenido no está obligado a soplar en la cánula, y a colaborar de este modo con su propia incriminación20. Lo mismo rige respecto de otras acciones positivas de un imputado, cuya realización jurídicamente esperable lo obligaría a colaborar con su incriminación21. Al igual que respecto del silencio, no pueden extraerse conclusiones perjudiciales para el imputado a partir de su negativa a colaborar activamente22.

Naturalmente, en estos casos el imputado deberá soportar que se adopten a su respecto medidas adecuadas para el esclarecimiento del hecho, en la medida en que éstas resulten proporcionadas; así, en el ejemplo citado, si se niega a colaborar con la prueba de aliento, deberá aceptar que se le realice una extracción de sangre, y para ello, que se lo traslade a un hospital para esa finalidad23.

5. Inadmisibilidad de medios de prueba derivados del “núcleo intangible de configuración de la vida privada”

El deber de respetar la dignidad humana del imputado no solo obliga al Estado a respetar ciertas decisiones del imputado –tal como la de no declarar o la de no colaborar con su incriminación–, y a renunciar a extraer conclusiones perjudiciales a partir de ello. Además, dicho deber excluye del proceso penal a ciertos medios de prueba. Este es el caso, por ejemplo, cuando la producción o la valoración de ciertos medios de prueba lesionarían la dignidad humana del imputado. Nuevamente, aquí el Tribunal Constitucional Federal y la jurisprudencia de los tribunales superiores consideran que esto se da cuando se trata de medios de prueba que proceden del ―núcleo intangible de configuración de la vida privada 24. La distinción entre este núcleo intangible de configuración de la vida privada, ajeno a la ponderación por aplicación del artículo 1, párrafo 1, de la Ley Fundamental25, y un ámbito dentro del cual el ciudadano –por ejemplo, mediante la comunicación con otros– construye una relación social, y dentro del cual, por esa razón, el Estado puede intervenir en caso de un interés preponderante de la generalidad de conformidad con el principio de proporcionalidad, ya aparece en las tempranas decisiones del Tribunal Constitucional Federal26. Sobre la base de estos fallos constitucionales, la jurisprudencia penal ha declarado inadmisible, por ejemplo, la valoración de notas en diarios íntimos acerca de una relación sexual (mediante las cuales se acreditaría un falso testimonio)27, o de una carta del imputado dirigida a su médico aún no enviada y referida a su estado de salud28. En el ínterin, el propio Tribunal Constitucional Federal –más allá de cierta reticencia, en el tiempo intermedio, a incluir en este ámbito a ciertas informaciones29– ha retomado y destacado con vehemencia la tesis del núcleo intangible en su decisión sobre las escuchas masivas, y sostenido la inconstitucionalidad parcial de la ―Ley de intervenciones de las comunicaciones30. Entretanto, también el ordenamiento procesal penal intenta respetar esto, mediante diversos preceptos en los que, en el marco de la vigilancia de las telecomunicaciones y la vigilancia y registro de la palabra no pública en domicilios, prevé prohibiciones probatorias con medios técnicos en diversos preceptos.

Desde el punto de vista material, de lo que se trata aquí es de una prohibición de recolección de la prueba, tal como cuando, ya al ordenar la medida, existen indicios de que ―solo se obtendrán elementos de conocimiento a partir del núcleo de configuración de la vida privada 31, o más ampliamente, cuando la orden solo es admisible en caso de que ―se presuma que mediante la vigilancia de las manifestaciones no quedarán alcanzadas aquellas que hagan al núcleo de configuración de la vida privada32; finalmente, también cuando se dispone que la medida ―deberá ser interrumpida inmediatamente cuando existan indicios de que queden alcanzados estos contenidos33. Asimismo, el núcleo de configuración de la vida privada es protegido por medio de prohibiciones de valoración probatoria que prohíben la valoración de tales contenidos cuando estos, de todos modos, hubieran sido captados por descuido (o admisiblemente)34. Esto último también rige, más allá de las medidas mencionadas (vigilancia de las telecomunicaciones, intervención y registro de conversaciones en domicilios) cuando los órganos de persecución penal hayan obtenido ciertas informaciones pertenecientes al núcleo de configuración de la vida privada sin una medida de recolección de prueba dirigida a ello; por ejemplo, mediante la remisión de un diario del imputado por parte de terceros35.

Naturalmente, la importancia de las prohibiciones probatorias derivadas de la dignidad humana reseñadas depende de la capacidad de concreción del concepto de ―núcleo intangible de la configuración de la vida privada. En esa medida, no se pueden dejar de mencionar ciertas imprecisiones, oscilaciones y diferencias de opinión en la jurisprudencia; en este sentido, su desarrollo todavía está en curso36.

III. La sujeción del proceso penal a los derechos fundamentales generales: protección de los derechos de defensa del imputado [arriba] 

Mucho más más claro –al menos, en lo fundamental– que el grupo de problemas ya tratado es aquello que puede ser caracterizado como la problemática tradicional de los derechos fundamentales en el proceso penal.

1. El campo temático: medidas que el imputado no puede eludir, en particular, medidas de coerción

Esta problemática se torna especialmente relevante cuando el imputado se niega a declarar o a colaborar mediante acciones positivas en el esclarecimiento de la verdad. Por cierto, el derecho procesal penal actual respeta esta decisión, y asume la posición de sujeto del imputado en línea con lo establecido por el artículo 1, párrafo 1 de la Ley Fundamental. Pero, naturalmente, mediante ese comportamiento, el imputado no puede impedir la realización del proceso penal (que resulta de interés público) y el esclarecimiento del hecho que se le atribuye. Antes bien, él debe asumir que, frente a esa situación, habrá de tener lugar un proceso penal a pesar de su voluntad en sentido contrario, y que se realizarán medidas de investigación y de esclarecimiento también en contra de su voluntad, y en su caso, también coactivamente (mediante las llamadas medidas de coerción).

Por cierto, tales medidas no son irrestrictas, sino que solo pueden ser ejecutadas dentro de ciertos límites. Pues todas ellas afectan derechos fundamentales, y por ello, solo pueden ser legitimadas en la medida en que se ajusten a las valoraciones de la Ley Fundamental con respecto a las injerencias en derechos fundamentales.

2. Los derechos fundamentales afectados por las medidas de coerción

En principio, ya el inicio y la continuación de un proceso penal afectan los derechos fundamentales del imputado37; ello le impide su libre desarrollo y perjudica su derecho general a la personalidad, y de este modo, se afecta el artículo 2, párrafo 1°, (en su caso, en su relación con el artículo 1°) de la Ley Fundamental. También constituyen injerencias en la libertad de desarrollo las citaciones y el deber de comparecer a ellas, aun cuando el imputado al declarar en la causa haga uso de su derecho a negarse.

Si se adoptan medidas de coerción en contra del imputado en sentido técnico, ello, por lo general, implicará otras injerencias en derechos fundamentales: la detención del imputado y la orden y ejecución de prisión preventiva para evitar la fuga (o el entorpecimiento de la causa) afectan (además) el derecho a la libertad (ambulatoria) según el artículo 2, párrafo 2, 2ª. oración de la Ley Fundamental; el registro domiciliario para encontrar al imputado u otros elementos de prueba produce una injerencia en la inviolabilidad del domicilio garantizada por el artículo 13 de la Ley Fundamental; si se produce el secuestro de cosas del imputado, también se ve afectado el derecho de propiedad según el artículo 14 de la Ley Fundamental; si los objetos secuestrados son misivas que se encuentran en custodia de los servicios de correo, se vulnera (además) el secreto epistolar, postal y de las telecomunicaciones según el artículo 10, de la Ley Fundamental; lo mismo rige cuando para la investigación del hecho se ordena la intervención de las comunicaciones del imputado; la escucha y registro por medios técnicos de la palabra hablada no en público produce una injerencia el ámbito de privacidad protegido en los derechos fundamentales y el derecho al libre desarrollo, y se encuentra en una tensión evidente con la garantía de la inviolabilidad del domicilio del artículo 13 de la Ley Fundamental.

No parece necesario continuar con esta enumeración. Los ejemplos mencionados muestran en forma más que suficiente que todas las medidas de coerción previstas en el proceso penal, en general, afectan varios derechos fundamentales. Resulta claro que tales injerencias solo pueden ser justificadas bajo presupuestos muy particulares.

3. La reserva de ley

En todos los casos, resulta ineludible que la injerencia tenga sustento legal. Aquellas injerencias que no pueden ser apoyadas en una ley, ya por ello, son inconstitucionales38. Sin embargo, la existencia de una ley en la que pueda apoyarse la injerencia no basta. Pues, dado que el propio legislador está sujeto a la Constitución, y según el artículo 1°, párrafo 3°, de la Ley Fundamental, debe respetar el catálogo de derechos fundamentales, también la ley debe cumplir ciertas condiciones. Si estas no se cumplen, es muy posible que la ley sea inconstitucional y que esta inconstitucionalidad también alcance a los fundamentos de la injerencia misma.

4. Presupuestos específicos de las injerencias en derechos fundamentales

Los presupuestos que debe satisfacer una ley acorde con la Constitución, en el caso de algunos derechos fundamentales, se derivan ya de los presupuestos especialmente previstos en forma expresa en la previsión constitucional para las injerencias en esos derechos fundamentales. Ejemplos de esto lo constituye la garantía de la inviolabilidad del domicilio, afectados (en el proceso penal) especialmente por registros y escuchas, así como el derecho a la libertad, afectado por la aprehensión, detención y prisión preventiva de una persona.

Así, para los registros domiciliarios ya la propia Constitución prevé que, por regla general, se requiere orden judicial, y solo excepcionalmente, en caso de riesgo en la demora, ellos pueden ser ordenados por otros órganos establecidos legalmente y solo en la forma legalmente prevista (artículo 13, párrafo 2, Ley Fundamental). De acuerdo con el artículo 13, párrafo 3, de la Ley Fundamental, solo bajo presupuestos formalmente mucho más estrechos y materialmente más estrictos (tales como la sospecha de delitos especialmente graves) resulta constitucionalmente admisible ordenar la vigilancia acústica a través de medios técnicos. Las leyes que no satisfacen estos presupuestos o que no resultan compatibles con otras garantías constitucionales (por ejemplo, la intangibilidad de un ámbito de privacidad39), son inconstitucionales, al igual que las órdenes que se apoyen en ellas.

Aún más detallados son los presupuestos previstos en el plano constitucional que deben cumplirse para las privaciones de libertad, tanto por el legislador como por el Poder Ejecutivo y el Judicial. Al respecto, con apoyo en la experiencia histórica, especialmente el artículo 104 de la Ley Fundamental regula en forma muy detallada cuáles son los estrechos límites temporales dentro de los cuales es admisible una detención sin orden judicial y cuáles son las formalidades que deben cumplirse en interés del imputado en el caso de una detención de estas características.

5. Presupuestos generales: proporcionalidad de la injerencia en sentido amplio

Sin embargo, aun cuando el derecho fundamental alcanzado por la injerencia no tenga previstos presupuestos especiales para su afectación, el legislador y el aplicador del derecho no son libres para autorizar o disponer estas injerencias. Antes bien, también aquí de la propia Constitución surgen límites vinculantes en forma general para el legislador y el juez.

El Tribunal Constitucional Federal deriva del canon de los derechos fundamentales en su relación con el principio del estado de derecho, desde hace décadas, un catálogo general de criterios para la admisibilidad de injerencias en los derechos fundamentales, los cuales, por lo general, son sintetizados bajo el concepto de proporcionalidad en sentido amplio40. Este catálogo resulta vinculante por igual tanto para el legislador como para el juez. De acuerdo con esto, las injerencias en los derechos fundamentales solo pueden ser previstas, admitidas o dispuestas cuando sirven a un fin constitucionalmente legítimo, y ellas resultan adecuadas, necesarias y proporcionales para alcanzarlo41. Esto último significa que la injerencia prevista para la persecución de la finalidad no debe estar fuera de toda relación con respecto a los beneficios que pueden ser alcanzados con la injerencia42.

Como es natural, justamente este criterio de proporcionalidad en sentido estricto, mencionado en último término, no es demasiado preciso43. De allí que el legislador deba especificar los presupuestos para el dictado de las medidas de coerción, en especial, respecto de aquellas fuertemente invasivas, a fin de evitar injerencias no legitimables como así también, para asegurar la igualdad ante la ley44. Dado que la proporcionalidad o desproporción de la injerencia depende, en lo fundamental, de la gravedad del delito, respecto de injerencias graves en los derechos fundamentales, esto también puede ocurrir por medio de la enumeración legal de los delitos que justifican el dictado de ciertas medidas, o bien, a la inversa, estableciendo de antemano, respecto de ciertas medidas, que algunos delitos no son suficientes para ordenarlas. Ambas técnicas coexisten en el derecho vigente; la primera es la que aparece en la vigilancia de las telecomunicaciones45 y la vigilancia acústica de domicilios46, y la segunda, para el alojamiento en prisión preventiva47. Sin embargo, el derecho procesal penal también conoce una serie de medidas respecto de las cuales no se establecen estas precisiones, y el control de proporcionalidad queda totalmente en manos del juez.

6. La implementación de criterios de protección mediante vías recursivas y el recurso de inconstitucionalidad

Las exigencias precedentemente expuestas con respecto a las leyes que autorizan medidas de coerción y su dictado por los jueces o los órganos de persecución penal en modo alguno constituyen meras cláusulas programáticas no vinculantes. Tal como lo ha destacado el Tribunal Constitucional Federal en numerosas oportunidades, ellas son derecho constitucional obligatorio, y en reiteradas ocasiones han conducido a la declaración de inconstitucionalidad parcial de las leyes. Las órdenes judiciales que se oponen a los principios mencionados son revocadas –a más tardar– por el Tribunal Constitucional Federal. Frente a aquellas decisiones que considera incompatibles con la Constitución, el imputado cuenta con vías recursivas, y luego del agotamiento de los recursos ante los tribunales penales, puede deducir recurso de inconstitucionalidad48.

La principal vía recursiva penal de la que dispone el imputado para la impugnación de medidas de coerción consideradas contrarias a la Constitución es el recurso de inconstitucionalidad. Según la jurisprudencia constitucional más reciente, por este medio el imputado puede alegar la inconstitucionalidad también en caso de que la medida ya haya cesado; los intentos de los tribunales en la materia de denegar la protección jurídica en estos casos, mediante lo que se conoce como insubsistencia del agravio, han sido declarados inconstitucionales por resultar incompatibles con la garantía de tutela judicial efectiva del artículo 19, párrafo 4° de la Ley Fundamental por constituir una ―desnaturalización de las vías recursivas existentes49.

Por el contrario, la impugnación de una decisión en contra del imputado por inconstitucionalidad de una medida de coerción dispuesta en su perjuicio solo entra en consideración si como consecuencia de ella se obtuvieron elementos de prueba que no podían ser valorados en la sentencia. Según la jurisprudencia de los tribunales superiores, esto no sucede frente a cualquier vulneración de la prohibición de producción de prueba (por infringir los presupuestos para el dictado de la medida de coerción). Antes bien, la jurisprudencia penal y la doctrina dominante, sobre la base de la doctrina de la ponderación, limitan estas prohibiciones de valoración de pruebas50 a un grupo más reducido de infracciones especialmente graves (cuya concreción, por cierto, es otro tema, y no podría ser tratado aquí) 51.

7. La traslación de los derechos constitucionales generales a las garantías constitucionales en el proceso en particular

La sujeción a los derechos fundamentales en el proceso penal (respecto del legislador y los jueces) descriptas hasta aquí derivan de garantías generales, cuya vigencia va más allá del proceso penal, o bien, de cualquier procedimiento judicial; en todo caso, en el proceso penal ellas se consolidan bajo la forma de ciertos derechos en particular (mediante la inclusión del derecho a ser protegido, como objeto del proceso, de lesiones a derechos fundamentales no legitimables). Esta concreción de garantías y derechos fundamentales generales en el proceso penal no agota su contenido constitucional y la protección de los derechos fundamentales del imputado. Con relación al contenido de derechos fundamentales del proceso penal también tienen una gran importancia ciertos derechos procesales especiales contenidos ya en la Constitución alemana misma. Junto a ellos, aparece un derecho del imputado delineado específicamente respecto del proceso penal, y que en las últimas décadas se ha ido desarrollando en la jurisprudencia constitucional a partir de derechos fundamentales generales y del principio del estado de derecho, y que no solo resulta vinculante como fundamento común de los derechos específicos ya mencionados, sino que, en parte, se ha convertido en un motor para nuevos desarrollos jurídicos.

IV. Derechos fundamentales procesales, en particular, el derecho a ser oído [arriba] 

Los derechos fundamentales no solo están contenidos en su primer apartado, bajo el título de ―Derechos fundamentales. También el artículo 92 y siguientes, en el apartado ―El Poder Judicial contiene derechos fundamentales, cuyo contenido se refiere a –ciertos– procedimientos; en general, ellos son caracterizados como derechos procesales fundamentales. Entran en esta categoría las ya referidas ―Garantías judiciales en caso de privación de la libertad (art. 104, GG). La siguiente exposición se limitará al derecho fundamental a ser oído ante el juez (art. 103, párr. 1, GG), mientras que la prohibición de ser penado más de una vez por el mismo hecho quedará aquí fuera de consideración.

1. La relación del derecho fundamental a otras garantías constitucionales: derecho de defensa y a ser parte

El derecho a ser oído ante los tribunales ha sido reiteradamente caracterizado –también por el Tribunal Constitucional Federal– como un ―derecho procesal ancestral 52. Este derecho se encuentra estrechamente vinculado con el principio del estado de derecho53, en la medida en que su reconocimiento institucional tiende a asegurar presupuestos para la corrección de las decisiones y el proceso equitativo54. Pero también resulta evidente cierta proximidad con la garantía ya tratada de la dignidad humana55: el individuo no debe ser convertido en objeto de la decisión, sino que debe ser tratado como sujeto56. Ahora bien, mientras que en el artículo 1, párrafo 1, de la Ley Fundamental, y en su concreción en el proceso penal, de lo que se trata es de evitarle al imputado la exigencia (degradación) de tener que participar activamente en su incriminación57, el artículo 103, párrafo 1, de la Ley Fundamental, apunta a ―permitirle la palabra, antes de una decisión que haga a sus derechos, al afectado por ésta, y de este modo, naturalmente, también al imputado, ―a fin de permitirle, en su calidad de sujeto, poder influir en el proceso y su resultado 58. De esta forma, esta norma no solo contiene una protección del derecho de defensa (del afectado por una decisión), sino también un derecho a ser parte y a tomar intervención activa en el proceso59.

2. Las garantías contenidas en el derecho a ser oído.

En su aspecto material, el derecho a ser oído le garantiza al imputado el poder manifestarse con relación a la causa antes del dictado de una decisión judicial. A fin de que pueda hacer ejercicio efectivo de este derecho, debe estar debidamente informado de los contenidos del proceso que resultan relevantes para la decisión. Consecuentemente, se reconoce que el derecho a ser oído presupone un derecho a ser informado acerca de la materia del proceso60. Por ello, antes de tomar una decisión, el tribunal tiene el deber de informarle al imputado, o bien, darle oportunidad de informarse –por ejemplo, mediante vista de las actuaciones– cuál es la materia relevante para el dictado de la sentencia61, y en particular, lo atinente a la base fáctica relevante para el fallo (y en casos excepcionales, también las cuestiones jurídicas62), y darle ocasión de tomar posición al respecto. Por lo tanto, el imputado tiene la posibilidad de manifestarse no solo con respecto a los aspectos fácticos (por ejemplo, negando los hechos, mediante la alegación de otros hechos o invocando pruebas, etc.), sino también en lo que atañe al derecho63. Si no se le da esta oportunidad, se vulnera su derecho a ser oído –no así si decide no hacer uso de este derecho64–; la única excepción son aquellos casos en los que la audiencia previa pudiera poner en peligro el objeto de una medida judicial65.

Por cierto, el derecho a ser oído no garantiza solamente deberes de información por parte del tribunal y que éste le brinde al imputado la posibilidad de manifestarse con respecto a los hechos y el derecho antes de adoptar una decisión. El derecho a ser oído también incluye el derecho a que el tribunal tome efectivamente en consideración lo alegado, y en su caso, que le dé tratamiento en el marco de su decisión66. No obstante, según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal, desde este punto de vista, el derecho a ser oído solo se encontrará vulnerado cuando existan elementos que revelen que, en el caso concreto, resulta evidente que las alegaciones efectivamente realizadas por el imputado fueron omitidas67 o no fueron ponderadas68 en la decisión.

3. Manifestaciones características del derecho en la Ordenanza Procesal Penal

Al igual que lo que sucede con relación al respeto de la dignidad humana, el ordenamiento procesal penal alemán también asegura en una serie de disposiciones el derecho a ser oído en ciertos contextos, si bien la ley, en parte, va más allá de la garantía constitucional (por ejemplo, en el § 163 a, StPO, en el que se garantiza el derecho a ser oído también frente al Ministerio Público Fiscal69).

Una primera concreción importante se encuentra en el marco de las normas generales de la Ordenanza Procesal Penal, en cuyo § 33, párrafo 1, se establece que solo se podrá tomar una decisión en el transcurso del procedimiento principal luego de escuchar a las partes (por lo tanto, también al imputado), y el párrafo 3 de esta norma ordena que se debe escuchar al imputado (al igual que a las demás partes) al resolver fuera de la audiencia principal, antes de valorar en su perjuicio hechos o elementos de prueba respecto de los cuales no haya sido escuchado.

Otras concreciones del derecho a ser oído se encuentran en el marco de decisiones judiciales importantes, como por ejemplo en relación con el control de la detención (§§115, 118, 128, StPO) o la decisión de apertura del procedimiento principal, que presupone que el presidente del tribunal le haya dado previamente al imputado la oportunidad de manifestarse acerca del escrito de acusación puesto en su conocimiento (§201 párr. 1, StPO).

Durante la audiencia de juicio en primera instancia, el derecho a ser oído está garantizado, en primer lugar, mediante el § 243, párrafos 2 y 5 (declaración sobre la persona y sobre el hecho en caso de que el imputado esté dispuesto), al ser interrogado acerca de si tiene algo que declarar con respecto a la recolección de elementos prueba en particular (§ 257, StPO), deberes de información (p.ej., el § 265, StPO) y los respectivos derechos del imputado a formular peticiones, y finalmente, por medio de la concesión de la última palabra al acusado (§ 258, StPO).

Otras disposiciones específicas, que ponen en práctica y concretan la garantía constitucional, se encuentran en los preceptos relativos al procedimiento recursivo, tales como el § 308, párrafo 1, StPO, respecto de la queja70, en el § 324, párrafo 2, StPO, respecto del interrogatorio, y en los §§ 350 y 351, párrafo 2, StPO, respecto del recurso de casación.

4. Las vías recursivas en caso de vulneraciones del derecho

Las lesiones al derecho a ser oído pueden ser alegadas por medio de los recursos de derecho penal (en caso de decisiones impugnables autónomamente mediante la queja, o sino, por vía de casación); luego del agotamiento infructuoso de la vía ordinaria, ellas también habilitan el recurso de inconstitucionalidad (si bien únicamente en tanto pueda ser invocada una afectación constitucional específica, y no en la medida en que se trate de la vulneración de normas vinculadas al derecho común de rango meramente legal que vayan más allá de la garantía constitucional)71.

Los recursos de casación contra la sentencia por afectación de las normas vinculadas con el derecho a ser oído son admitidos cuando la sentencia se apoya en la lesión en cuestión (§ 337, StPO)72 o cuando la lesión se produce por una decisión del tribunal que restringió el derecho en un punto esencial para la decisión del tribunal (§ 338 n° 8, StPO).

Cuando el tribunal ha vulnerado el derecho a ser oído de una de las partes (esto es, también respecto del imputado) en forma relevante para la decisión en una resolución que (ya) no es impugnable por vía de recurso (por ejemplo, la decisión sobre la queja o el recurso de casación) se da una situación particular. En estos casos, a fin de evitar una sobrecarga del Tribunal Constitucional Federal con recursos de inconstitucionalidad (en sí admisibles en razón del agotamiento de la vía ordinaria), la Ordenanza Procesal Penal prevé ciertos remedios especiales: con ese alcance, de oficio o a pedido de parte, el tribunal debe retrotraer las actuaciones al estado anterior al dictado de la decisión (§§ 33ª, 356ª StPO), y escuchar a la parte antes de dictar una nueva decisión73.

V. El derecho (fundamental) a un proceso equitativo [arriba] 

Una exposición acerca de la garantía y protección de los derechos fundamentales del imputado en el proceso penal no estaría completa si, en el final, no se mencionara también otro importante derecho: el derecho del imputado a un proceso equitativo.

1. Fundamento y contenido constitucional básicos del derecho

Este derecho no está expresamente reconocido en la Ley Fundamental, si bien él sí aparece en forma expresa en el artículo 6, párrafo 1, del Convenio Europeo de Derechos Humanos, el cual tiene en Alemania, luego de su transformación, rango de ley federal (simple)74. Sin embargo, en las últimas décadas, el Tribunal Constitucional Federal ha ido desarrollando este derecho del imputado a un proceso equitativo por vía de interpretación, a partir de otras consagraciones de este derecho ya existentes, y esto ha sido ratificado en numerosos fallos75.

Este derecho puede ser apoyado, por un lado, en el reconocimiento de los derechos fundamentales (aquí, especialmente, el artículo 2, párrafos 1 y 2, 2ª. oración, de la Ley Fundamental), en el componente de justicia del principio del estado de derecho (artículo 20 párrafo 3 de la Ley Fundamental)76, y el postulado que de ello deriva con relación a un procedimiento de derecho que respete estos derechos (incluido el derecho al libre desarrollo de la persona). Por otro lado, en la fundamentación y determinación del contenido del derecho a un proceso equitativo también deben incorporarse la garantía de la autonomía de la persona (artículo 1, párrafo 1, de la Ley Fundamental) y la posición de sujeto que de ella resulta también respecto del imputado en el proceso penal, al igual que el reconocimiento con rango constitucional de derechos procesales de intervención (especialmente, bajo la forma del derecho a ser oído [artículo 103, párrafo 1, Ley Fundamental], pero también artículo 2 párrafo 1, Ley Fundamental) 77. Ellos ponen de manifiesto que el derecho a un proceso equitativo solo se corresponde con un proceso que otorga al imputado adecuados derechos a tomar parte en el proceso, y que, por su calidad de sujeto procesal, se le abre la posibilidad de influir sobre la decisión a ser adoptada por el tribunal78. Para decirlo con las palabras del Tribunal Constitucional Federal: el mandato de un proceso equitativo ―presupone la existencia de un mínimo de facultades procesales para el acusado 79.

Como surge ya de estas derivaciones, el derecho del imputado a un proceso equitativo no es solamente un simple derecho procesal, sino un derecho fundamental del imputado y una garantía constitucional80.

2. La relación entre el derecho a un proceso equitativo y las regulaciones de la Ordenanza Procesal Penal que le posibilitan tomar parte en el proceso

En lo que se refiere a los contenidos de este derecho a un proceso equitativo, éstos no necesitan una nueva reformulación amplia; por el contrario, justamente ciertos desarrollos recientes resultan objetables por su tosquedad naturalista, como por ejemplo, en lo que hace al lema de la ―igualdad de armas 81. Aquello que hace justo a un procedimiento penal, esto es, que trate (también) al imputado de forma justa y lo tome en consideración en el momento de la búsqueda de una decisión sobre la posición jurídica del imputado, se halla en el Derecho procesal alemán en su mayor parte en las instituciones prexistentes y en las regulaciones que tienden a garantizar una decisión justa por medio de la participación e intervención autónoma del imputado. En este sentido, es posible partir de la base de que aquello que fue consagrado y desarrollado por el legislador democrático y por una jurisprudencia orientada a la ley para garantizar una participación equitativa y una decisión justa en el derecho procesal, considerando, al mismo tiempo las necesidades de una administración de justicia ―eficiente82, no es la expresión de una generosidad desmesurada ni un mero acto de ―beneficencia frente al imputado, sino, en lo fundamental, el resultado de una concepción constitucional que se corresponde con lo que es realmente necesario en pos de un proceso justo y equitativo. Antes bien, de acuerdo con experiencias recientes, se debe contar con que aquello que ya existe, en alguno u otro punto, se quede por detrás de lo que manda la Constitución.

3. Manifestaciones características del derecho a un proceso equitativo en la Ordenanza Procesal Penal alemana

En el marco de los límites de tiempo que impone esta conferencia, naturalmente, no sería posible señalar todos los aspectos del derecho del imputado a un proceso equitativo. Me limitaré a algunos ejemplos, que muestran, al mismo tiempo, algunos aspectos parciales de las raíces constitucionales de este complejo derecho.

En primer lugar, se corresponde con el derecho a un proceso equitativo que el imputado pueda compensar su inferioridad técnica con relación a los profesionales titulares de la persecución penal y los jueces, mediante la designación de un defensor. Si no cuenta con medios suficientes para ello, debe poder contar con un defensor cuando puede presumirse que sin ello, no podría ejercer debidamente su defensa (lo cual es especialmente así cuando una defensa adecuada presupone un examen del expediente que no le resulta factible). Con este alcance, por lo tanto, el derecho a la defensa, mencionado expresamente por el Convenio Europeo de Derechos Humanos como derecho a ser parte (artículo 6 párrafo 3, letra c), también forma parte del núcleo del derecho a un proceso equitativo garantizado constitucionalmente83; el imputado debe ―tener la posibilidad de una defensa dispuesta en forma efectiva 84, y se debe asegurar la confidencialidad de la comunicación entre el imputado y su defensor85. Respecto de imputados extranjeros que no dominan el idioma alemán, se debe garantizar que comprendan los pasos esenciales del procedimiento y que puedan darse a entender86; a su respecto, por lo tanto, en caso de ser necesario, corresponderá la intervención de un intérprete87.

Por otro lado, también hace al núcleo del derecho constitucional a un proceso equitativo la presunción de inocencia (por ello, consagrada con razón por el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en el artículo 6, párrafo 2, CEDH): tratar al imputado como culpable ya antes de que haya sido declarado culpable en debido proceso implicaría rebajarlo en una forma incompatible con el deber de respetar la dignidad humana y con el principio de estado de derecho88. Un trato como este pondría además en cuestión el sentido mismo de todo el proceso.

No menos significativa para el núcleo de un proceso equitativo compatible con el estado de derecho resulta la neutralidad (imparcialidad) del tribunal (y de los órganos de persecución penal)89. No solo el mandato del estado de derecho relativo a la adopción de decisiones correctas (justas) reclama un juez neutral, y de este modo, excluye de los estrados judiciales a aquellas personas respecto de las cuales esto no esté suficientemente garantizado en el caso concreto. Además, quedar sometido a un juez sospechado de parcialidad constituiría un trato degradante, difícilmente compatible con la dignidad humana, por lo cual el imputado – a fin de no ser convertido en objeto de un proceso inadmisible– debe contar con derecho a objetarlo90.

Del mismo modo, otras importantes exigencias para el proceso penal derivadas del derecho fundamental del imputado a un proceso equitativo se relacionan con el procedimiento para la decisión del tribunal en sentido estricto. Éste no solo debe respetar en todo momento la posición de sujeto del imputado y sus derechos de defensa, con lo cual el respeto de estos postulados (cf. supra II y III), se corresponde, al mismo tiempo, con aspectos parciales del derecho a un proceso equitativo91. Por lo demás, el proceso solo será equitativo si el imputado está informado del material de prueba existente en su contra y, en su caso, si puede tener acceso a él –al menos, por intermedio de su defensor–92, en cuanto esto sea posible sin poner en riesgo los fines de la investigación93. Además, bajo este presupuesto, en principio, el imputado y su defensor deben tener derecho –ya en el procedimiento preliminar– a estar presentes en las recolecciones de prueba pendientes (p.ej., declaraciones de testigos, inspecciones oculares, declaraciones de peritos), lo cual les permite estar informados en tiempo oportuno y, a la vez, mediante preguntas y objeciones, oponerse ya de antemano a medios de prueba que puedan resultar problemáticos. Esto se deriva tanto del mandato del estado de derecho en el sentido de evitar decisiones erradas como de tomar seriamente al imputado como sujeto del proceso94.

Pero, ante todo, a fin de asegurar un proceso equitativo, también resulta irrenunciable –por las mismas razones– el derecho del imputado a estar presente en el juicio oral95. En este punto, como consecuencia de su calidad de sujeto del proceso, debe tener garantizada jurídicamente para sí la posibilidad de orientar la producción judicial de prueba en la dirección necesaria para esclarecer los hechos en su favor, por ejemplo, mediante la sugerencia de las pruebas correspondientes. Cuando esto no sea posible solo mediante sugerencia de prueba, a fin de no ser convertido en mero objeto del proceso, debe tener la posibilidad jurídicamente realizable de formular requerimientos de producción de prueba para la recolección de los elementos de prueba que considere necesarios, en la medida en que estos no sean rechazados con fundamentos claros y estrictos. El instituto del requerimiento de producción de prueba, el derecho del imputado a interrogar, su derecho a alegar sobre la prueba producida y su derecho a la última palabra, así vistos, no son simple derecho procesal, sino, en su núcleo, concreciones del derecho fundamental del imputado a un proceso equitativo96. De este modo, la conocida fórmula, quizá algo extrema, según la cual gran parte del derecho procesal penal es la concreción del derecho constitucional, si se la mira desde la perspectiva del derecho del imputado a un proceso equitativo, resulta, en lo central, absolutamente correcta.

Notas [arriba] 

1 Cf. al respecto, Roxin/Schünemann, Strafverfahrensrecht, 28a. ed., 2014, pp. 85 y ss.; Schünemann, FezerFestschrift, 2008, pp. 555 y ss. ; con relación a los trasfondos culturales de los modelos, cf. Hörnle, ZStW 117 (2005), pp. 801 y ss.
2 Cf. al respecto Eb. Schmidt, Einführung in die Geschichte der Strafrechtspflege, 3a. ed. 1965, §§ 74–78, 202; acerca de la derogación de la tortura, supra cit,. §§ 253, 254; Zachariae, Die Gebrechen und die Reform des deutschen Strafverfahrens, 1846, pp. 92, 99 ss., 143 s.
3 Cf. al respecto la reseña de Eb. Schmidt, Geschichte (nota. 2), §§ 284 y ss.
4 Cf. al respecto con más detalles Eb. Schmidt, Lehrkommentar zur Strafprozeßordnung und zum Gerichtsverfassungsgesetz, Parte I, 2a. ed., 1964, pp. 80 y ss.
5 Maunz-Dürig/Herdegen, Grundgesetz, 77. EL 2016, Art. 1 nota 36, con otras referencias (acerca de los intentos de cuircunscribirla afirmativamente, supra, nota 34, 35); vid. también Jarass/Pieroth, Grundgesetz, 14a. ed. . 2016, Art. 1 nota 6 y ss.
6 Tal la conocida fórmula de Dürig, en Maunz-Dürig, Grundgesetz (1a. ed) 1958, art. 1 nota 28.
7 Cf., p.ej., BVerfGE 9, 89 (95); 27, 1 (6); 28, 386 (391); 45, 187 (228); 50, 166 (175); 87, 209 (228); una puesta en claro de las falencias de la fórmula en BVerfGE 30, 1 (25 s.).
8 Cf. p.ej. BVerfGE 30, 1 (26).
9 Jarass/Pieroth (nota 5), art. 1 nota 19; Maunz-Dürig/Herdegen (nota 5), nota 95, con otras referencias.
10 BVerfGE 38, 105 (113); 55, 144 (150); BVerfGE (K) StV 1995, 505 s.; adicionalmente con relación al derecho a la personalidad del art. 2 párr. 1 GG con apoyo en la decisión de BVerfGE 56, 37 (49 s.); 95, 220 (241), 96, 171 (181); destacando el mandato de proceso equitativo, (ver infra V.) BVerfGE 109, 279 (324); Jarass/Pieroth (nota 5); art. 2 nota. 46, 64; Maunz-Dürig/Herdegen (nota 5), Art. 1 Nota. 86; en detalle, Rogall, Der Beschuldigte als Beweismittel gegen sich selbst, 1977, pp. 124 ss.; Nothelfer, Die Freiheit vom Selbstbezichtigungszwang, 1989.
11 Por cierto, no en forma explícita, sino bajo el mando de un deber de información referido a ello; aun menos claro en la anterior redacción del § 136 párr. 1,2a. oración, StPO; acerca de su trasfondo, Hahn, Die gesamten Materialien zur Strafprozeßordnung, Bd. 1, 1880, S. 139.
12 BVerfG (K) NStZ 1995, 555 = StV 1995, 505; BGHSt 32, 140 (144); 45, 363 (365); esto rige, reconocidamente, al menos respecto del silencio completo; ver al respecto, complementariamente Roxin/Schünemann (nota 1), p. 199 s. (§ 25 n.m. 32); diferente es el tratamiento que la jursprudencia le da al supuesto de silencio parcial, BGHSt 20, 298 y otras referencias en Roxin/Schünemann (nota 1), p. 200 (§ 25 n.m. 33).
13 Un panorama y casuística de los métodos de interrogatorio prohibidos en Roxin/Schünemann (nota 1), pp. 195 ss.
14 Una presentación de la discusión más antigua en SK-StPO/Rogall, tomo II, 4a. ed., 2010, previo al § 133
n.m. 175 y ss.
15 En lo fundamental, BGHSt 38, 214 ss.
16 Cf. BGHSt 38, 214 (Ls. 2 y 225 s.): en este caso necesidad de una contradicción contra la valoración ―hasta el momento previsto en el § 257, StPO.
17 Críticamente con relación a las relativizaciones, SK-StPO/Rogall (nota 14), previo al § 133 n.m. 182 con referencias detalladas.
18 Los deberes y prohibiciones mencionados en los §§ 136 párr. 1, 2a. oración, y 136a, según el § 163a párr. 3 y 4 StPO también rigen respecto del Ministerio Público Fiscal y los funcionarios policiales.
19 BGHSt 34, 39 (45 f.); 45, 367 (368 f.); 49, 56 (58); 52, 11 ss.; der Sache nach auch BVerfGE 56, 37 (49); SK-StPO/Rogall (Nota14), Vor § 133 N.m. 142 f.
20 Roxin/Schünemann (nota 1), p. 266 (§ 33 n.m. 6).
21 La jurisprudencia de los tribunales superiores, en este contexto, menciona a los „tests―, reconstrucciones de hecho, cuerpos de escritura y la creación de similares medios de comparación necesarios para la realización de peritajes, al igual que ―el aporte de una muestra de lenguaje científicamente avaluable, respecto de la cual, por lo tanto, tampoco se puede inducir al imputado a engaño (BGHSt 34, 39 [46]).
22 BGHSt 45, 363 (365 s.); 49, 56 (58 con otras referencias)
23 Cf. § 81a párr. 1, p. 2 StPO; al respecto, SK-StPO/Rogall, tomo I, 2014, § 81a n.m. 41; Roxin/Schünemann (nota 1), p. 266 (§ 33 n.m.6).
24 Cf. al respecto BVerfGE 27, 344 (351); 80, 367 (373 f.); 103, 21 (23); BGHSt 31, 296 (299 f.); Jarass/Pieroth (nota 5), Art. 2 n.m. 62; Maunz-Dürig/Herdegen (nota 5), art. 1 n.m. 90 y ss; SK-StPO/Wolter, Loseblattausgabe, previo al § 151 n.m. 25 ss.; Roxin/Schünemann (nota 1); pp. 184 s. (§ 24 n.m. 55 ss.).
25 BVerfGE 34, 238 (245); 80, 367 (373): ―no corresponde una ponderación conforme el principio de proporcionalidad; al respecto, en parte, críticamente, Maunz-Dürig/Herdegen (nota 5), art. 1 n.m. 90 ss.
26 Cf. p.ej. BVerfGE 6, 32 (41); 6, 389 (433); 27, 344 (350 s.); 32, 373 (378 s.); 34, 238 (245); 54, 143 (146).
27 BGHSt 19, 325.
28 BayObLG NStZ 192, 556.
29 Así, por ejemplo, en la decisión en BVerfGE 80, 367; vid. también BVerfG StraFo 2008, 421.
30 Cf. BVerfGE 109, 279; v. también BVerfGE 113, 348 (390 ss.) con respecto a la nulidad de las regulaciones de la Ley de Baja Sajonia de Seguridad y orden públicos, para la vigilancia preventiva de las telecomunicaciones.
31 Tal el precepto del § 100a párr. 4 1ª. oración, StPO (Vigilancia de las telecomunicaciones).
32 Así, el § 100c párr. 4 1ª. oración, StPO (Escucha y registro de la palabra no pública en un domicilio).
33 Así, según el § 100 c párr. 5 S. 1 StPO.
34 Así, el § 100 a párr. 4 2ª. y 3ª.oración como así también el § 100c párr. 5 2ª. y 3ª. oración, StPO.
35 Como en el caso registrado en BGHSt 19, 325 ss.; ver también BGHSt 14, 358 ss.
36 Cf. Roxin/Schünemann (Nota 1), p. 185 (§ 24 n.m. 56 s.); Roxin, Wolter-Festschrift, 2013, pp. 1057 ss., con otras referencias.
37 El punto de conexión de una discusión que gira en torno de si ya en contra del inicio de un proceso penal corresponde la protección del derecho; cf. acerca de esta problemática, BVerfG NStZ 2004, 447; Roxin/Schünemann (nota 1), p. 231 s. (§ 29 n.m. 12); SK-StPO/Wohlers/Deiters, tomo III, 5ª. ed. 2016, § 160 n.m. 75–80.
38 Cf. por todos Jarass/Pieroth (nota 5), Art. 20 n.m. 47, 49; Maunz-Dürig/Grzeszick, Grundgesetz, 77. EL 2016, art. 20 GG párr. 3, n.m. 81 ss., 90, con otras referencias.
39 Cf. al respecto, BVerfGE 109, 279 (324).
40 Cf. por ejemplo BVerfGE 19, 342 (348 f.); 61, 126 (134); 76, 1 (50 f.); 77, 308 (334); 80, 109 (120); 108, 129 (136); 111, 54 (82); complementariamente, Jarass/Pieroth (Nota 5), art. 20 n.m. 80 ss.; MaunzDürig/Grzeszick (nota 38), art. 20 Párr. 3 n.m. 107 ss.; Frisch NStZ 2013, 249 ss.
41 Con relación a estos tres requisitos parciales del principio de proporcionalidad, cf. BVerfGE 65, 1 (54); 67, 157 (173); 70, 278 (286); 104, 337 (347 ss.); Jarass/Pieroth (Nota 5), art. 20 n.m. 83 ss.; Maunz-Dürig/Grzeszick (nota 38), art. 20 párr. 3 n.m. 108 f., 110 ss., con otras referencias.
42 Cf. BVerfGE 104, 327 (349); 113, 167 (260); caracterizado con frecuencia como ―prohibición de exceso; cf., por ej. BVerfGE 90, 145 (173); 105, 17 (36); 113, 29 (54, 57); complementariamente, cf. Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 86 y Maunz-Dürig/Grzeszick (nota 38), art. 20 párr. 3 n.m. 117 ss.
43 Con razón, Maunz-Dürig/Grzeszick (nota 38), art. 20 párr. 3 n.m. 118 con otras referencias críticas.
44 Así, con referencia a las órdenes de intervención de las telecomunicaciones, p.ej., BVerfGE 113, 348 (375 s.) n.m. 117 ss.
45 En esa medida, el catálogo del § 100a párr. 2 StPO.
46 Cf. § 100c párr. 2 StPO.
47 Cf. § 113 párr. 1 StPO.
48 En razón de las particularidades y las reglas de admisibilidad del recurso de inconstitucionalidad. Cf. SKStPO/Frisch, tomo VI, 5ª. ed., 2016, nota previa a los §§ 296 ss. n.m. 22 ss., 41 ss.
49 Fundamentalmente, BVerfGE 96, 27 ss.; a causa de las particularidades, cf. SK-StPO/Frisch (nota 48), nota previa a los §§ 296 ss. n.m. 13 ss., 17 ss. y § 304 n.m. 54 ss.
50 Cf. al respecto, de a jurisprudencia reciente del tribunal Supremo Federal, BGHSt 54, 69 (87 n.m. 47 con referencias a la jurisprudencia más antigua): gravedad de la infracción procesal en discusión (prohibición de valoración probatoria como excepción); 58, 84 (96 f.); de la doctrina, esp. Rogall ZStW 91 (1979), 1 (5 ss., 22 ss., 33 ss.); ídem JZ 1996, 944, 947 s.; críticamente al respecto, Roxin/Schünemann (Nota 1), S. 173 f. (§ 24 N.m. 30); Wolter, BGH-Festgabe aus der Wissenschaft, 2000, tomo. 4, pp. 101 ss.; no cuestionado constitucionalmente en BVerfG StV 2002, 113; StV 2008, 1 (4); reforzado en BVerfG NJW 2009, 3225; 2011, 2417; BVerfGE 130, 1 (29 ss.).
51 Siehe dazu das Referat (den Beitrag) von (in diesem Band.
52 BVerfGE 55, 1 (6); 61, 14 (17); 70, 180 (188); 107, 395 (408); Jarass/Pieroth (Nota 5), art. 103 n.m. 1; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann, Grundgesetz, 77. EL 2016, art. 103 párr. 1 n.m. 1.
53 BVerfGE 107, 395 (407); Jarass/Pieroth (Nota 5), art. 103, n.m. 1.
54 Con respecto a esta relación (con referencias de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal) Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 9.
55 Destacado también en BVerfGE 55, 1 (6); 63, 332 (337); BGHZ 118, 312 (321).
56 BVerfGE 9, 89 (95); 39, 156 (168); 74, 220 (224); 107, 395 (409); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 1.
57 Ver al respecto supra II.2
58 BVerfGE 107, 395 (409).
59 Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 1; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 80.
60 Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 11 ss.; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 70 ss.; cf. también BVerfGE 67, 154 (155); además, BVerfGE 49, 325 (338); 55, 95 (99); BVerfGE (K) NJW 1990, 2374 s.
61 Con respecto a la cuestión de qué es lo que aquí corresponde desde una perspectiva constitucional, cf. la reseña en Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 12 s.; Jarass/Pieroth (nota 5), Art. 103 n.m. 1; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 73 ss.
62 Con respecto a la cuestión relativa a cuándo esto es obligatorio, p.ej., BVerfGE 86, 133 (145); Jarass/Pieroth (nota 5), Art. 103 n.m. 16 s.; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 78, 140.
63 BVerfGE 12, 110; 63, 175 (210); 64, 135 (143); Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 párr. 1 n.m. 85–89 con otras referencias.
64 BVerfGE 15, 256 (267 f.); 74, 220 (225); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 21.
65 BVerfGE 18, 399 (404); 57, 346 (358 s.); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 22.
66 BVerfGE 83, 24 (35); BVerfG (K) NJW 1995, 2096; Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 23 ss. con otras referencias
67 Cf. p.ej. BVerfG (K) NJW 1997, 726 f.; BVerfG NJW 2000, 131.
68 BVerfGE 65, 293 (295 s.); 87, 363 (392 s.); 96, 205 (216 s.); con respecto a la cuestión relativa a cuándo se dan circunstancias especiales, cf. BVerfGE 86, 133 (145 s.) y Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 23 con otras referencias.
69 Al respecto, p.ej., Kempf, DAV-Festschrift, 2009, pp. 592 ss.
70 Acerca de la relación exacta de esta norma, así como del § 311a con el art. 103 párr. 1 GG, cf. SKStPO/Frisch (nota 48), § 308 n.m. 6 ss. y § 311a n.m. 3 ss.
71 En detalle, al respecto, BVerfGE 70, 288 (294); 72, 119 (121); 75, 302 (312 ss.); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 10, 29 s.
72 Esto es lo que sucede, especialmente en el caso de lesión del derecho del imputado a la última palabra, cf. SK-StPO/Frisch, tomo VII, 4a. ed. 2014, § 337 n.m. 191.
73 Con más detalle al respecto los comentarios de los §§ 33a y 356a StPO, p.ej. SK-StPO/Weßlau, tomo I, 2014 y SK-StPO/Wohlers, tomo VII, 4ª. ed. 2014; críticamente, en parte, con respecto a estos preceptos, Eschelbach/Geipel/Weiler, StV 2010, 325 ss.
74 También reconocido en el art. 10 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos del 10/12/1948.
75 Cf. p.ej. BVerfGE 63, 380 (390); 70, 297 (308); 109, 38 (60); BGHSt 50, 40 (48); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103, n.m. 98 s.; Maunz-Dürig/Di Fabio, Grundgesetz, 77. EL, 2016, art. 2 párr. 1 n.m. 72 ss.; Roxin/Schünemann (nota 1); pp. 68 ss. (§ 11 n.m. 4 ss.).
76 Con respecto a este trasfondo, p.ej, Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 98; Maunz-Dürig/Di Fabio (nota 75), art. 2 párr. 1 n.m. 72 s.
77 Cf. BVerfGE 41, 246 (249); 54, 100 (116); 63, 332 (337 s.); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 98.
78 BVerfGE 65, 171 (174 f.); 66, 313 (318); 110, 226 (253); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 98 con otras referencias.
79 BVerGE 57, 250 (275); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 98.
80 Maunz-Dürig/Di Fabio (Nota 75), art. 2 párr. 1 n.m. 73: Derecho fundamental procesal
81 Como derivado del mandato de un proceso equitativo, el Tribunal Constitucional Federal reiteradamente ha exigido la ―igualdad de armas entre el Ministerio Público Fiscal y el imputado; cf. p.ej. BVerfGE 63, 45 (61); 110, 226 (253); al respecto, p.ej. Maurer, BVerfGE-Festschrift, 2001, tomo 2, pp. 499 ss.; al respecto, en parte, críticamente, Maunz-Dürig/Di Fabio (nota 75), art. 2 Párr. 1 n.m. 72; Roxin/Schünemann (nota 1), p. 69 (§ 11 n.m. 7), quienes prefieren la noción de ―equilibrio procesal.
82 Con respecto al requisito (y principio) de una ―administración de justicia eficiente, cf. BVerfGE 47, 239 (250); 80, 367 (375); 122, 248 (272); 133, 168 (200 s. n.m. 59); Landau, NStZ 2007, 121 (125, 127); ídem, NStZ 2015, 665 (669 s.).
83 BVerfGE 46, 202 (210); 65, 171 (174 f.); 66, 313 (318 f.); 68, 237 (255); 110, 226 (253): la intervención y elección de un defensor se encuentran garantizadas, jurídica y fácticamente (BVerfGE 66, 313 [319 ss.]); Jarass/Pieroth (nota 5); art. 20 n.m. 99.
84 BGHSt 44, 46 (49); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 98.
85 BVerfGE 113, 29 (47); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 99.
86 BVerfGE 64, 135 (145); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 99a; Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 párr. 1 n.m. 118 (si bien allí emitiendo sistemáticamente al art. 103 párr. 1 como derecho procesal constitucional especial).
87 BVerfGE 64, 135 (146); Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 párr. 1 n.m. 119 y Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 36 caracterizan en este sentido los §§ 185 párr. 1, 186 GVG como exigidos constitucionalmente (si bien con una diferente ubicación en la Constitución, en parte como derecho a un proceso equitativo en el art. 103 Párr. 1 GG).
88 Cf. ya BVerfGE 38, 105 (115) así como, esp., BVerfGE 74, 358 (371); 82, 106 (114); 110, 1 (22 s.); Jarass/Pieroth (nota 5), art. 20 n.m. 105; Maunz-Dürig/Di Fabio (nota 75), art. 2 párr. 1 n.m. 69: contracara del principio de culpabilidad, reconocido constitucionalmente (y establecido, por su parte, en el art. 1 párr. 1 y art. 20 párr. 3 GG).
89 En las conclusiones, también BVerfGE 21, 139 (145 s.) con remisión a anteriores decisiones en este sentido. Por cierto, el Tribunal Constitucional Federal, en esa medida, no hacía referencia al entonces no tan usual derecho a un procedimiento equitativo, sino al art. 101 párr. 1 2ª. oración, GG, y a la noción que éste subyace con respecto a los ‟jueces y ―tribunales. Cf. complementariamente, también Roxin/Schünemann (nota 1), p. 44 (§ 8 n.m. 1).
90 En las conclusiones, también BVerfGE 21, 139 (145 s.), si bien sin referencia al concepto de procedimiento equitativo y la posición de sujeto procesal, sino con apoyo en el art. 101 párr. 1 2a. oración, GG; igual que aquí en el contexto de los derechos de intervención activa (si bien sin referencia expresa al derecho a un proceso equitativo) Roxin/Schünemann (nota 1), p. 108 (§ 18 n.m. 17).
91 Naturalmente, sin que esto modifique nada con respecto de una lesión ya dada de estos otros derechos fundamentales (autónomos y especiales).
92 Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 n.m. 74; con respecto a que por la restricción al acceso al expediente limitada al defensor en sí no se lesiona el derecho del imputado a ser oído, o a un proceso equitativo, cf. supra con otras referencias.
93 Con relación a los límites del derecho a ser oído, desde una perspectiva constitucional, y sus manifestaciones (vista del expediente, audiencia previa a la decisión) en casos en los que de otro modo se pone el peligro el fin del proceso o de ciertas medidas, cf. BVerfGE 6, 12 (14); 7, 95 (99); 9, 89 (98); 18, 399 (404); 19, 49; 49, 329 (342); otras referencias en Jarass/Pieroth (nota 5), art. 103 n.m. 22; en especial con relación a la vista del expediente, SK-StPO/Wohlers, tomo III, 5ª. ed. 2016, § 147 n.m. 14 s., 94 ss.; en el procedimiento de la queja, SK-StPO/Frisch (nota 48), § 308 n.m. 21 s.
94 En lo fundamental, también SK-StPO/Wohlers (nota 93), § 168c n.m. 1: aseguramiento de una ‟defensa efectiva (la cual, por su parte, integra el derecho a un proceso equitativo en el proceso penal; cf.. BVerfGE 34, 293 [302]; 38, 105 [111]; 46, 202 [210]; 63, 380 [390]; BVerfG StV 2001, 601 [602]; SK-StPO/Wohlers, previo a los §§ 137 ss., n.m. 28 ss.). Por ello, es consecuente que en los casos de vulneración del derecho a estar presente se asuma una prohibición de introducir estas pruebas sobre la base de lectura de actas o de la declaración de la persona interrogada; así, –si bien argumentando más por aplicación del art. 103, párr. 1, GG, y no tanto del proceso equitativo (v. naturalmente también § 24, n.m. 27)–, también Roxin/Schünemann (nota 1), p. 180 (§ 24 n.m. 42 con otras referencias) y Maunz-Dürig/Schmidt-Aßmann (nota 52), art. 103 párr. 1 n.m. 139.
95 BVerfGE 41, 246 (249); 54, 100 (116); 59, 280 ss.; 63, 332 (337 f.); BVerfG StraFo 2007, 192; SK-
StPO/Rogall (nota 14), previo a los §§ 133 ss. n.m. 85, con otras referencias; SK-StPO/Deiters, tomo IV, 5ª. ed. 2015, § 230 n.m. 1.
96 En esta dirección, p.ej., BVerfGE 57, 250 (274 ss.); 63, 45 (68 f.); cf. además, 70, 297 (307 s.); amplia y decididamente, Perron, Das Beweisantragsrecht des Beschuldigten im deutschen Strafprozeß, 1995, p. 28 ss., con otras referencias.