Revisión normativa y jurisprudencial del tratamiento actual del tráfico y consumo de estupefacientes en Argentina. Propuestas alternativas a la luz de las experiencias regionales
Como en tratamientos anteriores[1], la actualidad inherente al tráfico y consumo de estupefacientes en Argentina, nos coloca ante la dicotomía de la calidad de las normas (en sentido laxo, inclusivo de la jurisprudencia emanada de los tribunales superiores) que rigen la materia, y la problemática inherente a su plasmación práctica, lo que las suele tornar estériles en sus objetivos originarios.
En tal sentido, los conceptos e ideas teorizados por Carlos Nino, en torno a lo que denominó “anomia boba”[2], surgen una vez más como el marco teórico adecuado para su análisis, en cuanto tal desarrollo fue construido de manera específica para el caso argentino, tomando como base fáctica hechos del orden de los referidos.
En modo alguno deberá entender el lector desprevenido, al cabo de estas breves páginas, que venimos a plantear una solución definitiva a la problemática de las drogas; muy por el contrario, concurrimos con la convicción de efectuar un aporte al debate pendiente.
A continuación, efectuaremos un breve, inacabado y, probablemente, sesgado repaso sobre algunos conceptos vertidos por Nino en “Un país al margen de la ley”, a fin de establecer el marco teórico que pretendemos aplicar a nuestra realidad bajo análisis.
Nino toma como punto de partida, al modo que nosotros lo haremos con un carácter sensiblemente más particularizado con respecto al tráfico y consumo de estupefacientes en el país, “el rechazo a las normas que todos los argentinos tendemos a mostrar” o, dicho de otro modo, el “fenómeno de la tendencia a la ajuridicidad en la vida argentina”[3], expresado en “la tendencia recurrente de la sociedad argentina, y en especial de los factores de poder –incluidos los sucesivos gobiernos–[4], a la anomia en general y a la ilegalidad en particular”. Al respecto asevera que hay razones suficientes para considerar que esta tendencia a la anomia sea “en sí misma generadora de los bajos grados de eficiencia y productividad social que subyacen a situaciones de subdesarrollo”, aun cuando no solemos dar cuenta de ello[5].
Siguiendo estos lineamientos, el autor elaboró el concepto de anomia boba, determinando que nos encontraremos ante ella “cuando la acción colectiva en cuestión se caracteriza por la inobservancia de normas y hay al menos una cierta norma que conduciría a una acción colectiva más eficiente en la misma situación”. Para ello adopta un criterio de productividad conforme el cual
“una acción colectiva es más eficiente que otra que se realizaría en la misma situación cuando los bienes que la primera produce, descontando los costos de la acción, son de un valor total superior al de los bienes producidos por la segunda, descontando igualmente los costos”[6].
En cuanto a las modalidades en que podemos detectar la anomia boba, volveremos luego.
El plexo normativo que, por antonomasia, regula la materia en el Derecho positivo argentino es la Ley nacional Nº 23.737, cuyo texto original fue dado a fines de 1989, manteniéndose prácticamente incólume a la fecha. Encuentra su antecedente normativo directo en la derogada Ley nacional Nº 20.771, dictada 15 años antes.
Sin perjuicio de la multiplicidad de conductas que contempla la citada ley[7], pondremos el acento en dos cuestiones puntuales:
1. Por una parte, lo que la doctrina ha dado en llamar “tenencia para consumo personal”, contenida en el artículo 14, segunda parte, bajo la siguiente fórmula: “La pena será de un mes a dos años de prisión cuando, por su escasa cantidad y demás circunstancias, surgiere inequívocamente que la tenencia es para uso personal”[8], cuyo interés principal está dado por la evolución que su tratamiento ha tenido en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación; y
2. Por otra, los tipos contemplados en los artículos 5.c y e (comercialización, entrega, suministro o facilitación de estupefacientes fraccionados en dosis destinadas directamente al consumidor), anteúltimo (siembra o cultivo para uso personal) y último párrafos (entrega, suministro o facilitación ocasional, gratuita y para uso personal), 14 (tenencia simple y tenencia para consumo), 29 (adulteración de recetas), de la ley en cuestión, y 204 a 204 quater del Código Penal (violaciones al expendio legal de sustancias
medicinales), en virtud de su inclusión en el esquema de desfederalización del llamado “narcomenudeo”.
Previo a continuar, se torna conveniente recordar que la ley de estupefacientes argentina no establece, en sí misma, una lista de las sustancias prohibidas. Ello así, en cuanto el legislador, a través del artículo 77 del Código Penal[9], ha establecido un esquema de ley penal abierta, concediendo al Poder Ejecutivo la potestad de elaborar y actualizar periódicamente los listados de “sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica”. El listado vigente, establecido mediante Decreto 772/2015, contempla un total de doscientos cuarenta y cuatro sustancias prohibidas o controladas, entre las que se cuentan el THC –principio activo de la marihuana–, la morfina y sus derivados, la metanfetamina, el LSD, la cocaína y la coca[10].
Evolución del tratamiento de la tenencia para consumo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación [arriba]
La historia de la figura de peligro abstracto[11] contemplada en el artículo 14, segunda parte, de la Ley nacional Nº 23.737, encuentra en cuatro fallos señeros de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sus capítulos históricos. Ellos son: a) Colavini (1978); b) Bazterrica (1986); c) Montalvo (1990); y d) Arriola (2009), los dos primeros bajo la vigencia de la Ley nacional Nº 20.771, en tanto que los últimos ya bajo el paraguas de la norma positiva actual.
Colavini
Ariel Colavini había sido detenido por personal policial, en una localidad de la provincia de Buenos Aires, por haberse encontrado entre sus ropas dos cigarrillos de marihuana. Hallado autor penalmente responsable del delito de tenencia de estupefacientes, conforme lo preveía el artículo 6 de la Ley N° 20.771[12], fue condenado a la pena de dos años de prisión condicional y multa de $5.000.
La defensa técnica de Colavini, recurrió[13] por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sosteniendo como argumento principal que la norma referida contravenía el principio de reserva contemplado por el artículo 19 de la Constitución Nacional[14].
Con terminología rimbombante, vinculando el consumo de estupefacientes, entre otras consecuencias, al desarrollo de la “delincuencia subversiva”[15], destacando la condición de inescindible parte de la pareja criminal del consumidor, al sostener que “si no hubiera interesados en drogarse, no habría tráfico ilegítimo de drogas”, y afirmando una trascendencia de la acción dado que el
“influjo que ejerce el consumo de drogas sobra la mentalidad individual que, a menudo, se traduce en impulsos que determinan la ejecución de acciones antisociales (…) refuerza la conclusión (…) en el sentido que es lícita toda actividad estatal enderezada a evitarlo”,
la Corte resolvió[16] que el precepto normativo cuestionado no era violatorio del principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional.
Comenzar desde aquí a identificar el tipo de comportamiento hacia la norma que consideramos adecuado conforme los argumentos del fallo, adelantará nuestro posicionamiento jurídico e ideológico respecto de la cuestión. Sin temor a ello, entendemos que la limitación arbitraria del principio constitucional de reserva, a fin de sostener la vigencia de una norma de menor jerarquía, se encuadra dentro de la tipología a la que Nino ha denominado “comportamiento formalista” –cuando se realiza la conducta prescripta por la norma pero se desconocen los fines normativos–, en particular dentro del subtipo de comportamientos “chicaneros” (que se aprovechan “de los intersticios de las normas para satisfacer fines normados, aun cuando ello frustre los fines normativos”[17]).
Bazterrica
Reeditando el planteo de inconstitucionalidad del artículo 6 de la Ley N° 20.771 (por contradicción al principio de reserva contemplado en el artículo 19 constitucional), en similares términos a los que fundamentaran el recurso extraordinario federal impetrado en Colavini, la defensa técnica de Gustavo Bazterrica cuestionó el fallo de primera instancia, luego confirmado por la Sala IV de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, por el que aquel había sido condenado a la pena de un año de prisión en suspenso y multa de $A 200, como autor del delito de tenencia de estupefacientes.
Previo reconocimiento de la persistencia fáctica de la “deletérea influencia de la creciente difusión actual de toxicomanía en el mundo entero” sostenida en Colavini, la Corte Suprema –con nueva integración–, en voto mayoritario, efectuó un análisis de los alcances del mentado “principio de reserva”[18], distinguiendo la ética privada de las personas de la ética colectiva, destacando que “Las conductas del hombre que se dirijan sólo contra sí mismo, quedan fuera del ámbito de las prohibiciones”[19].
Sostuvo el máximo tribunal que la punición de la tenencia de drogas para consumo personal sobre la sola base de potenciales daños que puedan ocasionarse colisiona con el artículo 19 de la Constitución Nacional, más aún teniendo en cuenta que la misma ley incriminaba actos “que presuponen la tenencia pero que trascienden la esfera de privacidad”[20].
Citando conclusiones arribadas por la Organización Mundial de la Salud, el Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y el Instituto de Investigaciones de las Naciones Unidas para la Defensa Social, los Ministros cortesanos, en mayoría, dijeron
“que en el caso de los adictos y de los simples tenedores, el encarcelamiento carece de razonabilidad y puede representar para tales sujetos un ulterior estigma que facilita adherirse a modelos de vida criminal y a la realización de conductas desviadas, en vez de fortalecer la readaptación a la vida productiva (…) Por eso es necesario poner a prueba y aplicar otras medidas que sustituyan las sanciones penales y de encarcelamiento, a fin de introducir un verdadero enfoque terapéutico para corregir el comportamiento desviado de los sujetos”[21].
Basados en tales argumentos, resolvieron declarar la inconstitucionalidad[22] del artículo 6 de la Ley nacional Nº 20.771[23].
Montalvo
El 8 de junio de 1986, en el marco de su detención por estar presuntamente vinculado a un hurto, al descender de un automóvil y previo ingresar a la dependencia policial, Ernesto Montalvo arrojó una bolsa que contenía 2,7 gramos de picadura de marihuana. Por ello fue condenado, en los términos del artículo 6 de la por entonces vigente Ley nacional Nº 20.771, a la pena de un año de prisión condicional y multa de mil australes.
Habiendo recurrido la sentencia por ante la instancia superior, invocando la inconstitucionalidad de la norma por contraposición al artículo 19 de la Constitución Nacional (principio de reserva), la Cámara Federal de Córdoba se apartó del precedente Bazterrica y, por aplicación del principio de la ley penal más benigna[24], aplicó el artículo 14, segunda parte, de la –nueva– Ley nacional Nº 23.737, imponiéndole la pena de tres meses de prisión en suspenso. Frente a ello, la defensa técnica concurrió por ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Luego de decir que “El efecto ´contagioso´ de la drogadicción y la tendencia a ´contagiar´ de los drogadictos son un hecho público y notorio, o sea un elemento de la verdad jurídica objetiva que los jueces no pueden ignorar” y que “En una gran cantidad de casos las consecuencias de la conducta de un drogadicto no quedan encerradas en su ´intimidad´ sino que ´se exteriorizan en acciones´”[25], así como de abundar en afirmaciones que caracterizan al consumidor como un medio, un eslabón más en la cadena del tráfico[26], desnaturalizando la condición del ser humano como un fin en si mismo, retoman el criterio sentado en Colavini respecto de la constitucionalidad del artículo 6 de la Ley N° 20.771[27].
Ya ingresado en el control de constitucionalidad de la norma contenida en el artículo 14, segunda parte, de la Ley N° 23.7374, el Tribunal, previo recordar los argumentos favorables al sostenimiento de la punición de la tenencia de estupefacientes vertidos en el debate legislativo[28], cargó tintas en contra del criterio adoptado por la anterior integración de esa Corte en Bazterrica, acusando que “…la actitud permisiva de los últimos tiempos, lejos de disminuir el consumo, el tráfico y la actividad delictiva, ha coincidido con su preocupante incremento”[29], culminando por sostener el arreglo a los parámetros constitucionalmente establecidos de la norma cuestionada, con las disidencias de los Ministros Belluscio y Petracchi, quienes sostuvieron el criterio por ellos sostenido en Bazterrica.
Este fallo nos enfrenta a más de una categoría anómica, vinculadas a dos fenómenos jurídicos que se advierten a partir del mismo. Por una parte, la sentencia en si misma, guarda idénticos reparos que los que hemos expresado al analizar Colavini; es decir, se identifica con una aplicación ritualista y chicanera de la norma (el principio de reserva del artículo 19 de la Constitución Nacional) con la agravante de retrasar más de una década la evolución jurídico penal argentina. Sin embargo, tal vez con menor evidencia para quien circunscriba el estudio de este fallo a la colisión del artículo 14 de la ley con el 19 de la Constitución, se denota un rechazo normativo patentizado en la total ausencia de consideración de la posibilidad de aplicar las medidas curativas que el legislador introdujo a través de los artículos 16 a 18[30], cuya existencia se encuentra supeditada al artículo 14 cuestionado y, por ende, deviene parte integrante e imprescindible de una consideración sobre los aspectos de salubridad que hacen al tema. Entendemos que esto último se encuentra motivado por el auto interés de los cortesanos en hacer prevalecer su criterio[31].
Por otra parte, cómo segundo fenómeno jurídico (aunque primero en términos históricos), aparece la sanción de la Ley N° 23.737 cómo sustitutiva de la 20.771, en que los congresales, bajo el paraguas brindado por la máxima instancia de interpretación constitucional de la república a través de Bazterrica, podrían haber adecuado la legislación a aquel criterio y desarrollar un programa de asistencia social y de salud al consumidor, contentándose, por el contrario, con morigerar la pena de la tenencia para consumo –a la vez que diferenciándola de la tenencia simple–, conjugándolo con medidas curativas cuya operatividad se mantiene sujeta a la causa judicial. Si bien aquí también podemos avizorar un rechazo normativo, la motivación, en cuanto parece vincularse al efectivo convencimiento de que esta es la manera de contribuir a la protección del individuo y del grupo social, ingresaría en la subcategoría altruista.
Arriola[32]
Ante un nuevo planteo de inconstitucionalidad del artículo 14, segunda parte, de la Ley nacional Nº 23.737, luego de resaltar (como ya lo hiciere en otros precedentes), “que ciertas normas susceptibles de ser consideradas legítimas en su origen, pudieron haberse tornado indefendibles desde el punto de vista constitucional con el transcurso del tiempo y el cambio de circunstancias objetivas relacionadas con ellas”[33], reconoció que
“las razones pragmáticas o utilitaristas en que se sustentaba ´Montalvo´ han fracasado. En efecto, allí se había sostenido que la incriminación del tenedor de estupefacientes permitiría combatir más fácilmente a las actividades vinculadas con el comercio de estupefacientes y arribar a resultados promisorios que no se han cumplido (ver considerando 26 de Fallos: 313:1333), pues tal actividad criminal lejos de haber disminuido se ha acrecentado notablemente, y ello a costa de una interpretación restrictiva de los derechos individuales”[34].
Citando estudios de la Organización de las Naciones Unidas[35] del año 2007, reconoce oficialmente la producción local de cocaína y el consumo de “paco” por parte de adolescentes. En el mismo sentido, a partir de documentos técnicos hace un repaso poniendo el acento en el crecimiento sostenido de la actividad relacionada al tráfico y consumo de estupefacientes desde el año 2001.
Rememora que el debate jurídico plasmado en Bazterrica y Montalvo se ha llevado a cabo con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, la que incorporó los tratados internacionales sobre derechos humanos en un plano equiparado a la Constitución Nacional[36], en consonancia con la adhesión al sistema de protección internacional, superador del principio de soberanía ilimitada de las naciones. Menciona, en este sentido, la especial protección que en tal marco reciben el derecho a la privacidad[37], el principio de autonomía personal[38] y, particularmente, el de dignidad del hombre[39] que lo consagra como un fin en sí mismo, oponiéndose a que sea tratado utilitariamente.
Explícitamente coloca al consumidor en el rol de víctima, al afirmar que
“en especial cuando se transforman en adictos, son las víctimas más visibles, junto a sus familias, del flagelo de las bandas criminales del narcotráfico. No parece irrazonable sostener que una respuesta punitiva del Estado al consumidor se traduzca en una re victimización”[40].
Haciendo propios argumentos vertidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos[41], señaló que los conceptos de “bien común” y “orden público” deben interpretarse restrictivamente, siempre bajo el criterio del principio pro homine[42].
Destaca el Cimero Tribunal, la invalidez de la receta adoptada por el legislador de la Ley N° 23.737 al tratar la tenencia de estupefacientes para consumo personal[43]. Aclara expresamente que la posición ahora retomada, en modo alguno implica “legalizar la droga”, y que la no punibilidad de la conducta tratada se dará solo en aquellos casos “que se da en específicas circunstancias que no causan daños a un tercero.”
Con claridad, en el fallo se pone de manifiesto que el Congreso de la Nación se ha extralimitado en sus facultades al dar lugar a un sistema normativo que criminaliza circunstancias que se encuentran amparadas por el principio de reserva del artículo 19 constitucional.
Por ello, luego de declarar la inconstitucionalidad del artículo 14, segundo párrafo, de la Ley N° 23.737, “…en cuanto incrimina la tenencia de estupefacientes para uso personal que se realice en condiciones tales que no traigan aparejado un peligro concreto o un daño a derechos o bienes de terceros, como ha ocurrido en autos…”, exhortó a todos los poderes públicos a asegurar una política de Estado contra el tráfico ilícito de estupefacientes y a adoptar medidas de salud preventivas, enfocada sobre todo en los grupos más vulnerables, especialmente los menores (las negritas me pertenecen).
Sobre esto último volveremos más adelante.
De adictos a pacientes: el cambio de paradigma a partir de la ley de protección de salud mental [arriba]
A fines de 2010, el Congreso de la Nación aprobó la ley de Protección de la Salud Mental[44], incluyendo de manera expresa, en su artículo 4[45], las adicciones, ordenando que las mismas sean abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. Comprende tanto a quienes presentan un uso problemático de drogas ilegales como legales, asegurándoles todos los derechos y garantías inherentes a la relación con los servicios de salud.
Más allá del aspecto específico de las políticas de salud, cuestión que escapa a nuestra materia, nos interesa lo que interpretamos como la recepción operativa de las mandas contenidas en los artículos 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales[46], XI de la Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre[47], y 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos[48], explícitamente considerados en el voto del Ministro Fayt en Arriola, destacando, como lo hiciera la Corte anteriormente, “la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas”, a la vez que afirmando que “…es primariamente en el ámbito sanitario –y mediante nuevos modelos de abordaje integral– que el consumo personal de drogas debería encontrar la respuesta que se persigue…”.
Continuando en el plano de lo normativo, el artículo 4 de la ley de salud mental encontró complemento en el Plan Integral Para el Abordaje de los Consumos Problemáticos[49], incluyendo en tal concepto a las adicciones o abusos a las drogas. Cuenta entre sus objetivos tanto la prevención cómo el aseguramiento de la asistencia sanitaria integral gratuita.
En este marco, surgieron se trazó el desarrollo de los Centros de Prevención Local de Adicciones (CePLA) los que, más allá de su denominación, tendrían por función el contacto directo con los territorios y las poblaciones imbricadas en la problemática, para el trazado de políticas preventivas y la intervención respecto de los adolescentes y jóvenes en situación de vulnerabilidad, en una labor conjunta con los referentes locales, las organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, asociaciones civiles, instituciones religiosas y la comunidad en su totalidad[50].
Semejante declaración no podía menos que ser tenida por auspiciosa para el abordaje (no hablaremos aquí de combate o lucha) de las adicciones, en una dirección acorde a la trazada por la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Sin embargo, la realidad lejos estuvo de acompañar las proyecciones. De los 210 CePLA cuya construcción, a lo largo y ancho del país, se anunció en 2014, solamente se proyectaron 91 y se llegaron a inaugurar 11; vale decir, del dicho al hecho no sólo hay un enorme trecho, sino que se pierde el 95% de lo prometido.
Paradigmático, en este triste marco, es el caso del CePLA de La Costanera, una de las barriadas socioeconómicamente más vulneradas del Gran San Miguel de Tucumán, lugar donde el consumo de paco y otros subproductos de la cocaína han alcanzado tal gravedad y la ausencia estatal se ha patentizado de tal manera, que las mujeres de la zona se han organizado de manera espontánea bajo la denominación de “Madres del Pañuelo Negro” para procurar enfrentar ellas mismas a los llamados “transas” y constituir un nexo de vinculación con las instituciones públicas. Este Centro, cuya concreción originalmente fue competencia del Estado nacional en su anterior gestión gubernamental, comenzó a construirse en 2015, paralizándose la obra cuando el avance era apenas superior al 40%. A partir de ese momento, la edificación fue abandonada, quedando a merced del saqueo perpetrado por los distribuidores de estupefacientes de la zona, hasta su total desmantelamiento.
En marzo de este año, el gobierno nacional confirmó de manera definitiva la cancelación de la obra, anunciando el gobierno local, a los pocos días, que la tomaría a su cargo, sin que hasta el momento ello se haya traducido en realidad.
La carencia de espacios de intervención en territorios que aparecen fácticamente controlados por los encargados de la comercialización de drogas, conjugados con otros factores de riesgo donde se destacan la carencia de servicios de salud y educación, a la vez que carencias estructurales y económicas, termina arrojando a las fauces de la justicia penal un producto acabado, en el más cruel sentido del vocablo, donde las adicciones aparecen como principio y fin de las conductas criminales, en un círculo de vulnerabilidad creciente que la sociedad solo atina a señalar con el dedo acusador.
La conducta desarrollada por los administradores políticos, que da como resultado la situación descripta, encuadra en lo que Nino ha dado en llamar “rechazo normativo”: un absoluto desapego tanto a la conducta prescripta por la norma como a los fines normativos. Ahora bien, si bien descartamos de plano que esto se dé por motivos altruistas, no nos animamos a afirmar cuáles son los fines normados egoístas que aquellos pretenden hacer prevalecer.
La Ley Nº 26.052, publicada en agosto de 2005, introdujo importantes cambios en la Ley de Estupefacientes (Nº 23.737), vigente para todo el territorio nacional desde el octubre de 1989.
Previo a la sanción de esta norma, la Ley de Estupefacientes establecía que la justicia federal tenía competencia exclusiva para entender en la materia.
Se advertía –a nuestro entender certeramente– que atomizar la competencia entre las distintas jurisdicciones provinciales implicaba una arquitectura institucional ineficiente, que debilitaba y fragmentaba la presencia del estado afectando necesariamente la protección de los bienes jurídicos tutelados. Tras la modificación que introdujo la Ley Nº 26.052 en agosto de 2005, el sistema dejó de ser unívocamente federal y se facultó a las provincias –mediante una ley de adhesión– para perseguir, juzgar y reprimir ciertos delitos tipificados en la Ley de Estupefacientes.
Así, de acuerdo con lo establecido por el artículo 2 de la Ley Nº 26.052, podrían investigarse a la órbita de la Justicia Provincial las investigaciones inherentes a la tenencia simple, la tenencia para consumo personal, el suministro gratuito, la siembra para consumo personal, y los tipos relacionados al suministro ilegal de medicamentos.
Esto derivó en una continua merma en la cantidad y calidad de causas iniciadas por las figuras más graves, a la vez que afectó el deber de defensa de la jurisdicción y la competencia de los tribunales, de improbable o imposible ejercicio cuando no se anoticia a los estrados federales del inicio de una causa en la cual puede reclamar su intervención si lo cree pertinente.
Es relevante recordar que las calificaciones legales son por principio transitorias y mutables durante toda la instrucción, motivo por el cuál durante la lógica progresión de una investigación iniciada a partir de las figuras cuya competencia se asignara a la justicia ordinaria, podría modificarse la imputación respecto de delitos de competencia federal a medida que aparecieran nuevos elementos de prueba, o incluso podrían agregarse nuevos hechos con sus respectivas calificaciones legales (también de competencia federal) como consecuencia de los avances de la investigación, lo que implicaría un cambio de competencia que atentaría contra el desarrollo de la pesquisa.
A partir de la implementación de la Ley N° 26.052, se verifica un continuo descenso en la cantidad de causas iniciadas en el ámbito federal por tipos penales de su exclusiva competencia y que, a nuestro parecer, bajo ninguna interpretación razonable de la norma podrían atribuirse a la competencia provincial (-88%)[51]. Por el contrario, La población en prisión por delitos relacionados con drogas se ha duplicado en los últimos años: en 2002 había 3.271 personas en esa situación y en 2013 llegaron a ser a 6.979. Este crecimiento, del 113%, es muy superior al de la población general, que solo fue del 39% en el mismo período. Así, este tipo de delitos pasó a representar más del 10% de las personas en todas las prisiones del país[52].
Subsumiendo esta situación en las categorías desarrolladas en “Un país al margen de la ley”, nos enfrentamos a un comportamiento formalista, de tipo ritualista, en que las normas son observadas sin mayor criticidad, aun cuando resulta claro que los objetivos que le dieron nacimiento, se han visto frustrados.
Sin más finalidad que ilustrar someramente acerca de la única experiencia en tal sentido en Sudamérica, repasaremos someramente el estado de situación en Uruguay.
En diciembre de 2013, la Cámara de los Senadores de Uruguay aprobó la Ley N° 19.172. Por medio de la cual, la Asamblea General reglamentó la producción, la comercialización y la tenencia de marihuana. La legislación uruguaya permite que los ciudadanos y residentes uruguayos adquieran cannabis con fines recreativos por tres medios: autoabastecimiento, clubes de membresía y compra directa en farmacias.
Los ciudadanos y residentes en el territorio uruguayo puedan cultivar cannabis con propósito de autoabastecimiento. Eso implica que los ciudadanos que tienen cultivos domésticos pueden producir 6 plantas y hasta 480 gramos anuales.
La ley también permitió la creación de clubes de membresía. Dichos clubes están autorizados a poseer hasta noventa y nueve plantas de cannabis. Un club de membresía debe estar compuesto desde 15 y 45 socios.
Por otra parte, los ciudadanos pueden comprar en la farmacia 10 gramos de cannabis. Se cuenta con un sistema informático que lleva el registro de cada compra e impide que la misma persona compre nuevamente antes de que se cumpla una semana exacta.
Sin embargo, a pesar de ello no ha podido terminarse con el mercado ilegal. Ello, debido a varios inconvenientes: a) la desconfianza en la confidencialidad de los registros de consumidores; b) la baja cantidad de puntos de expendio, debido principalmente a la renuencia de las entidades financieras en continuar prestando financiamiento, en virtud de las regulaciones estadounidenses en la materia; c) el desabastecimiento que ha afectado al mercado legal en varias oportunidades; y d) la calidad variable del producto.
Las conductas aquí descriptas denotan una actitud consuetudinaria, enraizada en el corazón del sistema y extendida hacia todas sus ramificaciones, de inobservancia normativa practicada sistemáticamente por todas las líneas de poder, incluidos los tres poderes del Estado. Esto, que suena a perogrullada, adquiere ribetes irónicos y hasta ridículos cuando, frente al mediatizado reclamo social de endurecimiento del combate a las drogas, la realidad nos enrostra que sea cual sea la norma relacionada cuya puesta en funcionamiento analicemos, queda reducida a letra vacua, suplida por prácticas alternativas o incluso contrarias a las indicadas.
Ahora bien, ¿encontramos aquí las variables de ineficiencia y baja productividad social que requiere Nino para tildar de boba a la conducta anómica? La respuesta, nuevamente, aparece obvia: cualquier situación que se adecue al cumplimiento de la legislación (en sentido amplio) que rige la ejecución de las penas privativas de la libertad suponen un mayor grado de bienestar/productividad que la praxis actual; bienestar no sólo para los propios implicados, y ni siquiera acotado a sus vínculos más cercanos, sino para el conjunto social, traducido en términos, incluso, económicos (en particular la desfederalización ha implicado una distracción de recursos que podrían dirigirse tanto a la prevención como, en su caso, a la persecución penal de los eslabones decisorios del tráfico de estupefacientes); dicho de otro modo, nos encontramos ante un caso de anomia boba en cuanto es la propia inobservancia normativa la que genera mayores costos sociales, en tanto en cuanto la comisión continuada hasta el automatismo de conductas anómicas afectan de manera directa las bases de la convivencia social. ¿Cuáles son los modos que han adoptado las conductas anómicas reseñadas? En la mayoría de los casos se observa un total rechazo normativo que no se limita al incumplimiento de la conducta prescripta por la norma, sino que se extiende al rechazo liso y llano de los fines normativos, animándonos a sostener que podría sustentarse en la concepción de la pena como prevención, opinión fuertemente enquistada en la sociedad civil y, posiblemente por cuestiones electoralistas más que por convicciones internas, en el poder político. Por otra parte, se observan comportamientos formalistas, en sus dos versiones.
Finalmente ¿quiere decir esto que, de observarse los mandatos normativos la punición de todos los eslabones vinculados al tráfico y consumo será, al menos, aceptable? Al menos para nosotros, no. La política de combate a las drogas a través de la norma penal ha patentizado ya su fracaso.
Las conclusiones del presente trabajo no hacen sino demostrar las propias contradicciones internas del sistema de actual de abordaje del tráfico y consumo de estupefacientes, las que se presentan con un grado de habitualidad que denota su permeabilidad al caos, y con ello la necesidad de repensar su dirección.
[1] En especial Puig, G. El sistema de ejecución de la pena privativa de la libertad en Tucumán: un caso de anomia boba. Tucumán, 2016.
[2] NINO, C. Un país al margen de la ley. 4o ed. 1o reimp. Buenos Aires. Ariel, 2014.
[3] Op. Cit. pág.13.
[4] Las negritas son mías.
[5] Op. Cit. págs.27/28.
[6] Op. Cit. págs.38/39.
[7] Siembra, producción, fabricación, extracción, preparación, comercialización, entrega, suministro, aplicación, facilitamiento, introducción, finaciamiento, difusión, inducción, tenencia, confabulación, etc.
[8] La Ley nacional Nº 20.771 no distinguía, a los fines de la pena, entre tenencia simple y tenencia para consumo.
[9] El término “estupefacientes” comprende los estupefacientes, psicotrópicos y demás sustancias susceptibles de producir dependencia física o psíquica, que se incluyan en las listas que se elaboren y actualicen periódicamente por decreto del Poder Ejecutivo nacional.
[10] Sin perjuicio de que el artículo 15 de Ley N° 23737 establece que “La tenencia y el consumo de hojas de coca en su estado natural destinado a la práctica del coqueo o masticación, o a su empleo como infusión, no será considerada como tenencia o consumo de estupefacientes”.
[11] Sobre cuya punición Ferrajoli sostiene que “es un fenómeno del último siglo” (FERRAJOLI, L. Derecho y Razón. Trotta. Madrid, 1995).
[12] “Será reprimido con prisión de uno (1) a seis (6) años y multa de cien ($ 100) a cinco mil pesos ($ 5.000) el que tuviere en su poder estupefacientes, aunque estuvieran destinados a uso personal”.
[13] Artículo 14, Ley N° 48.
[14] “Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están sólo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.
[15] “…tal vez no sea ocioso, pese a su publica notoriedad, evocar la deletérea influencia de la creciente difusión actual de la toxicomanía en el mundo entero, calamidad social comprable a las guerras que asolan a la humanidad, o a las pestes que en tiempos pretéritos la diezmaban. Ni será sobreabundante recordar las consecuencias tremendas de esta plaga, tanto en cuanto a la práctica aniquilación de los individuos, como a su gravitación en la moral y la economía de los pueblos, traducida en la ociosidad, la delincuencia común y subversiva, la incapacidad de realizaciones que requieren una fuerte voluntad de superación y la destrucción de la familia, institución básica de nuestra civilización…”.
[16] Fallos: 300:254.
[17] “Estos comportamientos distinguen típicamente a la conducta burocrática: el burócrata idiosincrático suele adherir en forma ritualista a la norma sin ninguna consideración a los fines por la que ella fue dictada, sea porque toma a la norma como un fin en sí misma – comportamiento ritualista – o como un medio para fines diferentes a los normativos, como su lucro personal o el ejercicio de poder sobre los administrados – comportamiento chicanero” (op. cit. pág.45).
[18] Mediante su voto, el Dr. Enrique Petracchi efectuó un análisis extensivo, citando sus antecedentes y referenciando sus alcances iusfilosóficos, así como la interpretación –en orden a la tenencia de estupefacientes– dada por los tribunales con anterioridad al presente fallo.
[19] Fallos 308:1392, considerando 8.
[20] Considerando 9.
[21] Considerando 10. Es de destacar que el artículo 9 de la Ley nacional Nº 20.771, establecía que “Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación adecuado y los cuidados terapéuticos que requiera su rehabilitación. Se aplicará por tiempo indeterminado, que no podrá exceder el término de la pena, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen. La medida de seguridad se cumplirá en establecimientos adecuados que el juez determine. En estos casos se ejecutará previamente la medida de seguridad curativa, computándose el tiempo de duración de la misma para el cumplimiento de la pena”. De la redacción es simple colegir el carácter de sanción accesoria que revestía tal medida, encuadrado dentro del ideario de prevención general que imbuía al plexo legislativo en cuestión.
[22] Con la disidencia de los Ministros José S. Caballero y Carlos S. Fayt.
[23] Conviene contextualizar este fallo en la coyuntura jurídico política que atravesaba Argentina, habiendo retomado la senda democrática (con la asunción de Raúl Alfonsín como Presidente de la Nación el 10 de diciembre de 1983), luego de la más trágica (en términos humanos, políticos, económicos y sociales) dictadura cívico militar vivida por el país (24/03/1976 – 10/12/1983). Sobre ello, en el parágrafo 5º de su voto, Petracchi ha dicho: “nuestro país atraviesa una coyuntura histórico–política particular, en la cual, desde las distintas instancias de producción e interpretación normativas, se intenta reconstruir el orden jurídico, con el objetivo de restablecer y afianzar para el futuro en su totalidad las formas democráticas y republicanas de convivencia de los argentinos, de modo que dicho objetivo debe orientar la hermenéutica constitucional en todos los campos”.
[24] Artículo 2, Código Penal de la República Argentina: “Si la ley vigente al tiempo de cometerse el delito fuere distinta de la que exista al pronunciarse el fallo o en el tiempo intermedio, se aplicará siempre la más benigna. Si durante la condena se dictare una ley más benigna, la pena se limitará a la establecida por esa ley. En todos los casos del presente artículo, los efectos de la nueva ley se operarán de pleno derecho”.
[25] Parágrafo 11.
[26] “…detrás del tenedor está el pasador o traficante "hormiga" y el verdadero traficante. así como el que siembra o cultiva…” (parágrafo 12); “por lo general. el tenedor. para comprar la droga, oficia de traficante y éste lleva consigo cantidades pequeñas para pasar por consumidor, con lo cual se asegura su propio abastecimiento, y después, al ser detenido, declara que la droga es para uso personal y así la relación entre el tenedor y el traficante se consolida y hasta lo hace aparecer exclusivamente como "víctima del mal" cuando ello es sólo parcialmente cierto” (parágrafo 13).
[27] Cuestión que, entendemos, al momento del dictado de la sentencia, devenía abstracta, por imperio del artículo 14 de la Ley nacional Nº 23.737, aplicado al caso en virtud del artículo 2 del Código Penal.
[28] Considerados 23 y 24.
[29] Considerando 26.
[30] Art. 16 — Cuando el condenado por cualquier delito dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, el juez impondrá, además de la pena, una medida de seguridad curativa que consistirá en un tratamiento de desintoxicación y rehabilitación por el tiempo necesario a estos fines, y cesará por resolución judicial, previo dictamen de peritos que así lo aconsejen.
Art. 17 — En el caso del artículo 14, segundo párrafo, si en el juicio se acreditase que la tenencia es para uso personal, declarada la culpabilidad del autor y que el mismo depende física o psíquicamente de estupefacientes, el juez podrá dejar en suspenso la aplicación de la pena y someterlo a una medida de seguridad curativa por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación.
Acreditado su resultado satisfactorio, se lo eximirá de la aplicación de la pena. Si transcurridos dos años de tratamiento no se ha obtenido un grado aceptable de recuperación por su falta de colaboración, deberá aplicársele la pena y continuar con la medida de seguridad por el tiempo necesario o solamente esta última.
Art. 18 — En el caso de artículo 14, segundo párrafo, si durante el sumario se acreditase por semiplena prueba que la tenencia es para uso personal y existen indicios suficientes a criterio del juez de la responsabilidad del procesado y éste dependiere física o psíquicamente de estupefacientes, con su consentimiento, se le aplicará un tratamiento curativo por el tiempo necesario para su desintoxicación y rehabilitación y se suspenderá el trámite del sumario.
Acreditado su resultado satisfactorio, se dictará sobreseimiento definitivo. Si transcurridos dos años de tratamiento, por falta de colaboración del procesado no se obtuvo un grado aceptable de recuperación, se reanudara el trámite de la causa y, en su caso, podrá aplicársele la pena y continuar el tratamiento por el tiempo necesario, o mantener solamente la medida de seguridad.
[31] NINO, C. op. cit. pág.44/45.
[32] Fallos 332:1963. 25/08/2009.
[33] Arriola, Sebastián y otros s/ causa n° 9080. Sent. del 25/08/2009. Considerando 13.
[34] Fallo cit. Cons. 14.
[35] Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito (ONUDD).
[36] Artículo 75, inciso 22.
[37] Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 11.2; Declaración Americana de Derecho y Deberes del Hombre, artículo 5; Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 12; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 17.1).
[38] Ver CIDH. Caso Ximenes Lopes vs. Brasil, del 4 de julio de 2006.
[39] Preámbulo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y de la Convención Americana
[40] Fallo cit. Cons. 19.
[41] Opinión Consultiva 5/86.
[42] Convención Americana de Derechos Humanos, artículo 29; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículo 5º.
[43] “si bien el legislador al sancionar la Ley N° 23.737, que reemplazó a la 20.771, intentó dar una respuesta más amplia, permitiendo al juez penal optar por someter al inculpado a tratamiento o aplicarle una pena, la mencionada ley no ha logrado superar el estándar constitucional ni internacional. El primero, por cuanto sigue incriminando conductas que quedan reservadas por la protección del artículo 19 de la Carta Magna; y el segundo, porque los medios implementados para el tratamiento de los adictos, han sido insuficientes hasta el día de la fecha.” (Cons. 26).
[44] Sancionada el 25/11/2010. Reglamentada, por Decreto 603 del 28/05/2013.
[45] Las adicciones deben ser abordadas como parte integrante de las políticas de salud mental. Las personas con uso problemático de drogas, legales e ilegales, tienen todos los derechos y garantías que se establecen en la presente ley en su relación con los servicios de salud.
[46] 1. Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental. 2. Entre las medidas que deberán adoptar los Estados Partes en el Pacto a fin de asegurar la plena efectividad de este derecho, figurarán las necesarias para: (…) La prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas.
[47] Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales…
[48] Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar…
[49] Ley N° 26.934, sancionada el 30 de abril de 2014.
[50] Cfr. Manual del CePLA. Sedronar.
[51] Ley de Desfederalización de la Competencia Penal en Materia de Estupefacientes. Estudio preliminar sobre su implementación. Ministerio Público Fiscal. Procuraduría General de la Nación Argentina. 2014.
[52] Korda, A. La estrategia fallida. Encarcelamientos por delitos relacionados con estupefacientes en la Argentina. 2016.
