¿De qué hablamos cuando hablamos de arbitraje?
Por Verónica Boiero
I. Introducción [arriba]
El presente trabajo tiene por objeto en la investigación de uno de los métodos alternativos de resolución de conflictos, el arbitraje. Este instituto hoy se encuentra en auge insertándose cada vez más en el plano de la resolución de conflictos; el avance se está generando, mayormente, en el marco normativo nacional, ya que a nivel internacional se encuentra implementado con normalidad.
Presentaré sus características generales, la manera en la que se desarrolla el mismo y su regulación normativa, para así conocer su completo funcionamiento. También se evaluarán las facultades de los árbitros, que son los órganos designados para ejercer este instituto. Haré un breve comentario sobre la regulación del arbitraje comercial internacional y las convenciones y tratados que ha ratificado Argentina, y que, según nuestra Constitución Nacional, tienen raigambre constitucional.
Con esta investigación trataremos de dar a conocer aún más este instituto del arbitraje, que en mi opinión es necesario conocerlo en profundidad para saber cómo funciona y cuáles son sus ventajas, para así poder establecer cuándo es posible su aplicación y con el objeto de evitar el acceso al plano jurisdiccional, procurando la resolución de conflictos por medios más pacíficos y alternativos a la justicia.
II. Arbitraje. Clases. Formas. Principios [arriba]
El arbitraje es un método no adversarial en el cual las partes, dentro de los límites de la controversia, delegan en forma expresa a un tercero, llamado árbitro para que en equidad o en derecho, a través de un procedimiento arbitral con sustento en las garantías del debido proceso, defensa en juicio y principio de igualdad, resuelva la causa por laudo arbitral[1].
Desde la óptica de solución de conflictos, Adolfo Alvarado Velloso considera que el arbitraje es un modo de heterocomposición de conflictos que opera como resultado respecto de ellos y al cual se llega, exclusivamente, si media, al menos un principio de autocomposición de los propios interesados, mediante la cual aceptan plantear su litigio al árbitro y eventualmente acatar su decisión[2].
La finalidad con la que se incorpora esta institución en la resolución de conflictos son la necesidad de reducir costos, garantizar la publicidad y transparencia, priorizar la composición del litigio, fomentar el acceso a la justicia, desjudicializar asuntos que no requerirían de intervención judicial, implementar nuevas tecnologías. Respecto a este último punto podemos mencionar la implementación del sistema electrónico de resolución de conflictos en el derecho de consumo, con la Ley N° 26.993 de orden nacional, con la creación del “COPREC”. Sistema de conciliación previa en las relaciones de consumo.
Las clases de arbitraje se pueden clasificar según:
- Su fuente: éste puede ser legal si emana de la ley, judicial si emana del juez y contractual si emana de la voluntad de las partes.
- La materia de la cuestión a laudar: puede ser voluntario si las partes libremente acuerdan someter su disputa por esta vía de resolución de conflictos, legal o forzoso cuando existe falta de opción a la elección, porque es la propia ley la que impone recurrir al arbitraje.
- Su ámbito de aplicación: puede ser nacional cuando se somete a arbitraje la cuestión dentro del interior del país, a través de los colegios profesionales o tribunales arbitrales autorizados, o internacional cuando la cuestión se suscita fuera del país, abarca los contratos internacionales y negocios.
El arbitraje puede plantearse de varias formas, una de ellas se denomina cláusula compromisoria, la que consiste en una cláusula precautoria que se incluye en los contratos con la finalidad de prever la solución de futuras diferencias. La otra forma se denomina compromiso, que consiste en un acto jurídico que tiene por finalidad establecer los otorgantes, nombrar los árbitros y las cuestiones a someterse a arbitraje, en esta modalidad el arbitraje concluye por propia voluntad de los otorgantes, por el plazo fijado o si los árbitros o las partes no impulsan el arbitraje durante tres meses[3].
Regulación normativa
El arbitraje se encuentra regulado a nivel nacional, en el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 1649, receptándolo como un contrato, el que dispone
“Hay contrato de arbitraje cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público.”
A nivel nacional también contamos con la reciente ley de arbitraje comercial internacional, Ley Nº 27449, que tiene como base a la Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI). Esta normativa prevé que las partes podrán resolver sus potenciales conflictos ante un tribunal arbitral en la Argentina, además de nombrar a los árbitros y la sede arbitral. De esta forma, el país pasa a tener un régimen dualista, en el que el arbitraje nacional queda regulado por un grupo de normas; y el arbitraje internacional, por otro.
A nivel internacional, se encuentran ratificados por Argentina:
Ámbito Institucional
- Protocolo de Brasilia
- Reglamento del Protocolo de Brasilia para la solución de controversias (dec.17/98)
- Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional para los Estados Parte del Mercosur (dec.3/98)
- Acuerdo sobre Arbitraje comercial internacional para los Estados asociados del Mercosur (dec.4/98)
- Protocolo sobre Cooperación y Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativo (Las Leñas 1992)[4]
- Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia contractual. Buenos Aires 5/8/94. Decisión 1/94 del c.m.c.[5]
- Acuerdo complementario al Protocolo de Cooperación y Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa “Protocolo de Las Leñas”. Asunción, 18/6/97. decisión 5/97 del cmc. fe de erratas. decisión 6/97[6]
- Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del Mercosur. Buenos Aires, 23/7/98. Decisión 3/98 del CMC[7]
- Protocolo de Olivos para la Solución de Controversias en el Mercosur, Olivos, Provincia de Buenos Aires, 18/2/2002.
Ámbito Convencional
- Convención de Nueva York sobre reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras de 1958[8]
- Ley Modelo sobre Arbitraje Comercial Internacional de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI)
- Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado sobre Arbitraje Comercial Internacional (Panamá, 1975)[9]
- Conferencia Interamericana Especializada sobre Derecho Internacional Privado sobre Eficacia Extraterritorial de sentencias y laudos arbitrales extranjeros (Montevideo 1979)[10]
- Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo 1889 y 1940
Ámbito Transnacional
- Reglamento de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial (CIAC – Reglas de 1996)
- Reglas de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional con sede en París (vigente desde 1988)[11]
Los principios que rigen el arbitraje son
Voluntariedad: las partes se someten voluntariamente a la decisión de un tercero.
Igualdad: las partes deben ser tratadas por igual, con los mismos derechos y obligaciones.
Audiencia: las partes tiene derecho a exponer sus razonamientos, ya sea por escrito o de manera presencial.
Contradicción: las partes, en concreto el demandado, tiene derecho a saber de qué se le acusa.
Libertad de configuración del Proceso Arbitral: las partes pueden determinar el proceso, incluso una vez éste ya haya comenzado, si están de acuerdo.
Confidencialidad: ni las partes, ni el árbitro, ni la corte (si la hubiere) pueden hacer público lo que conozcan durante el arbitraje, ni el laudo final. Salvo acuerdo de las partes.
III. La figura del árbitro [arriba]
El árbitro es la persona elegida por las partes para resolver una controversia, es por ello la parte esencial del arbitraje mismo, todo el sistema gira en torno a él, desde que en su integridad moral y buen criterio descansa la confiabilidad y la eficacia del arbitraje como mecanismo de resolución de conflictos. Debe reunir cualidades de idoneidad y experiencia, aplicando su criterio personal y buen juicio, manteniendo la imparcialidad e independencia frente a las partes. Esta imparcialidad implica la ausencia de parcialidad o favoritismo de cualquier clase con relación a las partes o a los asuntos sometidos a arbitraje. Además, el árbitro no se encuentra amparado por la garantía de juez natural (art. 18 CN) porque es designado por las partes y tiene el deber de mantener una conducta imparcial y equilibrada para resolver las cuestiones y asuntos planteados en el arbitraje. Cuando se vea afectada esta imparcialidad, los árbitros deberán renunciar al cargo, puede darse que por acuerdo de las partes el árbitro pueda continuar, en la medida que entienda que más allá de la situación planteada pueda actuar con imparcialidad. Como garantía de resguardo de la imparcialidad se admite la vía de recusación y excusación.
La recusación es la vía legal que se otorga a las partes para obtener el apartamiento del árbitro cuando se encuentre afectado en su imparcialidad. Se tramita y la resuelve el juez que habría entendido en ese asunto sometido a arbitraje.
La excusación es la vía legal que se le otorga al árbitro para que pueda apartarse en una causa, cuando se encuentre incurso en las causales legales de recusación.
El árbitro, siempre es una persona física, por ser necesaria su condición humana de juzgar. Para el caso de que se designe a una persona jurídica como árbitro, se entiende que actúa como entidad nominadora (art. 20, Ley N° 26572).
Clases de árbitros
Los árbitros pueden ser, según:
- Forma de decisión: arbitraje jurídico cuando el árbitro interpreta y ejecuta una disposición legal[12]. Esta figura se conoce como árbitro in iure porque son los que laudan aplicando el derecho.
La otra forma es el arbitraje de amigable composición donde los arbitradores o amigables componedores resuelven el caso a verdad sabida y buena fe guardada. Esta figura se conoce como árbitro et aequo et bono, lauda en equidad y lo hace con mayor flexibilidad.
- Forma de organización: podemos encontrar el arbitraje ad hoc que es el que se designa al árbitro exclusivamente para un caso en particular; y el arbitraje institucionalizado donde el árbitro tiene actuación en la institución especializada que administra y organiza la prestación del arbitraje.
Los árbitros expresan sus decisiones a través de laudos arbitrales, que es lo que equivaldría a la sentencia emitida por un juez en el ámbito judicial. El laudo arbitral, es el acto que pone fin al arbitraje, donde se da por terminada la tarea del árbitro a diferencia de lo que sucede con el juez que tiene la potestad para hacer cumplir la sentencia dictada disponiendo las medidas pertinentes para ello.
La emisión del laudo debe hacerse dentro del plazo acordado por las partes, o fijado en las normas reglamentarias, o por la ley a falta de acuerdo entre las partes; su incumplimiento acarrea graves consecuencias, tanto en lo concerniente a la validez del laudo, como a la responsabilidad de los árbitros. En caso que los árbitros fallen fuera del plazo, constituye causal de nulidad del laudo. El laudo debe dictarse teniendo en cuenta el principio de congruencia, por lo que solo se pueden laudar cuestiones sometidas a su decisión.
El principal efecto del laudo es dar por concluido el arbitraje. Reviste el carácter de obligatorio para las partes y tiene fuerza vinculante.
IV. Costo del arbitraje y honorarios de los árbitros [arriba]
La simplicidad e informalidad en el procedimiento arbitral, evita tramitaciones y ritualismo innecesarias, como el caso de pruebas superfluas, que hacen el arbitraje se menos costoso.
La celeridad es otro factor que contribuye a la economía, en la que es posible obtener una adecuada retribución para los abogados peritos y árbitros. Es norma del arbitraje que el impulso procesal sea de oficio y corre a cargo del propio Tribunal arbitral, que también contribuye a reducir los costos frente a la comparación con la justicia ordinaria.
Decidir por el arbitraje para resolver conflicto significa adoptar un sistema con reglas diferentes a los regularmente desarrollados en la vía jurisdiccional, que nos conduce a pensar en un cambio de mentalidad en las partes; así como en los letrados, peritos o árbitros, consecuentemente es necesario replantear formas tradicionales para establecer el monto de las remuneraciones profesionales; a este respecto cabe señalar que la mayoría de reglamentos de arbitraje establecen diferentes criterios para la determinación de honorarios, de modo de no retraer la expectativa de resolver las diferencias de las partes por la vía del arbitraje.
V. Arbitraje internacional. Breve comentario [arriba]
A los fines de realizar un breve comentario al arbitraje internacional es necesario destacar puntos relevantes. El concepto fundamental de arbitraje no presenta variaciones, sólo se incorpora el elemento de la internacionalidad y la particularidad de la mercantilidad, ya que el arbitraje internacional se desarrolla en el ámbito comercial.
La internacionalidad
El arbitraje que vamos a exponer es el denominado como arbitraje comercial internacional. Sólo éste es objeto de estudio de Derecho Internacional Privado y, por lo tanto, dispone de una batería de normas específicas destinadas a solventar los problemas específicos que plantea. La regulación de Derecho Internacional Privado sobre el arbitraje comercial internacional contiene normas que regulan la competencia de los árbitros (y la de los jueces para juzgar cuestiones de arbitraje), el derecho regulador del acuerdo arbitral (lo atinente a su formación, contenido y laudo) y el reconocimiento y ejecución de los laudos extranjero.
Para concretar la internacionalidad del arbitraje deben distinguirse dos supuestos:
A) Cuando se trate de cuestiones de competencia de los árbitros y de la ley aplicable al acuerdo arbitral, el arbitraje será internacional cuando esté presente, en el mismo, un elemento extranjero. No importa la naturaleza, calidad o intensidad de extranjería de dicho elemento internacional. La sola presencia del mismo hace del arbitraje un supuesto de objeto del DIP, de modo que las normas de esta disciplina son aplicables. Sin embargo, algunos Convenios internacionales relativos al arbitraje comercial internacional mantienen criterios más restrictivos, como por ej. La Convención de Ginebra de 1961[13].
B) La relevancia de distinción entre arbitraje extranjero o nacional radica en el que el primero requiere del reconocimiento y del exequátur mientras que el nacional no lo necesita. Tanto este criterio como el anterior son los utilizados por la Convención de Nueva York de 1958.
La mercantilidad
El desarrollo del arbitraje privado internacional está indisolublemente unido al desarrollo de los intercambios mercantiles o comerciales entre empresas o particulares de diferentes Estados, basta nombrar convenios que regulan esta materia como por ej. la CIDIP II de 1975 que se refiere al arbitraje comercial internacional o el Convenio europeo sobre arbitraje comercial internacional de 1961.
El calificativo comercial presenta importantes consecuencias, como:
1. Ciertos convenios internacionales en materia de arbitraje sólo son aplicables a diferencias que surjan de relaciones económicas de naturaleza comercial;
2. Los ordenamientos jurídicos de numerosos Estados solamente permiten la arbitrabilidad de la diferencia cuando recae sobre actos mercantiles
Se presentan dificultades en determinar qué es lo que se califica como mercantil. Es por ello que para determinar si la materia es o no mercantil o comercial, habrá que ver cómo califica el derecho de cada Estado parte, lo que pone, de alguna manera, en peligro la aplicación uniforme y el alcance del Convenio que no lo defina. Es por todo ello que la doctrina considera útil aceptar, en los Convenios Internacionales, una interpretación en sentido amplio del carácter comercial de la materia[14].
Ventajas del Arbitraje Comercial Internacional
Las razones que justifican la preferencia y el auge que está teniendo este sistema de solución de controversias, son las siguientes:
a. Neutralidad: se dice que el órgano arbitral es perfectamente neutral, no administra justicias en nombre de ningún Estado; tanto su nombramiento como los poderes que tienen proceden del acuerdo arbitral, pactado por las partes;
b. Especialización del órgano arbitral: como son las partes las que eligen a los árbitros, cuando lo hacen designan a personas con alta preparación, superior a la normal, especialistas en la materia a tratar;
c. Procedimiento flexible, confidencial y veloz: las partes cuando eligen someterse a un procedimiento ajustado a sus necesidades e intereses, asegurándose la confidencialidad, rapidez y mayor celeridad que un proceso civil ordinario.
Además de estas razones o ventajas hay que sumarles otros factores que reforzaron el auge del arbitraje, como por ej.: el impulso dado por los Estados, estableciendo mecanismos para favorecer la eficacia extraterritorial de los laudos (ya sea para descongestionar la justicia estatal, etc.) como también la postura que han adoptado los operadores y protagonistas del comercio internacional.
VI. Conclusión [arriba]
En la actualidad, el arbitraje cobra importancia y se encuentra en auge, ya que lo que se busca primordialmente es la reducción de costos y la celeridad en el proceso para la resolución de las cuestiones que se susciten.
Particularmente, con el arbitraje se intenta evitar la conflictividad y enfrentamiento entre las partes, dando la posibilidad a los protagonistas del pleito de que, por plena autonomía de la voluntad o como alternativa prevista por la ley, las partes se sometan a dicho procedimiento. Ello es muy positivo, pues ayuda a que los conflictos intenten resolverse en un ámbito de mayor armonía, evitando concurrir a los tribunales. Este método alternativo de conflictos es muy útil y fructífero si se lo utiliza de manera correcta.
Este instituto se diferencia del proceso judicial porque presenta un trámite flexible y posee amplias facultades de disposición, teniendo un objeto limitado solo a las cuestiones disponibles. Entonces, para resolver dichas cuestiones es preferible acudir al arbitraje y no someter la causa a un proceso judicial evitando así un desgaste jurisdiccional, reduciendo costos y tiempo.
El arbitraje cobra relevancia tanto a nivel nacional como internacional para las cuestiones comerciales, lo que se encuentra avanzando también en su regulación normativa. Esta tendencia integradora del arbitraje como institución jurídica autónoma se ha reforzado con la globalización. Hoy, este instituto se encuentra en constante movimiento, dándose a conocer e implementándose cada vez más en la resolución de conflictos.
VII. Bibliografía [arriba]
- AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, Manual de teoría general del proceso, Ed. Advocatus, Año 2006.
- AZAR, María Cecilia, Publicación: Arbitraje Comercial Internacional en el ámbito del Mercosur, año 2017.
- DREYZIN DE KLOR, Adriana - FERNANDEZ ARROYO Diego, Derecho Internacional privado argentino. Tratados en vigor, Ed. Zavalia, Año 2009.
- RIVERA, Julio Cesar, Código Civil y Comercial de la Nación, Ed. La Ley, año 2014.
Notas [arriba]
[1] AVILA PAZ DE ROBLEDO, Rosa Angélica, Manual de teoría general del proceso – tomo II – cap. XV, Ed. Advocatus, Año 2006.
[2] ALVARADO VELLOSO, Adolfo, “El arbitraje: solución eficiente de conflicto de intereses”, L.L. 1986, E- 1005.
[3] FALCON, Enrique M. ob. Cit., pág. 451.
[4] Ratificado por Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
[5] Ratificado por Argentina, Brasil y Paraguay.
[6] Ratificado por Argentina y Paraguay.
[7] Ratificado por Argentina y Brasil.
[8] Ratificada por más de 120 países, en los que se encuentran Argentina, Paraguay, Uruguay, Chile y Bolivia, Brasil la depositó en el 2002.
[9] Ratificada por Argentina, Brasil, Bolivia, Colombia, Chile, Paraguay, Uruguay, Perú, Costa Rica, Venezuela, Honduras, Guatemala, Ecuador, etc., ver al respecto www.oea.org.
[10] Ratificada por Brasil, Argentina, Colombia, Ecuador, México, Paraguay, Uruguay y Venezuela.
[11] Argentina está vinculado a la CCI desde 1991.
[12] GOZAÍNI, Osvaldo A. “Soluciones alternativas de los conflictos jurídicos”, en La simplificación procesal, XI Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Talleres gráficos carybe, Lanas, Bs.As. 1997, pág.187.
[13]Dicha Convención establece que en el supuesto de una controversia o contiendas surgidas entre personas físicas o jurídicas que tengan, su residencia habitual o su domicilio o sede social en Estados contratantes diferentes.
[14] A.J.VAN DEN BERG, The New York Arbitration Convention of 1958. Towards a Uniform Judicial Interpretation, The Hague, 1981, pág.51.
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