Notas particulares sobre la mediación
Dra. Cecilia Spoglia Astrada
El origen de la mediación se remonta al comienzo mismo de la vida en comunidad. Ya en el Nuevo Testamento por ejemplo entre las enseñanzas de Jesús se puede encontrar “Si alguien te demanda y vas con él a presentarte a la autoridad, procura llegar a un acuerdo con él mientras todavía estés a tiempo, para que no te entregue al juez; porque si no, el juez te entregará a los guardias y te meterán en la cárcel. Te aseguro que no saldrás de allí hasta que pagues el último centavo” (Lucas 12, 57-59). Este ejemplo nos sirve para pensar que la mediación podría remontarse hasta esa época, porque se necesitan tan sólo dos hombres enfrentados para poder tener este medio como posible para llegar a una solución.
Mencionando hechos más recientes se podría decir que luego de la Segunda Guerra Mundial aparece la figura de “Intervención de Terceros” para la resolución de conflictos a nivel mundial.
En la década de los 70 en Estados Unidos se institucionaliza otra posible forma de tratar los conflictos llamada “alternativa”, que procuraba descongestionar el sistema judicial ya que la disminución de causas posibilitaría el efectivo trabajo de los jueces en aquellas causas que no puedan ser sometidas a mediación.
Para abordar el tema de la Mediación, como un procedimiento no adversarial de resolución de disputas, he de comenzar por conceptualizar el término conflicto.
La vida social en la que estamos sumergidos origina diariamente todo tipo de conflictos de diversas índoles, que requieren encontrar caminos de solución que disminuyan la concreción de los efectos que el caso pueda arrastrar.
Por ello, “El conflicto consiste en un enfrentamiento, choque o desacuerdo intencional entre dos entes o grupos de la misma especie que manifiestan, unos respecto de los otros, una intención hostil, en general a propósito de un derecho y quienes por mantener, afirmar o restablecer el derecho intentan quebrar la resistencia del otro, eventualmente recurriendo a la violencia, la cual puede – llegado el caso – tender al aniquilamiento físico del otro”.[1]
“En el sentido jurídico, el conflicto se manifiesta como una contraposición intersubjetiva de derechos y obligaciones, como un fenómeno que se produce cuando respecto de un mismo bien coexisten dos pretensiones encontradas o bien una pretensión por un lado y una resistencia por el otro”.[2]
Ante la necesidad de dar solución al conflicto, desde tiempos remotos se ha intentado el acercamiento directo de las partes involucradas, luego asistidas por un tercero, en formas no adversariales de solución del mismo, consistente en la mediación.
I. Antecedentes históricos [arriba]
Desde la antigüedad se ha puesto en práctica éste método aunque no era conocido como tal sino que lo usaban para poder resolver los conflictos que se presentaban en la sociedad en esa época. La Biblia nos presenta al mismo Jesús como un mediador entre Dios y el hombre.
Así por ejemplo en los pueblos nómades se llamaba al más viejo del clan para que mediara o resolviera de acuerdo a su experiencia llamando a las partes a la reflexión.
En China y Japón tienen una larga tradición en esto desde la misma época, incluso los servicios de conciliación fueron usados en Japón desde los inicios de la Segunda Guerra Mundial para ayudar a las personas en la resolución de disputas personales. En África, aún en algunos lugares se sigue convocando una asamblea en la cual una persona respetada por la comunidad, actuando como mediador, ayuda a dos o más interesados en resolver su problema de forma colaborativa y sin coacciones.
Siguiendo con sus tradiciones, en la actualidad, la etnia gitana continúa dirimiendo sus desavenencias a través de los ancianos de su comunidad.
En España existe un Tribunal desde 1238 compuesto por personas respetadas que intervienen en los conflictos que se susciten entre los agricultores por el uso de los sistemas de riego.
La mediación como la entendemos hoy en día, surge en Estados Unidos en los principios de la década de los setenta, dando respuesta a las demandas sociales de la época, ya que existían protestas estudiantiles, raciales, lucha por los derechos civiles, movimientos por la liberalización de la mujer e incluso la Guerra de Vietnam entre otros.
Se percibían actitudes de intolerancia ante las injusticias, lo que conducía a llevar más asuntos a los estrados, multiplicando así el número de casos y provocando la lentitud de los juzgados, por ello una serie de organizaciones intentaron establecer servicios de mediación para dar respuestas a esta insatisfacción popular. Entre ellas, la American Arbitration Assotiation empieza a establecer criterios de formación y capacitación para que las personas interesadas puedan aplicar sus conocimientos en conciliación, mediación y arbitraje en conflictos de consumidores, comunidades y familias.
Contemporáneamente en Europa es pionera Inglaterra, más tarde en los Países Nórdicos y hace poco tiempo en Italia pero se lleva a cabo por psicólogos.
En América Latina, se puso en marcha en varios países, aunque siendo en Buenos Aires y nuestra provincia solamente obligatoria, antes de recurrir a los tribunales.
En nuestro país se inició en la década de los cuarenta, cuando se creó el Servicio Social que funcionaba en los tribunales, esto fue así para que un grupo de profesionales evaluaran la posibilidad de que los casos que no podían ser resueltos por la vía judicial, pudieran serlo por la vía conciliatoria.
En la década de los noventa se creó el primer Centro de Mediadores.
En nuestro país, a nivel nacional, se realizó una experiencia piloto conectada con los Juzgados Civiles de la ciudad de Buenos Aires que se llevó adelante desde el año 1993 a 1995. En ésta, el Juez previa selección del caso entre los que tramitaban en su Juzgado, invitaba a las partes y abogados a concurrir a mediación. Debido a que el nivel de acuerdos fue mayor del 50 % se impulsó el tratamiento de la posible regulación de este proceso por la legislatura.
Con la sanción y promulgación de la Ley Nº 24573[3] en 1995 que establece la Mediación Prejudicial Obligatoria se instaura así la Resolución Alternativa de Disputas en nuestro país. Esta ley nacional rigió en Ciudad Autónoma de Buenos Aires con una prórroga por cinco años, y con sucesivas prórrogas bienales, rigiendo así hasta la sanción de la Ley Nº 26.589 sancionada en abril del año 2010 y promulgada en mayo del mismo año.
En nuestra provincia de Santa Fe se dicta en el año 1998 la Ley Nº 11.622[4], que recién es reglamentada en el año 2003, mediante el decreto Nº 3372. Esta ley no logró cumplir totalmente con su objetivo, tanto por la falta de difusión, como su carácter voluntario, que implicó el desconocimiento en gran parte de la población, pero sirvió de base sobre la cual se sostuvo la legislatura provincial para poder dictar la actual Ley de Mediación Nº 13151[5] como instancia previa y obligatoria a iniciación del proceso judicial, sancionada en Diciembre de 2010 y reglamentada por Decreto Nº 1747 en el año 2011.
II. Mediación en el ámbito internacional actualmente [arriba]
En Estados Unidos, que fue el pionero en la puesta en marcha de esta vía, en los años 80, para dar respuesta a la disconformidad de los ciudadanos respecto a la administración de justicia ya que los costos económicos eran elevados, demandaban mucho tiempo, producía un desgaste de energías en las partes y a veces las sentencias resultaban insatisfactorias, aunque realmente se trata más de actos de conciliación, en la mayoría de los estados es obligatoria, produciéndose una confusión de roles, si no hay acuerdo, el Mediador se convierte en arbitro y decide (Mediación de arbitraje). Es por ello que reconocen a la mediación valiosos atributos como son la celeridad, los bajos costos, la agilidad del proceso entre otros.
En Canadá es voluntaria y está enmarcada tanto en el ámbito público como privado, teniendo la Mediación Global (Mediación matrimonial y también en conflictos entre hijos y padres, sede en Montreal) y Mediación Parcial (Mediación exclusivamente de conflictos matrimoniales, sede en Quebec).
En Austria, es voluntaria y privada, existe una lista de mediadores y las partes, de interesarles esta vía de resolución de conflictos, eligen a uno. En Alemania, se trata de una vía obligatoria a la que deben acudir en los procesos de separación. En Suiza, es voluntaria. En Bélgica, es voluntaria y se encuentra en manos del sector privado. En Francia, es voluntaria y está promovida por la acción privada. En España, es un medio extrajudicial y se halla regulado en Cataluña, Galicia y Valencia solamente. En Australia, es un servicio voluntario y gratuito. Se emplea como un medio de solución de conflictos previo al proceso judicial.
III. Sistemas no adversariales [arriba]
Como anteriormente mencioné este instituto tuvo origen en los países de la antigüedad ante la necesidad de terciar entre individuos que presentaban diferencias y ante la imposibilidad de dar ellos mismos dar solución a sus conflictos.
Es entonces que la mediación es básicamente una negociación asistida.
Predominando en ella el estímulo de la comunicación directa entre los partícipes de la controversia, cuyo objeto es el encontrar opciones, considerando alternativas para llegar a un acuerdo mutuo que se ajuste a las necesidades de ambas partes, con la intervención de un tercero aceptable, imparcial y neutral que carece de un poder autorizado de decisión, ayudando a que las mismas partes del conflicto alcancen voluntariamente un arreglo mutuamente aceptado proporcionando en el diálogo cara a cara soluciones alternativas a sus diferencias.
La mediación es “la técnica mediante la cual las partes mismas inmersas en un conflicto tratan de llegar a un acuerdo con la ayuda de un mediador tercero- imparcial, que no tiene facultad de decisión”.[6]
“Mediar es reconocer a las partes de un conflicto el derecho inalienable de recomponer su situación con la asistencia de un especialista que es el Mediador, entendiendo que nadie mejor que los mismos protagonistas que sufren el conflicto, encuentren la solución y que además elaboren ellos mismos el acuerdo. Ello no significa ausencia de justicia sino por el contrario, de esta forma sentirán a la solución como más justa y completa”[7]
Siendo la función del Estado en miras a proteger los intereses de los usuarios del sistema y la figura central del mediador, exigirle calidades y capacidades para la función de acercamiento de las partes, ante la existencia de intereses contrapuestos o no coincidentes.
IV. Características de la mediación [arriba]
Este instituto se caracteriza por la voluntariedad en la adopción, confidencialidad, celeridad y flexibilidad del procedimiento, disminución de costos, conservación de la relación, neutralidad en el mediador, determinando los principios rectores para su correcta aplicación.
4.1. Voluntariedad
Consiste en la libertad de las partes para adoptar sus decisiones dentro del proceso. Se refiere a la posibilidad que ellas tienen para decidir si concurren o no a la mediación, la decisión de permanecer o no en ella, la de decidir los temas que abordarán en las reuniones, la elección de sus opciones, propuestas y alcanzar o no un acuerdo en el proceso. Y si lo acuerdan poder determinar su contenido.
Guarda una fuerte relevancia en cuanto a la legitimación de las personas en el proceso, toda vez que enfatizar permanentemente a los protagonistas que conservan este margen de libertad para sus elecciones, tiene un efecto altamente fortalecedor para las partes.
En los lugares en los que la instancia de mediación es obligatoria como en nuestra provincia, en Buenos Aires o Entre Ríos, por ejemplo; las partes cumplen con el imperativo legal asistiendo a la primera convocatoria, pero a partir de ese momento rige plenamente la voluntariedad del proceso de mediación y que las decisiones deben tomarlas desde esta premisa.
4.2. Confidencialidad
La confidencialidad del proceso de mediación significa en términos generales el compromiso de mantener reserva de lo que se hable en ese ámbito así como de la documentación de la que allí se tome conocimiento. Se diferencia del proceso judicial donde lo que queda escrito en el expediente adquiere valor por su ponderación en las decisiones posteriores, en cambio la mediación propone la reflexión sobre las necesidades y posibilidades de cada uno, sin dejar constancia de los conversado, salvo que se alcance un acuerdo.
Esto está destino a generar en quienes participan de la mediación el clima de confianza necesario para que puedan hablar sin la presión de pensar en que lo que digan podría utilizarse en algún otro ámbito en su perjuicio.
Para el mediador no consiste únicamente en una obligación que constriñe su accionar, sino que constituye un recurso valioso con que cuenta para instalar un clima diferente en el proceso. Ya que gracias a esto puede lograr una mayor apertura en la expresión de las partes.
El incumplimiento por parte del mediador puede acarrearle sanciones.
4.3. Celeridad
Este instituto a diferencia del proceso judicial cuenta con la ventaja de ser más rápido ya que cuando las partes arriban a un acuerdo el mismo finaliza y no cuenta con etapas predispuestas como en un juicio, por lo cual los plazos pueden ser acordados por las partes o fijados por el mediador, quien puede acabar con el trámite si advierte falta de interés en alguna de las partes en la solución del problema.
4.4. Disminución de los costos
Justamente como es menor el tiempo que la solución del problema puede demandar y que este acuerdo contemple los intereses de ambas partes implica un ahorro considerable de gastos y honorarios que un proceso judicial demandaría.
4.5. Flexibilidad del procedimiento
Presupone la búsqueda de un clima más distendido que el judicial, a través de la supresión de exigencias formales o solemnidades preestablecidas que impiden que las partes de desenvuelvan libremente para poder avanzar de una manera más desinteresada hacia lo que verdaderamente piensan acerca de su situación de disputa y de las posibilidades de trabajar sobre ella.
El mediador puede moverse con cierta libertad decidiendo el formato de las reuniones, los tiempos de cada paso o las técnicas o recursos que empleará.
4.6. Conservación de la relación
Este instituto se caracteriza por preservar las relaciones de las partes en desacuerdo, ya que luego de esto las mismas continúan en contacto sea por lazos familiares o de índole económica.
V. Aspectos generales de la Mediación [arriba]
La Mediación comienza cuando las partes transfieren la responsabilidad de resolver una disputa al mediador y termina cuando las partes encuentran una solución o respuesta acorde a las pretensiones de ambos.
Es una técnica mediante la cual las partes en conflicto son las que tratan de llegar a un acuerdo con el auxilio de un mediador, que como bien expuse anteriormente es un tercero imparcial que carece de facultades de decisión, sino que tiene un objetivo claro que es resolver el conflicto inter-personal existente. Para ello, según David Matz lo primero que debe preguntarse el mediador es que le impide a las partes llegar a un acuerdo por sí solas, siendo su principal tarea identificar los obstáculos y ayudar a superarlos.
El objetivo de la mediación es identificar los puntos en conflicto e intentar a través de técnicas específicas que las partes intervinientes lleguen a un acuerdo, evitando así el inicio de un juicio.
El mediador es el que guía este proceso, intentando lograr la cooperación de las partes para generar opciones a la solución del conflicto.
La primera acción del mediador consiste en ordenar el espacio físico en el cual se va a llevar a cabo la reunión, construyendo un ambiente de confianza. La ubicación del mismo no es casual sino que generalmente se ubica equidistante a las partes para poner en evidencia su imparcialidad.
Luego explica a las partes de en qué consiste el proceso de mediación y procede a firmar el acuerdo de confidencialidad, que propicia la confianza mutua entre las partes, contribuyendo a garantizar la franqueza entre ellas así como la sinceridad de la comunicación durante el procedimiento, sin temor a que sus palabras e informaciones sean utilizadas en un juicio posterior, quedando todo esto en el ámbito propio de la mediación, asimismo como aclarando que no podrán solicitar las partes que él sea llamado a declarar como testigo ni como perito en cualquier procedimiento judicial relacionado con el conflicto objeto de la mediación practicada, recordando su falta de poder para imponer una solución, sino exteriorizando que serán ellos mismos los que encuentren una salida al conflicto, mediante la generación de posibles soluciones al mismo.
Seguidamente, debe hacer sentir a las partes escuchadas y comprendidas, lo que se conoce como “escucha activa y creación de empatía”, determina quién es el que comienza exponiendo, que por lo general es quien solicitó la mediación o lo que las mismas partes decidan, para que éstas expresen sus frustraciones y enojo sin que se suba de tono. Por lo general, las personas que recurren a una mediación consideran que su problema ha sido causado exclusivamente por su oponente, haciendo esto casi imposible que las mismas cedan en algo, correspondiendo al mediador permitir el actuar de las partes con mayor flexibilidad en la búsqueda de una solución. Es por esto que tanto las partes como sus abogados deben tener en cuenta el “MAAN”, es decir “la mejor alternativa a un acuerdo negociado”.
Al finalizar ambas partes su visión sobre el conflicto, el mediador realiza la técnica de se denomina “parafraseo”, es decir repitiendo lo dicho por las partes pero utilizando un lenguaje neutral y desprovisto de toda carga emotiva; la función de esta técnica es ir detectando los puntos sobre los cuales se construirá el futuro acuerdo.
Utilizando preguntas detectará los intereses de las partes, pudiendo solicitar reuniones privadas con las partes, en donde posibilitará que el mediador averigüe intereses ocultos, con la posibilidad de utilizar el papel de “abogado del diablo”, haciendo preguntas más directas.
Posteriormente surgen las propuestas de las partes, llamado “torbellino de ideas”.
Suele ocurrir que las partes pongan fin al procedimiento sin arribar a un acuerdo, pero en caso de haber encontrar una propuesta que satisfaga las pretensiones de ambos se ponen por escrito los términos de la misma firmando las partes, sus abogados y el mediador al pie, a continuación debe ser presentado ante el juez para que lo homologue.
El procedimiento se puede dar en un solo encuentro o en varios encuentros sucesivos.
5.1. Principio de Autocomposición
La autocomposición se logra cuando las partes, a través de una reflexión sistemáticamente guiada por el mediador acerca de sus necesidades, sus opciones y alternativas, están en condiciones de tomar la decisión que en ese momento sea posible para el tratamiento de estas disputas.
Cuando existe tal, son las mismas partes las que dictan la solución al conflicto, no se las impone ningún tercero, pero puede valerse para llegar a ello a necesitar la colaboración de un tercero que actúa como facilitador de la comunicación, cuya función es conducir los encuentros de modo que puedan dilucidarse las necesidades e intereses de ambas partes por encima de las posiciones utilizadas.
Esta actividad nunca debe constituir una heterocomposición, la que sería llevada a cabo en ausencia de un acuerdo logrado por una verdadera autodeterminación de voluntades no coaccionadas.
Las partes que concurren a una mediación aprenden a reconocer mejor sus propias necesidades y las de los demás; asimismo como mejorar su comunicación con los demás e incorporan reglas de la convivencia social, así también tienen la oportunidades de ser ellos mismos los que solucionen sus conflictos.
5.2. Principio de Autonomía de las partes para lograr su propio acuerdo
El mediador actúa con suficiente autonomía e iniciativa para facilitar la discusión pero sin señalar un resultado, siendo la mediación un sistema informal aunque estructurado, donde el mediador, es un simple intermediario, por lo cual su función es ayudar a las partes a llegar a un acuerdo mutuamente aceptado; para lo cual ayuda a acercar a las mismas, logrando un ambiente adecuado, utilizando las habilidades adquiridas, rompiendo el hielo entre ellos y sacándolos de sus rígidas posiciones encaminándolos a soluciones creativas.
Para ello el mediador debe mantener la equidistancia funcional para mantener igual distancia emocional, de escucha, de legitimación, de interés y demás aspectos relativos a la tarea profesional con todas las partes involucradas en la mediación.
5.3. Encuadre necesario para un proceso de mediación
Es determinante para el correcto desarrollo y el cumplimiento de los objetivos, debiendo analizar el mediador cuál será el mejor encuadre para lograr que las partes se apropien de su conflicto para poder mediante la ayuda de éste hacer algo respecto al mismo.
En cuanto al espacio físico lo aconsejable es disponer de una mesa baja que no obstaculice la mirada, en donde se pueden colocar pañuelos de papel, vasos con agua, flores, al igual que las sillas deben ser cómodas. Las partes deben sentirse placenteras en el lugar para poder ser ellas mismas los que trabajen en la resolución de sus controversias.
Respecto al uso del lenguaje debe ser empático, teniendo interés en las partes. Usar un lenguaje próximo a ellos. No siendo recomendable utilizar un lenguaje académico, ya que eso colocaría al mediador en un lugar superior y lo quitará del plano.
Procurar no usar el “nosotros” durante el encuentro y reemplazarlo por “ustedes”, para que las partes sientan que serán ellos los que deban encontrar las soluciones y que nosotros trabajamos con ellos pero no proponemos, buscamos, ni sugerimos soluciones.
Además ser comprometidos respecto con los horarios y citas para las sesiones que demanden la mediación.
5.4. Aptitudes y actitudes del mediador
Las aptitudes responden a habilidades propias de la persona, las que pueden ser innatas o adquiridas por medio de la formación y el trabajo.
El mediador se puede permitir ser espontáneo, sentir pero sabiendo diferenciar los sentimientos y emociones que le provoca con las de las partes.
El lenguaje no verbal se ocupará de transmitir a las partes toda la información, así como él recibirá de las partes por medio del lenguaje no verbal la información de ellos.
Las actitudes son manifestaciones hacia afuera de lo que son esas aptitudes, son su expresión. Entre ellas:
Empatía: proceso interno del mediador, anterior, que le permite ponerse en el lugar del otro, generar una buena “química”, crear un clima adecuado.
Lo importante es tener interés en las partes como personas. Es por ello que es fundamental que cuando se los recibe para una mediación se los haga a título personal, como alguien de nombre y apellido y no como un caso más. Si es su primera vez en una mediación estarán nerviosos, por lo cual es primordial intentar recibirlos con flexibilidad.
Si no es el primer encuentro, se debe mostrar interés en volver a verlos, en saber como están y qué ha pasado desde el último encuentro. Porque para ellos su conflicto es de las cosas más importantes que les pasa en ese momento y es por ello que deben sentir que el mediador los comprende.
Flexibilidad: es no hacer juicios de valor respecto de lo que las partes manifiestan y expresan. Es intentar determinar desde la propia escala de las partes qué es importante o no para ellos.
Ésta es una de las más difíciles de desarrollar, debe diferenciar entre tolerar y respetar y comprender cabalmente que el conflicto es de las partes y no del mediador.
Creatividad: las partes por sus posiciones contrarias, suelen estar bloqueadas en su capacidad de ver alternativas distintas u otras miradas posibles al conflicto. Es por ello que el mediador debe poner su capacidad de mirar el problema desde otra perspectiva a su disposición, pero no sugiriendo soluciones sino por intermedio de preguntas que los lleven a reflexionar y llegar por ellos mismos a generar alternativas a sus conflictos.
Registro personal: implica no hacer juicios de valor respecto de la actuación personal del mediador, necesita tener un buen conocimiento y un buen manejo de los sentimientos, utilizando la equidistancia funcional, pudiendo discriminar los de las partes y escuchar desde lo que ellos dicen y no desde el condicionamiento que las ideas del mediador genera.
VI. Conclusión [arriba]
Partiendo de un desarrollo general a lo particular, puedo decir que la mediación es un instituto con el cual actualmente cuentan los profesionales del derecho para poder llegar a una solución de las controversias que presentan las partes por intermedio de un tercero neutral e imparcial como es la figura del mediador, dándoles la posibilidad a las mismas partes que sean las que arriben a una solución que satisfaga los interés de cada uno.
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[1] Julien Freund en “Sociologie du conflicto”. PUF- Presses, Universitaires de France, Paris, 1983.
[2] Roque J. Caivano, Marcelo Gobbi y Roberto E. Padilla, “Negociación y Mediación. Instrumentos Apropiados para la Abogacía Moderna”. Ad- Hoc, Buenos Aires, 1997, pág. 115.
[3] Ley Nº 24573 de Mediación y Conciliación (en línea) Disponible en www.gob.gba.gov.ar
[4] Ley Nº 11622 de Mediación. Disponible en www.justiciasantafe.gov.ar.
[5] Ley Nº 13151 de Mediación (en línea) Disponible en www.justiciasantafe.gov.ar
[6] Adriana Schiffrin “La mediación. Aspectos generales” en “Mediación una trasformación de la cultura”, Editorial Paidós, Buenos Aires, 1997, pág. 37.
[7] Giandomenico, Jorge A. “Mediación Penal: Relatos de experiencias exitosas en el Poder Judicial de Santa Fe.”
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