El presente artículo pretende que los lectores puedan repensar el Derecho, confrontando derechos y garantías constitucionales, a la luz de una medida cautelar. De lo que se trata es de considerar si la medida cautelar de no innovar, subsiste por sobre el derecho de peticionar consagrado en el art. 14 de la Constitución Nacional.
El objeto de análisis es un fallo del mes de Diciembre de 2017, del Juzgado Nacional de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 9, Secretaría Nº 17, que dictó una medida cautelar de no innovar a favor de una Aseguradora de Riesgos del Trabajo, en virtud de la nueva legislación en materia de accidentes y enfermedades del laborales -Ley N° 27.348- que habilitó la instancia administrativa para la tramitación de los reclamos detentados por los trabajadores.
En esa inteligencia, la ART solicitó que en los casos que la aseguradora pudiera ser demandada, el trabajador agote la vía administrativa, como “previa; obligatoria y excluyente”[1], y luego, para el supuesto de que se considerase con derecho, pueda iniciar demanda judicial.
En los autos “Experta-ART S.A. c/Incidente de Medida Cautelar”, Expediente N° 7596/2017, el Magistrado interviniente dispuso hacer lugar a la medida cautelar peticionada, luego de analizar los requisitos para la procedencia de este tipo de medidas, además de referirse a las particularidades de la Ley N° 27.348.
Nuestra Constitución Nacional (en adelante, C.N.) establece derechos y garantías de los cuales es necesaria su distinción. Conforme lo establecido por nuestra Corte Suprema de Justicia, su diferenciación radica en que un derecho constitucional no deber ser negado ni degenerado por una ley, y el juez debe aplicarlo al caso concreto, sin necesidad de que una ley así lo disponga. Con lo cual su aplicación al caso concreto es “operativa”.[2] Tal es el respeto a la aplicación operativa de derechos que debemos tener en cuenta que los mismos emanan directamente del Poder Constituyente.
Existen por caso, también derechos constitucionales que están fuera de la constitución (sub-constitucionales), que son los que surgen de las leyes o una ley específica. Un derecho sub-constitucional puede ser cambiado o extinguido por el órgano creador de la norma (Congreso Nacional).
Cabe destacar la jurisprudencia de nuestro más alto tribunal en la interpretación armonizante, que estableció que las normas sub-constitucionales deberán ser armonizadas, conforme los principios, derechos y garantías consagrados en la C.N.[3], tratando de no alterar su espíritu ni la finalidad para la que fue creada.[4]
Un sub-principio constitucional denominado de distribución limita al poder de las autoridades establecidas frente a los derechos de los ciudadanos. De los derechos, podemos agregar que otorgan facultades, potestades, prerrogativas y poderes como por ejemplo la libre circulación por los ríos navegables (art. 25 C.N.), cuya garantía es la reglamentación a la que alude el mismo art. en su parte final: “…con sujeción únicamente a las reglamentación que dicte la autoridad nacional”. Mi subrayado (“únicamente”) denota la garantía de que ninguna otra autoridad que no sea del ámbito nacional pueda restringir el derecho a navegar libremente.
Los derechos, en ciertos casos, provocan consecuencias y para no extender este artículo, solo diré que todo derecho contiene la facultad de ejercer un reclamo judicial a fin de lograr una conducta determinada.
Derivado del derecho de defensa en juicio, surge el derecho de jurisdicción o de ocurrir ante la justicia para la obtención de una sentencia acorde al derecho vigente invocado.[5] En el caso “Marchissio”, la CSJN estableció que: “…a los fines de la solución de las controversias jurídicas individuales no se excluya compulsivamente la intervención de un tribunal de justicia”. Se halla implícito este derecho en el art. 18 C.N., cuando establece: “…es inviolable la defensa en juicio de la persona y sus derechos”.[6]
Loutayf Ranea y Solá, citando a Calamandrei y respecto al derecho de igualdad, expresaron que es obligación del Estado poner los medios necesarios, a fin de que la parte más débil se encuentre en un pie de igualdad inicial (y esto implica también cultural y económicamente), impidiendo “una desigualdad de hecho”; el trato favorable a alguna de las parte debe estar fundado a los fines de mantener ese equilibrio.[7]
Existe una clasificación de los derechos de petición; se los puede determinar como peticiones simples que para algunos constitucionalistas no revisten la obligación de respuesta por parte del Estado y, por otros, son admitidos con ciertas restricciones (interés legítimo). En un orden Republicano, el Estado tiene la obligación de responder.
En cambio el derecho de petición calificado contiene la exigencia que se le de al ciudadano una respuesta concreta en un tiempo razonable. De los arts. 18 y 33 C.N., surge el derecho a la jurisdicción. Se concibe como el acceso a un Tribunal, peticionar y obtener una sentencia en virtud del derecho invocado por el reclamante. Dicho ejercicio no puede ser sancionado por el Estado.[8]
Este derecho se encuentra amparado por el bloque de convencionalidad (art. 75, inc. 22 C.N., C.A.D.H. (Pacto de San José de Costa Rica, art. 4; P.I.D.C.P., art. 6), en general todos los casos de derechos a la vida. A su turno, el art. 8 del C.A.D.H. establece el derecho a ser oído “…por un juez o Tribunal competente, independiente e imparcial (…) en la sustanciación de cualquier (…) o para la determinación de sus derechos y obligaciones en el orden civil, laboral[9], fiscal o de cualquier otro carácter”.
Asimismo, lo ha ratificado la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Tribunal Constitucional vs. Perú”[10], siendo interesantes los considerandos 68, 69 y 70 y, que por razón de brevedad, invito al lector a su consulta, pudiendo acceder de forma electrónica. Solo destaco del considerando 68, el fallo que: “El respeto a los derechos humanos constituye un límite a la actividad estatal, lo cual vale para todo órgano o funcionario que se encuentre en una situación de poder, en razón de su carácter oficial, respecto de las demás personas. Es, así, ilícita, toda forma de ejercicio del poder público que viole los derechos reconocidos por la Convención. Esto es aún más importante cuando el Estado ejerce su poder sancionatorio”.
Llegamos así al derecho de jurisdicción. El llamado principio de tutela, la “tutela judicial efectiva”, se traduce a la posibilidad del ciudadano de acudir a la justicia, ya sea por no poseer los medios económicos adecuados. En el caso del trabajador es así y está protegido por la gratuidad de los procedimientos, establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Trabajo[11]; para ellos, no puede haber privación de justicia.
Para el caso del sometimiento a la tramitación administrativa previa, que atente con lo dispuesto por el art. 109 C.N., no es nuevo en el análisis que en numerosos casos ha intervenido la SCJN, tiene establecido que no constituye privación de justicia o no atenta contra la garantía de defensa en juicio, si el administrado (trabajador) tiene establecido la posibilidad de revisar esa decisión administrativa ante un tribunal.[12] Debe, en consecuencia, tener especial cuidado al someter al trabajador a la tramitación previa ante un órgano administrativo, ya que como lo sostuvo la SCJN en autos Casa Enrique Schuster S.A.I.C.: “…debe garantizarse su sujeción a un control judicial suficiente, a fin de impedir que aquellos ejerzan un poder absolutamente discrecional, sustraído a toda especie de revisión ulterior”.[13]
El tema es tratado también por Mabel de los Santos[14], aludiendo a que: “…el Estado como producto de la prohibición de la auto tutela, asumió el monopolio de la jurisdicción. Como contrapartida de esta prohibición, confirió a los particulares el derecho de acción (derecho abstracto de obrar), hasta hace poco tiempo entendido como derecho a una solución de fondo (teoría concreta de la acción), quien también encuentra raigambre constitucional por el art. 75, inc. 22, cuando cita el art. 8 de la C.A.D.H. Agrega asimismo: …”para reunir las condiciones que se exigen a esa tutela, el derecho de acción debe complementarse con el derecho al proveimiento y a los medios ejecutivos capaces de dar efectividad al derecho sustancial”.[15]
También, se concibe ese derecho ante la amenaza de un derecho, puede constituirse preventivamente, tal como lo ejerció la Aseguradora de Riesgos del Trabajo en el fallo en análisis, pero la cuestión que surge es: ¿puede la acción de un trabajador considerarse una amenaza a un derecho de la contraria?; como analiza De los Santos: “…no podría hablarse de derechos inviolables sin conferir a la jurisdicción un derecho a la inhibición del ilícito…”, pero claro está que la acción del trabajador no constituye un ilícito como para dar andamiaje al derecho de no innovar.[16]
IV. Acerca de las Medidas Cautelares Innovativas [arriba]
Sobre el tema, deviene necesario recordar que la medida precautoria es un remedio judicial que tiene por objeto proteger los intereses de los particulares cuando la cautela no puede lograrse por otros medios. Esta medida excepcional en forma genérica supone la verosimilitud del derecho invocado (fumus bonis iuris) y el peligro de la demora (periculum in mora), previstos en el art. 230 del C.P.C.C.N.
Ahora bien, resulta sabido el muy acotado criterio que prevalece, en cuanto al otorgamiento de la medida innovativa de la Administración Pública. Su procedencia no se discute, pero los recaudos para decretarla deben ser indudablemente más rigurosos.
La tutela cautelar puede distinguirse según los objetos perseguidos: el proceso cautelar "conservativo" y el proceso cautelar "innovativo".
Mediante el primero, se trata de conservar o inmovilizar una situación de hecho, para impedir los cambios de la misma que pudieran frustrar después el resultado práctico del proceso principal.
En el proceso cautelar innovativo, la técnica consiste en que se comprometería el resultado del proceso principal si, desde el principio, no se dispusiera un determinado cambio en el estado de hecho y se presenta como modificación anticipada de una situación jurídica.[17]
Doctrina autorizada en la materia de medidas cautelares ha sentado que es mejor reservar la calificación de medidas cautelares innovativas para las medidas que dictan los jueces cuando imponen una conducta nueva a la Administración o el incumplimiento de una prestación, las cuales son generalmente resistidas.[18]
Es sabido que ciertas decisiones judiciales consideran que la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquellas la innovativa es una decisión excepcional, porque altera el estado de hecho o de derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión.
A mayor abundamiento y con la finalidad de completar estas ideas, el art. 1 de la Ley N° 26.854 -ley marco sobre medidas cautelares en las causas en las que el Estado Nacional es parte o interviniente- dispone que: “Las pretensiones cautelares postuladas contra toda actuación u omisión del Estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.
Por su parte, el mismo cuerpo legal expresa en su art. 14 que:
“1. Las medidas cautelares cuyo objeto implique imponer la realización de una determinada conducta a la entidad pública demandada, solo podrán ser dictadas siempre que se acredite la concurrencia conjunta de los siguientes requisitos:
a) Inobservancia clara e incontestable de un deber jurídico, concreto y específico, a cargo de la demandada;
b) Fuerte posibilidad de que el derecho del solicitante a una prestación o actuación positiva de la autoridad pública, exista;
c) Se acreditare sumariamente que el incumplimiento del deber normativo a cargo de la demandada, ocasionará perjuicios graves de imposible reparación ulterior;
d) No afectación de un interés público;
e) Que la medida solicitada no tenga efectos jurídicos o materiales irreversibles.
2. Estos requisitos regirán para cualquier otra medida de naturaleza innovativa no prevista en esta ley”.
Es criterio jurisprudencial de varios tribunales, en los que considera que: “la viabilidad de las medidas precautorias se halla supeditada a que se demuestre la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora, y que dentro de aquellas, la innovativa es una decisión excepcional porque altera el estado de hecho o derecho existente al tiempo de su dictado, habida cuenta de que configura un anticipo de jurisdicción favorable respecto del fallo final de la causa, lo que justifica una mayor prudencia en los recaudos que hacen a su admisión”.[19]
En razón de lo expuesto, no cabe duda que, conforme la legislación, la jurisprudencia y la doctrina citada, la imposición de una medida cautelar innovativa contra la Administración Pública se rige por un criterio restrictivo para su otorgamiento, lo que merece un análisis prudente y acabado del Magistrado, a fin de determinar su procedencia.
Sentadas las bases de derecho que he entendido hasta aquí plasman las normas, los fallos y la doctrina citadas precedentemente, es oportuno pensar si una medida de no innovar, dirigida a un grupo incontable e incierto de personas (trabajadores), tiene virtualidad suficiente como para impedir que estos puedan presentarse ante su juez natural (Laboral) y ejercer su reclamo.
La consigna dada por el título de este trabajo contiene el ejercicio de pensar el derecho, no de criticar ni atacar el fallo de la judicatura interviniente, pues tal análisis está lejos de merecer mi opinión.
Si, en cambio, confrontar el derecho del que se valió la Aseguradora de Riesgos del Trabajo que paralelamente es idéntico al derecho de peticionar que tiene un trabajador.
Justamente, el capital sustancial de este artículo se centra en ponderar si el derecho del trabajo otorga al asalariado mayor jerarquía de protección constitucional, que los alcances que pueda lograr la medida de no innovar otorgada a la aseguradora.
Por mencionar un ejemplo, en la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, claramente se ha establecido en el art. 166 que la revisión de los casos provenientes de actos u omisiones de la Administración en todos sus niveles y entes descentralizados con funciones administrativas estarán a cargo de tribunales contenciosos administrativos, supeditando al dictado de la ley que reglamente este derecho y establezca cuándo un habitante de la provincia deberá agotar la vía administrativa.
Por medio de la Ley N° 14.997, con vigencia el 8/1/18, la provincia de Buenos Aires ha adherido a la Ley Nacional N° 27.348, complementaria de la ley de riesgos del trabajo, pero no ha salvado el escollo constitucional provincial del art. 166, como lo es señalar la obligación o no del agotamiento de la vía administrativa para el caso concreto, insalvable atento que tiene que emanar sí o sí del órgano legislativo provincial, en virtud de la no delegación a la Nación de tales prerrogativas a su incorporación al sistema Federal de Gobierno.
Tenemos que tener en cuenta también que el trabajador es sujeto de preferente tutela judicial, tal como lo estableció nuestra CSJN en el caso “Vizzoti”.[20] Allí, se dijo que: “Sostener que el trabajador es sujeto de preferente atención constitucional no es conclusión sólo impuesta por el art. 14 bis de la Constitución Nacional, sino por el renovado ritmo universal que representa el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que cuenta con jerarquía constitucional a partir de la reforma constitucional de 1994”.
A la reflexión que vengo desarrollando, encuentro otro aporte respecto al amparo del derecho del trabajador para poder iniciar su demanda ante un juez natural, toda vez que los derechos subjetivos, tienen una “tutela completa, plena; los intereses legítimos…reciben una protección más limitada y restringida”.[21]
Citando a Linares, se apunta que la jurisdicción contenciosa se “implanta” para proteger al individuo del Estado y no al contrario, como tal parece ser al juzgar las causas que les son sometidas, tratando de “salvar deficiencias” de los funcionarios no siendo este camino el “espíritu del sistema”.[22]
Resulta aceptable por este autor las réplicas que ayuden a desmenuzar paso a paso los vaivenes jurídicos, doctrinarios y de opinión, tanto, que fomenten el pensar el derecho. Este pensamiento contribuye enormemente a la construcción de mayores reflexiones y, por ende, el crecimiento del conocimiento jurídico, así como los cambios que las sociedades experimentan vertiginosamente en los últimos años.
Por último, pero no menos importante, he de destacar que el fallo se encuentra en etapa recursiva y ha suscitado diversas opiniones en el ámbito del derecho del trabajo, tal como lo refleja la nota periodística que cito al pie.[23]
* Alfredo Cesar Fioravanti. Abogado (UNLZ, 1995). Especialista en Derecho Judicial (UCES, 2012), Diplomado en Doctrina Social de la Iglesia con Orientación en Liderazgo Público y Acompañamiento de Procesos Comunitarios de Aprendizaje (Centro de Estudios de la Doctrina Social de la Iglesia “Juan Pablo II”. Argentina). Maestrando en Derecho con orientación en Derecho Laboral. 2014 (Tesis pendiente). Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo. Trabaja en la justicia del Trabajo del Poder Judicial de la provincia de Buenos Aires, desde el año 1992. Ha aprobado diversos cursos de la Escuela Judicial. Consejo de la Magistratura de la provincia de Buenos Aires: Lenguaje Jurídico y Comunicación (Mayo 2015); Planificación Estratégica (Junio de 2015); Argumentación y Lógica de las Decisiones (Septiembre 2015); Redacción de Sentencias (Diciembre 2015); Enfoques y Herramientas Para la mejora de la Gestión (Julio 2016); Redacción Jurídica Cuestiones Gramaticales (Septiembre 2016); Análisis Económico del Derecho (Junio 2016); Ética Judicial (Mayo 2017); Psicología General: aportes de la Psicología al Derecho (Marzo 2018).
[1] Juzg. 1ª Inst. C.A.F. Nº 9, Sec. Nº 17, Incidente Nº 5-Experta ART SA S/Inc. De Medida Cautelar del 22/12/2017 (http://scw.pln .gov.ar/s cw/home. seam).
[2] CSJN, “Portillo Alfredo s/infr. Art. 44 Ley N° 17.531”, Sentencia del 18/04/1989, Fallos:312:496, disponible en https://sjconsul ta.csjn.gov .ar/sjcon sulta/con sultaSuma rios.
[3] CSJN, “Basseler Ltda. S.A.C.I. s/Infracción a la Ley N° 11.278”, Sentencia del 24/10/1960, Fallos:248:128, disponible en https://sj.csjn.go v.ar/sj/to mosFallos .do?met hod=si guiente.
[4] Sagüés, Néstor Pedro. Manual de derecho constitucional. 2° ed., act. y amp. Buenos Aires: Astrea, 2014, pág. 615.
[5] CSJN, “Santos, Daniel Alberto y otra c/Ricardo H. Valenti y otros, Sentencia del 28/03/1985. También, en “Esposito”, fallo: 324:4135, entre otros.
[6] Conf. Sagüés, Néstor Pedro, supra nota 4, pág. 628.
[7] Loutayf Ranea, Roberto G., Solá, Ernesto, “Principio de Igualdad Procesal”, Publicado en revista La Ley. 2011.C. Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba
[8] SAGÜÉS, nota 4, págs. 741-742.
[9] La negrita me pertenece.
[10] C.I.D.H., Sentencia del 31/01/2001.
[11] Garantía que deriva del derecho del art. 14 bis de la C.N.
[12] CSJN, “Cesar y Antonio Karam SCICA”, fallos 310:360.
[13] CSJN, “Casa Enrique Schuster S.A.I.C. c/Administración Nacional de Aduanas”, Sentencia del 27/10/87, fallos: 310:2159.
[14] Mabel A. De los Santos, “Tratado de Derecho Procesal Constitucional Argentino, Comparado y Transnacional, Tomo 1, Pablo Luis Maniu (Dir.), Las garantías constitucionales del Proceso Civil, 2- El derecho fundamental a la tutela efectiva y oportuna, pág. 551, disponible en http://www.ate neoproc esalcab a.org/pdf/De %20los% 20Santos %20-%20Las%2 0garant%C 3%ADas% 20constitu cionales%2 0del%20proce so....pdf
[15] Ibíd.
[16] Caso cantos: La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha resuelto en el caso "Cantos”, que los Estados no deben interponer trabas a las personas que acudan a los tribunales para la protección de sus derechos; cualquier norma que imponga costos o dificulte de cualquier manera el acceso de las personas a los tribunales y que no esté justificada por las razonables necesidades de la administración de justicia, es contraria al art. 8.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el art. 25 de la Convención establece la obligación positiva del Estado de conceder a todas las personas un recurso judicial efectivo contra actos violatorios de sus derechos, a cuyo fin no basta con que dichos recursos existan formalmente sino que es menester que tengan efectividad y sean sencillos y rápidos.
Citado también en la causa, CNCiv, “Allende Florencia Daiana c/Agen S.A. s/Accidente acción civil”, Sentencia del 27/02/18, disponible en cij.gov.ar/d/sente ncia-SGU- 19966 3050.pdf.
[17] Peyrano, Jorge W., "Medida cautelar innovativa", Ed. Depalma, Bs. As, 1981, pág. 13, con cita de Reimundín, Ricardo; "Prohibición de innovar como medida cautelar", Ed. Astrea, Bs. As. 1979, pág. 19.
[18] Cfr. Luqui, Roberto, E., Revisión judicial de la actividad administrativa, Buenos Aires, Astrea, 2005, pág. 380.
[19] Conf. CSJN, in re “Pérez Cuesta SACI, Fallos, 319:1069.
[20] CSJN, “Vizzoti Carlos Alberto c/ Amsa S.A. s/antiguedad art. 245 LCT modif. art. 153 LE”, sentencia del 14/09/2014, fallos: 327:3677.
[21] https://www.g ordillo .com/pdf_ tomo9/lib roi/ca pitulo1 4.pdf, pág. 300.
[22] Gordillo, Agustin. “Gordillo.com”, https://www.go rdillo.com/ pdf_tomo9/l ibroi/capitu lo14.p df, pág. 300.
[23] Ámbito.com, en http://www.ambito. com/901422-i nminente-me dida-de-no-inn ovar-a punta-a-salv ataje -de-ley- de-art.
