Breve introducción al estudio del contrato administrativo como figura jurídica exorbitante del Derecho Privado[1]

Miguel Molinari

I. Planteo [arriba] 

Mediante el presente trabajo, de modo sucinto y a la luz de la experiencia argentina, pretendemos analizar aspectos que hacen a la noción de la contratación administrativa. El propósito se limita a transmitir al lector ciertas consideraciones dirigidas a complementar reglas generales de nuestra disciplina, exorbitante del Derecho Privado.

II. El contrato administrativo [arriba] 

Como es sabido, uno de los rasgos que caracteriza a la actividad administrativa contemporánea está dado por la injerencia progresiva de lo público en campos antaño reservados a la iniciativa individual[2]. Esta cuestión claramente no escapa al ámbito de la contratación administrativa, toda vez que el Estado (lato sensu) -con una mayor presencia social en nuestro tiempo- celebra a diario distintos acuerdos para atender diferentes necesidades concretas, mediante el suministro, provisión o abastecimiento de bienes, la prestación de diversos servicios o el desarrollo de obras e infraestructuras, entre demás supuestos, como herramienta esencial para la satisfacción del interés público[3].

Somos conscientes del dilema actual que se plantea en el mundo económico entre la existencia de necesidades múltiples e ilimitadas y la presencia de bienes o recursos escasos[4]. Bien conocemos, también, las aristas complejas que presenta el ejercicio de función administrativa[5], incluso en el plano contractual. Producto de ambas cuestiones, advertimos que la satisfacción del interés público es el corolario de un procedimiento administrativo[6] desarrollado a tal fin, lo que se traduce -precisamente- en el cauce formal de dicha función administrativa[7]. En consecuencia, podemos sostener que el elemento “forma”[8] adquiere singular importancia, en tanto legitima el obrar estatal, configurando una verdadera nota constitutiva del concepto de contrato administrativo, que trasciende de un mero carácter instrumental.

La idea es abordar -a grandes rasgos- la noción de esta categoría jurídica, ponderando -por el sometimiento positivo del Estado (lato sensu) a la juridicidad[9]- el régimen aplicable en el Derecho argentino, como así también el estado actual de la jurisprudencia de la Corte Suprema.

La figura nova et vetera de la contratación administrativa[10], como muchas de las categorías sustantivas del Derecho Administrativo[11], además de incitar constantemente al debate, ostenta ciertas particularidades propias que la distinguen de otros tipos de acuerdos o conmutaciones voluntarias, dotándole de cierta autonomía científica. Es más, producto de su caracterización especialísima, es posible advertir claras distinciones con otras instituciones dentro de esta rama peculiar del mundo jurídico.

II.1. Nociones generales

Es cierto que todo contrato[12], genéricamente considerado, conlleva -como substancia- un acuerdo de voluntades, destinado a producir efectos jurídicos entre partes, quienes convienen en estabilizar intereses (generalmente contrapuestos) y distribuir determinados riesgos (preponderantemente económicos), al promover el intercambio de determinadas prestaciones.

Resulta una verdad de Perogrullo manifestar que, a los fines de dar satisfacción a las necesidades colectivas y bajo pautas jurídicas previamente establecidas, el Estado -en ejercicio de función materialmente administrativa- realiza a diario innumerables actividades, ya sea de modo directo (mediante los órganos y/o entes que componen los cuadros estatales), o indirecto (requiriendo de la colaboración voluntaria[13] de ciertos actores externos a su estructura, generalmente privados), para desarrollar determinadas tareas, en razón de las necesidades públicas, concretas y singulares que se pretenden satisfacer.

En el marco de este segundo supuesto, se selecciona -entre las figuras normativas previstas- aquella que resulte más conveniente en cada caso particular, de acuerdo a la naturaleza de la prestación requerida (sea un servicio, obra, suministro, etc.), los fondos y tiempo disponibles; y la relación puntual entre una necesidad pública específica con el resto de las demandas sociales que han de ser atendidas[14].

Justamente, una de las particularidades de la contratación administrativa es su intrínseca y directa vinculación con el interés público comprometido[15]; sumado a que la parte requirente necesariamente debe ser un ente público estatal[16], titular de un cúmulo de facultades especiales en materia contractual -preestablecidas por el ordenamiento jurídico- denominadas o conocidas como potestades o prerrogativas[17], habilitando así la generación, realización y/o perfeccionamiento de acuerdos sumamente peculiares con los agentes del mundo privado, titulares de determinadas garantías contractuales[18], en razón de las técnicas propias y efectos jurídicos que se promueven, ostensiblemente diferentes de cualquier acuerdo común.

Adelantamos que el contenido de este tipo de contratos públicos no podría consistir jamás en actividades indelegables del propio Estado, como serían -a modo ejemplificativo- las de reglamentar las leyes, expedir reglamentos o decisiones administrativas, o cumplir las funciones típicas de la relación orgánica, entre otros. Como tampoco podría referirse a fines exclusivamente privados y comerciales que se desentendieran del interés general[19], ya que ello justamente opera como fin propio de toda actividad materialmente administrativa.

II.2. Un poco de historia

Aunque la cuestión actualmente se encuentre legislativamente resuelta a nivel federal en la Argentina[20], debemos señalar que la admisión de la figura del contrato administrativo como categoría jurídica sustantiva en el Derecho Público fue el corolario de arduos aportes doctrinarios, los cuales procuraron diferenciar tales acuerdos de los propios del Derecho Privado, dotándoles de autonomía teórica dentro de nuestra disciplina específica.

Si bien escapa, desde luego, a las posibilidades y propósitos de este trabajo pretender hacer un profuso análisis de los circunloquios por los que discurrieron tales discusiones doctrinarias, procuraremos menudamente manifestar que se desarrollaron en las últimas décadas diversos debates científicos bajo el interrogante de la utilidad de una teoría general del contrato administrativo. Debo hacer referencia, entonces, a la brillante y enriquecedora polémica sostenida a fines de los años 90 entre los profesores Héctor Mairal[21] y Juan Carlos Cassagne[22], sumado a los agudos comentarios de los profesores Gordillo[23], Berçaitz[24], Barra[25] y Bianchi[26], entre otros; que trascendieron en el ámbito académico, de modo similar a las exposiciones contrapuestas formuladas por los catedráticos españoles García de Enterría y Fernández[27], por un lado, y el profesor Ariño Ortiz[28], por el otro.

Desde nuestra perspectiva, estas discusiones verdaderamente marcaron un cambio de paradigma con relación al estudio de la figura que nos ocupa. En el caso argentino, el debate entre los profesores Mairal y Cassagne fue de tal impacto que trajo como consecuencia -nada menos- que la emisión de una solución normativa[29], regulando un sistema de contrataciones de la Administración Pública Nacional, mediante la sanción del decreto delegado Nº 1023/2001 (reglamentado actualmente por el decreto N° 1030/2016[30]), reconociendo así la existencia de un verdadero régimen administrativo contractual general a nivel federal[31].

II.3. ¿Una concepción unitaria e integral?

Por nuestra parte, si bien estimamos oportuno exteriorizar nuestra adhesión a la posición de quienes efectivamente sostienen que la contratación administrativa estructura un sistema específico dentro del Derecho Administrativo[32], no podemos desconocer que -a la luz de la experiencia jurídica iberoamericana- no existe una concepción unitaria y universal acerca de esta categoría peculiar. Ni mucho menos que ella sea extensible de manera idéntica y homogénea a sistemas foráneos.

Empero, consideramos que indudablemente coexisten determinadas reglas integrales o sistémicas que resultan plenamente aplicables y trasladables a toda noción o conglomerado contractual administrativo, independientemente del régimen jurídico aplicable, al evidenciarse ciertos elementos comunes que conforman una especie de base o núcleo irreductible en ciertas relaciones jurídicas subjetivas que vinculan al Estado -en ejercicio de función materialmente administrativa- con determinados particulares, denotando su individualidad y sustantividad[33], con ribetes sumamente interesantes, más allá de las diferencias propias de cada ordenamiento.

En estos términos, podemos catalogar al contrato administrativo como una figura típica del Derecho Público, que plantean una especialidad concreta[34], nutrida de singulares principios y reglas jurídicas[35], distinguiéndose de los contratos regidos plenamente por el Derecho Privado (forjados exclusivamente sobre el pilar de la autonomía de la voluntad). Motivan dicha distinción las diferentes formalidades y los distintos contenidos preestablecidos o impuestos normativamente, relativizando así la plena vigencia del principio de la autonomía de la voluntad de partes[36], al encontrarse subordinado a la juridicidad imperativa[37].

Por tales razones, compartimos la idea del denominado régimen exorbitante del Derecho Común[38], conformado por el cúmulo de prerrogativas especiales en materia contractual que ostenta la Administración, por un lado, y de las garantías que poseen los contratistas particulares, por el otro; conformando el anverso y reverso de este singular sistema, siempre bajo el prisma del interés público, como piedra angular de esta especial rama del Derecho[39].

Sin perjuicio de lo expuesto, es interesante traer a colación el pensamiento de autores como Barra, al insinuar que esta relación de Derecho Público no se limita a una mera cuestión de exorbitancia, sino de regímenes o sistemas jurídicos diferentes, en la medida que existen ciertos principios específicos y concretos, más allá de su regulación normativa. Como correlato de esta afirmación, esta línea de pensamiento propone la necesidad de interpretar al régimen jurídico aplicable de conformidad con “las exigencias de la esencia de la relación jurídica”[40]. Coincidimos con este planteo, en la medida que clarifica -tal como expresa la jurisprudencia del Alto Tribunal español- que:

“esta subordinación de la autonomía de la voluntad a lo normativo que tiene lugar en la contratación administrativa tiene su razón de ser en la necesidad de proteger tanto los intereses de la Administración (...), como los del contratista (normas sobre riesgo y ventura, revisión de precios, etc.). Así pues como regla general las normas sobre el contenido de los contratos administrativos son de derecho necesario y no contractual, a diferencia de lo que ocurre en la contratación civil en que en regla es exactamente la contraria”[41].

Si bien la naturaleza de todo vínculo contractual responde a un supraconcepto jurídico común[42] (el cual se propaga tanto en las áreas públicas como privadas del Derecho[43]), es en la contratación administrativa donde el Estado (lato sensu) y el contratista particular se autovinculan en un acuerdo que sobrepasa la mera yuxtaposición de declaraciones[44], promoviendo efectos jurídicos diferentes de los que se originan en el ámbito privado[45]. En efecto, la mera existencia de prerrogativas estatales contractuales[46], lejos de desvirtuar la naturaleza del acuerdo, permite -bajo los límites y con sujeción a los requisitos y efectos consignados por el ordenamiento jurídico- satisfacer el interés público comprometido. Ahora bien, a modo de contraposición, se establecen adecuadas técnicas de garantías para los contratistas particulares, tendentes al mantenimiento del equilibrio económico financiero del vínculo, en la medida que corresponda. Cuestión que -eventual y excepcionalmente- podría conllevar a la realización de determinados reajustes, revisiones y/o readecuaciones, de acuerdo a las particularidades de cada caso específico, siempre que tal armonía económica se vea anormal y extraordinariamente quebrantada[47] durante la etapa de ejecución contractual, y el sistema de contratación lo permita, consolidando así una especie de balancing, o sistema de pesos y contrapesos en el campo contractual administrativo.

II.4. Definición esbozada a partir de los pronunciamientos del Alto Tribunal federal argentino

Planteamos anteriormente que todo contrato presenta y evidencia un claro sentido económico, exteriorizando la intención concreta de estabilizar ciertos intereses y distribuir determinados riesgos con antelación entre las partes intervinientes. El contrato administrativo no resulta exento a dicha caracterización basilar.

Ahora, una de las peculiaridades centrales de esta especie contractual radica en ideas de flexibilidad y de equilibrio entrelazadas al interés público comprometido, cuestión que ha llevado a la doctrina[48] a definir al contrato administrativo, sobre la base de los pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación argentina[49], como aquel “acuerdo de voluntades[50] generador de situaciones jurídicas subjetivas[51], en el que una de las partes intervinientes es una persona jurídica estatal[52], cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la Administración[53], y contiene cláusulas exorbitantes del Derecho Privado[54]”. Estimamos que hoy sería prudente añadir una última nota de cierre que exprese “predispuestas por el sistema jurídico”[55], siempre bajo la aplicación de principios rectores, tales como el pacta sunt servanda[56] y la buena fe entre las partes contratantes[57].

Dicha noción, compartida por la Procuración del Tesoro de la Nación argentina[58], fue receptada -en esencia- a partir de la figura del contrat administratif, diseñada por la jurisprudencia del Derecho francés, la cual determinó elementos constitutivos subjetivos, teleológicos y objetivos. Hoy podríamos recrear y reforzar dicha concepción a partir de los siguientes componentes:

(i) la presencia del Estado; como así también

(ii) el cumplimiento inmediato de fines estatales o públicos[59] (si bien, según el modelo galo, ello refería a la realización de un servicio público[60]), propio de la función materialmente administrativa[61];

(iii) la presencia de un régimen exorbitante del Derecho Privado (integrado en forma equilibrada por prerrogativas estatales y garantías de los contratistas particulares, que es propio de las relaciones de Derecho Administrativo[62]); y -finalmente-

(iv) la existencia de actos administrativos de alcance particular[63], en la medida que el ejercicio de tales prerrogativas y garantías se traduce mediante declaraciones administrativas, cuyo contenido típico se encuentra predeterminado normativamente, en función del interés general perseguido[64].

En cuanto a la exorbitancia señalada con relación al Derecho Privado, corresponde indicar -tal como hace la doctrina española- que resulta exclusivamente posicional, es decir, externa al contrato, pues reconocer semejante caracterización desde el propio acuerdo (ad intra), comportaría “la ruina del mínimo de equilibrio que la bilateralidad contractual supone”[65]. Es por ello que la existencia de prerrogativas administrativas en el plano contractual encuentra su fundamento en razones que son esencialmente externas al acuerdo[66], pero que -junto a las técnicas de garantías del equilibrio económico de los contratistas particulares- son el resultado de una conformación con origen normativo, al efecto de constituir una relación jurídica administrativa concreta[67].

Estas consideraciones permiten justificar al contrato administrativo como una categoría jurídica peculiar dentro del Derecho Administrativo, donde la satisfacción del interés público se infiere tanto del fin, como del objeto del acuerdo, proyectándose en su régimen sustantivo[68].

II.5. El contrato administrativo como instrumento de apoyo para la consecución de políticas públicas. Su interrelación con el principio de buena administración

Desde el plano de las políticas públicas, las consideraciones expuestas permiten vincular a la figura contractual como una verdadera estrategia[69] o instrumento de apoyo para la consecución de los objetivos de tales políticas[70], particularmente en materia de acuerdos de larga duración. No olvidemos que el Derecho Administrativo se encuentra ínfima y estrechamente vinculado a la política, ya que en ella encuentra gran parte de fundamento y de ella también recibe su filosofía y trazos característicos[71]. Lineamientos plenamente extensibles en materia de políticas económicas, como engranaje crítico dentro del circuito de la actividad económica y las dinámicas propias de todo mercado. Si bien los permanentes vaivenes que caracterizan la vida política y las dificultades económicas obstaculizan el intento de concretizar proyectos troncales para el desarrollo de determinadas políticas públicas, no es menos cierto que uno de los mecanismos más apropiados para identificar proyectos de interés común relevante consiste en la articulación conjunta entre los sectores públicos y privados.

Estas últimas reflexiones nos llevan a considerar que los contratos administrativos no constituyen exclusivamente un medio para que el Estado (lato sensu) pueda abastecerse de materias primas, encomendar determinados trabajos o servicios en las condiciones más ventajosas, sino que inciden en diversos planos, convirtiéndose -desde una perspectiva netamente instrumental- en un medio por el cual se puede orientar determinados comportamientos de diversos agentes sociales[72], por lo que resulta fundamental e indispensable que el marco jurídico aplicable sea coherente y proporcione los elementos adecuados para que ninguna esfera jurídica se vea vulnerada. A tal efecto, es preciso revalorizar los beneficios de un régimen armonioso y en constante evolución, que promueva un equilibrio entre prerrogativas estatales y garantías individuales.

En esa línea de razonamiento, puede afirmarse que la materia contractual administrativa, que es de suma “importancia económica y social”[73]; debe asociarse a la idea del interés público bajo la noción de una “buena administración”. Acepción de triple funcionalidad[74], pues puede concebirse simultáneamente tanto como una obligación de la Administración Pública, como un principio general del Derecho Público, o -incluso- como un derecho fundamental de todas las personas, tal como establece la Carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano en relación con la Administración Pública, aprobada el 10 de octubre de 2013 por el Consejo Directivo del Centro Latinoamericano de Administración para el Desarrollo[75].

En ese sentido, es posible coligar una serie de principios y reglas que dimanan de esta noción de contenido plural y complejo como es la “buena administración”[76], con la propia figura del contrato administrativo, no sólo en lo atinente al sistema de prerrogativas estatales y técnicas de garantías particulares, sino -incluso- en vinculación directa con sus elementos estructurales, tal como detallaremos en el siguiente acápite.

III. El contrato administrativo como especie del acto administrativo. Las peculiaridades del elemento forma como requisito esencial o estructurador [arriba] 

Dado que la figura contractual se enmarca como actividad materialmente administrativa, debemos manifestar su estrecha relación con la teoría del acto administrativo[77], evidenciándose un vínculo dialéctico entre ambas categorías jurídicas. Tal como lo indica la Corte argentina[78], al instituir al acto como género y al contrato como una de sus especies[79].

Nótese que el decreto delegado N° 1023/2001 -entre demás cuestiones- además de introducir la fórmula según la cual los contratos que celebran los órganos y entes del sector público nacional se rigen por sus respectivas leyes especiales, dispuso la aplicación directa de las prescripciones del Título III de la Ley N° 19.549[80] “en cuanto fuere pertinente”.

Sobre esta última expresión, el profesor Cassagne[81] exterioriza que dicha regulación hermenéutica termina reconduciendo el problema interpretativo a una aplicación analógica (y no directa) de las normas que regulan a la figura del acto administrativo. Dicha cuestión no resulta menor; máxime cuando todo contrato administrativo se vincula necesariamente con un conjunto de actos administrativos, sean de alcance general (tanto normativos, como no normativos), como de alcance particular, configurando así un verdadero bloque de juridicidad contractual, regulando todo lo relativo al procedimiento de selección, su perfeccionamiento, ejecución y posterior extinción.

Construcción analógica que también se da no sólo en relación con otras leyes especiales del Derecho Administrativo argentino (como, por ejemplo, la Ley N° 26.944 de Responsabilidad del Estado), sino también a las normas propias del Derecho Privado, tal como señala el art. 1 del Anexo del Reglamento del Régimen de Contrataciones Nacional, decreto reglamentario N° 1030/2016[82].

Bajo este enfoque, en materia de contratos administrativos corresponderá -en primer término- la aplicación de las normas jurídicas específicas, previstas por leyes especiales, sin perjuicio de la remisión directa a las prescripciones de la Ley N° 19.549, en cuanto fuere ello pertinente; trasladando así los principios generales de la teoría general del acto administrativo, pero sin olvidar las peculiaridades que hacen a la propia figura contractual. Ante el caso de lagunas, pueden consignarse -recurriendo al mecanismo de la analogía- las reglas instituidas para las demás categorías jurídicas del Derecho Administrativo y -eventualmente- por las propias del Derecho Privado; pero con las discriminaciones impuestas por la naturaleza de lo que constituye la sustancia del Derecho Administrativo.

Sin perjuicio de lo expuesto, vale destacar otra connotación relevante del análisis contractual iusadministrativista, la cual reside en el reconocimiento efectivo de que las relaciones jurídicas que se producen son de índole bilateral[83], como una especie de acto administrativo[84], ya sea tanto en su formación[85] (pues existe una fusión de voluntades, mediante adhesión de los contratistas particulares a las cláusulas prefijadas por el Estado[86]), como también en sus efectos[87].

Resta añadir que el contrato administrativo es el corolario de un procedimiento administrativo complejo y especial. La propia noción de procedimiento en el presente trabajo apunta justamente al cause formal del ejercicio de la función administrativa[88], pues garantiza la juridicidad del obrar de la Administración[89], plasmando la utilización de principios[90] y reglas comunes que sostiene calificada doctrina en el campo de la contratación, promoviendo a los procedimientos de selección de contratistas y de ejecución como elementos, requisitos o componentes esenciales del contrato administrativo, resultantes de la múltiple secuencia de actos que -dirigida a la satisfacción del interés público- ordenan, regulan y sistematizan el desenvolvimiento de la función administrativa en el campo contractual. Ello, siempre bajo el prisma de los principios de razonabilidad y de buena administración.

Tales consideraciones evidencian un doble rol o fin tuitivo del procedimiento administrativo[91], ya que se tiende a asegurar el ejercicio razonable de las prerrogativas administrativas, pero desde una visión servicial, bajo la adecuada observancia de formas esenciales con el interés público comprometido, en torno a la efectividad de los derechos y garantías de los particulares contratantes, desde una perspectiva solidaria[92]. Aquí es donde advertimos -en estrecha vinculación a la noción de “buena administración”- la relevancia o primacía del elemento forma en el plano contractual. Elemento que los profesores Comadira y Escola señalan como la esencia misma del Derecho Administrativo[93], en conjunción al entendimiento realizado por la Corte Nacional[94], al pronunciar que “en las formas se realizan las esencias”[95].

De este modo, se tiende a asegurar -como regla general- la existencia efectiva de concurrencia entre operadores, bajo un marco de igualdad y mediante expresiones de publicidad[96], respetando ciertas exigencias procedimentales específicas.

Es posible advertir, entonces, cómo tres de las categorías jurídicas basilares del Derecho Administrativo: acto, contrato y procedimiento administrativo, se complementan e integran de un modo armónico y sistémico; precisando -bajo dicha vinculación- la relevancia del elemento “forma”, como requisito o componente de características sumamente especiales, ya sea tanto en lo atinente al procedimiento de selección, como en el perfeccionamiento del acuerdo y su posterior ejecución[97]. Por tales razones, concebimos que -en materia de contratos administrativos- el elemento “forma” aglutina todo aspecto procedimental. Veamos.

Si bien se ha definido a la forma en el Derecho como el “modo en el que hay que proceder para emitir una declaración de voluntad”[98], corresponde efectuar una serie de apreciaciones puntuales en torno a la noción de “formas esenciales” en la órbita del Derecho Público (especialmente en materia de Derecho Administrativo), en virtud de las distintas concepciones en torno al alcance del término.

Más allá de que el elemento forma -ante todo- debe considerarse como un requisito natural de cualquier negocio jurídico, se afirma que, en nuestra disciplina en particular (más precisamente en materia de actos y contratos administrativos), la palabra “forma” se utiliza regularmente para expresar dos acepciones diferentes: por un lado, una de tinte restringido, referida al modo concreto en que se exterioriza la voluntad de quien emite el acto o de quien celebra el contrato; y por otro lado, una de índole más amplia, extensible a las distintas y diversas etapas que necesariamente debe cumplimentar la Administración para dar origen al acto puntual, y el modo en que se emite o se celebra[99].

En sentido similar, cabe distinguir -en el ámbito contractual- entre las expresiones “formalidades” y “formas”[100], en la medida en que las primeras constituyen el procedimiento mediante el cual se llega a la contratación, por lo que comprende actos anteriores, concomitantes o posteriores a la concertación del contrato; mientras que las segundas configuran sólo el modo en que se instrumenta el vínculo contractual.

Bajo esta perspectiva, si bien podría aducirse que se produce un distingo entre la “forma” propiamente dicha y las llamadas “formalidades”, tales consideraciones -según la mirada crítica de Cassagne- no parecen reportar mayores ventajas prácticas ni teóricas[101].

A los fines del presente art., tal como bien señala calificada doctrina[102], entendemos que el elemento “forma” debe concebirse inevitablemente bajo la acepción amplia, al incluir no sólo los requisitos propios que se deben observar en la declaración en sí, sino también a las formalidades que dotan de validez y eficacia al acuerdo contractual, como los actos particulares que se dicten en su consecuencia, incluyendo a todos aquellos requerimientos que corresponden tanto al procedimiento de integración de la voluntad (referentes a los trámites y requisitos que deben cumplirse previa y durante la declaración de la voluntad por parte del órgano o ente administrativo competente), como a los recaudos de eficacia necesarios para su vigencia y emisión de efectos respecto de terceros[103]. Ello, en tanto constituyen requisitos formales en el sentido que implican la exteriorización de la voluntad estatal[104], por lo que si se evidencian deficiencias en tales aspectos se configurarían determinados vicios graves.

Resulta relevante destacar que, en virtud de las caracterizaciones peculiares de nuestra disciplina, las formas en el Derecho Administrativo conllevan fundamentalmente una función de garantía[105], tanto para la tutela de los derechos e intereses de los particulares, como de la propia juridicidad o legitimidad de la actividad administrativa[106]. En este orden, somos de la idea de que cuando la Administración contratante incumple una disposición normativa vinculada a los recaudos de índole formal que se encuentra obligada a efectuar, configura una omisión de las “formas esenciales” de dicho acuerdo[107]. Por ello, es dable aseverar que el elemento forma trasciende de un mero carácter instrumental para configurar una verdadera nota constitutiva del concepto de contrato administrativo, evidenciándose una potenciación de este elemento, a diferencia de lo que sucede en determinados casos ligados al acto administrativo, donde se ha admitido la validez -pese a la existencia de vicios graves en el procedimiento administrativo desarrollado- aplicando la teoría de la subsanación[108].

La observancia irrestricta de las formas esenciales en el contrato administrativo se justifica en la medida que se pretenda asegurar el ejercicio razonable de las prerrogativas administrativas, bajo un compromiso inescindible con los derechos y garantías que le son inherentes (tales como la igualdad, la concurrencia, la razonabilidad y la publicidad de los actos de gobierno), respetando así el principio de juridicidad y el interés público comprometido, como dato esencial y estructurador.

En este entendimiento, justificamos la relevancia del principio de seleccionabilidad[109], destacando -como regla general- la realización de procedimientos públicos, abiertos, transparentes y competitivos, tales como la licitación pública[110] o concurso público (según corresponda), promoviendo pautas concretas, intrínsecamente vinculadas a cuestiones que hacen a la moralidad del accionar estatal, eficacia en la gestión del interés público comprometido, igualdad en la distribución de los fondos públicos, conveniencia y limitación de la discrecionalidad de los agentes públicos intervinientes en las tomas de decisiones[111].

IV. Conclusión [arriba] 

A modo de conclusión y síntesis, podemos mencionar que las especificidades propias de la contratación administrativa, al tiempo que modulan la aplicación de principios y reglas generales de diversas categorías del Derecho Administrativo, dan origen -paralelamente- a lineamientos estrictamente propios, tales como el principio de seleccionabilidad y de la debida ejecución contractual, promoviendo la configuración de especiales prerrogativas estatales y garantías individuales, específicas del plano contractual y precontractual y exorbitantes del mundo netamente privado. El equilibrio armónico entre tales prerrogativas y garantías, procura la satisfacción directa del interés general, posibilitando -incluso- la implementación y consecución de determinadas políticas públicas.

Notas [arriba] 

[1] MOLINARI, Miguel. Abogado egresado de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral (Santa Fe, Argentina). Contacto: miguelmolinari@live.com. El autor se encuentra realizando el Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano de la Facultad de Derecho de la Universidad de A Coruña (A Coruña, España) y es magíster en Derecho Administrativo egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Austral (Buenos Aires, Argentina).
[2] CASSAGNE, J. C. (2012), El acto administrativo (teoría y régimen jurídico), La Ley, Buenos Aires, pág. 2.
[3] Entendido, a los fines del presente art., como aquél concepto jurídico indeterminado que es el “resultado de un conjunto de intereses individuales compartidos y coincidentes de un grupo mayoritario de individuos, que se asigna a toda la comunidad como consecuencia de esa mayoría y que encuentra su origen en el querer axiológico de esos individuos, apareciendo con un contenido concreto y determinable, actual, eventual o potencial, personal y directo respecto de ellos, que pueden reconocer en él su propio querer y su propia valoración, prevaleciendo sobre los intereses individuales que se le opongan o lo afecten, a los que desplaza o sustituye, sin aniquilarlos” (ESCOLA, H.J. [1989], El interés público como fundamento del Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, 250) Al respecto, Rodríguez-Arana Muñoz sostiene que el servicio objetivo al interés general pág.implica atender preferentemente a las necesidades colectivas de las personas (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. [2006], El Buen Gobierno y la Buena Administración de las Instituciones Públicas, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 15), en tanto dicho interés, a la luz del Consejo de Estado francés, es la finalidad última de la acción pública y representa, producto de su naturaleza supraindividual, los principios del Estado social y democrático de Derecho, explicitándolos en la realidad diaria (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. [2012], Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, Iustel, Madrid, págs. 12 y 177). La Corte Interamericana de Derechos Humanos, dentro del contexto de la Convención Americana, concibe al interés público o bien común como “un concepto referente a las condiciones de la vida social que permiten a los integrantes de la sociedad alcanzar el mayor grado de desarrollo personal y la mayor vigencia de los valores democráticos (Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A N° 5, párrs. 66). Por su parte, el Máximo Tribunal federal argentino precisó al bien común como aquel “conjunto de condiciones de la vida social que hacen posible tanto a la comunidad como a cada uno de sus miembros el logro más pleno y más fácil de su propia perfección” (C.S.J.N., “Sabella”, Fallos 296:65, 1976), enfatizando luego que dicha noción “no es una abstracción independiente de las personas o un espíritu colectivo diferente de éstas y menos aún lo que la mayoría considere común excluyendo a las minorías, sino que simple y sencillamente es el bien de todas las personas, las que suelen agruparse según intereses dispares, contando con que toda sociedad contemporánea es necesariamente plural, esto es, compuesta por personas con diferentes preferencias, visiones del mundo, intereses, proyectos, ideas” (C.S.J.N., “A.L.I.T.T.”, Fallos 329:5266, 2006). En tales términos, asociamos en el marco del presente trabajo al “interés público” con el “bien común”.
[4] AGUILAR VALDEZ, O. (2006), “Contratación administrativa y financiamiento”, en CASSAGNE, J.C. y RIVERO YSERN, E. (directores), La contratación pública, Tomo I, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 561).
[5] Si bien debe señalarse que no existen elementos definitorios propios y exclusivos de la función administrativa (GORDILLO, A. [2017], Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo III, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, pág. IX-9), puede concebirse como aquella mediante la cual el Estado satisface “el bien común con inmediatez, en forma directa, concretando los mandatos legislativos, judiciales o, en su caso, directamente constitucionales, a través de una estructura orgánica caracterizada por la relación de jerarquía, estricta o atenuada (tutela), que actúa con arreglo a un procedimiento dirigido a garantizar la legalidad y eficacia del accionar administrativo. Respecto de la función administrativa, se puede afirmar que su régimen jurídico se impone, en nuestro ordenamiento, a la mayor parte de la actividad cumplida por el Poder Ejecutivo (parte II, título I, sección 2°, Constitución Nacional), y a la parte de la actividad de los otros poderes que, en cada caso, no asuman condición legislativa o jurisdiccional con arreglo a la caracterización que de ellas se hizo. Según este criterio, se considera función administrativa a toda la actividad realizada por la Administración centralizada y descentralizada, cumplida por medio de procedimientos que garantizan formalmente la legalidad y eficacia del accionar de los órganos pertinentes, con exclusión de la que implica los actos institucionales o de objeto privado. (…). Y en este sentido proponemos, pues, como definición del derecho administrativo la siguiente: rama de la ciencia del derecho que tiene por objeto de estudio las normas y principios que regulan el ejercicio de la función administrativa y, asimismo, el control judicial de ésta. (…). Ahora bien, la característica central del régimen jurídico de la función administrativa y, en consecuencia, del derecho administrativo, es su exorbitancia (…) que concibe el derecho administrativo como un instrumento equilibrado, orientado no sólo a la debida protección de los intereses individuales, sino también, a la adecuada preservación de las prerrogativas públicas” (COMADIRA, J. R. y ESCOLA, H. J. [2012], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, Abeledo Perrot, Buenos Aires, págs. 4, 5 y 6). Bajo este entendimiento, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha precisado que “la separación de funciones no implica que cada uno de los órganos del poder pueda ejercer únicamente actividades materialmente administrativas, legislativas o judiciales. Es que esas actividades son consecuencia del ejercicio mismo de poder, que nuestro sistema legal le reconoce a los tres órganos en sus determinados ámbitos de competencia. Sin embargo cada uno de los órganos sólo puede ejercer sus atribuciones dentro del estricto marco de su función específica” (C.S.J.N., “Rodríguez Varela”, Fallos 315:2990, 1992), justificando la afirmación por la cual “las funciones administrativas son aquellas que el Legislador define como tales” (BALBÍN, C. [2015], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, pág. 217), en cumplimiento a los lineamientos constitucionales (incluyendo al preámbulo y demás preceptos). Recordemos que la vinculación entre estos conceptos viene dada en la medida de que el poder del Estado es uno solo, mientras que son sus funciones jurídicas las que pueden diferenciarse, admitiéndose que la función materialmente administrativa constituya una manifestación especial del mentado poder estatal (VILLEGAS BASAVILBASO, B. [1950], Derecho Administrativo, Tomo II, Tipográfica Editora Argentina, Buenos Aires, págs. 220 y 221).
[6] Comprendido como “la serie, secuencia o sucesión de actos que, dirigida a la satisfacción directa e inmediata del bien común o interés público, constituye el elemento ordenador, regulador y sistematizador del desenvolvimiento de la función administrativa del Estado” (COMADIRA, J.R. y MONTI, L. [2002], Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, La Ley, Buenos Aires, pág. 3), con principios propios, tales como los de juridicidad, oficialidad, verdad material, formalismo moderado, debido procedimiento previo, celeridad, economía, sencillez y eficacia (COMADIRA, J.P. [2019], Estudios de Derecho Administrativo, Cathedra Jurídica, Buenos Aires, pág.18).
[7] CASSAGNE, J. C. (2016), Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, pág. 6; COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H.J. (2012), Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 1135.
[8] Comprensivo, en sentido amplio, de la motivación, procedimientos esenciales previos previstos por el ordenamiento vigente y requisitos formales a cumplir al momento de la celebración del contrato administrativo (CANDA, F. [2013], “El elemento forma en el contrato administrativo”, en CASSAGNE, J.C. (director), Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo II, La Ley, Buenos Aires, pág. 1288). Entre ellos, se evidencia el de selección del contratista (CANOSA, A. y MIHURA ESTRADA, G. [1996], El procedimiento de selección del contratista como procedimiento administrativo especial, Jurisprudencia Argentina, Tomo IV, pág. 774).
[9] En la presente obra entendemos al principio de juridicidad como sinónimo de los principios de legalidad o legitimidad, sin perjuicio de que esta última alusión comprenda tanto a la legalidad positiva como a los principios de razonabilidad o justicia, en conjunción con los principios generales del Derecho (CASSAGNE, J.C. [2009], La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, Le Ley, Buenos Aires, pág. 86). Ello, en la medida que el Estado se encuentra positivamente sometido al ordenamiento jurídico, configurando dicho principio de juridicidad su ámbito de actuación, definiendo o estableciendo sus límites (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNANDEZ, T.R. [2006], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, pág. 449), pero también actuando como un encargo, deber o mandato exigible por los particulares (GÓMEZ PUENTE, M. [1997], La inactividad de la Administración, Aranzadi, Pamplona, pág. 78; COMADIRA, J.P. [2019], Estudios de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 18). Bajo este enfoque, queda claro que este principio, genéricamente concebido, abarca no sólo a la ley formal, sino al ordenamiento jurídico en su conjunto (comenzando por la Constitución y los tratados internacionales con jerarquía constitucional), junto con los valores y principios que dimanan del propio Estado de Derecho (COVIELLO, P. [2007], “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la CSJN”, en CASSAGNE, J.C. y RIVERO YSERN, E. (directores), La contratación pública, Tomo I, Hammurabi, Buenos Aires, pág. 89). Incluyendo -de este modo- incluso a los precedentes administrativos (Procuración del Tesoro de la Nación, Dictámenes 245:280; 245:422 (“[e]l principio de juridicidad que requiere la sujeción de la Administración al ordenamiento jurídico exige el respeto de los precedentes administrativos en la medida en que en su seguimiento esté comprometida la garantía de igualdad”); 248:364. COMADIRA, J.R. y MONTI, L. [2002], Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, ob. cit., pág. 51 - 52). Es preciso recordar, a este respecto, que el mentado principio resulta “esencial, y postula como tal el sometimiento del Estado moderno no sólo a la norma jurídica en sentido formal, sino a todo el ordenamiento jurídico -entendido esto como una realidad dinámica” (C.S.J.N., “Sesto de Leiva”, Fallos 312:1686, 1989). Esta afirmación nuclea a los principios generales del Derecho, que sintetizan los elementos esenciales o nucleares de nuestra cultura jurídica y en cuya definición tienen un papel activo tanto la doctrina jurídica, como -fundamentalmente- la jurisprudencia (SÁNCHEZ MORÓN, M. [2016], Derecho Administrativo. Parte General, Tecnos, Madrid, pág. pág. 9), permitiendo comprender al Derecho en su máxima expresión, con amplitud de fuentes normativas (SOTO KLOSS, E. [1996], Derecho Administrativo. Bases Fundamentales, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, pág. 22).
[10] Si bien distintas alusiones terminológicas se han efectuado a lo largo del tiempo, la noción de contrato administrativo ha sido la denominación típica del Derecho francés y que ha utilizado su Consejo de Estado, más precisamente a partir del caso “Société Brossette et fils” del 30 de enero de 1931. Empero, en la actualidad, el sistema normativo galo alude al vocablo marchés publics (a tenor de los extremos del Code des marchés publics aprobado mediante el decreto Nº 2006-975 de agosto de 2006 y modificado mediante los decretos N° 2016-360 y N° 2016-361 de marzo de 2016, en conjunción con la Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo). Por su parte, en el Derecho español, la Ley N° 9/2017 hace referencia a la expresión contratos del sector público. También se utilizan las locuciones de öffentlinche Aufträge en Alemania, o public procurement en el Reino Unido. Ahora bien, en el sistema federal argentino, al establecerse normativamente que toda contratación de la Administración Pública Nacional se presumirá de índole administrativa (salvo que de ella o de sus antecedentes surja que está sometida a un régimen jurídico de Derecho Privado), es posible aludir al término de contrato administrativo, a partir de la emisión del decreto delegado N° 1023/2001. En este orden de ideas, sostenemos que -en el Derecho argentino- las nociones de contratos públicos o contratos estatales resultan figuras jurídicas de mayor amplitud conceptual (que operan a modo de género) que la propia de los contratos administrativos (como especie), dado que -en realidad- los primeros además de comprender a estos últimos, engloban a aquellos acuerdos que celebra el Estado con un fin netamente privado, sin exhibir reglas comunes en el campo de la ejecución y finalización contractual, excepto en lo concerniente al régimen de selección, o zona común de la contratación administrativa (CASSAGNE, J.C. [2013], “La contratación pública”, en CASSAGNE, J.C. (director), Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, ps. 10 - 11); o bien los que se conciertan en el plano público internacional. Bajo este enfoque, vale precisar que el conjunto de matices que presenta el vasto campo de la contratación pública impide elaborar una teoría unitaria que abarque, con principios comunes, todo el universo contractual regido por el Derecho Público, tanto en el ámbito interno del Estado, del cual se ocupa el Derecho Administrativo en forma prevaleciente (y sobre el que trata el presente trabajo) como en el plano internacional, donde confluyen diversos derechos y ordenamientos externos, cuya aplicación generalizada dependerá del grado de imperio normativo y de la jurisdicción internacional sobre el respectivo contrato (CASSAGNE, J.C. [2009], El contrato administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 5. En idéntico sentido, MARIENHOFF, M. [2011], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 20).
[11] MEILÁN GIL, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos. Norma, acto y contrato, Iustel, Madrid, pág. 13; MEILÁN GIL, J.L. (2011), Categorías jurídicas en el Derecho Administrativo, Iustel, Madrid, pág. 31.
[12] El Código Civil y Comercial argentino define -en su art. 957- al contrato como aquél “acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”. Sostenemos que dicha concepción, genéricamente considerada, puede ser trasladable sin mayores inconvenientes al plano iusadministrativo, sin perjuicio de las precisiones específicas que se detallarán seguidamente.
[13] MARIENHOFF, M. (2011), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, ob. cit., pág. 19.
[14] GUGLIELMINETTI, A.P. (2016), Prerrogativas y garantías contractuales a través del prisma del financiamiento privado, REDA Nº 107, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 903.
[15] El cual no es privativo del Estado ni sólo a él concierne (RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. [2013], “La contratación del sector público como política pública”, en PERNAS GARCÍA, J.J. (director), Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 31).
[16] C.S.J.N., “Pluspetrol Energy S.A.”, Fallos 330:2286 (2007).
[17] En la presente obra también haremos alusión a los términos prerrogativa o potestad como sinónimos, en vinculación al ejercicio de la función materialmente administrativa de un ente u órgano público estatal, más allá de que pueda precisarse que toda prerrogativa supone, en definitiva, una potestad (en sentido estricto), pero ello no siempre sucede al revés, habida cuenta de la existencia de potestades regidas por el Derecho Privado (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 514). Independientemente de que puede asimilarse al género potestad como “un poder de actuación que, ejerciéndose de acuerdo con el ordenamiento jurídico, puede generar situaciones jurídicas que obliguen a otros sujetos” (GARRIDO FALLA, F. [1987], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, Tecnos, Madrid, pág. 358), también es cierto que el término prerrogativa estatal puede entenderse en dos sentidos diferentes, ya sea como equivalente a potestad administrativa, o bien como una facultad que traduce el ejercicio de dicha potestad administrativa, limitando su alcance y efectos (CASSAGNE, Juan Carlos [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 396). Esta última interpretación se adecua a lo prescripto por el actual régimen de contrataciones de la Administración Nacional argentina, al establecer prerrogativas estatales contractuales en su art. 12 (independientemente de lo normado en determinadas legislaciones especiales).
[18] Como mecanismo de protección del objetivo económico del contratista particular, que opera como límite y contrapeso de las mencionadas prerrogativas contractuales (GRANILLO OCAMPO, R.E. [1990], Distribución de los riesgos en la contratación administrativa, Astrea, Buenos Aires, pág. 97), y también de eventuales distorsiones económicas extraordinarias, que -por lo general- no tienen parangón en el Derecho Privado, promoviendo el mantenimiento de la ecuación económico-financiera del acuerdo celebrado a favor de los contratistas particulares (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 459), en protección del justo reparto proporcional de las cargas y ventajas constitutivas del bien común (BARRA, R.C. [2018], Derecho Administrativo. Acto administrativo y reglamentos, Tomo I, Astrea, Buenos Aires, pág. 230), en la medida que -bajo una estricta vinculación al principio de juridicidad (principalmente a la luz de las normas especiales que regulen al contrato en particular, o -en su defecto- de la documentación contractual la delimitación de su alcance, especialmente a partir de los Pliegos de Bases y Condiciones aplicables)- se promueve la intangibilidad de la remuneración pactada.
[19] GARCÍA PULLÉS, F. (2015), Lecciones de Derecho Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 357.
[20] Al igual en otros regímenes foráneos (como el español, francés, uruguayo, entre otros).
[21] MAIRAL, H. (1998), De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo, El Derecho, Tomo 179, Buenos Aires, pág. 655; MAIRAL, H. (1998), El aporte de la crítica a la evolución del Derecho Administrativo, El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pág. 849. El razonamiento de Mairal parte desde un análisis del origen de las fuentes del Derecho Administrativo argentino. Concibe que “los administrativistas argentinos hemos logrado imponer nuestro sueño a la realidad. Hemos soñado un derecho administrativo hecho a la imagen y semejanza del francés y, gradualmente, como profesores, como autores y como legisladores, lo hemos convertido en realidad a despacho de su incongruencia con nuestro sistema constitucional. Enseñamos a nuestros alumnos que “los encabezamientos de los capítulos del derecho administrativo se encuentran en el derecho constitucional”, pero no extraemos de esta advertencia -tomada precisamente del derecho francés- la conclusión obvia de la necesidad de homogeneidad de ambas disciplinas. Ha habido voces que advirtieron contra esta curiosa yuxtaposición, pero el grueso de la doctrina administrativista continuó sentando sus bases en el derecho continental europeo y, paulatinamente, la legislación fue incorporando sus teorías. El derecho público argentino ha terminado, así, por parecerse al dios Jano: su vertiente constitucional se orienta hacia el sistema norteamericano; su vertiente administrativista, hacia los regímenes del continente europeo” (MAIRAL, H. [1984], Control Judicial de la Administración Pública, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, nota 6, Prólogo, pág. 7). Entonces, como puede bien deducirse, el citado autor instruye su lógica considerando que la diferencia de fuentes aludida provocaría una crisis interna en el sistema administrativo argentino, y -consecuentemente- en sus categorías o figuras (incluyendo, así, al contrato administrativo). Máxime, si nos detenemos a considerar que nuestra disciplina ha sido descripta por Fritz Werner como “Derecho Constitucional “desarrollado” y, en tal sentido, concretizado” (PAREJO ALFONSO, L. [2016], Lecciones de Derecho Administrativo, Tirant Lo Blanch, Valencia, pág. 25). Ahora bien, lo interesante del planteo de Mairal es que forja su negativa a una teoría general del contrato administrativo bajo una determinada concepción del Derecho Administrativo, y no por una mera cuestión de régimen jurídico positivo. De este modo, funda su posición alegando que una teoría general con alcance sustantivo -como podrá tomarse de la experiencia francesa- pese a ser útil, resultaría peligrosa, pues si se reconoce la existencia y la validez de cláusulas exorbitantes implícitas se deslindaría una supuesta imprecisión, incidiendo en el alcance de la categoría contractual, tornándola difusa y permitiendo subsumir dentro de ella prácticamente a cualquier contrato que celebre el Estado. Allí es donde hunde el puñal de su crítica. Asimismo, refiere a la indeterminación de las consecuencias o efectos de tales contratos, en la medida que se impediría predecir las reglas que resultarían de tal subsunción. Y, en caso contrario, si bien perdería peligrosidad, carecería de efectos sustantivos y se volvería en gran medida inútil insistir en esta caracterización. En términos clínicos -como describe Bianchi- Mairal plantea la conveniencia de extirpar del contrato administrativo el cáncer que promoverían las cláusulas exorbitantes implícitas, pero al mismo tiempo sostiene que la vida de este organismo sin ellas carecería de toda virtualidad (BIANCHI, A. [1999], Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo - (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos) - Primera Parte, El Derecho, Tomo 184, Buenos Aires, pág. 900). En último lugar, Mairal expresa que la teoría del contrato administrativo no hace más que generalizar las reglas de la concesión de servicios públicos y del contrato de obra pública a todos los contratos que el Estado celebra. Sobre este respecto parecería que dicho autor admite la posibilidad de aplicar ciertas prerrogativas de poder público, pero es “extremadamente cuidadoso en los alcances de cada acto de tolerancia hacia ellas” (BIANCHI, A. [1999], Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo - (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos) - Primera Parte, ob. cit.).
[22] CASSAGNE, J.C. (1998), Un intento doctrinario infructuoso: El rechazo de la figura del contrato administrativo, El Derecho, Tomo 180, Buenos Aires, pág. 773; CASSAGNE, J.C. (1999), La delimitación de la categoría del contrato administrativo (Réplica a un ensayo crítico), El Derecho, Tomo 181, Buenos Aires, pág. 942. Como contraposición a la postura de Mairal, encontramos -a modo de réplica- el análisis del profesor Cassagne, quien, enfatizando la existencia y promoción de prerrogativas públicas desde el propio régimen jurídico, concibe a la figura del contrato administrativo como una especie de vector del acto administrativo que no escapa a la unilateralidad de la acción, tanto en su formación como en su ejecución, por lo que descarta que la producción de efectos implícitos exorbitantes sean derivados de pacto o contrato alguno, ni que los pactos sean fuente de prerrogativas de poder público (sin perjuicio de que se celebren contratos que tengan por objetos actos y potestades administrativas). Así, expone que los contratos administrativos mantienen una singularidad propia, y que el intento de suprimir tal categoría jurídica constituye un esfuerzo ciertamente infructuoso. A su vez, manifiesta que en el campo del Derecho Administrativo, además de la conjugación de principios institucionales y aquellos que derivan del bloque de constitucionalidad, coexisten axiomas que no superan ni son susceptibles de refutarse a través de razonamientos meramente dialécticos o retóricos, a saber: (i) la proyección al plano contractual de una serie de principios institucionales de Derecho Público que fundamentan, en ese ámbito, la distinción con el Derecho Privado; (ii) la existencia de una configuración típica y propia de los actos, contratos y demás instituciones del Derecho Administrativo, que se aparta de las correlativas categorías del Derecho Civil, siendo fuente autónoma para la creación y desarrollo de principios institucionales; y -finalmente-, a modo de consecuencia de las dos proposiciones anteriores, (iii) la instauración de un régimen administrativo (vinculado, en determinados supuestos, al orden público administrativo), que se nutre con un conjunto de prerrogativas de poder público y de garantías que se integran a través de una serie de principios institucionales elaborados por la doctrina y la jurisprudencia. Asimismo, ante la impronta de common law que pregona Mairal, el profesor Cassagne sostiene, -citando a Langrod- que “[h]a sido en Francia, a través del “régime administratif” más que en los países anglosajones, donde se han encontrado los medios de proteger a aquellos individuos que contratan con el Estado”, promoviendo que el régimen administrativo constituye un orden jurídico general que incluye prerrogativas y garantías. En razón de ello, Cassagne concluye -pese al reconocimiento que le ha dado el Alto Tribunal federal- en que no existen las llamadas cláusulas exorbitantes implícitas (CASSAGNE, J.C. [2013], “La contratación pública”, en CASSAGNE, J.C. (director), Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo I, ob. cit., pág. 24), sino tan sólo las prerrogativas de poder público que posee la Administración derivadas del ordenamiento general constitutivo del régimen administrativo.
[23] GORDILLO, A. (2017), Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo I, ob. cit., pág. XI-18 y ss.
[24] BERÇAITZ, M.A. (1980), Teoría general de los contratos administrativos, Depalma, Buenos Aires, pág. 5.
[25] BARRA, R. (1999), La sustantividad del contrato administrativo, El Derecho, Tomo 182, Buenos Aires, pág. 1029.
[26] BIANCHI, A. (1999), Algunas reflexiones críticas sobre la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo - (Una perspectiva desde el derecho administrativo de los Estados Unidos) - Primera Parte, ob. cit., pág. 900.
[27] Sostienen que los contratos de la Administración poseen una naturaleza de tinte civil, por lo que se limitan a plantear la aplicación de ciertas modulaciones de los primeros, como consecuencia de la peculiaridad de su sujeto. No niegan la existencia de las prerrogativas, pero sostienen que pueden explicarse desde el propio Derecho Civil para contratos en masa o, en todo caso, haciendo alusión a que el poder público no deviene del contrato, sino de la posición jurídica general de la Administración, la cual perciben que es en sí misma extracontractual. Bajo este entendimiento, sitúan la figura que nos ocupa en los campos seculares del Derecho Civil, negando toda sustantividad administrativa, pero admitiendo modulaciones especiales aplicables a la institución contractual. En este orden de ideas, explican que “aunque exista una distinción entre las instituciones administrativas y las civiles, ello no significa, ni mucho menos, que unas y otras se encuentren en radical oposición. Esta puntualización es importante para salir al paso de quienes por un excesivo afán de garantizar la autonomía e independencia del Derecho Administrativo han pretendido separar dogmáticamente de una manera radical sus instituciones respecto de las de otros Derechos, viniendo a oponer, por ejemplo, la responsabilidad administrativa a la responsabilidad civil y el contrato administrativo al contrato civil, como si unos y otros no tuvieran nada en común y hubieran de regirse por normas o principios absolutamente diferentes. Evidentemente, esto no es así, ya que en el fondo no hay un contrato administrativo distinto al civil. Lo que ocurre es que el Derecho Administrativo, con objeto de resolver los problemas de sus sujetos, adopta el contrato en cuanto institución lógico-jurídica general, y lo modula o modifica hasta convertirlo en un contrato administrativo. Éste viene así no ya a oponerse al contrato civil, sino a constituirse en una variedad del supraconcepto contrato, del cual sería otra variedad el propio contrato civil” (GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ, T.R. [2006], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 59).
[28] Compartiendo la idea de que corren “energías y líneas de fuerzas diferentes” (VILLAR PALASÍ, J.L. [1974], Apuntes de Derecho Administrativo. Tomo II, Universidad a Distancia, Artigrafía S.A., Madrid, pág. 348), Ariño bosqueja que “sólo desde los principios específicos de la contratación administrativa podrán resolverse con acierto muchas de las cuestiones que el contrato administrativo plantea”, alegando que entre los contratos privados y aquellos que celebra la Administración, más que una estructura o esquema formal común (con elementos esenciales similares), se ostentan naturalezas específicas en cada uno, y -por tanto- diferenciadas entre sí. En tales términos, Ariño enfatiza la presencia de un régimen jurídico de efectos disímiles en uno y otro caso, apoyando la sustantividad del contrato administrativo. Así lo expresa en cuanto sostiene que una “[s]ustantividad que no lo hace irreductible al cuadro contractual tradicional del Derecho Civil sobre cuyo suelo ha crecido, pero sí les da soluciones propias y peculiares a muchos de sus problemas” (ARIÑO ORTIZ, G. [2007], El enigma del contrato administrativo, Revista de Administración Pública, Nº 172, Madrid, pág. 101). Desde éste vértice, señala la presencia de prerrogativas y de cláusulas exorbitantes, justificando su naturaleza específica y su sometimiento a una jurisdicción especial. Añade que tales prerrogativas, por más que no se encuentren incluidas expresamente en los pactos, existen siempre ex lege o extra contractum y resultan válidas en el seno de tales contrataciones, a diferencia de lo que sucede en el plano civil. Así, concluye que “la satisfacción de determinadas necesidades públicas se logrará mediante la técnica contractual y ésta será calificada como administrativa o civil según la importancia política del sector, operación o actividad de que se trate y la especial protección que éstas demanden” (ARIÑO ORTIZ, G. [2007], El enigma del contrato administrativo, ob. cit., pág. 95).
[29] Ello, sin perjuicio de la existencia de normas especiales. A modo ejemplificativo, señalo la Ley N° 13.064 (sancionada en el año 1947, con múltiples reformas posteriores), en materia de obra pública, entre muchas otras.
[30] Más allá de alguna que otra modificación menor (ej.: Decretos N° 641/2018 y 963/2018).
[31] Ahora bien, la crítica que puede formularse a dicho régimen general radica que la exposición de prerrogativas y garantías se identifica en sólo dos arts. y con una marcada amplitud, sin formular mayores apreciaciones o disquisiciones puntuales al respecto.
[32] Tal como ya expusimos, el sistema del Derecho Administrativo posee -como nota peculiar- una compleja gama de potestades jurídicas que componen el régimen administrativo, o también llamado régimen exorbitante, el cual se determina y modula como un producto histórico que caracteriza al Derecho Administrativo en distintos países. Dicha peculiaridad no agota su contenido, en tanto se integra con instituciones y normas donde las técnicas de actuación estatal no traducen necesariamente prerrogativas de poder público, sino de facultades que amplían el ámbito o la esfera de los derechos de los particulares (CASSAGNE, J.C. [2012], El acto administrativo (teoría y régimen jurídico), ob. cit., pág. 96). Ello, sin desatender que la figura del contrato administrativo opera como una categoría jurídica autónoma y sustantiva dentro del Derecho Administrativo, donde las prerrogativas de poder público no son de la esencia del contrato, sino el efecto de la sustancia ius administrativa y deben hallarse contempladas en forma expresa por el ordenamiento aplicable (CASSAGNE, J.C. [2006], “La evolución y vigencia actual del contrato administrativo” en HUTCHINSON, T. (director), Contratista del Estado, Procedimientos de selección (segunda parte), Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 29).
[33] Sustantividad que, incluso, fue reconocida por la jurisprudencia de la Corte Nacional argentina mucho antes de la polémica Mairal-Cassagne (C.S.J.N., “Y.P.F.”, Fallos 315:158, 1992; “Cinplast IAPSA”, Fallos 316:212, 1993, tomando los lineamientos del voto del Dr. Fayt en “Dulcamara”, Fallos 313:376, 1990).
[34] MODERNE, F. y DEVOLVÉ, P. (1991), Las transformaciones contemporáneas del contrato en el derecho francés, REDA Nº 7/8, Depalma, Buenos Aires, pág. 291.
[35] CASSAGNE, J.C. (1994), La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas, REDA Nº 15/16, Depalma, Buenos Aires, pág. 145.
[36] C.S.J.N., “Espacio”, Fallos 316:3157(1995); “Rincón de los Artistas S.R.L.”, Fallos 326:3700(2003); COVIELLO, P. (2004), La protección de la confianza del administrado. Derecho argentino y Derecho comparado, Lexis Nexis, Buenos Aires, pág. 369.
[37] C.S.J.N., “S.A. Organización Coordinadora Argentina”, Fallos 321:174 (1998).
[38] Si bien a esta altura de la evolución de nuestra disciplina parece innecesario explicar el verdadero sentido del calificativo “exorbitante”, lo cierto es que tal denominación se mantiene sólo en un sentido convencional que ya no responde a su significado originario (utilizado a partir de cierta jurisprudencia del Consejo de Estado francés, citando, a modo ejemplificativo el caso “Société d´exploitation électrique de la rivière du Sant” del 19 de enero de 1973), del cual obedecía a una situación donde el Derecho Administrativo era una suerte de derecho especial o de excepción (modelado en torno del núcleo de técnicas que se separaron del tronco común del Derecho), por lo que su contenido actualmente se integra -tal como hemos explicado- de la conjunción armónica y equilibrada de determinadas prerrogativas de poder público con las garantías de los particulares. De este modo, el régimen exorbitante se configura como el sistema propio y típico del Derecho Administrativo, por lo que resulta, quizás, preferible que reciba la denominación de “régimen administrativo” (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 79).
[39] RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (2012), Interés general, Derecho Administrativo y Estado de Bienestar, ob. cit., pág. 157.
[40] BARRA, R. (1999), La sustantividad del contrato administrativo, ob. cit., pág. 1029.
[41] Tribunal Supremo español. Sala de lo Contencioso. STS 4521/1989 - ECLI: ES:TS:1989:4521 (1989).
[42] Conformando una relación sinalagmática constitutiva de obligaciones recíprocas entre partes, que suelen comportar prestaciones de intercambio de bienes o servicios, activos o pasivos, de relevancia patrimonial o económica, como bien consigna el Código Civil y Comercial argentino, en el ya citado art. 957, o en su art. 959, el cual establece que “todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”. Sin perjuicio de ello, resulta incontestable afirmar que el régimen jurídico de los contratos administrativos no se coliga indefectiblemente con el propio de los regidos por el Derecho Privado (MARIENHOFF, M. [2011], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, ob. cit., pág. 22), independientemente de que ambos responden a la noción genérica de “acuerdos de voluntades”. Sobre este punto, Gastón Jèze -en 1950- había sostenido que entre los contratos civiles y los administrativos existe una diferencia de fondo, pues estos últimos contratos cuentan con un régimen jurídico especial y sus efectos no son los mismos que los propios de los acuerdos civiles o comerciales (JÈZE, G. [1949], Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo III, Depalma, Buenos Aires, pág. 313).
[43] Ya que la figura contractual no resulta exclusiva de una rama del Derecho en particular, por ser sencillamente, una figura jurídica con una única e idéntica identidad lógica (RETORTILLO BAQUER, S. [1960], El Derecho Civil en la génesis del Derecho Administrativo y de sus instituciones. Dos estudios, Instituto García Oviedo, Sevilla, pág. 74), sin que ello impida concebir que “cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias serán regidas por el Derecho Público” (C.S.J.N., “Yacimientos Petrolíferos Fiscales”, Fallos 315:158, 1992).
[44] MEILÁN GIL, J.L. (2011), Una concepción iusadministrativista de los contratos públicos, Revista de la Facultad de Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, N° 66, Lima, pág. 238.
[45] BERÇAITZ, M.A. (1980), Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., pág. 365.
[46] Atribuidas directamente por el ordenamiento jurídico, aunque de hecho -por lo general- se relacionen en los extremos delimitados expresamente en los Pliegos de Bases y Condiciones aplicables (COSCULLUELA MONTANER, L. [2007], Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, Civitas, Madrid, pág. 443) y que no tienen acogimiento en el derecho privado (DE LAUBADÈRE, A. [1984], Manual de Derecho Administrativo, Temis, Bogotá, pág. 13). Al respecto, Weil señala que lo que caracteriza al contrato administrativo es precisamente un conjunto original de prerrogativas “inspiradas todas por la finalidad de la acción administrativa” (WEIL, P. [1994], Derecho Administrativo, Civitas, Madrid, pág. 92), pero destacamos que dicha caracterización opera -por lo menos en el sistema argentino- examinando necesariamente el régimen jurídico aplicable, en conjunción armónica y equilibrada con las garantías particulares del contratante privado.
[47] COSCULLUELA MONTANER, L. (2007), Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 443.
[48] COVIELLO, P. (2007), “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la CSJN”, en CASSAGNE, J.C. y RIVERO YSERN, E. (directores), La contratación pública, ob. cit., pág. 108.
[49] En una obra colectiva publicada hace poco tiempo, Mairal infiere que la caracterización realizada por la Corte obedeció a una cuestión práctica, tendente a cerrar la vía prevista por el art. 117 de la Constitución Nacional, y evitar -de esa manera- que la Corte se convierta en un tribunal ordinario ante el cual se planteen cuestiones contractuales de todas las provincias (MAIRAL, H. y VERAMENDI, E. [2018], “Los contratos del Estado luego de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación”, en PIZARRO, R. y BUTELER, A. (directores), El Código Civil y Comercial de la Nación y el impacto en el Derecho Administrativo, La Ley, Buenos Aires, pág. 292).
[50] C.S.J.N., “Pcia. de Buenos Aires”, Fallos: 321:714 (1998); “Estado Mayor General del Ejército”, Fallos 325:2935 (2002); “Punte”, Fallos 329:809 (2006). Similar al reconocimiento de los contratos de adhesión en el Derecho Privado (COSCULLUELA MONTANER, L. [2007], Manual de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 414), pues una de las peculiaridades indudables del contrato administrativo es que el contratista particular adhiere a unas condiciones que han sido fijadas previamente por la Administración (GARRIDO FALLA, F. [1987], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 62). De hecho, el Supremo Tribunal federal argentino dispuso, en el marco de una licitación pública (concebida normativamente como regla general en materia de procedimientos de selección de contratistas), que “el procedimiento regla en la manifestación de la voluntad contractual administrativa es la adhesión del cocontratante a cláusulas prefijadas por el Estado. La fusión de voluntades se opera sin discusión porque el oferente debe aceptar las cláusulas contractuales preparadas y redactadas por el licitante, en caso contrario, la oferta es inadmisible y debe ser rechazada, y la adjudicación que no respetara tales pautas estaría viciada de ilegitimidad” (C.S.J.N., “Hotel Internacional Iguazú S.A.”, Fallos 308:618, 1986).
[51] C.S.J.N., “Y.P.F.”, Fallos 315:158 (1992). 
[52] C.S.J.N., “Pluspetrol Energy S.A.”, Fallos 330:2286 (2007). Si bien, en una oportunidad anterior, el Cimero Tribunal interpretó que el Estado podía actuar -por delegación de facultades- a través de entidades intermedias, correspondiendo su responsabilidad por “la forma de financiar la obra, por su destino y por el contralor que ejercería de los bienes, así como por las atribuciones que poseía” (C.S.J.N., “Schirato”, Fallos 304:490, 1982), adaptando una especie de tesis del contrato administrativo por extensión (CASSAGNE, J.C. [2006], “La evolución y vigencia actual del contrato administrativo” en HUTCHINSON, T. (director), Contratista del Estado, Procedimientos de selección (segunda parte), Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 22). A su vez, es dable señalar el criterio sostenido por los Dres. Barra y Fayt en el fallo “Davaro”, quienes, en su voto disidente, entendieron que el caso era de competencia contencioso administrativa, por concebir que se había configurado una delegación de cometidos, haciendo mención a una concesión de servicios públicos (C.S.J.N., “Davaro”, Fallos 313:376, disidencia de los Dres. Barra y Fayt, 1992). Barra denominó esta cuestión como “delegación transestructural de cometidos” (BARRA, R.C. [1980], Principios de Derecho Administrativo, Depalma, Buenos Aires, pág. 249). Por su parte, Canda acepta la idea de que puedan calificarse como administrativos ciertos contratos celebrados por un ente o una persona no estatal, en la medida que actúe en ejercicio de función administrativa (CANDA, F. [2000], “El elemento subjetivo en la contratación administrativa: ¿Necesariamente una de las partes debe ser el Estado?”, en Contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Editorial Ciencias de la Administración, División Estudios Administrativos, Buenos Aires, pág. 65), ampliando la idea de que “[l]a administración ya no está solamente en la administración” (WEIL, P. [1994], Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 73). Pese a tales consideraciones, el Alto Tribunal federal argentino ha sido contundente al sostener el criterio por el cual los contratos celebrados por las personas jurídicas públicas no estatales, personas privadas en ejercicio de funciones públicas y concesionarios de servicios públicos no configuran contratos administrativos (C.S.J.N., “Espacio”, Fallos 316:3157, 1993; “La Providencia S.A.”, Fallos 326:2081, 2003; “Destilería Argentina de Petróleo S.A.”, Fallos 326:3135, 2003; “Sebastián Maronese”, Fallos 327:5073, 2004). Cabe, por último, exponer el razonamiento de Balbín, quien comprende la noción de contrato administrativo como “todo acuerdo celebrado por el Estado con terceros”, proponiendo -básicamente- una noción de tinte subjetivo, salvo para aquellos contratos en que el Estado, sin ser parte, nutre de recursos públicos para la realización del acuerdo (BALBÍN, C. [2015], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, ob. cit., págs. 594 y 601), admitiendo variaciones al criterio sostenido por el Cimero Tribunal federal.
[53] C.S.J.N., “Cooperamet”, Fallos 263:510 (1965). Consagrando un indicador de índole material, como causa-fin del contrato regido por un régimen jurídico exorbitante (distinguiendo así dicha función de la actividad industrial o comercial del Estado), cuyas notas esenciales son la concreción, continuidad e inmediatez para satisfacer mediante un régimen de Derecho Público las necesidades de la comunidad y de los individuos que la integran con la finalidad de alcanzar el bien común (CASSAGNE, J.C. (1994), La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas, REDA Nº 15/16, ob. cit., pág. 153).
[54] C.S.J.N., “Gas del Estado”, Fallos 306:328 (1984); “Ferrocarriles Argentinos”, C.535.XIX (1984); “Gas del Estado Sociedad del Estado”, C.509.XIX (1984); “Cinplast IAPSA”, Fallos 316:212 (1993). Tales cláusulas han sido definidas por la doctrina como aquellas demostrativas del carácter de poder público con que interviene la Administración en los contratos administrativos (BERÇAITZ, M.A. [1980], Teoría General de los contratos administrativos, ob. cit. pág. 209). Al respecto, debe asimilarse a aquellas que son extrañas o inhabituales en los contratos que celebran los particulares (VEDEL, G. [1961}, Droit administratif, Thémis, Presses Universitaires de France, Paris, pág. 643), o que, de insertarse en un contrato privado, lo tornarían ilícito (WALINE, M. [1963}, Droit administratif, Sirey, París, pág. 572). Al respecto, cabe señalar que si bien tales cláusulas exorbitantes implican justamente prerrogativas de poder reconocidas o atribuidas a la Administración Pública (MARIENHOFF, M. [2011], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, ob. cit., pág. 252), no pueden promoverse de manera implícita, pues se violaría la prohibición de arbitrariedad, ya que el contratista particular no las podría prever jamás al momento de celebrar el contrato (CASSAGNE, J.C. [2013], “La contratación pública”, en CASSAGNE, J.C. (director), Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo I, ob. cit. pág. 24).
[55] BALBÍN, C. (2015), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, ob. cit., pág. 608.
[56] Entendido como “la fuerza obligatoria del contrato, que descansando en el deber de veracidad y en el postulado fundamental de la justicia que ordena dar a cada uno lo suyo, surge como instrumento de este precepto y es indispensable para la vida de relación” (SARMIENTO GARCÍA, J. [2000], Los principios en el Derecho Administrativo, Ediciones Dike, Mendoza, pág. 46). Principio receptado expresamente en nuestro ordenamiento, incluso desde el Código Civil velezano, cuyo art. 1197 establecía que “las convenciones hechas en los contratos forman para las partes una regla a la cual deben someterse como a la ley misma”, promoviendo no sólo la regla del pacta sunt servanda, sino también el principio de lex inter partes, asignándole a los pactos el valor de las leyes, protegiéndoles incluso de las normas generales posteriores que pudieran gestarse (CASSAGNE, J.C. [2009], El contrato administrativo, ob. cit., pág. 4). Actualmente, el art. 959 del Código Civil y Comercial argentino dispone que “[t]odo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido sólo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes o en los supuestos en que la ley lo prevé”.
[57] C.S.J.N., “Almacenajes del Plata S.A.”, Fallos: 311:2385 (1988), de acuerdo con lo que las partes entendieron o pudieron entender obrando con cuidado, diligencia y previsión (C.S.J.N., “Panedille Argentina S.A.I.C.F.I.”, Fallos: 305:1011, 1983), tal como indica el art. 961 del Código Civil y Comercial argentino, al enunciar que “[l]os contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe. Obligan no sólo a lo que está formalmente expresado, sino a todas las consecuencias que puedan considerarse comprendidas en ellos, con los alcances en que razonablemente se habría obligado un contratante cuidadoso y previsor”. Ahora bien, es dable consignar que, en el ámbito público, todo contratista reviste el carácter de un verdadero colaborador de la Administración Pública en la realización de los fines públicos (C.S.J.N., “Agrupación Consultores Técnicos Universitarios Argentinos”, Fallos: 325:1787 (2002). TAWIL, G. [2009], “El principio de colaboración en el procedimiento administrativo”, en TAWIL, G. (director), Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 159), idea que se traduce en un equilibrio contractual que no conocen las partes por lo general en un contrato netamente privado. Sin perjuicio de ello, vale destacar que, en el sistema argentino, el art. 1091 de Código Civil y Comercial prevé que “[s]i en un contrato conmutativo de ejecución diferida o permanente, la prestación a cargo de una de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración extraordinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobrevenida por causas ajenas a las partes y al riesgo asumido por la que es afectada, ésta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por acción o como excepción, la resolución total o parcial del contrato, o su adecuación (…)”.
[58] P.T.N., Dictámenes 232:146; 234:456; 239:506.
[59] El objeto de todo contrato administrativo se vincula a una “prestación de utilidad pública” (BIELSA, R. [1949], Principios de Derecho Administrativo, Imprenta de la Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe, pág. 107).
[60] La primera caracterización en el Derecho francés de un contrato administrativo par nature está ligada a la famosa doctrina del servicio público (JÈZE, G. [1949], Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo III, ob. cit., pág. 175). La insuficiencia que portaba la teoría del servicio público (consagrada en el ámbito contractual por el Consejo de Estado francés a partir del fallo “Terrier”) para configurar el criterio determinante de la noción de contrato administrativo provocó en la doctrina y en la jurisprudencia francesa la aparición de una corriente que, al advertir la presencia de cláusulas exorbitantes al Derecho común, creyó encontrar en tal característica la solución al problema de la calificación del contrato. De tal modo, la inserción de una cláusula exorbitante en un contrato celebrado por el Estado tenía la virtud de convertirlo en administrativo, pues tal circunstancia hacía presumir la intención de acudir al régimen del contrato público, y sólo residualmente la jurisprudencia apelaba al criterio del servicio público, exigiendo, en tales casos, que el contratante participase en forma directa (CASSAGNE, J.C. [1994], La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas, REDA Nº 15/, ob. cit., pág. 150). Vale precisar también que Jèze, como exponente de la Escuela de Bordeaux, concebía -al igual que Duguit- que todo el Derecho Administrativo se explicaba como un Derecho especial de los servicios públicos (compuesto de reglas exorbitantes del Derecho común surgidas e impuestas por y para la gestión de los servicios públicos), por lo que interpretó -como obligada consecuencia de este planteamiento de base- que los Tribunales administrativos son competentes para conocer en materia de contratos administrativos por tratarse de un régimen especial: el régimen público de los servicios públicos (JÈZE, G. [1949], Principios generales del Derecho Administrativo, Tomo III, ob. cit., pág. 313). Por otra parte, es dable reconocer y enfatizar que fueron ciertas circunstancias políticas históricas puntuales las que explican las peculiaridades del ordenamiento jurídico francés en materia de contratos administrativos, evidenciando así la instrumentalidad de la categoría contractual en su dialéctica con el acto administrativo (MEILÁN GIL, J.L. [2008], La estructura de los contratos públicos. Norma, acto y contrato, ob. cit., pág. 76).
[61] CASSAGNE, J. C. (2013), “La contratación pública”, en CASSAGNE, J.C. (director), Tratado General de los Contratos Públicos, Tomo I, ob. cit., pág. 4.
[62] COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H.J. (2012), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 15 y ss.
[63] MEILÁN GIL, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos, ob. cit. pág. 246. A los fines del presente trabajo, entendemos como acto administrativo de alcance particular a toda declaración emitida por un órgano estatal, en ejercicio de función administrativa, bajo un régimen jurídico exorbitante, productora de efectos jurídicos directos e individuales respecto de terceros.
[64] PAREJO ALFONSO, L. (2016), Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 569; MEILÁN GIL, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos, ob. cit. pág. 155.
[65] MEILÁN GIL, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos, ob. cit., pág. 91.
[66] PÉREZ HUALDE, A. (2011), Exorbitancia de las prerrogativas de la Administración en los contratos, Revista de la Asociación Internacional de Derecho Administrativo, año 5, opus N° 9, UNAM, Facultad de Estudios Superiores Acatlán, Ciudad de México, pág. 181.
[67] BARRA, R. (1989), Los actos administrativos contractuales. Teoría del acto coligado, Ábaco, Buenos Aires, pág. 130.
[68] CASSAGNE, J.C. (1994), La sustantividad del contrato administrativo y sus principales consecuencias jurídicas, REDA Nº 15/16, ob. cit., pág. 146.
[69] PERNAS GARCÍA, J.J. (2013), Contratación pública estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 17. Término definido por la Real Academia española como “traza para dirigir un asunto”, o “conjunto de las reglas que aseguran una decisión óptima en cada momento”.
[70] Máxime cuando el ejercicio de función administrativa es el instrumento básico de ejecución de políticas públicas (BALBÍN, C. [2015], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 45).
[71] WEIL, P. (1994), Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 38. Sumado a la caracterización fundamental por la cual “[e]l derecho administrativo es derecho constitucional y político” (GORDILLO, A. [2017], Tratado de Derecho Administrativo y obras selectas, Tomo I, ob. cit., pág. I-13), en el sentido de que está singularmente vinculado “el fenómeno del poder, motivo por el cual quienes lo cultivan desde cualquier ámbito tienen con éste un contacto inevitable” (COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H.J. [2012], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 16).
[72] GIMENO FELIÚ, J.M. (2013), “Compra pública estratégica”, en PERNAS GARCÍA, J.J. (director), Contratación Pública Estratégica, Aranzadi, Cizur Menor, pág. 46.
[73] GIMENO FELIÚ, J.M. (2015), “Informe especial. Sistema de control de la contratación pública en España (cinco años de funcionamiento del recurso especial en los contratos públicos. la doctrina fijada por los órganos de recursos contractuales Enseñanzas y propuestas de mejora)”, en Observatorio de Contratación Pública, Zaragoza, pág. 3; http://www.obcp.es/ index.php/ mod.docume ntos/mem.descarg ar/fichero.doc umentos_INF ORME_ESPECI AL_OBPC__RECURS O_ESPECIAL_Y_DOCTR INA_2015_0f8f25d 8%232E%23p df/chk.13f8 8f1fcc7d3864e4 8c973df4e880f7).
[74] RODRÍGUEZ-ARANA MUÑOZ, J. (2011), La carta Iberoamericana de los Derechos y Deberes del Ciudadano y la reforma administrativa. Consideraciones generales, https://jdaiber oamerican as.files.wor dpress.com/201 1/05/la-carta-ibe roamericana-de-lo s-derechos-y-la-ref orma-admin istrativa-1.pdf.
[75] La cual, por su condición de soft law, no es una normativa jurídica de cumplimiento obligatorio, por lo que actúa como un marco de referencia, estableciendo principios y reglas (BALBÍN, C. [2015], Tratado de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 793).
[76] PERRINO, P. (2015), “La reforma del procedimiento administrativo”, en Procedimiento administrativo. A 20 años de la reforma constitucional, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Astrea, Buenos Aires, pág. 626.
[77] MEILÁN GIL, J.L. (2008), La estructura de los contratos públicos. Norma, acto y contrato, ob. cit., pág. 18. Asimismo, se ha señalado que “el contrato administrativo no es sino una forma de la actividad administrativa” (ESCOLA, H. J. [1977], Tratado integral de los contratos administrativos, Tomo I, Depalma, Buenos Aires, pág. 111). En consecuencia, todo contrato celebrado por el Estado en ejercicio de funciones administrativas constituye esencialmente un acto jurídico administrativo, dado que el concepto de contrato incluye, mediante notas comunes, la cualidad del género acto jurídico, sin que a ello obsten las notas propias que disminuyen la universalidad del género (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 596). Es por ello que se admita concebir al contrato administrativo como una de las especies del acto administrativo (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 398).
[78] C.S.J.N., “Navone Spalding”, Fallos 312:282 (1989); “Fortunato Arrufat SAIC”, Fallos 312:606 (1989); “Rincón de los Artistas S.R.L.”, Fallos 326:3700 (2003).
[79] BALBÍN, C. (2015), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, ob. cit., pág. 621.
[80] Título referente a los requisitos esenciales del acto administrativo (competencia, causa, objeto, procedimiento, motivación, finalidad y forma), su régimen de eficacia, sus caracteres (presunción de legitimidad, ejecutividad y ejecutoriedad), su régimen de invalidez (nulidad y anulabilidad), anulación por ilegitimidad y revocación por oportunidad, mérito y conveniencia, además de otras cuestiones.
[81] CASSAGNE, J.C. (2016), Curso de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 398. En contra, Comadira señala que la Ley N° 19.549 habría escogido una noción amplia de acto administrativo, incluyendo a los actos bilaterales, y por ende a los contratos administrativos, manifestando que “[m]ás allá de la polémica doctrinal, la inexistencia de regulaciones especiales referidas a los contratos sobre las materias incluidas en el Título III de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos lleva a que, salvo en situaciones muy concretas vinculadas con, por ejemplo, la extinción contractual, los contratos administrativos deban considerarse regulados, en dichos aspectos, por la misma normativa aplicable a los actos” (COMADIRA, J.R. [2009], El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, La Ley, Buenos Aires, págs. 18 y 19). Por otra parte, existen autores que consideran que la aplicación directa se refiere únicamente a los actos administrativos que preceden al perfeccionamiento del acuerdo, y a los que se dictan en la etapa de su ejecución y extinción (BEZZI, O.H. [2006], “La teoría del contrato administrativo y el Derecho Administrativo. Su relación con el acto administrativo. Algunas consideraciones generales acerca de sus elementos, en particular, la teoría de la causa” en HUTCHINSON, T. (director), Contratista del Estado, Procedimientos de selección (segunda parte), Revista de Derecho Público, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, pág. 193).
[82] Pues “todo lo dispuesto respecto de aquello que puede constituir el objeto de los actos jurídicos (…) es aplicable al objeto de los contratos”, justificando así eventuales remisiones a las normas del Derecho Privado (MERTEHIKIAN, E. [2009], “Los contratos administrativos como fuente del Derecho Administrativos”, en Cuestiones de Acto Administrativo, Reglamento y otras fuentes del Derecho Administrativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, RAP, Buenos Aires, pág. 46), con las discriminaciones pertinentes.
[83] Pero esto no significa que la actividad contractual pueda confundirse con otras formas de actuación en contexto bilateral, como -por ejemplo- la actividad de fomento (PAREJO ALFONSO, L. [2016], Lecciones de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 568). Por esta razón, entendemos que resulta inexacto hacer alusión al precedente “Metalmecánica” (C.S.J.N., “Metalmecáncia S.A.”, Fallos 296:672, 1976) en materia de contratos administrativos, pues en dicho precedente no se alude a la noción contractual.
[84] MARIENHOFF, M. (2011), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III-A, ob. cit., pág. 35; BIELSA, R. (2017), Derecho Administrativo, Tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 857; BALBÍN, C. (2015), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo IV, ob. cit., pág. 623. En contra, BERÇAITZ, M.A. (1980), Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., pág. 11; MARTÍNEZ, H. (2017), Derecho Administrativo. Concordado con Código Civil y Comercial, legislación nacional y legislaciones provinciales, Nova Tesis, Rosario, pág. 527.
[85] JEANNERET DE PÉREZ CORTÉS, M. (2000), “Acto administrativo y contrato administrativo” en Contratos administrativos, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ciencias de la Administración RAP, Buenos Aires, pág. 144.
[86] C.S.J.N., “Hotel Internacional Iguazú S.A.”, Fallos 308:618 (1986).
[87] CASSAGNE, J.C. (2016), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 596.
[88] GONZÁLEZ PÉREZ, J. (1977), Comentarios a la Ley de Procedimientos Administrativos, Civitas, Madrid, pág. 69.
[89] SAMMARTINO, P. M. (2006), “Procedimiento administrativo, juridicidad e interés público”, en Cuestiones de Procedimiento Administrativo, Jornadas organizadas por la Facultad de Derecho de la Universidad Austral, Ediciones RAP, Buenos Aires, pág. 45.
[90] “En el campo del Derecho Administrativo esas funciones de los principios no se limitan al ámbito de la interpretación e integración del derecho, sino que ellos obran muchas veces como verdaderas garantías que pueden invocar los particulares frente al Estado” (CASSAGNE, J.C. [2015], “Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo” en ABERASTURY, P. y VIGEVANO, M. (coordinadores), Principios generales del derecho, Revista Jurídica de Buenos Aires, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 51).
[91] SAMMARTINO, P. M. (2012), “Procedimiento administrativo en el Estado Constitucional Social de Derecho”, en POZO GOWLAND, H., HALPERÍN, D., AGUILAR VALDÉZ, O., LIMA, F.J. y CANOSA, A. (directores), Procedimiento Administrativo, Tomo I, La Ley, Buenos Aires, pág. 634. COMADIRA, J.P. (2019), Estudios de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 127.
[92] COMADIRA, J.P. (2019), Estudios de Derecho Administrativo, ob. cit., pág. 89.
[93] Al indicar que “las formas apuntan, por un lado, a la protección de los derechos e intereses de los administrados y, por el otro, al aseguramiento de la adecuada gestión del interés público” (COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H. [2012], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 409). En efecto, en esta disciplina jurídica, “las formas cumplen fundamentalmente una función de garantía” (CASSAGNE, J.C. [2016], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 671); especificándose que, en el plano contractual, existe una “jerarquización temprana del valor de las formas” (COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H. [2012], Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 25).
[94] C.S.J.N., “Ferreyra”, Fallos 315:106, 1992; “Concencioca”, Fallos 317:1333, 1994.
[95] Tal como si pareciera un pasaje de Borges, al expresar que “lo fundamental son las formas” (BORGES, J.L. [1996], Obras Completas, Tomo I, Emecé, Barcelona, pág. 355).
[96] ARANA GARCÍA, E., CASTILLO BLANCO, F., TORRES LÓPEZ, M.A., VILLALBA PÉREZ, F. (2014), Nociones básicas de contratación pública, Tecnos, Madrid, pág. 16.
[97] MARTÍNEZ, H. (2017), Derecho Administrativo. Concordado con Código Civil y Comercial, legislación nacional y legislaciones provinciales, Tomo I, ob. cit., pág. 549.
[98] BELADIEZ ROJO, M. (1994), Validez y eficacia de los actos administrativos, Marcial Pons, Madrid, pág. 76.
[99] BERÇAITZ, M.A. (1980), Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., pág. 294.
[100] SAYAGÜES LASO, E. (1953), Tratado de derecho administrativo, Tomo I, Martín Bianchi Altuna, Montevideo, pág. 547.
[101] CASSAGNE, J.C. (2009), La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, ob. cit., pág. 243.
[102] MARIENHOFF, M. (2011), Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, ob. cit., pág. 244; CASSAGNE, J.C. (2016), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 671. COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H. (2012), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 409. En contra, se ha considerado que “los elementos anteriores, coetáneos y posteriores al acto que concretamente expresan la voluntad de la Administración en el contrato, no invisten carácter de forma esencial, en cuanto, para que puedan ser calificados así, sería menester que la ausencia de cualquiera de ellos hiciera inexistente el contrato como tal” (BERÇAITZ, M.A. [1980], Teoría general de los contratos administrativos, ob. cit., pág. 295). De este modo, el citado autor entiende que, mientras la forma configura un elemento esencial en cuanto con ella se expresa la voluntad de la Administración que se concreta en el contrato, las formalidades que llevan a la conclusión del contrato constituyen elementos no esenciales, en la medida que pueden existir contratos administrativos sin necesidad de que se cumplan tales requisitos. No adherimos a esta posición.
[103] Empero, para el caso de los contratos administrativos, si bien pueden existir recaudos puntuales en cuanto a las exigencias de eficacia (como puede ser la notificación del acto que numera y registra un contrato mediante decreto del Poder Ejecutivo), lo cierto es que la regla es la no publicación del mismo, salvo que de algún modo se afecten derechos de terceros, en cuyo caso la Administración tiene el deber de acudir a la forma de publicidad que corresponda, dado que puede darse, por ejemplo, el supuesto de que un contrato contenga disposiciones de carácter general que deban ser objeto de publicación (CASSAGNE, J.C. [2009], La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, ob. cit., pág. 362).
[104] CASSAGNE, J.C. (2009), La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, ob. cit., págs. 243 y 357.
[105] ALESSI, R. (1970), Instituciones de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit., pág. 273.
[106] CASSAGNE, J.C. (2009), La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Comentada y anotada, ob. cit., pág. 244.
[107] Vale señalar que el art. 14, inciso b), de la Ley N° 19.549, aplicable -cuanto menos- analógicamente a la figura del contrato administrativo, determina que resultan nulas “de nulidad absoluta e insanable” aquellas declaraciones que fuesen emitidas “por violación (…) de las formas esenciales”. Sin perjuicio de ello, la Corte federal argentina promovió la aplicación de una variante doctrinaria desconocida en nuestra disciplina y en la experiencia positiva nacional: la teoría de la inexistencia jurídica (C.S.J.N., “Más Consultores Empresas S.A.”, Fallos 323:1515, 2000; “Síper Aviación S.A.”, S. 596 XXXIII, 2008), sosteniendo que “la prueba de la existencia de un contrato administrativo se halla íntimamente vinculada con la forma en que dicho contrato queda legalmente perfeccionado. Cuando la legislación aplicable exige una forma específica para su conclusión, dicha forma debe ser respetada pues se trata de un requisito esencial de su existencia”. En tal sentido, el Supremo Tribunal argentino considera que, en el supuesto de que la legislación aplicable exija una forma específica para la configuración contractual, dicha cuestión deberá ser cumplimentada, pues se trata de un requisito esencial que hace a la existencia del acuerdo.
[108] C.S.J.N., “Universidad Bartolomé Mitre“, Fallos 273:134 (1969). Mediante este razonamiento, “el incumplimiento de las formas en las que el debido proceso adjetivo consiste (como especie del debido procedimiento administrativo previo), no genera, necesariamente, la nulidad absoluta del acto emitido con esa deficiencia y, así, el procedimiento administrativo pierde la significación axiológica que constitucional y legalmente está llamado a poseer” (COMADIRA, J.R. [2009], El acto administrativo en la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, ob. cit., pág. 117).
[109] COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H. (2012), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 789.
[110] Concebida como aquél procedimiento “mediante el cual el ente público invita a los interesados para que, de acuerdo con las bases fijadas en el pliego de condiciones, formulen propuestas entre las que se seleccionará la más conveniente. La ley de la licitación o ley del contrato es el pliego donde se especifican el objeto de la contratación y los derechos y obligaciones del licitante, de los ofertantes y del adjudicatario” (C.S.J.N., “Hotel Internacional Iguazú”, Fallos 308:618, 1986).
[111] COMADIRA, J.R. y ESCOLA, H. (2012), Curso de Derecho Administrativo, Tomo I, ob. cit. pág. 788; GRECCO, C. y MUÑOZ, G. (1999), Fragmentos y testimonios del derecho administrativo, Ad Hoc, Buenos Aires, pág. 315.