Mendoza, 26 de Octubre de 2016.-
VISTOS Y CONSIDERANDO:
I.- Que a fojas 67 el Dr. Ramiro Santiago Quevedo Mendoza, por el Banco Hipotecario, promueve recurso de apelación contra la resolución de fojas 61/63 que rechaza el incidente de verificación tardía incoado por el Banco Hipotecario S.A., con costas.
La Cámara ordena a fojas 71 que la recurrente funde su recurso en el plazo de ley (Art. 142 del C.P.C.).
II.- Que a fojas 72/76 comparece el Dr. Ramiro S. Quevedo Mendoza, por el incidentante, y tras reseñar brevemente los antecedentes de la pretensión que esgrime en autos, sostiene que la resolución de primera instancia se construye sobre una serie de argumentos erróneos que tornan injusta la decisión.
Indica que el Tribunal se apoya en un argumento contradictorio y absurdo, al fundar el rechazo del incidente verificatorio intentado en la documentación acompañada y en lo aconsejado por la Sindicatura, siendo que de los mismos en ningún momento surge tal tesitura; alega el recurrente que su mandante al efectuar el pedido de verificación del crédito acompañó debidamente la documentación respaldatoria de tal solicitud, es decir, solicitud del préstamo suscripta por el concursado, pagaré suscripto por el mismo, detalles de movimiento de la caja de ahorro, extractos de liquidación de préstamos emitidos por el Banco Hipotecario, liquidación de préstamo, contrato de solicitud de tarjeta de crédito, términos y condiciones del contrato, resúmenes de cuenta de tarjeta de crédito VISA, declaración jurada emitida por el Banco Hipotecario S.A., liquidación de tarjeta, fotocopias certificadas de la ejecución típica.
Alega que el síndico luego de realizar el debido análisis y estudio de la documentación arrimada por su parte aconseja la verificación solicitada, tal como lo plasma en el informe glosado a estos autos; que sabido es que el dictamen emitido por Sindicatura no resulta vinculante para el juez pero es necesario hacer notar que si va a ser utilizado como fundamento en apoyo de una determinada postura debe ser coincidente con el mismo; que en el caso de marras lo argüido es totalmente contradictorio con el argumento utilizado en apoyo; que la juez sostiene que el concursado no denunció la deuda, entendiendo el recurrente que tal observación resulta superflua en tanto no es recaudo para admitir un pedido de verificación que el crédito haya sido denunciado por el concursado.
Además, entiende que la juez se equivoca al sostener que no se acompañaron elementos que acrediten el crédito pretendido; sostiene el apelante que como bien surge del art. 32 de la LCQ el esquema verificatorio es un procedimiento de conocimiento y causal, en el cual, quien pretenda hacer valer un crédito no sólo debe manifestar en su presentación el monto, causa y privilegio del mismo, sino que además debe acompañar los títulos justificativos de su acreencia; que su parte dio cabal cumplimiento a estos requisitos en el escrito inicial del pedido de verificación, efectuando una descripción detallada del crédito insinuado y acompañando la documentación respaldatoria del mismo, teniendo especialmente en cuenta las constancias de la solicitud de préstamos personales y la liquidación de donde surge claramente la acreditación en la cuenta del concursado, de las sumas reclamadas.
Dice que, en virtud del principio de buena fe, que rige en el ordenamiento jurídico, su parte informó en dicho escrito el pago por parte del concursado de 4 cuotas correspondientes al capital del préstamo; que es deber del deudor concursado y no del acreedor como pretende la juez probar los pagos de las cuotas que él hubiere efectuado, más teniendo en cuenta que es poseedor de los recibos emitidos por el banco en concepto de dichas erogaciones y que ni siquiera ha comparecido al incidente de verificación; que es incorrecto exigir que se acompañe detalle de cuotas canceladas, la composición y el vencimiento de las mismas, cuando los dos últimos ítems constan en la documentación mencionada; que el detalle del pago de los mismos debe ser probada por el deudor.
Expone que respecto del saldo de la tarjeta de crédito, el tribunal de grado rechaza el pedido de verificación entendiendo que no se encuentra probado de qué operaciones surge al que se le adicionan nuevas operaciones, impuestos, intereses y seguros en los resúmenes posteriores y la falta de documentación probatoria; entiende el apelante que de la información y documentación incorporada a la causa, surge la solicitud, utilización de la tarjeta de crédito, cristalizado por los consumos efectuados por el usuario, como el monto del crédito que se intenta verificar; que la doctrina tiende a flexibilizar el criterio de verificación, siendo que ya no es un requisito excluyente para admitir la insinuación del acreedor, acompañar los cupones originales de compras efectuadas por el titular de la tarjeta, sino que es suficiente con los resúmenes de cuenta emitidos por el banco.
Concluye en que el crédito insinuado está perfectamente instrumentado, y la causa de la obligación que le da origen se encuentra acreditada con la prueba acompañada, o sea, los títulos justificativos de la ley, quedando a disposición del interesado por el término de ley, quien no observó ni impugnó la pretensión del actor.
III.- Que a fojas 77 la Cámara ordena correr traslado a la contraria de la fundamentación del recurso por el plazo legal (Art. 142 del C.P.C.).
El concursado, notificado a fojas 80, no comparece. Dispuesta la intervención del Fiscal de Cámaras a fojas 86, a fojas 87/88 se agrega el correspondiente dictamen que se pronuncia por la revocación del auto apelado.
IV.- Que a fojas 91 se llama autos para resolver, practicándose a fojas 92 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- El proceso concursal y las vías de ingreso por los acreedores. La verificación tardía. Que los procesos concursales son recursos técnicos construidos por el legislador para la solución de una litis de alta complejidad, la litis concursal, y en sus estructuras se diversifican en diversas exteriorizaciones a raíz de la variedad de pretensiones y peticiones que contiene, desplegando así sus contenidos litigiosos.
En cuanto a las teorías que se han desarrollado para determinar la naturaleza de este tipo de proceso, encontramos aquellas que hacen primar su aspecto sustantivo y las que le otorgan primacía al aspecto procesal, aquellas que lo creen un proceso contencioso o voluntario y en tal dirección que lo creen judicial o administrativo. En general, se reconoce la existencia de un derecho concursal sustancial y de un derecho concursal procesal que determina la existencia de un concurso institución y un concurso como proceso. Las primeras teorías desarrolladas, las sustanciales, se basaron en el derecho privado para determinar la naturaleza de la quiebra, principalmente se miraba al derecho mercantil de fondo. Así nacen las tesis contractualistas referidas al concurso preventivo, donde se afirmaba que existía una comunidad calificada que forma el deudor con sus acreedores y en donde la masa se exterioriza mediante la actuación de los órganos que traducen la voluntad colectiva. En cuanto a la quiebra, se sostuvo que es un complejo de normas de carácter formal y sustancial que estructuran un procedimiento especial tendiente a reglar la situación patrimonial del deudor y recién en última instancia proceder a la liquidación de los bienes y distribución entre los acreedores de su producido. Las segundas teorías esbozadas fueron las procesales, que entienden a la quiebra como una ejecución colectiva, y el concurso preventivo queda circunscripto dentro de la misma categoría por la eficacia que le otorga el juez al homologar el acuerdo, con el aditamento de que no es sólo un proceso ejecutivo colectivo sino también cautelar. (GRAZIABILE, Darío J., “Acción, pretensión y demanda en los procesos concursales”, La Ley on line: 0003/014673).
En todo proceso concursal opera una fase necesaria y una fase eventual, tendiente a lograr la verificación de créditos y la consiguiente formación del pasivo concursal. A esta última, pertenece la revisión de la sentencia que declara la admisibilidad o inadmisibilidad de un crédito -art. 36, ley 24.522-, la incorporación tardía al pasivo del concursado o fallido y la acción de revocación de la sentencia de verificación fundada en dolo -art. 38-. Este proceso de incorporación tardía, se deduce por incidente -arts. 280 y sgtes.- durante el trámite del concurso, por expresa estipulación legal. Este agregado al texto normativo en cuestión, dejó sentado el criterio que se sustentaba en el viejo art. 67 -ley 19.551-; que si bien nada decía, doctrinariamente se lo admitía por tratarse de cuestiones que guardaban relación con el objeto principal del concurso y no se hallaba sometida a procedimiento especial.
Esta especie, dentro de la fase eventual de insinuación al pasivo concursal, opera frente a acreedores “dormidos” -que por causa o título anterior a la presentación en concurso o declaración de falencia- no verificaron su acreencia durante el período tempestivo que establece la resolución de apertura concursal -art. 14 inc. 3º íd.- o declaración falencial, en los casos que corresponda
-art. 88-.
Siguiendo a Maffía, se trataría de un modo no sólo atípico de incorporación sino super privilegiado, que permite eludir el control de los demás acreedores. Nada obsta a que todo acreedor -verificado o declarado admisible- con carácter de tercero interesado o con una intervención adhesiva autónoma -por contar con un interés propio- pueda formular alguna observación o ser oído dentro del incidente de marras, que si bien no tendrá efectos vinculantes para el Juez concursal, podrá ser considerado como un indicio más -dentro de la actividad probatoria propia de estos-, de la posible connivencia entre el deudor y el acreedor que pretende insinuarse tardíamente. Este acreedor que pretende ser oído, en mérito a las razones esgrimidas precedentemente, actúa voluntariamente en forma excluyente del interés del actor y del demandado, y no como tercero coadyuvante respecto de aquéllos. Asimismo, se está frente a un tipo de proceso de cognición acotado, que conlleva a un análisis más pormenorizado de las pruebas arrimadas al proceso. (MACAGNO, Ariel Alejandro Germán, “Insinuación tardía en el pasivo concursal: cuestiones que merecen ser analizadas”, LLC 1999, 1090).
El proceso de verificación tempestiva es aquél que tiene por finalidad obtener el reconocimiento de la legitimidad de las acreencias en el proceso falencial, así como la graduación de ellas (quirografaria o privilegiada). Los titulares de créditos contra el concursado persiguen el propósito de ser considerados acreedores concurrentes, esto es acreedores habilitados para participar en el concurso, decidir sobre la propuesta del acuerdo y por último, cobrar.
La verificación tardía es un modo atípico de incorporación al pasivo, en el que no existe la etapa prevista en los artículos 32 a 36 de la ley de concursos y quiebras (Proceso de Verificación ordinario), sino que se rige por el trámite del incidente previsto en los artículos 281 y siguientes, el cual representa un verdadero proceso contradictorio.
En caso de tratarse de concurso preventivo, en el incidente de verificación tardía el acreedor reviste la calidad de demandante, y el deudor-concursado es el demandado. Con respecto a los demás acreedores, éstos no tienen posibilidad de control de las solicitudes de verificación, tal como ocurre en la verificación tempestiva. Por su parte el síndico no tiene la misma intervención que en la verificación ordinaria, pues se limita a emitir un informe una vez concluido el período de prueba. Asimismo, al ser un proceso de conocimiento, las partes asumen las responsabilidades y cargas - entre ellas las probatorias - que éste presupone. (DRUBE, Fernando, “Acerca de la verificación tardía de créditos”, LLNOA 2002, 1084).
La demanda será incidental, por lo que deberá cumplir con los recaudos correspondientes a toda demanda, pero además deberá acompañar la prueba documental y ofrecer la restante (art. 281, párr. 1º, LCQ.). En caso de que se ejerza la acción individual, ésta se desarrollará a través de juicio de conocimiento que tramitará a través del proceso ordinario o sumario, según el monto del crédito. Ello implica que la demanda será regida exclusivamente por las reglas procesales locales (art. 330 y ss., CPCCN.). En todos los casos la tasa de justicia deberá ser abonada conforme al monto del crédito cuya insinuación al pasivo concursal se pretende. Así como toda demanda debe respetar las normas de los arts. 115, 118, 119, 56 y 57, CPCCN. referidas al idioma, la forma de redacción de escritos, la firma a ruego y el patrocinio letrado, también se deberán cumplimentar los recaudos profesionales de los abogados referidos a los colegios y cajas respectivas. La demanda de verificación tardía deberá interponerse antes de que la acción quede prescripta, ya sea según los términos de las leyes comunes o antes de los dos años previstos de la prescripción concursal (art. 56, párr. 7º, LCQ.). (GRAZIABILE, Darío J., “Acción, pretensión y demanda en los procesos concursales”, La Ley on line: 0003/014673).
V.- Tratamiento de los agravios vertidos por el recurrente. Que efectuadas estas consideraciones conceptuales sobre la verificación tardía, se ingresará en el análisis de los agravios que vierte la recurrente en su escrito de fojas 72/76, según se pasa a exponer a continuación:
a. El microsistema de protección del consumidor. Las operaciones de crédito al consumo. Su caracterización en la actual normativa. Implicancias. El derecho de consumo surge ante la necesidad de superar situaciones de desequilibrio que trajo aparejado la globalización, la masificación de los productos de consumo y la provisión de servicios entre otras circunstancias más profundas que son muy bien analizadas desde la óptica de la sociología. Desde la primigenia reglamentación existente en normas aisladas, pasando por la sanción de la ley 24.240, la incorporación de los derechos de los consumidores a la Constitución Nacional para llegar a las modificaciones establecidas por la ley 26.361 el camino de ésta novel rama del derecho ha tenido idas y vueltas, sin embargo la finalidad perseguida siempre ha sido tutelar a la parte débil de la relación de consumo. Esta idea de tutela se robustece a través de dos principios que surgen del texto de los arts. 3 y 65 de la Ley 24.240 los cuales son in dubio pro consumidor e irrenunciabilidad de los derechos respectivamente. (BILBAO, Jorge Luis, “Inhabilidad del pagaré de consumo y un pronunciamiento que dará que hablar”, LLBA2013 (agosto), 724).
La relación de consumo” impone la tutela constitucionalizada de los derechos enumerados en la norma, a saber: a) la protección de la salud; b) seguridad e intereses económicos; c) una información adecuada y veraz; d) libertad de expresión; e) condiciones de trato digno y equitativo. A partir del reconocimiento de dichos derechos, la manda constitucional establece la obligación de las autoridades del Estado de propender a su resguardo efectivo y, por ello, ordena también la sanción de procedimientos enderezados a dichos fines. Al referir a la relación de consumo, la norma constitucional abarca no sólo el vínculo creado por el contrato, sino también el derivado de los hechos o actos jurídicos vinculados al “acto de consumo”, así como la conexidad contractual resultante de las implicaciones del sistema. De tal modo, la relación de consumo es una vinculación jurídica que se compone de dos elementos básicos: el primero, de carácter general, señala que los consumidores son todos los que se someten al poder de los titulares de los medios de producción y de dicho hecho resulta la “subordinación estructural” que se produce en la economía capitalista, ya que la existencia del mercado de consumo apareja el funcionamiento de grandes aparatos publicitarios que crean los deseos y forjan las necesidades. Esta situación trajo aparejado la necesidad de que el ordenamiento jurídico estableciera desde el ámbito constitucional, el principio fundamental de tutela al consumidor: el art. 42 de la Carta Magna, establece expresamente la protección del consumidor y usuario en la relación de consumo y erige el principio protectorio como norma fundante que “atraviesa” todo el ordenamiento jurídico.
La tutela del consumidor o usuario se alza como una directriz central de todo el ordenamiento jurídico reconociendo no solamente su especial protección, sino también exigiendo que los procedimientos la efectivicen, de manera tal, que la reforma impacta en los códigos de fondo y en el ámbito procesal. En consecuencia, como todo derecho nuevo, el de protección a los consumidores registra un vértigo legislativo notable, seguido de una producción doctrinal progresivamente creciente. Se trata de un nuevo sistema, que coexiste con el del C. Civil y el Código de Comercio, pero cuya naturaleza, ámbito de aplicación y alcances, están dotados de perfiles propios y distintivos; es decir, de una particular fisonomía e identidad. Así, el texto constitucional y la ley 24.240, modificada por la 26.361, establecen un plexo normativo conocido como Derecho del Consumidor que se articula “simbióticamente” en todo el ordenamiento jurídico.
Los objetivos de los sistemas legales de protección de los consumidores tienen su origen en la necesidad de corregir los desequilibrios del mercado, entre los consumidores y sus proveedores. Este objetivo se cumple a través de una serie de medidas, generalmente contenidas en la LDC pero que deben integrarse con todo el ordenamiento jurídico. El sistema de protección del consumidor consagra, como muchas otras parcelas del derecho nuevo, una verdadera “policromía” normativa, pues alcanza no sólo a la regulación ordinaria de las relaciones contractuales sino a otras figuras y otros campos del derecho que integran una cosmovisión del fenómeno del consumo.
El plexo consumerista extiende su política sobre las relaciones de consumo, con el objetivo de atender a las necesidades de los consumidores, al respeto a su dignidad, salud, seguridad, de protección a sus intereses económicos, buscando la transparencia y armonía en las relaciones de consumo y teniendo en cuenta, muy especialmente, el reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado. De tal modo, el entendimiento racional del derecho del consumidor no puede olvidar su función existencial que es la de proteger a este nuevo sujeto y, de allí, la necesidad de asegurar su individualización, identidad y la normativa aplicable en cada caso concreto. (JUNYENT BAS, Francisco A.– DEL CERRO, Candelaria, “Aspectos procesales en la ley de defensa del consumidor”, LA LEY 2010 - C, 1281; puede verse: ANGELI, Virginia, “Actualidad en Derecho Civil y del Consumidor”, LLC 2014 (marzo), 141; GÓMEZ CASANOUVE, Daniel L. “Procesos ejecutivos de títulos de crédito y su relación con la Ley de Defensa del Consumidor”, DJ02/02/2011, 97).
La creciente disponibilidad y acceso al crédito destinado al consumo, a través de operaciones que exorbitan los instrumentos financieros tradicionales, justificó su incorporación dentro del marco protectorio de la ley 24.240. La necesidad de una tutela especial se explica en el hecho de que, con frecuencia, estas operaciones de crédito combinadas introducen al consumidor en un negocio desconocido, ciertamente más comprometido y complejo de lo que supone la venta singular.
Se entiende por crédito al consumo toda operación de financiamiento, de cualquier naturaleza, concedida por un proveedor profesional a un consumidor, destinada a procurar la adquisición de bienes o la contratación de servicios para beneficio propio o de su grupo familiar o social.
La problemática abarca una serie de operaciones crediticias de distinta naturaleza, dirigidas a la provisión de bienes y servicios de los más variados, tanto mediante formas contractuales tradicionales (compraventa a plazo o en cuotas, mutuo, apertura de crédito, etc.), como modernas y complejas (ahorro previo, tarjeta de crédito, leasing financiero, etc.). En su origen, el tratamiento positivo del tema en la ley 24.240 (Capítulo VIII, art. resultó merecedor de algunas críticas, pues el texto original de la norma se limitaba únicamente a garantizar el deber de información y a procurar cierta transparencia en la composición de la deuda, aspectos necesarios pero insuficientes como regulación eficaz de esta clase de operaciones. La ley 26.361 amplió el alcance de la tutela legal del dispositivo en varios sentidos, empezando por la consideración de distintos tipos de operaciones a los que refiere, a saber: “operaciones financieras para consumo” y “de crédito para el consumo”.
En los términos de dicho precepto, parece oportuno formular la siguiente clasificación de las operaciones de crédito comprendidas en el art. 36, atendiendo a la fuente de financiamiento:
1. Financiamiento genérico (“operaciones financieras para consumo”): es el que brinda una entidad financiera con la que el consumidor se vincula en forma independiente, y que le provee de crédito para aplicar genéricamente a la contratación de bienes y servicios, pero que no mantiene con el proveedor una relación, o por lo menos, no mantiene con éste una relación exclusiva (vgr., tarjeta de crédito, apertura de crédito).
2. Crédito al consumo -propiamente dicho-: en este caso, el crédito se otorga con la finalidad concreta e inmediata de acceder a la contratación de determinados bienes o servicios, lo que a su vez permite discriminar en: 1) directo: el que otorga el propio proveedor de bienes o servicios y permite al consumidor aplazar el pago o fraccionarlo en cuotas (p.ej., compraventa a crédito con tarjeta de compra, mutuo con garantía prendaria, leasing operativo); 2) indirecto: el concedido por un tercero vinculado funcionalmente con el proveedor en punto a la operación principal (vgr., mutuo, leasing financiero, ahorro previo).
La previsión legal se extiende a todas las hipótesis contempladas, por cuanto el art. 36 no discrimina la calidad de los sujetos otorgantes del crédito ni los instrumentos de circulación del negocio crediticio.
Una exégesis de la norma en comentario -de desordenado método- nos arroja que el legislador se ha ocupado de las siguientes cuestiones: i) garantizar el derecho del consumidor a una adecuada información a través de la imposición de la formalidad de incorporar contenidos mínimos contractuales, bajo pena de nulidad (párrafos 1º a 4º); ii) admitir la propagación de efectos entre el contrato de crédito y el contrato de consumo genérico (párrafo 5º); iii) delegar en el B.C.R.A. la fiscalización del cumplimiento de la disposición por parte de las entidades sometidas a su jurisdicción (párrafo 6º); iv) fijar, para el caso de controversia judicial, la competencia del tribunal correspondiente al domicilio real del consumidor (párrafo 7º). (ZENTNER, Diego Hernán, “La protección del consumidor en las operaciones de crédito”, LA LEY2010-D, 252).
La demandante es una entidad financiera bancaria, y por tanto, no hay inconveniente en calificarla como proveedor de servicios a los términos del art. 2 de la Ley 24.240; lo que define al proveedor es su actuación profesional que está dada por dos circunstancias: a) un elevado grado de conocimientos en la actividad de que se trate, consecuencia de la habitualidad o la especialización, que no es el que posee el común de la gente, y b) el desarrollo de la actividad en el mercado de consumo, es decir, destinada directa o indirectamente a consumidores
(RUSCONI, Dante D., “Consumidores y proveedores alcanzados por la legislación de defensa del consumidor”, en Revista de Derecho Privado y Comunitario, “Eficacia de los derechos de los consumidores”, Santa fe, Rubinzal Culzoni, 2.012 – 1, pág. 331 y sgtes., en especial pág. 373). El proveedor del crédito no es un comerciante ordinario, porque comercializa con dinero, es un especialista en los márgenes de utilidad y en la venta de su producto y es precisamente en estos márgenes donde se encuentra su ganancia (ANCHÁVAL, Hugo, “Insolvencia del consumidor. Sobreendeudamiento de personas físicas”, Buenos Aires, Astrea, 2.011, pág. 109).
El presente concurso preventivo se refiere, claramente, a un consumidor, reclamándose en estas actuaciones, precisamente, créditos personales emergente de un mutuo y de la utilización de la tarjeta de crédito, surgiendo de la prueba instrumental acompañada tal calidad; la obligación legal consagrada en el artículo 36 de la norma se limita a garantizar la transparencia en la composición de la deuda y constituye un deber calificado de información complementario del que garantiza el artículo 4 del mismo dispositivo legal.
Resulta claro del texto de la ley que ante el incumplimiento de esa obligación el consumidor puede plantear la nulidad del contrato de crédito o de alguna de sus cláusulas. El artículo 36 de la ley 24.240 otorga al consumidor la facultad de demandar la nulidad total o las cláusulas del contrato que omitiera alguno de los requisitos enunciados. De conformidad con la interpretación pro consumidor que corresponde efectuar de esta norma, será el consumidor quien resolverá si demanda la nulidad parcial o total, de ello se concluye que es meramente facultativo —y no obligatorio— para el consumidor peticionar la nulidad del contrato. A ello se agrega, en lo que a este caso interesa, la protección adicional proporcionada al usuario de tarjetas de crédito en la Ley especial N° 25.065.
Efectuadas estas consideraciones, se analizarán a continuación los dos tramos de la pretensión verificatoria que realiza en esta instancia el banco Hipotecario S.A.
b. Crédito proveniente del otorgamiento de un préstamo personal. Conforme lo precisa el Banco Hipotecario S.A. en su escrito inicial de fojas 38/40, otorgó un préstamo personal a sola firma al Sr. Rolando Ariel Arias por la suma de $ 37.900, suscribiéndose la solicitud de préstamo correspondiente; que con fecha 08/05/2.013, según lo convenido con el Banco se acreditó en la caja de Ahorro de titularidad del demandado identificada con el N° 4 – 016 – 0001420967 – 8, la suma de $ 34.911,50, monto equivalente a la suma prestada menos las comisiones por alta de préstamo, impuesto de sellos e IVA sobre comisión del alta del préstamo; que las partes pactaron que el capital del préstamo sería abonado en 48 cuotas mensuales y consecutivas, con vencimiento la primera de ellas el día 11/06/2.012; que se previó la tasa de interés compensatorio en un 37.90 % anual, y para el caso de mora, el saldo adeudado devengaría un interés punitorio al 50 % de los intereses compensatorios convenidos; que el Sr. Arias sólo abonó las primeras 4 cuotas cayendo en mora el día 21/01/2.013. Se reclama en función del detalle de preliquidación de créditos el saldo de $ 36.427.35, y la suma de $ 5.560,21 en concepto de intereses desde la fecha de la mora y la presentación en concurso preventivo (29/04/2.013).
Se anticipa que la prueba instrumental que se acompaña a fojas 9/28 da sustento probatorio suficiente al reclamo que efectúa el Banco Hipotecario en estos autos, contrariamente a lo que sostiene la juez de grado, en la resolución apelada.
A fojas 10/11 se adjunta la solicitud del préstamo personal, agregándose en las hojas siguientes las condiciones generales de contratación; puntualmente se precisa a fojas 11 que el préstamo se otorga por la suma de $ 37.900 a ser restituidos en 48 cuotas mensuales, aplicándose una tasa fija TNA 37,900 %, TEM 3,7690 %, TEA 45,2285 % y CFT 59,8702 %. Se indica como destino de los fondos “turismo”, señalándose como forma de desembolso nota débito caja de ahorro.
A fojas 24 se glosa la liquidación del préstamo; se destaca tipo de operación (préstamos personales en pesos tasa fija), en pesos, operación identificada con el N° 0160162169, trámite N° 4374395, fecha de alta 08/05/2.012, fecha de vencimiento 10/05/ 2.016; el formulario continúa a fojas 25 en el que se precisan los conceptos a aplicar y la forma de desembolso, estableciéndose un monto total de $ 34.911,50 para ser depositado en la caja de ahorro del mutuario, lo que se condice con la constancia de fojas 26, nota débito directo a favor del Sr. Arias.
Por último, a fojas 28 se acompaña la liquidación de la deuda del demandado.
El Sr. Arias, notificado a fojas 43, no compareció en este incidente.
De las constancias instrumentales reseñadas, no se advierte qué exigencia adicional requiere la juez de grado para admitir la verificación tardía que pretende el Banco Hipotecario S.A.; éste acompañó todos los medios de prueba que obraban en su poder y que, analizados conforme a los principios de la sana crítica racional (Art. 207 del C.P.C.), convencen del otorgamiento del préstamo personal, su retiro por el concursado, la mora y el saldo insoluto del capital, con más los intereses previstos en el contrato.
La conducta procesal del concursado no puede, en el contexto probatorio del presente caso, jugar en contra de la pretensión de cobro deducida por el Banco, toda vez que el Sr. Arias, y aun cuando no denunciara el crédito en oportunidad de presentarse en concurso, pudo acercar al proceso los medios de prueba relativos a la inexistencia de la deuda reclamada. Puntualmente, pudo adjuntar, por ejemplo, recibos de pago de las cuotas que pudo haber realizado ante el Banco Hipotecario S.A., u oponer alguna defensa a la pretensión aquí deducida. Ni siquiera en la apelación el demandado ha comparecido a contestar la fundamentación del recurso a pesar de la notificación electrónica cuya constancia obra a fojas 77 vta.
No se alberga duda alguna de que aquí existe prueba suficientemente clara, contundente y demostrativa de la existencia del crédito que se procura verificar tardíamente y que permite descartar la posibilidad de connivencia dolosa, no existiendo razón para extremar los recaudos hasta el límite de exigir una prueba puntual y definitiva, como se entiende en la resolución de grado. Por lo demás, y tal como surge del informe individual que el Síndico acompaña a fojas 36, en la etapa tempestiva, se aconsejó admitir el crédito como quirografario por la suma total reclamada. En este punto, se recuerda que el síndico se limita a dar su parecer sobre la procedencia o no del pedido de verificación, pero carece de facultad decisoria; por otra parte, incita al órgano jurisdiccional el que debe resolver en forma expresa, aún cuando la opinión adversa del funcionario concursal no haya sido impugnarse. La ley concursal ha asignado al proceso de verificación rasgos publicísticos que se evidencian, en su punto máximo, en la posibilidad de que el juez rechace un crédito no objetado por nadie. (DI TULLIO, José Antonio, “Teoría y práctica de la verificación de créditos”, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2.006, pág. 38/39)
Ante la claridad de la prueba aportada, y como advierte el dictamen del Sr. Fiscal de Cámaras de fojas 87/88, la juez de primera instancia debió fundar su decisión de apartarse de la opinión de Sindicatura, observándose contrario a las constancias de la causa el criterio relativo al rechazo de la pretensión verificatoria que aquí se trata; si tuvo alguna duda al respecto, pudo pedir explicaciones al Síndico para que se expidiera al respecto.
c. Crédito proveniente de la utilización de tarjeta de crédito. Que el Banco Hipotecario S.A. reclama, además, el saldo debido por el Sr. Arias en concepto de operaciones realizadas con la tarjeta de crédito VISA N° 0310099668. En el escrito inicial, el Banco señaló que celebró con el demandado, sometido a las cláusulas que se especifican en los cargos y comisiones que se adjuntan; sostuvo que la deuda tiene su origen en el saldo impago de compras efectuadas con dicha tarjeta de crédito, emitida por su mandante, a nombre del concursado, según lo acreditan los resúmenes de cuenta VISA; que el importe se encuentra impago en concepto de capital a la fecha de vencimiento del último resumen de cuenta VISA ascendiendo a la suma de $ 13.407,28; respecto de los intereses, precisó que el concursado entró en mora el día 13/02/2.013, por lo que adeuda los intereses desde esa fecha hasta la de presentación en concurso (29/04/2.013), que ascienden a la suma de $ 1.794,83. En este aspecto, señaló que ese monto proviene de la aplicación del 45,90 % de intereses compensatorios y el 19,25 % de intereses punitorios pactados según Anexo de Comisiones y tasas que se adjunta y consignado en los resúmenes enviados sobre el capital adeudado por 75 días de mora.
La juez rechaza la pretensión verificatoria por entender que no se encuentra probado de qué operaciones surge el crédito reclamado, al que se le adicionan nuevas operaciones, impuestos, intereses y seguros en los resúmenes posteriores y la falta de documentación probatoria. Como se advierte, lleva razón el apelante en la crítica que desarrolla en la fundamentación del recurso.
Aquí, existe un contrato de emisión de tarjeta de crédito celebrado entre el Sr. Arias y el Banco Hipotecario S.A., que luce agregado a fojas 29/30; sabido es que el resumen de cuenta acompañado por la entidad emisora, sin que el mismo haya sido impugnado en el plazo de treinta días, resulta procedente para tener la deuda por reconocida y por conformado el saldo, ya que la liquidación informa al cliente las compras efectuadas, los intereses y gastos de mantenimiento.
Desde este punto de partida, fácil es concluir en que no resulta necesaria la existencia de cupones de compra para la admisión de la verificación, pues el hecho de que el consumidor no impugnara la planilla de liquidación en el plazo previsto, importa su conformidad, y genera una presunción a favor del deudor.
El titular de la tarjeta de crédito sólo puede cuestionar la liquidación dentro de los treinta días de recibida, detallando claramente el error atribuido y aportando todo dato que sirva para establecerlo; en estos autos, el concursado Arias no lo hizo, por lo que al acompañar la parte actora la documental no impugnada (resúmenes de deuda fojas 31/35, certificado art. 39 de la ley 25.065 de fojas 36, el contrato de emisión de tarjeta de crédito de fojas 29/30 y la liquidación de deuda total de fojas 37), ha quedado acreditada perfectamente la deuda reclamada por el banco Hipotecario S.A., a lo que vale agregar que el deudor concursado no invocó como defensa en ninguna etapa del proceso, la impugnación de los resúmenes de cuenta, que incorporó la acreedora. Tradicionalmente, se exigía la presentación de los comprobantes de las compras para verificar un crédito derivado del uso de una tarjeta de crédito, sin que se considerara suficiente agregar los resúmenes de cuenta y el contrato de emisión respectivo; desde esta perspectiva, para tener por cumplimentados los recaudos legales de admisión al pasivo concursal (justificación causal) deben ser adjuntados los comprobantes de las compras firmados por el usuario de la tarjeta.
Este criterio de verificación en coincidencia con lo que ha sucedido con la evolución de los títulos de crédito ante los concursos, tiende a flexibilizarse, admitiéndose que no acompañar a la causa los cupones originales de compras que acrediten las operaciones del titular de la tarjeta de crédito no resulta obstáculo para dispensar a éste de su incumplimiento si la deuda puede razonablemente ser probada por otros medios, por caso, los resúmenes de cuenta emitidos por el banco que no fueron observados, en momento alguno por la deudora. En este contexto se argumenta que la cláusula del contrato de tarjeta de crédito que faculta al banco emisor a que una vez producida la aceptación de la liquidación mensual por parte del usuario destruya los comprobantes de cargo, boletas o cupones correspondientes a los consumos efectuados por los usuarios, sin posibilidad de reclamo posterior alguno, no se encuentra despojada de sentido común, toda vez que no resulta razonable que la entidad bancaria se vea obligada a conservar ante la eventualidad del deudor en concurso o quiebra, plurales comprobantes que, sumados a los de todos los usuarios del sistema, conforman una cantidad exorbitante, cuando el propio deudor ha prestado conformidad a los resúmenes o liquidaciones practicadas mensualmente, conforme a lo establecido en la operatoria del negocio jurídico de tarjetas de crédito. (DI TULLIO, José Antonio, “Teoría y práctica de la verificación de créditos”, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2.006, pág. 509/511)
En este sentido, en la jurisprudencia se ha sostenido que “el resumen de cuenta de la tarjeta de crédito acompañado por la entidad emisora, sin que el mismo haya sido impugnado en el plazo de treinta días, resulta procedente para tener la deuda por reconocida y por conformado el saldo, ya que la liquidación informa al cliente las compras efectuadas, los intereses y gastos de mantenimiento; no resultando necesaria la existencia de cupones de compra para la admisión de la verificación del crédito en el concurso preventivo” (Cámara 2a de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Córdoba, 30/03/2010, “Romero, Roberto J. s/ Quiebra propia simple - Recurso de revisión”, La Ley on line, 70060420); en sentido semejante se ha dicho que “es admisible el crédito insinuado por un banco con relación a los saldos derivados de la utilización de una tarjeta de crédito si de las constancias de la causa surge que el concursado no impugnó los resúmenes emitidos por la entidad bancaria en el término pactado en las condiciones generales de la contratación, ni instó prueba alguna para acreditar la cancelación del reclamo y/o -en su caso- que las partidas que conforman el saldo deudor fuesen erróneas”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, 23/12/2008, “Ojalvo, Jacobo s/conc. prev. s/inc. de rev. prom. por La Concursada c. El Crédito de Lloyds”, La Ley Online, AR/JUR/24650/2008; Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala C, 17/04/2006, “Agliati María E. c. Citibank NA”, La Ley Online, AR/JUR/3384/2006; Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Contencioso-administrativo y de Familia de Villa María, 10/02/2004, “Banco de la Nación Argentina s/inc. de rev. en: Marun, Ricardo J.”, LLC 2005 (abril) , 351 LLC 2004 (noviembre), 1099).
Con relación a los intereses, se menciona que el art. 16 de la Ley 25.065 regula el interés compensatorio o financiero., estableciendo que “el límite de los intereses compensatorios o financieros que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del veinticinco por ciento (25%) a la tasa que el emisor aplique a las operaciones de préstamos personales en moneda corriente para clientes” y que “la entidad emisora deberá obligatoriamente exhibir al público en todos los locales la tasa de financiación aplicada al sistema de Tarjeta de Crédito”. Por su parte, el art. 18 establece: “Interés punitorio. El límite de los intereses punitorios que el emisor aplique al titular no podrá superar en más del cincuenta por ciento (50%) a la efectivamente aplicada por la institución financiera o bancaria emisora en concepto de interés compensatorio o financiero. Independientemente de lo dispuesto por las leyes de fondo, los intereses punitorios no serán capitalizables.”
Sabido es que “el pacto que estipula intereses exorbitantes en un contrato de tarjeta de crédito es nulo y dicha nulidad debe considerarse de carácter parcial y relativa, quedando en tal inteligencia facultado el tribunal para reducir los réditos en forma equitativa y, en su caso, ordenar la restitución de aquello percibido en demasía, pues la cuenta de una tarjeta de crédito no puede ser legitimada cuando conforma un vehículo de la expoliación y de la iniquidad”. (Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata, sala I, 30/06/2008, “Macuglia, Susana María Luisa c. Citibank N.A.”, La Ley Online, AR/JUR/4895/2008).
En estas actuaciones, el Banco Hipotecario reclama un monto de $ 1.794,83 correspondiente a 75 días de mora; esta suma, según explica, proviene de la aplicación del 45,90 % de intereses compensatorios y el 19,25 % de intereses punitorios pactados según Anexo de Comisiones y tasas que se adjunta y consignado en los resúmenes enviados sobre el capital adeudado. En el anexo que se agrega a fojas 30 vta., se precisan las tasas de interés aplicables: hasta 45,90 % para la financiación y adelantos en efectivo y hasta 22,95 % para intereses punitorios.
El carácter excesivo de los intereses debe establecerse en el momento de la liquidación, sin que pueda establecerse de antemano cuál es la tasa que corresponde aplicar en cada situación, pues, entre otros factores, deben considerarse los índices inflacionarios y otras circunstancias de la coyuntura económica que inciden en la conformación de las tasas de interés. En estos autos, el concursado ni siquiera ha comparecido en esta verificación tardía a defenderse, y ni en primera ni segunda instancia ha formulado cuestionamiento alguno y si bien podría discutirse el exceso o no de la tasa aplicada, lo cierto es que los intereses no lucen palmariamente excesivos en el contexto normativo del caso, por lo que se propicia la admisión del reclamo.
VII.- En consecuencia, corresponde admitir el recurso de apelación deducido por el Banco Hipotecario S.A. a fojas 67, debiendo revocarse la resolución de fojas 61/63 y hacer lugar al incidente de verificación tardía deducido por la suma de $ 57.189,67
a cargo del concursado Rolando Ariel Arias, en carácter de crédito quirografario.
IX.- Las costas de alzada deben imponerse al incidentante. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)
Por lo expuesto, esta Cámara
RESUELVE:
I.- Admitir el recurso de apelación deducido por el Banco
Hipotecario S.A. a fojas 67 y en consecuencia, revocar la resolución de fojas 61/63 que queda redactado del siguiente modo: “1° Admitir el incidente de verificación tardía promovido por el Banco Hipotecario S.A. a fojas 38/40, declarándose admisible el crédito reclamado contra el concursado, por la suma de $ 57.189,67, en carácter de crédito quirografario. 2° Imponer las costas del incidente al incidentante. 3° Regular los honorarios del Dr. Ramiro Quevedo Mendoza en la suma de Pesos….. (art. 2, 3 y 14 ley 3.641), y al síndico de autos Cdor. Rafael Eduardo Blotta en Pesos….. (art. 1627 Cod. Civil) (en función del art. 287 LCQ).- CÓPIESE. REGÍSTRESE. NOTIFÍQUESE POR LISTA (arts. 26 y 273 inc. 5 LCQ).-”
II.- Imponer las costas de alzada a la incidentante. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.)
III.-Regular los honorarios de los profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: al Dr. Ramiro Quevedo
Mendoza en la suma de Pesos….. (Art. 15 Ley 3.641).-
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dra. María Silvina Ábalos, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. ferrer, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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