Zanetta Magi, Mariela 16-11-2009 - Nuevas consideraciones sobre ley cordobesa (Argentina) de violencia familiar 16-03-2009 - Estudio comparativo de las leyes de extradición en Argentina 15-06-2007 - Algunas consideraciones sobre la ley cordobesa de violencia familiar 03-04-2020 - Crímenes, delitos, cuasidelitos en Roma. Su inserción en el Derecho Penal Argentino 27-03-2020 - ¿Es posible recurrir a la mediación en el delito de Impedimento de Contacto, integrante de la Ley Provincial de Violencia Familiar?
Si bien el tema es demasiado amplio para tratarlo en tan pocas cartillas, forma parte de la tesis de mi autoría para optar por el título de Especialista en Derecho Judicial de la Judicatura(1), por lo que sólo se intenta realizar un racconto general de la situación de este especial tipo delictivo en Roma y su análisis legal en la República Argentina, en función de cuestionamientos constitucionales y procedimentales de la letra de la norma vigente y de los proyectos de reforma.
En la medida de lo posible, conjuntamente con la opinión de los autores romanistas, se extractarán casos relacionados del Digesto, y se intentará una correlación con el ordenamiento jurídico penal argentino, pues aún a través de los siglos, ciertas notas características son observables en esta figura delictiva y sus modos comisivos en la actualidad.
Una definición muy comprensiva sobre el delito en general, manifiesta que es un hecho ilícito, una infracción castigada por la ley. Sin embargo, una descripción más concreta es la expresada por el gran Mackeldey, entendido como el: Hecho voluntario del hombre que contraviene una norma penal y que tiene como consecuencia general la obligación de reparar el daño causado y hacer sufrir al responsable la pena establecida por la ley(2). Posteriormente, se debe analizar la clasificación de los delitos públicos o crímenes, destacando que la doctrina romanista es conteste en afirmar que las fuentes clásicas traen información respecto del derecho privado, y que son los delitos públicos aquellos respecto de los cuales se carece de información detallada, pues todo el sistema e incluso la gran obra del Derecho Romano como es el Corpus Iuris CivilisRomanorum, pertenece al derecho privado.
En relación a su origen, los romanos lo consideraron como una fuente de las obligaciones civiles, debiendo incorporarse los cuasidelitos en el mismo grupo, y al que se adicionaban como otras fuentes de este tipo de obligaciones junto a la ley, los contratos y los cuasi contratos. Hay que tener presente que las consecuencias del delito nunca han sido iguales que en nuestro Derecho Moderno, que tiene un carácter represivo y cuyo fin es la reforma de la persona del delincuente y su reinserción en la sociedad donde desarrolla su núcleo vital, teniendo la norma penal un fin de prevención general (evitar que otros se representen la posibilidad de cometer el hecho típico) y especial (evitar que la misma persona reincida en una conducta criminal). Esto es así ya que: El derecho penal (romano) reconocía como base el concepto de obligación moral, en cuanto el Estado había tomado sobre sí la misión de ponerlo por obra. Una obligación moral cuya observancia prescribe el Estado es una ley penal; la inobservancia de tal precepto es el delito el mal que impone el estado a aquél que no ha observado la prescripción es la pena. El delito se considera como borrado por la pena, con lo que se restaura el orden público[.] en los comienzos del Derecho penal, así en el público como en el privado: cuando nos e conocía ninguna otra manera de castigar públicamente al vivo sino la muerte, y toda ejecución era un sacrificio expiatorio ofrecido a la divinidad ultrajada; cuando el Derecho penal privado tuvo origen obedeciendo a la doble idea de la retribución (talio) y de la indemnización (damnun, poena), entonces fue una realidad viviente y poderosa la consideración del delito y de la pena como deuda y pago, como extinción de la culpa como padecimiento(3).
Ahora bien, sobre el tipo de pena que les correspondía al ser condenados, y luego del proceso correspondiente, las acciones delictivas fueron clasificadas en dos grandes grupos, a saber:
1.delitos privados(delictaprivata) consistentes en hechos ilícitos que causaban un daño a la propiedad, o bien a la persona de los particulares cuyos intereses se veían perjudicados en forma directa (Bienes Jurídicos Protegidos -BJP- eran la propiedad, la integridad física en cuanto a salud y vida del esclavo, etc., siendo característico el no atentar contra el orden público.
En tiempos de la Ley de las XII Tablas, los Decenviros sólo intervenían para limitar la venganza de la parte lesionada y darle una forma menos bárbara pues se aplicaba la Ley del Talión que establece ojo por ojo, diente por diente, al que hierro mata, hierro muere, lo que causaba múltiples problemas en cuanto a la efectiva reparación del daño y podía causar excesos si con motivo de la "lesión reparadora" sobre la persona del autor realizada por la víctima o su paterfamiliae, se causara una lesión mayor o desproporcionada, con lo que activaría la "lesión reparadora" del ex victimario respecto de la ex víctima y así sucesivamente, causando un círculo vicioso infinito.
Sus caracteres comprendían el derecho del particular a perseguir en forma privada al autor, lo que sólo le pertenecía al damnificado del BJP si era sui iuris o el de su PaterFamiliae, Tutor o Curador si la víctima era alieni iuris; las acciones tendían a la obtención de una condena pecuniaria cuyo importe era entregado por el demandado o imputado al accionante; y la pena se medía por el resentimiento de la víctima en el doble, triple o cuádruplo del perjuicio ocasionado, el mayor valor de la cosa dañada en el último mes, año o máximo valor alguna vez alcanzado, o una pena fija en ases como en el caso de las iniurias ya que la mayor parte de las veces sus autores pertenecían a la clase alta de la sociedad romana, y por lo tanto la inflación los protegió desde el primero minuto (al contrario de la actualización permanente del otro tipo de delitos privados), resultando irrisoria en la última etapa.
2. delitos públicos o crímenes (crimina o iudicia pública) que directa o indirectamente atacaban la seguridad del Estado, dando lugar a una persecución criminal ejemplar según reglas públicas y ante una justicia especial. La competencia de su juzgamiento se reservaba para el Emperador, quien lo juzgaba por sí o por medio de sus delegados sin atenerse a las normas procesales. En este especial tipo de delitos, el derecho de intentar esta demanda estaba abierto a todo ciudadano, aunque la realidad demostró que sólo unos pocos y determinados ciudadanos romanos de renombre osaron asumir el papel de acusador.
Respecto de la figura que comprende el objeto del presente trabajo, el aborto está incluido dentro de los delitos que daban lugar a la acusación y persecución criminal pública primero considerado dentro del parricidii cometido por quienes produjeran muerte violenta a una persona libre (homicidio), y posteriormente también el homicidio cometido en la persona del padre, madre, hijos, cónyuge, y demás parientes próximos, actualmente considerados Homicidios calificados del art. 80 inc. 1° del Código Penal Argentino (CPA), para finalmente tener una regulación específica en Roma y en el derecho argentino, en los arts. 85 a 88 del CPA(4) que regulan los abortos realizados con y sin consentimiento de la mujer que culminen con su muerte, el aborto médico punible, y el aborto médico no punible (tema de tesis), los abortos terapéutico y eugenésico, el preterintencional y el auto aborto.
Sobre su juzgamiento, en la República un ciudadano agraviado podía comparecer ante un Cónsul, Pretor o Tribuno de la Plebe y denunciar presuntos delitos cometidos por los magistrados, y esas causas eran resueltas por todo el pueblo reunido en Comicio o Provocatio ad populum. Con posterioridad, Sila creó el Tribunal de las QuaestionesPerpetuaepresidido por un Pretor que era elegido entre sus colegas, organizado para resolver ciertos y determinados delitos, a los que debían definir y fijarles las penas que les correspondiesen según la gravedad. Los Pretores, en ciertos casos en los que el Senado les delegaba jurisdicción criminal, podían entender en delitos susceptibles de comprometer la seguridad del Estado.
Las penas por los delitos públicos o crímenes eran impuestas por el Estado, siendo el supplicium entre las posibles la muerte (más o menos dolorosa, con saña o tortura en función de la dignidad del delincuente y el delito cometido) por decapitación, tortura y quema en la hoguera, etc.; el destierro u ostracismo pero nunca fuera del territorio romano; las tachas de infamia que incapacitaba a quien la sufría para desempeñarse en ciertas funciones como juez, abogado o testigo, y vedaba el acceso a los cargos públicos ya que se los excluía del Álbum Senatorial elaborado por los Censores [Gayo, 1.34], etc.
Se hace necesario aclarar que el arresto no formaba parte de las penas posibles, siendo la privación de la libertad un medio para lograr la tramitación del proceso y la aplicación de la pena, lo que actualmente es la figura procesal de la Prisión Preventiva regulada en los arts. 281 y ss. del Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba (CPP)(5). Estas penas fueron muy comunes en la gran mayoría de los pueblos de la antigüedad, por la gran importancia que le reconocían al honor e identidad del sujeto ciudadano, siendo un ejemplo de ello el pueblo Griego en todas sus polis.
Siguiendo al Prof. Luis Rodolfo Argüello(6) diremos que el nacimiento marca el comienzo de la existencia de la persona física, y que la legislación romana exigía para ello la concurrencia de ciertos requisitos, a saber: que el ser estuviera efectivamente separado del claustro materno, lo que se lograba al cortar el cordón umbilical que lo unía al vientre de la madre porque al decir de las fuentes (Dig. 25.4.1.1.) "el parto ante que se de a la luz, es parte de la mujer o de sus entrañas" (mulierisportiovelviscerum); también se requería que el nacimiento se hubiera producido con vida.
En el mismo sentido, el nasciturus entendido como aquél que había de nacer, el ser concebido y no nacido, carecía de personalidad jurídica y en ningún caso podía ser titular de derechos ni obligaciones, impidiéndosele beneficiarse por la concepción acaecida antes de su nacimiento. No obstante, la legislación romana reservó al nasciturus, los derechos que hubiera podido adquirir en el momento de su nacimiento especialmente en materia sucesoria, tutelándolo mientras tanto con un curador especial llamado curatorventris. Por esa razón, cuando con ello se favorecía al concebido, su condición jurídica en el tiempo de su nacimiento se establecía con referencia al momento de la concepción, tal lo regulado para el caso de tener que determinar la condición de hijo legítimo, libre o ciudadano, si la madre gestante hubiese perdido la libertad o la ciudadanía entre ambos momentos. Sólo en este sentido particular debe entenderse el adagio creado por los intérpretes que expresa "en cuanto a él le beneficie, el concebido se tiene por nacido" (nasciturus por iam nato habetur).
Al decir de Theodor Mommsen(7), la voz parricidium sólo resulta aplicable a los tiempos antiguos, ya que luego de ella era utilizada para el homicidio malicioso, el asesinato y la muerte violenta; y en los tiempos de la República dicha palabra se había limitado para el asesinato de parientes, restricción conceptual que se debió a que la pena que le correspondía dejó de ser aplicable para los otros casos de homicidio u homicidium. No obstante ello, resulta claro que el derecho penal romano castigaba este delito como un crimen dirigido contra la comunidad toda. Fue el Emperador Constantino el primero que negó expresamente la posibilidad de los padres de matar a sus hijos, prohibiendo asimismo dar muerte a los hijos nacidos con deformidades (contrario a las costumbres antiguas relativas a los "monstruos" que eran arrojados desde la Roca Tarpeya). Por su parte, un Edicto de Valentiniano I en el año 374 d.C. consideró homicidio a la muerte dada a un infante.
La ley Cornelia imponía la pena de muerte para el envenenamiento que hubiera causado la muerte de la víctima, y la misma pena era impuesta para toda persona que diera, vendiera, confeccionara o preparara veneno con el fin de causar la muerte a terceras personas. Así, y por su afinidad con el envenenamiento, muchos hechos fueron castigados con esta ley cuando su fin fuera dañar o causar daño al cuerpo de otra persona.
En este sentido es que, si bien considerado siempre como una inmoralidad ya que afectaba la continuación de la estirpe y la rama familiar, la interrupción del embarazo o aborto de un feto que sólo estaba permitido al marido según las leyes regias, continuó sin ser considerado delito en la época republicana y en los primeros tiempos del Imperio. Incluso en tiempos de Severo, dicha acción no fue sometida a sanción penal alguna, por lo que aunque se invocara la ley contra el envenenamiento, la pena máxima que podía aplicarse en estos casos era la del destierro y la confiscación, salvo que el aborto hubiere causado la muerte de la mujer, pudiendo aplicarse sólo en ese caso la pena capital.
Finalmente, y respecto de los homicidios de parientes o parricidium, hemos de recordar que en el derecho antiguo no era considerado algo distinto a la figura básica, sino hasta el dictado de una ley que impuso su juzgamiento a una comisión de jurados que era el tribunal del pueblo, puesto que hasta el primer siglo a.C. fueron juzgados por los Comicios. Es que recién en el Consulado de Cn. Pompeyo se dictó una ley especial respecto del procedimiento a seguir en el juzgamiento del homicidio de los siguientes parientes: ...a) ascendientes del homicida, cualquiera fuera su grado; b) descendientes respecto de los ascendientes, pero con exclusión de la persona que tuviera a aquellos bajo su potestad, por cuanto quedaba implícitamente afirmado el derecho de esta persona para matar o abandonar a sus hijos; c) los hermanos y hermanas; d) los hermanos y hermanas del padre o de la madre, tíos y tías; e) los hijos de estos, o sea los primos; f) el marido y la mujer; g) los que hubieren celebrado esponsales, o sea esposo y esposa; h) los padres de los cónyuges y de los esposos, a saber los suegros, y también los cónyuges y esposos de los hijos, o yerno y nuera; i) los padrastros y los hijastros; j) el patrono y la patrona...(8).
La innovación esencial que la Ley Pompeya introdujo es el abolir la pena de muerte para el homicidio de los parientes que fuera ejecutada en forma de culleum, es decir por ahogamiento del reo dentro de un saco y echándolo al agua, sustituyéndose por la pena del destierro u ostracismo. Sin embargo, en tiempos de Augusto y Adriano, se volvió a aplicar el culleum al parricidio de los ascendientes, lo que se volvió obligatorio en los tiempos de Constantino.
El problema del aborto en el derecho penal argentino, ha sido un péndulo oscilante que ha ido variando con el tiempo, desde su prohibición total hasta su tolerancia y no punibilidad en casos especiales (v.gr. violaciones, eugenésico, terapéutico, etc.). Por lo tanto, este trabajo surge a partir de la convicción de que resulta necesaria una firme, urgente y definitiva reacción ante la elevada cantidad muertes de mujeres embarazadas y criaturas por nacer, cuya única causa obedece a la práctica de abortos clandestinos. Para este cometido, se formula un análisis comparativo de los proyectos legislativos que han sido presentados en la República Argentina por el Ministerio de Justicia y algunos miembros de la Excma. Cámara de Diputados ante el Honorable Congreso de la Nación en los años 2007 y 2010.
Uno de los aspectos a tener en cuenta al abordar este asunto es que, durante larga data, se advierte una deficiente o cuasi nula educación sexual impartida en las escuelas argentinas, tanto de gestión estatal como de gestión privada; y, entre estas últimas, particularmente en las escuelas confesionales. Por dicho motivo, varias generaciones de niños y jóvenes han carecido de un programa formal de educación sexual prescripto por el gobierno, tanto nacional como provincial, hasta la sanción de la ley n° 26.150(9)en el año 2006 que estableció el Programa nacional de educación sexual integral. Y aún podría adicionarse que, pese al dictado de la norma mencionada, esta situación no ha resuelto el problema del desconocimiento del propio cuerpo, de las consecuencias de embarazos no deseados, la ignorancia sobre métodos de anticoncepción, o el concepto de planificación familiar, todo lo que contribuye a una preocupante desvalorización de la vida de un nuevo ser que vendrá al mundo cuando no se ha evitado el embarazo.
En virtud de ello, el derecho al aborto ha sido la solución ideada por los representantes legislativos nacionales y provinciales (v.gr. Cámaras de Senadores y Diputados del Honorable Congreso de la Nación Argentina y Legisladores de la Provincia de Córdoba) para dar fin a la alarmante cantidad de muertes que se suceden a diario en sus territorios por estas prácticas ocultas y delictivas. Con ello, se despenaliza un accionar contrario a la vida humana y a la normativa vigente, la que resultaría imposible de modificar, en los términos del anteproyecto expediente n° 0998-D-2010, en razón de la jerarquía constitucional de la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporada a nuestra Carta Magna con la misma de validez desde 1994.
Los cuestionamientos sobre la constitucionalidad y procedimiento válido de los abortos no punibles en la República Argentina, se basan en determinar si la regulación actual de la figura del aborto regulada en los incisos 1° y 2° del art. 86 segundo párrafo del Código Penal de la República Argentina es constitucional a la luz de los Pactos de Derechos Humanos, especialmente la Convención Internacional de los Derechos del Niño, incorporados a la Constitución Nacional, en igual jerarquía desde 1994.
Lo que dicen los dos incisos del segundo párrafo del artículo 86 del Código Penal: El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible:
1) Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios;
2) Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente.
En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.
En este estado inicial del desarrollo, resulta de vital importancia tener presente que el norte o principio rector de actuación de las personas que integran las tres funciones de gobierno (v.gr. legislativa, ejecutiva y judicial) ha de ser el respeto absoluto al interés superior del niño y adolescente, tanto para el caso en el que sea el progenitor o progenitores (gestantes) cuanto más para el caso de ser niño el gestado o nonato. Por ello, se cita textualmente el artículo 3 de la Ley Nacional n° 26.061, que establece:
A los efectos de la presente ley se entiende por interés superior de la niña, niño y adolescente la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Debiéndose respetar: a) Su condición de sujeto de derecho; b) El derecho de las niñas, niños y adolescentes a ser oídos y que su opinión sea tenida en cuenta; c) El respeto al pleno desarrollo personal de sus derechos en su medio familiar, social y cultural; d) Su edad, grado de madurez, capacidad de discernimiento y demás condiciones personales; e) El equilibrio entre los derechos y garantías de las niñas, niños y adolescentes y las exigencias del bien común; f) Su centro de vida. Se entiende por centro de vida el lugar donde las niñas, niños y adolescentes hubiesen transcurrido en condiciones legítimas la mayor parte de su existencia. Este principio rige en materia de patria potestad, pautas a las que se ajustarán el ejercicio de la misma, filiación, restitución del niño, la niña o el adolescente, adopción, emancipación y toda circunstancia vinculada a las anteriores cualquiera sea el ámbito donde deba desempeñarse. Cuando exista conflicto entre los derechos e intereses de las niñas, niños y adolescentes frente a otros derechos e intereses igualmente legítimos, prevalecerán los primeros.
Es que su objeto es la protección integral de los derechos de los niños y adolescentes que se encuentren en el territorio de la República Argentina, garantizando su ejercicio y pleno disfrute, en forma efectiva y permanente de aquellos reconocidos en el ordenamiento jurídico nacional y en los tratados internacionales en los que la Nación sea parte. Para ello, la misma norma menciona que aquellos derechos reconocidos en la Convención Internacional de los Derechos del Niño (CIDN) tienen asegurada su máxima exigibilidad y están sustentados en este principio establecido en el art 3, otorgando entonces a todo ciudadano la posibilidad de interponer acciones administrativas y judiciales tendientes a restaurar su ejercicio y goce, cuando se adviertan omisiones o inobservancias de los deberes que por la referida norma impone a cargo de los órganos gubernamentales del Estado en cualquiera de sus niveles: nacional, provincial y municipal.
Teniendo presente lo desarrollado en párrafos anteriores, el fin del presente trabajo será el intentar arrojar un poco de luz a los operadores jurídicos, especialmente los magistrados y empleados judiciales, especialmente los de la Provincia de Córdoba, a fin de mejorar la administración de justicia y brindar un servicio legal y ético a los justiciables. Y es que, independientemente de lograr una modificación legislativa, hecho que sería un colofón brillante para el presente, pero que por su lejanía y poca factibilidad real se ubican en los que podrían ser los objetivos generales, se ha advertido la necesidad de recordar ciertos conceptos y mejorar la labor que se realiza a diario en los despachos judiciales de la provincia.
No es un dato menor el que el magistrado habla a través de sus sentencias o resoluciones, y es justamente esa palabra la que evidencia su conocimiento jurídico y postura ante determinados conflictos que tiene en su despacho para resolver. Por ende, son objetivos específicos del presente trabajo ofrecer colaboración a los magistrados, funcionarios y empleados del Poder Judicial de Córdoba para que puedan resolver las cuestiones de hecho y derecho que les han sido asignadas y de las que no pueden desentenderse alegando objeción de conciencia ni basándose solamente en sus creencias religiosas (manifiestas, ocultas o la inexistencia de las mismas).
Sabido es que el funcionario judicial (Juez, Fiscal, etc.) no puede negarse a dictar resoluciones (sentencias, decretos, etc.) alegando oscuridad de la norma o por las mal llamadas lagunas del derecho. Es que el derecho es un todo que regula por acción o por omisión las conductas permitidas y prohibidas en un tiempo y lugar determinados, por lo tanto aun para las posturas positivistas que no resuelven si no hay norma que regule la conducta que serían las lagunas de la ley, el gran jurista Dalmacio Vélez Sarsfield ya dejó establecido desde la sanción del Código Civil de la República Argentina en 1869 que:
Artículo 15: Los jueces no pueden dejar de juzgar bajo el pretexto de silencio, oscuridad o insuficiencia de las leyes.
Artículo 16: Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.
Artículo 17 (según redacción original): Las leyes no pueden ser derogadas en todo o en parte, sino por otras leyes. El uso, la costumbre o práctica no pueden crear derechos, sino cuando las leyes se refieren a ellos.
Artículo 17 (según redacción de ley 17.711): Los usos y las costumbres no pueden crear derechos sino cuando las leyes se refieran a ellos, o en situaciones no regladas legalmente.
Y es justamente el caso de la creencia de existencia de derechos en base a los usos y costumbres lo que se pretende evitar con el presente trabajo. Tanto sea la creación doctrinaria, y fundamentalmente la jurisprudencial han instalado en la sociedad la posibilidad de la realización y autorización de abortos no punibles por la ley, en una aplicación forzada de la norma regulada en el art 86 del CP, cuando se la subsume a casos en los que ha existido una violación o atentado al pudor de una mujer pero no lo ha sido a una idiota o demente al menos no en los términos de la medicina actual y su interpretación jurídica, por lo tanto sólo existiría parte de los requisitos establecidos en el tipo penal para tolerar dicho acto médico; y lo mismo ocurre cuando se lo utiliza alegando grave daño a la salud o vida de la madre, desconociendo que el avance médico ha logrado la viabilidad de embarazos de 22 semanas o menos, por lo tanto es muy difícil o casi imposible encontrar situaciones en las que el aborto sería la única opción.
Para esos casos límite o dudosos, es que se plantea la necesidad de llevar a cabo una práctica médica que adelante la fecha de parto prevista, ya sea una cesárea o por medio de la utilización de medicamentos que induzcan el parto natural. No es una cuestión meramente semántica, sino que existiendo otros medios disponibles por el ars médico, no vemos la necesidad de privar ab initio al nonato de la posibilidad de nacer y desarrollarse como un niño al que se le dio la posibilidad de gestarse durante todo el tiempo promedio estipulado y ejercer todos sus derechos, siendo uno de los principales y presupuesto del ejercicio del resto, el de la vida.
Finalmente, y en consideración de lo estipulado por el propio Código Civil en su artículo 59 respecto de la necesidad, bajo pena de nulidad absoluta de todo lo actuado sin su intervención, se sostiene sin lugar a dudas que el Ministerio Público Pupilar (MPP) debe ser escuchado y participar en todos los casos en los que -y hasta que se modifique la norma penal actual- se pretenda practicar un aborto, ya que existen desde el inicio indudables intereses contrapuestos entre uno o ambos progenitores y el menor en gestación, ya que una parte pretende quitarle la vida y la otra pretende vivir o al menos no ha declarado fehaciente y legalmente su voluntad en contrario.
Artículo 59: A más de los representantes necesarios, los incapaces son promiscuamente representados por el Ministerio de Menores, que será parte legítima y esencial en todo asunto judicial o extrajudicial, de jurisdicción voluntaria o contenciosa, en que los incapaces demanden o sean demandados o en que se trate de las personas o bienes de ellos, so pena de nulidad de todo acto y de todo juicio que hubiere lugar sin su participación.
Por todo ello, y entendiendo que aunque someramente se necesita ineludiblemente definir conceptos básicos que permitan luego el análisis pormenorizado de la normativa nacional e internacional, y las normas procedimentales contenidas en los códigos de fondo (excepcionales) y en las provinciales de rito, a fin de establecer su adecuación o falta de ella, y por ende su constitucionalidad de acuerdo a las obligaciones asumidas por el Estado Nacional y Provincial al momento de suscribir Pactos y Tratados Internacionales de DDHH.
Por lo hasta aquí expuesto, se ha de hacer notar que el carácter de persona del concebido en el seno materno, ya le era reconocido por el Derecho Romano, cuando se prohibía dar muerte a la mujer embarazada condenada hasta que diera a luz; o cuando se aplicaba la pena de muerte a la gestante que abortase, lo que constituía un crimen(10) cuya pena no podía ser reemplazada por dinero ya que afectaba los intereses del Estado, la familia y el orden público.
A la condición de persona, que en forma innegable le otorga el Código Civil argentino a los aún no nacidos, ha de sumarse lo regulado en los Pactos Internacionales suscriptos por la República Argentina, y la reforma constitucional de la Carta Magna nacional en 1994 que les otorgó igual jerarquía, retrotrayendo al día de la concepción (según los plazos máximos y mínimos establecidos) la adquisición de irrevocable de derechos al que lo haga con vida aunque fuera durante un instante. Por ello, puede decirse que se habría producido una derogación tácita de lo regulado en los dos incisos del art. 86 del Código Penal, aunque pueda quedar alguna discusión doctrinaria sobre si sólo resultarían derogados los abortos eugenésicos o si también se verían prohibidos los abortos terapéuticos, salvo los casos especialísimos en los que la vida o la salud de la madre se encuentra en un peligro tal que la continuación del embarazo es una amenaza cierta y no tiene otro medio de protección que la interrupción de la gestación, citándose varios casos médicos como hipertensión arterial, cáncer, preclampsia, etc.; o cuando la vida del feto no sea viable una vez nacido, como la anencefalia y ciertos casos muy graves de espina bífida, entre otros.
En razón de todo lo hasta aquí expuesto, y con un ánimo netamente práctico y colaborador del sistema jurídico que impera en nuestro país, se sostiene que deviene imposible legalizar la figura del aborto en la República Argentina, no sólo en virtud de la comparación y análisis de la normativa nacional e internacional que resulta aplicable al instituto sujeto a tratamiento en el presente, sino también en función de la doctrina y jurisprudencia que ya ha sido dictada en el país en dicho sentido(11).
Y es que estamos en condiciones de aseverar que legalizar el aborto en la RA traería consecuencias internacionales para los representantes del Poder Ejecutivo y Legislativo nacional por cuanto implicaría la violación directa a las obligaciones asumidas en los textos de DDHH y otros documentos internacionales suscriptos, salvo que los mismos fueran denunciados y dejados sin efecto con anterioridad a la sanción de la norma que pretende despenalizar el aborto. Asimismo, ello implicaría consecuencias penales, civiles y funcionales para los miembros del Poder Ejecutivo y Legislativo que aprobaran una norma que autorice el aborto, que podrían determinar su apartamiento del cargo para el que fueron electos por la ciudadanía y designados por la autoridad competente, por desconocer el texto de la carta magna, y por incumplir las acciones a las que se comprometieron con motivo de asumir sus cargos.
Casi en la misma situación se encontrarían los magistrados y funcionarios del Poder Judicial y del Ministerio Público Fiscal nacional y provincial, que autoricen la realización del aborto en las resoluciones de los casos que se sometan bajo su jurisdicción o competencia (según de quién resuelva la cuestión), por desconocimiento inexcusable del derecho, la inconstitucionalidad manifiesta de dicha norma (tanto la ley que despenalice el aborto, como de los dos incisos del art. 86 del CP -salvo casos terapéuticos excepcionalísimos y cuando sea imposible transitar el embarazo hasta el mínimo de 21 o 22 semanas que logran la viabilidad del feto-) y la omisión de aplicación de toda norma de DDHH que protege a la persona por nacer. En esos casos, tales representantes del Poder Judicial también serían pasibles de sanciones e incluso la remoción de sus cargos, de acuerdo al procedimiento constitucional que para ello se ha fijado.
Ha sido entonces la intención del presente trabajo el aportar una herramienta que no se viera afectada por cuestiones religiosas ni de consideración meramente bioética, de forma tal que permita a los legisladores nacionales y provinciales comprender el estado de la situación, buscando evitar que los mismos incurran en el dictado de una norma que desde su inicio sería insalvablemente nula e inconstitucional. Es que ello implicaría el derroche de recursos humanos y materiales de los tres poderes o funciones del Estado, especialmente el destinar horas y empleados de la justicia en la tramitación de causas que podrían evitarse, dando prioridad a los temas y problemas que han de ser sometidos al fuero correspondiente de acuerdo a la temática.
Las nulidades, declaraciones de inconstitucionalidad, la atención de ciudadanos en las barandillas de las oficinas judiciales, la intervención de defensores públicos y privados en este tipo de causas, hacen ineficiente la administración de justicia, por cuanto hacen colapsar la capacidad de respuesta de cada uno de los involucrados y crean la sensación de injusticia entre los justiciables.
Se ha dicho y es ya un aforismo judicial que la justicia lenta, no es justicia. En el caso particular, no solamente sería lenta sino irreparable para la persona por nacer que se haya decidido interrumpir su vida, y que con posterioridad a que se haya llevado a cabo dicha maniobra (probablemente años hasta que se sustancien todos los procesos y se haya agotado la vía recursiva -que puede incluir a la CSJN y a la Corte Interamericana de Derechos Humanos-) se decida que ello era contrario a derecho y se establezca una condena civil y/o penal respecto de quienes la solicitaron, la autorizaron y la llevaron a cabo.
Si bien no se desconoce la realidad que acontece a diario en el ámbito local, en el cual se suceden cientos y miles de muertes debidas a abortos realizados en forma clandestina por personas de bajos recursos económicos o por las que no quieren figurar en el sistema de atención médica, e ilegal en lugares no autorizados para el ejercicio de la medicina, o en condiciones no aprobadas por la autoridad administrativa correspondiente para ello. Esas muertes o consecuencias de salud con motivo del aborto (infecciones, infertilidad, etc.) resultan en un altísimo costo económico para la sociedad y el sistema de salud público y privado que debe intervenir en la atención posterior. Sin embargo, la solución al problema de los embarazos no deseados no puede ser el incurrir en figuras delictivas que contraríen DDHH de raigambre constitucional. La educación sexual de cada persona desde el jardín de infantes y hasta su formación total en el sistema educativo, acorde al desarrollo intelectual y etario, así como la difusión de los métodos anticonceptivos no abortivos disponibles, ha de ser la forma de combatir las prácticas ilegales.
De lo expuesto, surge la responsabilidad que le cabe al legislador en el tratamiento de proyectos de reformas legislativas conducentes a cambios normativos en torno a prácticas abortivas, aspecto al que hace referencia Moisset de Espanés(12) cuando precisa que: .el mayor reto para el jurista y el legislador es actuar con prudencia para guiar a la humanidad por nuevas sendas [.] el cambio que realmente conduce por los caminos del progreso es el que gradual e ininterrumpidamente nos va haciendo ascender por las vías de la civilización. Los cambios bruscos, las quiebras de los sistemas jurídicos, que pretenden recomenzar construyendo un nuevo edificio utópicamente perfecto, son -generalmente- pasos de retroceso que nos colocan en situaciones peores de las que vivíamos con anterioridad.
El Estado, garante de derechos de sus habitantes (entre los cuales ha de considerarse al nasciturus) y ciudadanos (aquellas personas nacidas con vida que hayan alcanzado los 18 años de edad y adquirido la capacidad de ejercer derechos civiles), no puede bajo ningún concepto permitir la legalización de un instituto que se contradice totalmente con la legislación que él mismo ha dictado e incorporado al más alto plexo normativo, y al cual han de sujetarse todas las leyes que en su consecuencia se dicten. La propuesta legislativa sobre legalización del aborto, de factura anglosajona en sus determinaciones y basamento, es totalmente incompatible con el sistema jurídico-social del país y por lo tanto no puede ser aprobada, como tampoco pueden seguir siendo autorizadas por los magistrados y funcionarios del Poder Judicial nacional y provincial, las maniobras abortivas cuya fundamentación sea la aplicación e interpretación contrarias a la CN, que ya se ha vuelto una costumbre contra legem que debe ser eliminada inmediatamente.
Para concluir, sólo nos resta considerar que los temas que hemos tratado en este trabajo han interesado e interesan desde siempre a la sociedad toda. Desde los albores de la humanidad, el hombre se ha dado reglas para organizar la vida con sus semejantes. Cuando esas reglas se rompen, la sociedad organiza distintas formas para darles una respuesta. La manera de responder a esas violaciones al orden en Roma, tienen un largo proceso de evolución que hemos querido reflejar.
En tiempos como los actuales, y en sociedades como la nuestra, cabe recordar que el respeto por el derecho ha sido y será siempre el oxígeno de la historia. Mientras el hombre pretenda seguir llamándose así, el derecho no va a extinguirse, ya que responde a la más elemental de las necesidades humanas: organizar una convivencia que permita el progreso de la sociedad. Y el romano entendió esta realidad muy bien.
Tal como lo hiciéramos siendo estudiantes de esta noble carrera, con mayor ahínco y dedicación lo hacemos en la calidad de docentes y profesionales del derecho y notariado, en nuestra diaria tarea, renovando permanentemente el compromiso de construir una sociedad mejor, más ordenada y más justa.
El romano, fue un jurista práctico por excelencia, capaz de crear un monumento jurídico como el Corpus Iuris CivilisRomanorum que difícilmente pueda igualarse, y cuyas notas esenciales podemos vislumbrar hasta la actualidad, alimentando nuestra vocación de ser profesionales comprometidos con el derecho y con el futuro y bienestar de la sociedad.
Aunque se intente desterrarlo de las aulas, felizmente el Derecho Romano no va a morir jamás. Tiene cimientos sólidos, pues se fundamenta en la practicidad y en una comprensión de la realidad capaz de trascender fronteras y de resistir al paso del tiempo. Gracias a dichos cimientos, se puede decir que la gran mayoría de los países del mundo gozan de un sistema de derecho de origen romano, puesto que incluso los pueblos anglosajones basan su orden jurídico en lo que fuera el Derecho Romano Antiguo.
Como símbolo de nuestro compromiso y respeto con esta disciplina, presentamos este trabajo a toda la comunidad educativa y esperamos que sea de su agrado.
- ALBA CRESPO, Juan José. Derecho Romano II. 3ª edición, Ediciones Eudecor, Córdoba, 1999.
- ARGÜELLO, Luis Rodolfo. Manual de Derecho Romano. 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As., 1992.
- Corpus Iuris CivilisRomanorum. T. III del Digesto, Parte Séptima, Libro 47. Traducido por el Dr. Idelfonso García del Corral, Editado por los Hermanos Kriegel, Hermann y Osenbrüggen, Barcelona, 1897.
- Código Penal de la República Argentina, según el Digesto Jurídico Argentino dispuesto por la ley nacional n° 26939, Ed. Zavalía, Bs. As., 2015.
- Código Procesal Penal de la Provincia de Córdoba, Ley provincial n° 8123 y modif., 6ª edición, Ed. Alveroni, Córdoba, 2002.
- DE LEÓN, Gonzalo F. Diccionario de Derecho Romano. 1ª edición, Editorial SEA, Bs. As., 1962.
- GAYO. Institutas. Texto traducido, notas e introducción por Alfredo Di Pietro. 5ª edición, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1997.
- GHIRARDI, Juan Carlos. Derecho Romano I. 3ª edición corregida y aumentada, Ed. Eudecor, Córdoba, 1999.
- MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal Romano. Tomos 1 y 2, Reimpresión facsímil de Ed. La España Moderna SA, Madrid, 1905, traducida por Pedro Dorado Montero de la versión en alemán, reproducido por Ed. Analecta ediciones y libros SL, Pamplona, 1999.
- Compendio del Derecho Público Romano. Reimpresión facsímil de Ed. La España Moderna SA, Madrid, 1905, traducida por Pedro Dorado Montero de la versión en alemán, reproducido por Ed. Analecta ediciones y libros SL, Pamplona, 1999.
- PETIT, Eugenio. Tratado Elemental de Derecho Romano. Tomos I y II, Ed. Abeledo-Perrot, Bs. As., 1917.
- ZANETTA, Víctor Hugo. Proyecto de Aborto no punible. Revista Noticias de nuestra Universidad. Instituto Universitario Aeronáutico, Córdoba, Junio/Julio 2007, Año V edición 3 y http://www.iua.edu.ar/prensa/periodico/pdf/2007/06-07.pdf.
- El aborto tolerado por la ley en la República Argentina. Tesina para optar por el título de Especialista en Medicina Forense de la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Córdoba, año 2008, inédito.
- ZANETTA MAGI, Mariela. El uso de la Cámara Gesell en los procesos penales no sexuales de la Provincia de Córdoba (Argentina). Ponencia presentada en el "VI Seminario Iberoamericano y del Caribe de Adolescencia y Juventud, V Congreso Latinoamericano de Niñez, Adolescencia y Familia y, III Congreso Cubano y Caribeño de Salud Integral", organizado por la "Asociación Latinoamericana de Magistrados, Funcionarios, Profesionales y Operadores de Niñez, Adolescencia y Familia" (ALAMFPYONAF), Varadero, Cuba, del 16 al el 18 de Octubre de 2013. Disponible digitalmente en: http://www.alatinoamericana-naf.com/.
- El Aborto en la legislación penal argentina: problemática constitucional y procedimental. Tesis para optar por el Título de Especialista en Derecho Judicial y de la Judicatura. Córdoba, Argentina, 2015, Inédito.
1) Carrera de posgrado dictada en la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad Católica de Córdoba, Argentina titulado:El Aborto en la legislación penal argentina: problemática constitucional y procedimental.
2) MACKELDEY, F. Elementos de Derecho Romano. Disponible online en:
https://book s.google.com .ar/boo ks?id=wu4S_I c0cskC &pg=PA 271&lpg =PA271&d q=hecho+vo luntario+ del+hombre +que+contravi ene+una+norma+ penal&so urce=bl& ots=4mOAx A23iE&sig =UEDf irRuEz- iu3Aqf7 zWqnsf_KM &hl=es-419&sa= X&ei=EXhe VazvFIL 7gwT7noF Y&redir_esc=y# v=onepa ge&q=he cho%20vo luntario%20d el%20ho mbre%20qu e%20co ntraviene% 20una% 20nor ma% 20penal &f=false, página 271 y ss.
3) MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal Romano. Tomo 1, Reimpresión facsímil de Ed. La España Moderna SA, Madrid, 1905, traducida por Pedro Dorado Montero de la versión en alemán, reproducido por Ed. Analecta ediciones y libros SL, Pamplona, 1999, pág. 06.
4) Art. 85: El que causare aborto será reprimido: 1) con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer; 2) Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximun de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. Art. 86 a cuyo texto nos referimos en párrafos ulteriores; Art. 87: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare; y Art. 88: Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
5) Entre los romanos, el arresto correspondía a la esfera de la coerción, absolutamente [.] pues es de advertir que en este pueblo, lo mismo que en la antigüedad en general, no se conoció la cárcel como pena. El arresto, por consiguiente, se hallaba cometido por su propia esencia al arbitrio del magistrado. Ese arbitrio podía estar regulado por la ley, es decir que podía prescribirse o prohibirse al magistrado, dentro de ciertos límites [.] En general, a causa del carácter discrecional del arresto, no se admitían tocante al mismo limitaciones obligatorias en cuanto al tiempo que había de durar; se decretaba siempre hasta nueva orden, y por lo tanto, podía cesar en cualquier momento, pero también podía dilatarse indefinidamente; lo regular era, sin embargo que se hiciera uso de él como medida transitoria y provisional [.] (puesto que) el principal empleo que al arresto se daba era el de medio de seguridad, ora para poder continuar el proceso, ora para llevar a ejecución las sentencias, o lo que es igual, como medio auxiliador para la instrucción del sumario y como arresto ejecutivo.Cfme. MOMMSEN, Theodor. Derecho Penal Romano. Tomo 1, Reimpresión facsímil de Ed. La España Moderna SA, Madrid, 1905, traducida por Pedro Dorado Montero de la versión en alemán, reproducido por Ed. Analecta ediciones y libros SL, Pamplona, 1999, pág. 307 y ss.
6) Manual de Derecho Romano. 3ª edición, 2ª reimpresión, Ed. Astrea, Bs. As., 1992, pág. 141.
7) Derecho Penal Romano, tomo 2, pág. 92 y ss.
8) MOMMSEN, Theodor. op. cit. págs. 119 y ss.
9) Sancionada el 04/10/2006 y Promulgada el 23/10/2006. Disponible digitalmente en:
http://portal.edu cacion.go v.ar/file s/2009/12 /ley26150.p df.
10) Ya habiéndose expresado que en el derecho romano, se distinguían los ilícitos en delitos y crímenes, y que los segundos, ofendían los intereses de la familia romana (parricidio, aborto, etc.) o del Estado (falsificación de moneda, adulteración de pesas, etc.) cuya pena consistía en el ostracismo, el castigo corporal y la pena de muerte. Ver MOMMSEN, Teodoro. Derecho Penal Romano. Tomos 1 y 2, Montero, Ed. Analecta, Pamplona (España), reimpresión facsímil de la misma obra, traducida del alemán por Pedro Dorado Montero, Ed. La España Moderna, Madrid (España), 1905.
11) Téngase presente que, al ser el presente trabajo parte integrante de una tesis de posgrado, su extensión es mucho mayor y la información que ha intentado ser condensada en estas escasas cartillas, hace imposible su análisis detallado, omitiéndose por ello una consideración pormenorizada de los fallos que se han dictado en uno y otro sentido, v. gr. a favor y en contra del aborto no punible, tanto en la provincia de Córdoba, en otras provincias y a nivel nacional en la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
12) MOISSET DE ESPANÉS, Luis. Codificación Civil y Derecho Comparado. Ed. Zavalía, Bs. As., 1994.
