Importancia de las técnicas de mediación y arbitraje en la solución de los conflictos en el derecho inmobiliario1

Ana Tereza Basilio*
Thiago Rodovalho**

Introducción al desarrollo del arbitraje en el país [arriba] 2

A pesar de las críticas dirigidas al Poder Judicial brasileño, estudios demostraron que el sistema estatal de resolución de disputas enfrenta problemas en la mayor parte de los países.

Analizadas tres variables básicas —tiempo, costo y expertise de las decisiones—, es difícil encontrar algún país cuyo Poder Judicial presente una relación equilibrada entre ellas en la solución de los litigios. Si, por un lado, el Poder Judicial brasileño es criticado por su lentitud y por la cantidad de recursos, el Poder Judicial norteamericano, muchas veces usado como referencia de eficiencia, es criticado por sus elevados costos y por el exceso de estímulos para la realización de acuerdos. Estudios demostraron que sólo 5% de las acciones iniciadas llegaron a ser juzgadas en los Estados Unidos.3

La crisis del Poder Judicial, en todo el mundo, hizo resurgir la demanda por los métodos alternativos de resolución de disputas, institutos vetustos, utilizados en la Grecia antigua, en Roma y en los grandes centros de comercio desde la Edad Media.

El Tratado de Tordesillas, celebrado por Portugal y España respecto de los límites territoriales de las tierras recién descubiertas en América del Sur, previamente al arbitraje para solución de conflictos. Y, ante la controversia sobre la división de tierras en el Brasil en el siglo xv, se instauró un arbitraje. El árbitro fue el Papa Alejandro xi, conocido como el Papa Borgia.

Entre los métodos alternativos, el arbitraje se destaca por su importancia, que puede ser definida de la siguiente forma:

El arbitraje es la institución por la cual las personas capaces de contratar confían a árbitros, por ellas escogidos o no, el juzgamiento de sus litigios relativos a derechos transigibles. Esta definición pone de relieve que el arbitraje es una modalidad especial de resolución de conflictos; puede ser acordada por personas capaces, físicas o jurídicas; los árbitros son jueces escogidos por las partes, o consentidos por ellas por indicación de terceros, o nombrados por el juez, si hubiera acción de institución judicial de arbiraje; en el arbitraje existe el «juzgamiento» de un litigio por un «laudo» con fuerza de cosa juzgada.4

*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*-*

El arbitraje —medio alternativo de solución de controversias a través de la intervención de una o más personas que reciben sus poderes de un acuerdo privado, decidiendo en base a él, sin intervención estatal, siendo la decisión destinada a asumir la misma eficacia de la sentencia judicial— es colocado a la disposición de cualquier persona, para la solución de conflictos relativos a derechos patrimoniales acerca de los cuales los litigantes puedan disponer.

Se trata de un mecanismo privado de solución de litigios, a través del cual un tercero, escogido por los litigantes, impone su decisión, que deberá ser cumplida por las partes. Esta característica impositiva de la solución arbitral (medio heterocompositivo de solución de controversias), a diferencia de la mediación y la conciliación, que son medios autocompositivos de solución de litigios, de tal modo que no existirá decisión a ser impuesta a las partes por el mediador o por el conciliador que siempre estarán limitados a la mera sugestión (que no vincula a las partes).5

Y un paso absolutamente esencial para el desarrollo del arbitraje en el Brasil fue el advenimiento de la Ley n.° 9.307/1996 (Ley de Arbitraje), fruto del excelente proyecto elaborado por Carlos Alberto Carmona, Pedro Antonio Batista Martins y Selma Maria Ferreira Lemes,6 reflejando la Ley Modelo de la Uncitral sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1986, y revisada en 2006.7

En este contexto, pasados cerca de dieciocho años de vigencia de la actual Ley de Arbitraje; y, especialmente, en los últimos trece años, posteriormente a la celebrada decisión del Supremo Tribunal Federal (STJ) reconociendo su constitucionalidad,8 el Brasil vivió muy intensamente el arbitraje, pasando rápidamente de la infancia arbitral a la madurez.

No es que el arbitraje fuese inexistente en el país antes de 1996, pero casi no era usado y, prácticamente, estaba restringido a arbitrajes internacionales, incluso si había, aquí o allá, arbitrajes domésticos o arbitrajes que impliquen al Poder Público; lo que se debía, principalmente, a las fallas legislativas en su disciplina, impidiendo el desarrollo de una cultura arbitral, ante la falta de obligatoriedad del convenio arbitral asumido.

Sin embargo, según recientes estadísticas recogidas por Selma Lemes, junto a las cinco principales cámaras arbitrales brasileñas, el Brasil pasó de veintiún procedimientos arbitrales en 2005 a 122 en 2011, lo que significa, en valores, implicados en esos procedimientos, de R$ 247 millones en 2005 a cerca de R$ 3 mil millones en 2011, un aumento de 1.250%.9 De igual manera, en las estadísticas de la Corte Internacional de Arbitraje (CCI), el Brasil ya es el país líder en América Latina en número de arbitrajes, estando tres veces por delante del segundo lugar, México.

Así, el Brasil ha sido reconocido, inclusive internacionalmente, como un ambiente seguro y propicio para el desarrollo del arbitraje, lo que se debe también al papel desempeñado por el Poder Judicial, especialmente, por el Tribunal Superior de Justicia, prestigiando el arbitraje.

Desde entonces, la utilización del arbitraje viene experimentado fuerte crecimiento en el país, especialmente, en los grandes conflictos empresariales (notablemente, en los conflictos societarios y problemas relativos al sector de construcción y energía), como lo demuestran las recientes estadísticas de algunas de las principales cámaras arbitrales brasileñas:10

Siendo que algunas cámaras ilustran bien las áreas en que hay mayor búsqueda por el arbitraje:

• 33%: Cuestiones societarias;

• 32%: Conflictos relacionados a contratos comerciales;

• 11%: Contratos de bienes y servicios;

• 9%: Contratos de construcción;

• 3%: Cuestiones de propiedad intelectual.

En la CamArb —Cámara de Arbitraje Empresarial— Brasil, los mayores usuarios son:

• 42,10%: Sectores de la construcción civil y energía;

• 21,05%: Contratos empresariales en general;

• 15,78%: Materias societarias;

• 15,75%: Arbitrajes internacionales;

• 5,26%: Contratos de suministro de bienes y servicios.

En lo que respecta a los valores implicados, éstos varían, en valores promedios, entre R$ 15 a R$ 63 millones:

En verdad, en algunos sectores de la economía, el arbitraje llega a ser necesario, como para las empresas que desean actuar en el Nuevo Mercado de la Bolsa de Valores o para las que desean actuar en la comercialización de energía eléctrica, siendo que, en los negocios internacionales, la utilización del arbitraje también ha sido lo regla.

Con esto, el arbitraje, en el Brasil, se ha ido consolidando no sólo como un medio alternativo de solución de controversias, sino, efectivamente, como un verdadero medio adecuado de solución de controversias, razón por la cual, al lado de otros métodos, como la conciliación y la mediación, el Proyecto del Nuevo Código de Proceso Civil, inclusive, la estimula.

Las principales ventajas invocadas por las empresas entrevistadas fueron tiempo y secreto, a las cuales podemos añadir también (iii) especialidad del juzgador; y (iv) flexibilidad.

El factor tiempo se hace especialmente más relevante cuando es comparado con los números de la justicia estatal:

Cerca de 17 mil magistrados, que juzgan, en promedio, 1,628 procesos por año.

Esto corresponde a 4.5 procesos juzgados por día (365 días) o un proceso a cada dos horas (para una jornada de diez horas).

Situación en los Tribunales Superiores: 5,719 procesos por ministro (cerca de quince procesos/día ó 1.5 por hora, jornada de diez horas).

Peor situación: STJ-8.488 por ministro (cerca de veintitrés procesos/día o 2.3 por hora, jornada de diez horas).

TJSP: 2,172 procesos por Juez (cerca de seis procesos/día o un proceso a cada dos horas, jornada de diez horas).11

Es la denominada «crisis del proceso civil», que acaba por exacerbar la cultura del litigio que actualmente impera en el país.12

Sin embargo, si el arbitraje ya es una realidad en el Brasil, todavía hay mucho por hacer en relación a la mediación, de la que trataremos más abajo.13

Los atractivos del arbitraje14

El creciente interés por el arbitraje en el Brasil está directamente asociado a sus principales atractivos, que son, especialidad del juzgador, celeridad, flexibilidad y confidencialidad.

En la justicia estatal, por razones inherentes a su estructura organizacional, el magistrado acaba por ser, naturalmente, un generalista. Esto no es un demérito, al contrario, es necesario, ante la variada gama de conflictos que llegan cotidianamente a nuestro Poder Judicial. Sin embargo, para ciertos conflictos más específicos o más complejos, esta cualidad generalista puede no ser positiva.

Éste es uno de los factores que llevan a empresas a buscar en el arbitraje, un medio de solución de controversias. En él, hay amplia libertad de quién podría ser árbitro y, con esto, pueden elegir a alguien que tenga familiaridad en la materia y en quien depositan confianza.

Con esto, se sienten más confortables con el propio procedimiento. Así, en un conflicto societario, por ejemplo, pueden escoger, como juzgador, determinado profesional que se dedica al estudio de este tema, confiriendo, pues, mayor expertise al juicio, lo que les trae más seguridad.

Más que eso, y aquí reside otra ventaja, si el propio árbitro por casualidad no se siente cómodo con el arbitraje para el cual fue elegido, él puede rechazarlo, inclusive si no dispusiera del tiempo hábil para dedicarse al caso. Por otro lado, al magistrado no le es permitido rechazar las acciones que le llegan (salvo en las hipótesis de impedimento o sospecha).

Además, otro gran atractivo del arbitraje es, sin duda, su celeridad. En el Poder Judicial, el ciudadano sabe sólo cuándo entra en juicio, pero difícilmente conseguirá precisar cuándo saldrá. Fácilmente, un proceso judicial supera los quince o veinte años de duración, lo que genera mucho costo e intranquilidad a las partes.

El arbitraje, a su vez, es célere. La propia Ley de Arbitraje le fija un plazo de seis meses para terminar, aunque no sea poco común su prórroga. Pero, incluso con la prórroga, el promedio de las principales cámaras arbitrales es de poco más de un año de duración (doce a quince meses), con actuación de pruebas y audiencias. Esto, sin mencionar los arbitrajes expeditos, más céleres todavía.

Cuando el arbitraje se resuelve con el laudo arbitral, no cabe recurso para impugnarlo, sólo cabe pedido de aclaración. Así, una vez emitido el laudo arbitral, solamente se puede intentar la anulación por vicio procedimental, pero no de mérito.

Y el Poder Judicial ha prestigiado mucho el desarrollo del arbitraje en el país (en decisiones que han sido elogiadas, inclusive, en el exterior), de modo que los índices de laudos arbitrales anulados son muy bajos.

La flexibilidad del procedimiento arbitral también es un atractivo. En vez de la inflexibilidad del Código de Proceso Civil, las partes, en conjunto con los árbitros, pueden darle al procedimiento un formato que les sea más adecuado, de acuerdo con el conflicto, siempre que sean preservados los principios de la igualdad y del contradictorio.

Así, pueden ajustar cómo serán presentadas las manifestaciones, plazos, qué pruebas serán producidas y en qué orden, en fin, regular cómo quieren que el procedimiento se lleve a cabo. Se nota que el Proyecto del Nuevo Código de Proceso Civil, influenciado por el éxito del arbitraje, ha buscado flexibilizar, en cierta manera, el propio proceso judicial, lo que es un gran avance.

Por último, tenemos a la confidencialidad como un atractivo más. Aunque la Ley de Arbitraje no imponga la confidencialidad, por regla, los arbitrajes son secretos, sea porque las partes así expresamente lo escogieron, o porque la cámara arbitral lo prevé en su reglamento. Y esto ha atraído tanto empresas como personas físicas, que no desean ver su conflicto expuesto al gran público, especialmente, cuando las cuestiones de negocios sensibles están en juego. En la justicia estatal, naturalmente, ocurre lo contrario, la regla es la publicidad.

Es justamente en razón de estos atractivos, que el arbitraje ha ido desarrollando y creciendo en el país, siendo considerada, actualmente, no solo un medio alternativo, sino, efectivamente, un medio adecuado para la solución de conflictos (Adequate Dispute Resolution).

Arbitraje y derecho inmobiliario [arriba] 

El arbitraje en el derecho inmobiliario es tema polémico, pues, muchas veces, se estará frente a una relación de consumo, exigiendo atención al reglamento especial que protege al consumidor. 

De este modo, hay que tratar la materia en dos situaciones distintas, cuando se trata de una relación inmobiliaria de naturaleza privada y cuando se trata de una relación inmobiliaria de naturaleza consumista.

Contratos inmobiliarios privados

Puede haber contratos inmobiliarios que no se traducen en contratos de consumo, esto es, cuando la relación jurídica no se da entre consumidor y proveedor, según el tenor de los artículos 2.° y 3.° de nuestro Código de Defensa del Consumidor.

Así es, por ejemplo, cuando no se hace presente, en uno de los dos polos, la figura del proveedor, o sea, aquél que, con habitualidad y con fines lucrativos, ejerza actividad comercial o empresarial (CDC 3.°). De igual manera, tampoco se tratará de una relación de consumo cuando no se hiciera presente, en uno de los dos polos, la figura del consumidor, o sea, aquél que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final (CDC 2.°).

En este contexto, podemos tener una relación privada cuando el contrato inmobiliario fuera celebrado con un no-proveedor, un particular vendiendo su inmueble, por ejemplo. Igualmente, podemos tener una relación privada cuando el contrato inmobiliario fuera celebrado con un no-consumidor, como un contratista adquiriendo un terreno para un proyecto inmobiliario, por ejemplo (él no es el destinatario final).

De esta manera, cuando se trata de una relación inmobiliaria de naturaleza privada; es decir, cuando no estén presentes las figuras del proveedor y consumidor, o sea, relaciones reguladas por el Código Civil, tratándose de derechos disponibles, por lo tanto, el arbitraje puede, sí, ser una buena alternativa, dependiendo del caso concreto.15

Será una buena alternativa, especialmente, si se trata de contratos de relevo (figura económica) o complejas, caracterizados, v. gr., en la definición del homenajeado profesor Ricardo Pereira Lira, en su clásica tesis de livre-docência, como aquéllos que tienen una pluralidad de prestaciones y que el deudor sólo cumplirá prestando la totalidad de ellas, todas provenientes de un solo título y un solo hecho jurídico (obligación compuesta o conjuntiva),16 como los contratos built to suit, por ejemplo.

Para contratos más simples o de menor relevo económico, el análisis debe ser exacto, para que el costo del arbitraje no se traduzca en un impedimento de acceso a la justicia.

Contratos inmobiliarios de consumo

Tratándose, efectivamente, de contratos inmobiliarios de consumo, el arbitraje solamente será posible —según el tenor del CDC art. 51, inc. vii—, si el consumidor tomara la iniciativa de instituirlo o concuerde expresamente con su institución.

En este sentido, el razonamiento de la sentencia paradigma del Tribunal Superior de Justicia, en un reciente relato por la Min. Nancy Andrighi:

Derecho procesal civil y consumidor. Contrato de adhesión. Acuerdo de arbitraje. Límites y excepciones. Arbitraje en contratos de financiamiento inmobiliario. Idoneidad. Límites.

1. Con la promulgación de la Ley de Arbitraje, pasaron a convivir, en armonía, tres reglamentos de diferentes grados de especificidad: (i) la regla general, que obliga a la observancia obligatoria del arbitraje cuando fue pactado por las partes, con derogación de la jurisdicción; (ii) la regla específica, contenida en el art. 4, §2º, de la Ley n.° 9.307/96 y aplicable a contratos de adhesión genéricos, que restringe la eficacia de la cláusula arbitral; y (iii) la regla todavía más específica, contenida en el art. 51, vii, del CDC, incidente sobre contratos derivados de una relación de consumo, sean ellos de adhesión o no, imponiendo la nulidad de la cláusula que determine la utilización compulsiva del arbitraje, aunque sean satisfechos los requisitos del art. 4, §2º, de la Ley n.° 9.307/96.

2. El art. 51, vii, del CDC se limita a prohibir la adopción previa y compulsiva del arbitraje, en el momento de la celebración del contrato, pero no impide que, posteriormente, ante un eventual litigio, habiendo consenso entre las partes (en especial, la aquiescencia del consumidor), sea instaurado el procedimiento arbitral.

3. Las reglas de los arts. 51, viii, del CDC y 34 de la Ley n.° 9.514/97 no son incompatibles. Primero porque el art. 34 no se refiere exclusivamente a financiamientos inmobiliarios sujetos al CDC y segundo porque, habiendo una relación de consumo, el dispositivo legal no fija el momento en que deberá ser definida la efectiva utilización del arbitraje.

4. Recurso especial que se desestima.17

Entonces, cuando se trata de una relación de consumo, la inserción de la cláusula arbitral encuentra restricción normativa, que solamente la admite a elección del consumidor.

La mediación [arriba] 18

Mediación es un estado de espíritu, que transforma en esperanza lo que era desesperación, en comienzo lo que parecía terminar (Jacqueline Mourret).19

La Resolución n.° 125 del Consejo Nacional de Justicia (CNJ), que trató de formas adecuadas de solución de conflictos, tuvo el importante efecto de estimular, en el Brasil, discusiones sobre el sistema de multipuertas de resolución de controversias.20

El sistema de multipuertas o tribunal de multipuertas, con inspiración en el sistema americano (Multi-Door Courthouse System),21 es caracterizado por no restringir las formas de solución de controversias, exclusivamente al Poder Judicial, ofreciendo medios alternativos y, muchas veces, más adecuados al tipo de conflicto, como la negociación, conciliación, mediación y arbitraje, además de otros todavía menos usados en el país, sin que haya ganado cada vez más relevancia, en la construcción civil en particular, como las dispute boards.

La referida Resolución n.° 125 se concentró más en la conciliación y mediación, prestando, con esto, un gran servicio al país al estimularlas, aunque el Brasil, estadísticamente, aún esté lejos de los porcentajes de países orientales, EUA y Canadá, que se valen de estos métodos hace mucho más tiempo, estando su uso culturalmente más arraigado.

Más allá de esta resolución, la posible e inminente venida de una «Ley de Mediación» (actualmente, sobre la materia, tramitan, en conjunto, los PLS, Proyecto de Ley del Senado n.°s 405/2013, 434/2013 y 517/2011), se puede traducir justamente en el estímulo que falta para que ella, efectivamente, se consolide en el país.

Mientras la ley no se promulga, se nota, todavía, cierto desconocimiento acerca de la mediación en el país, confundiéndola, en la mayoría de los casos, con la conciliación.

En este contexto, se tiene que la conciliación es un método muy antiguo y difundido en el país, en el cual el juzgador (juez o árbitro), o un conciliador, especialmente designado para este fin, intenta conciliar las partes, buscando llegar a un acuerdo entre ellas. Los contratos en la conciliación son más puntuales y breves, con una actitud, digamos, más proactiva del conciliador que, inclusive, formula propuestas de acuerdo para las partes, con el mayor de los cuidados que se debe tener en este momento, para no afectar su independencia e imparcialidad.

Por otro lado, la mediación se caracteriza por ser un procedimiento (y, por esto, demanda un tiempo y participación mayores que en la conciliación), en el cual el mediador, valiéndose de las diversas técnicas de mediación existentes (Modelo de Harvard,22 Modelo Transformativo, Modelo Circular-Narrativo, entre otros),23 actúa como un facilitador de la comunicación entre las partes, para que ellas mismas consigan construir conjuntamente un acuerdo.

La mediación se hace necesaria porque hay un problema de comunicación entre ellas, que las impide, por sí solas, de llegar a un acuerdo vía negociación. En este sentido, como dice una frase de autoría desconocida, the biggest communication problem is we do not listen to undestand, we listen to reply.

Así, el mediador, como regla, no propone acuerdo, estimulando y facilitando que las propias partes lo construyan, siendo ésta una de las razones por las cuales los resultados obtenidos sean más duraderos, pues provienen de las propias partes, y no impuestos (adjudicados) por un tercero.

Otro aspecto de suma importancia es el secreto; todo lo que ocurre en la mediación es absolutamente secreto (a menos que las partes quieran pactar de forma diversa), justamente, para que las partes puedan negociar más abiertamente y con mayor franqueza, sin el recelo de que esto pueda venir a ser usado contra ellas en un proceso, en caso el acuerdo no se concrete.

Así, la conciliación es el método adecuado a ciertos tipos de conflictos (más puntuales), al paso que la mediación se presenta como una mejor alternativa para conflictos en que haya un mayor relacionamiento entre las partes (conflictos empresariales y familiares, por ejemplo).

En este contexto, el Brasil precisa de medidas en el sentido de desarrollar y democratizar, cada vez más, el uso de la mediación en el país.

Precisa y mucho de iniciativas de esta clase, pues el país desarrolló y vive una cultura del litigio,24 como si todo y cualquier conflicto necesariamente tuviese que ser judicializado o resuelto por un tercero (árbitro).

Curiosamente, hasta la Constitución Federal de 1988, el Brasil enfrentaba algunos óbices para el acceso a la justicia, lo que se tradujo en una correcta y necesaria preocupación de nuestro legislador en concebir diversos instrumentos para maximizarlo, como la justicia gratuita, los juzgados especiales y un mayor reconocimiento de derechos (daño moral, por ejemplo).

Este acceso más amplio a la justicia, sin embargo, fue llevado a su paroxismo. Es muy interesante y verdadera la frase del Ministro Gilmar Mendes, que participó en la creación de los juzgados especiales federales, calificándolos como fracaso del éxito.25

El éxito de las medidas para facilitar el acceso al Poder Judicial (a excepción, tal vez, del mal uso, muchas veces, de la justicia gratuita) fue tal que también se hizo la razón de su fracaso.

Fracaso, pues creó una cultura del litigio en el país, como si todo el mundo fuese incapaz de resolver hasta incluso simples querellas entre vecinos o conflictos menores, judicializando todo y cualquier problema, sin necesidad de mayor reflexión, simplemente, porque litigar se hizo fácil, accesible y barato.

Esta realidad es fácilmente traducida en los números de la justicia en el país.

A pesar de la mayor responsabilidad del Estado (el mayor litigante), es un hecho que el Brasil comenzó el año 2013 con unos absurdos 92.2 millones de procesos (el informe anual hecho por el CNJ reveló que el total de procesos en trámite en el Poder Judicial brasileño ha aumentado gradualmente desde el año 2009, cuando era de 83.4 millones de procesos, hasta alcanzar el trámite de 92.2 millones de procesos en 2012).26

Así, el número de procesos pendientes corresponde, grosso modo, a un proceso por cada dos habitantes, o sea, como si la mitad de la población brasileña estuviese litigando al mismo tiempo.

Justamente por esto, se habla modernamente, respecto del acceso a la justicia, no sólo en el derecho de ingresar a un juicio, sino también y, especialmente, en el derecho a salir de él y en un tiempo razonable.

Estos números, sin embargo, crean una realidad de proceso, prácticamente, imposible de administrar, dificultando, como consecuencia, que haya una justicia efectiva y célere.27

En la cultura oriental, por ejemplo, ingresar en juicio es algo excepcional, significando una frustración social en resolver el problema en sí. En este sentido, el Japón tiene medios informales de control de la sociedad que son extremamente rigurosos (como la familia, la vecindad, las escuelas, los locales de trabajo), incentivando la autocomposición de los conflictos. Esto explica por qué el Japón tiene cerca de veinte mil abogados para una población aproximada de 130 millones de habitantes, al paso que, solamente en el Estado de São Paulo, por ejemplo, son 150 mil abogados para cerca de 40 millones de habitantes (aproximadamente, 1/3 de la población del Japón).28

Inclusive, los mismos países en que la mediación es obligatoria —sin entrar aquí en la discusión sobre su constitucionalidad—, tienen buenas experiencias para compartir. Así, en Ontario (Canadá), por ejemplo, donde hay hipótesis de mediación obligatorias, las estadísticas revelan 40% de acuerdo en las mediaciones obligatorias, además de 10% a 20% de acuerdos parciales. Aunque los porcentajes de acuerdos celebrados en las mediaciones, voluntarias sean mayores (70% a 80% de acuerdos),29 los índices obtenidos en las mediaciones, cuando el acuerdo no es alcanzado, la mediación mejora el relacionamiento futuro de las partes y facilita también que, tal vez, haya un acuerdo en el futuro.

Esto no significa que no haya casos que deban ser objeto de sentencia judicial o laudo arbitral, pero ellos no deben ser la regla de los conflictos, para que, en estas situaciones relevantes, puedan recibir la debida atención que merecen.

Es preciso, por lo tanto, cada vez más, cambiar la actual realidad brasileña, migrando de esta cultura del litigio o cultura de sentencia (como, con mucha propiedad, acuñó Kazuo Watanabe)30 para una cultura de pacificación,31 con una mayor resolución autocompositiva de los conflictos, como ocurre en la mediación y en la conciliación.

La mediación en los conflictos inmobiliarios

A diferencia del arbitraje, la mediación no experimenta los mismos límites, pudiendo ocurrir tanto como si se tratara de una relación inmobiliaria de naturaleza privada, como si se tratara de una relación inmobiliaria de naturaleza consumista.

Más allá de esto, la mediación puede ser una buena opción, independientemente de si se tratara o no de contratos de relevo (figura económica) o complejos.

La mediación permite una mirada diferente sobre el problema, pensando outside the box, para encontrar alternativas que muchas veces no han sido pensadas por las partes en razón de los problemas de comunicación. O sea, permite trabajar con la creación de valor («expandir la torta»), con el objetivo de una estrategia win-win, en vez del tradicional modelo litigioso de victorioso-derrotado (winner takes all),32 para no sólo permitir la resolución del problema, sino también mejorar la relación entre las partes y creando una buena imagen para el futuro, enfriando la cultura del litigio.

Y en un escenario de conflictos inmobiliarios crecientes, el estímulo para la mediación es de suma importancia.

Conclusión [arriba] 

En este trabajo, buscamos demostrar la importancia de las técnicas de mediación y arbitraje en la solución de los conflictos en el derecho inmobiliario.

Como regla, la mediación se parece a un instrumento con un mayor espectro de utilización en los conflictos en el derecho inmobiliario, en razón de la presencia, muchas veces, frecuente del consumidor, lo que puede obstaculizar el uso de arbitraje.

No obstante, el arbitraje no debe ser per se descartado. Hay también, como vimos, situaciones en que éste puede ser una interesante opción, dependiendo del caso concreto.

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Watanabe, Kazuo. «Modalidade de mediação». En CJF. Mediação: um projeto inovador (Série Cadernos do CEJ). Brasilia: CJF, 2003, v. 22.

Notas [arriba] 

* Postgrado en Derecho Norteamericano por la Universidad de Wisconsin. Profesora de Derecho Civil del Curso de Postgrado de la Escuela Superior de Abogacía, de 1993 a 2001. Profesora del Curso de Postgrado en Arbitraje de la FGV, desde 2004. Jueza sustituta del TRE-RJ, desde diciembre del 2010. Directora de la Escuela Judicial Electoral de Río de Janeiro EJE-RJ, desde marzo del 2011. Abogada (Socia de Basílio Advogados).
** Doctorando y maestría en Derecho Civil por la PUC/SP. Bachiller en Derecho por la PUC/Campinas (2001). Abogado en São Paulo (Basílio Advogados). Miembro de la Lista de Árbitros de la Cámara de Arbitraje y Mediación de la Federación de las Industrias del Estado de Paraná CAM-FIEP, del Consejo Arbitral del Estado de São Paulo Caesp, de la Cámara de Mediación y Arbitraje de las Eurocámaras CAE, de la Cámara Brasileña de Mediación y Arbitraje Empresarial CBMAE, y del Centro Brasileño de Mediación y Arbitraje Cebramar. Miembro del Instituto de los Abogados de São Paulo IASP, del Instituto de Derecho Privado IDP y del Instituto Brasileño de Derecho Procesal Civil IBDP. Profesor-Asistente Invitado de Arbitraje y Mediación en grado de la PUC/SP. Coordinador y Profesor de Arbitraje en la Escuela Superior de Abogacía de la OAB/SP. Autor de publicaciones en el Brasil y en el exterior (libros y artículos). Curriculum Lattes: http://lattes. cnp q.br/5 14 2974418 646979.

1 Este artículo fue originalmente escrito para componer una obra en homenaje al jurista y Profesor Ricardo Pereira Lira, Profesor Emérito de la Universidad del Estado de Río de Janeiro, y que formó e inspiró generaciones de civilistas en el país, y cuya obra se encuentra todavía en prensa.
2 Sobre el tema, v., entre otros, Basilio, Ana Tereza. Elementos do processo de arbitragem e controle jurisdicional do instituto (Apostila). En Fundação Getulio Vargas. Processo Civil e a Reforma do CPC Sessão xiv (Programa de Educação Continuada FGV Direito Rio). Río de Janeiro: FGV, 2014; Rodovalho, ftiago. O crescimento da arbitragem no Brasil. En Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2, del 28.7.2013; Cahali, Francisco José y ftiago Rodovalho. Mediação nos cursos de Direito estimulará mudança. En Revista Consultor Jurídico, publicado el 12.12.2013, disponible en http://www.conjur.com. br/2013-dez-12/mediacao-cursos-direito-estimulara-mudanca-cultura-litigio; y Francisco José Cahali. Curso de Arbitragem. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, 3.ª ed., pp. 85-87.
3 Gabbay, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário no Brasil e nos EUA. Brasilia: Gazeta Jurídica, 2013, pp. 6-7.
4 Carreira Alvim, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2005, p. 14.
5 Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 2009, 3.ª ed., pp. 31-32.
6 A ese respecto, v., por todos, Carmona, Carlos Alberto. A arbitragem no processo civil brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, pp. 13-18, 124-137 e 147-166; Carmona, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. São Paulo: Atlas, 2009, 3.ª ed., pp. 1-14; e Gonçalves Muniz, Petronio Raymundo. Operação Arbiter: A História da Lei n.° 9.307/96 sobre a Arbitragem Comercial no Brasil. Recife: Instituto Tancredo Neves, 2005, passim.
7 Disponible en: https://www.uncitra l.org/p df/engl ish/texts/ arbitr tion/ml-a rb/ 07-8 6998_ Ebook.pdf.
8 STF, Pleno, AgReg na Sentença Estrangeira n.° 5.206-7-Reino da Espanha, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, m.v., j. 12.12.2001, DJ 30.4.2004.
9 Cfr. en: http://www.val or. com.b r/bras il/2960 894/ contrat os-com- arbitrag em-al-  canca ram-r-3-bi- em-201 1#ixzz2H PLoougS.
10 Cfr. en: http://www.migalh as.com. br/Qu entes/ 17,MI196 385,310 47-Co nflitos+- societar ios+e+se tor+de +constr uca o+e+ ener ia+lid eram+bu sca.
11 Fuente: CNJ-Indicadores de Productividad dos Magistrados e Servidores no Po der Judicial: Justicia en números, año-base 2012. Al respecto, cfr. Rodovalho, ftiago. A reforma da Lei de Arbitragem: Perspectivas. Palestra proferida no Instituto dos Advogados do Distrito Federal-IADF, el 9.9.2013, disponible en http:// www.cah ali.adv. br/arqu ivos/Ap resen tacao-ftiago Rodo valho.pdf.
12 Palhares Basílio, Ana Tereza. Mediação: relevante instrumento de pacificação social. En Wald, Arnoldo. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 20, abril-junio de 2003, p. 309: «La creciente sobrecarga de los tribunales, la morosidad de los procesos y la burocratización de la justicia trazan relevantes limitaciones al ejercicio de la función jurisdiccional del Poder Judicial y acaban por incentivar la litigiosidad latente, que puede explotar en conflictos sociales».
13 Palhares Basílio, Ana Tereza. Mediação: relevante instrumento de pacificação social. En Wald, Arnoldo. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 20, abril-junio de 2003, p. 310: «Pero, si el arbitraje conquistó un espacio relevante en la cultura jurídica brasileña, es forzoso reconocer que los demás medios alternativos de solución de conflictos, como la mediación, importantes instrumentos de pacificación social, todavía son desconocidos por buena parte de los profesionales del derecho y tiene aplicación práctica restringida. Los medios alternativos de solución de litigios, conocidos como ADRs (Alternative Dispute Resolution), son de gran relevancia social: en cuanto el proceso judicial y el arbitraje redundan en la composición de la disputa, en la imposición de una solución adjudicada por el Poder Judicial o por el tribunal arbitral, las ADRs proporcionan la armonización de los litigantes, solución mucho más adecuada al interés de la sociedad».
14 Cfr. Rodovalho, ftiago. A arbitragem e seus atrativos. In Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2 del 11.8.2013.
15 En este sentido, Alem, Fabio Pedro e Betina Frank Castellanos Alem. A promessa de compra e venda e o uso da arbitragem. In Daniel Aureo de Castro (coord.). Direito imobiliário atual. Río de Janeiro: Elsevier, 2013, pp. 66-68.
16 Pereira Lira, Ricardo Cesar. A obrigação alternativa e a obrigação acompanhada de prestação facultativa-dúvidas e soluções em face do Código Civil Brasileiro. Río de Janeiro: Universidade do Estado da Guanabara, 1970, pp. 7-8.
17 STJ, 3.ª T., REsp 1.169.841-RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, v.u., j. 6.11.2012, DJ 14.11.2012.
18 Rodovalho, ftiago. «Mediação, esse outro desconhecido». In Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2, em 2.6.2013; e Rodovalho, ftiago. «Cultura do litígio». En Jornal Gazeta de Limeira, Coluna Fatos & Direito, 1.º Caderno, p. 2 del 16.6.2013.
19 Mourret, Jacqueline. La médiation familiale: une «culture de paix». França: Atelier de La Licorne, 1996. V. Palhares Basílio, Ana Tereza. «Mediação: relevante instrumento de pacificação social». En Wald, Arnoldo. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, vol. 20, abril-junio 2003, p. 309.
20 El CNJ reforzó esta preocupación con la reciente Recomendación n.° 50 del 8 de mayo de 2014, verbis.
«Art. 1.Recomendar a los Tribunales de Justicia y Tribunales Regionales Federales, por medio de sus Núcleos Permanentes de Métodos Consensuales de Solución de Conflictos, que:
i. Adopten talleres para padres como política pública en la resolución y prevención de conflictos familiares en los términos de los videos y de las presentaciones disponibles en el portal de la Conciliación del CNJ;
ii. Estimulen los magistrados a encaminar disputas para la mediación de conflictos en demandas en las cuales haya necesidad de preservación o recomposición de vínculos interpersonales o sociales, no sólo que derivan de relaciones familiares, sino todos los afectos a derechos disponibles;
iii. Apoyen prácticas de empresas y de grandes litigantes que busquen evaluar el grado de satisfacción de las partes en las audiencias de conciliación como criterio de remuneración de los agentes, en especial con la aplicación de formularios de calidad;
iv. Acompañen a la satisfacción de las partes con referencias de los hechos a mediadores judiciales, en los términos de la Resolución CNJ n.° 125/2010, y a mediadores privados en los términos del art. 139 del Código de Proceso Civil;
v. Certifiquen, solamente después del entrenamiento supervisado, los cursos de formación de conciliadores judiciales, realizados directamente o mediante acreditación, por los Núcleos Permanentes de Métodos Consensuales de Solución de Conflictos;
vi. Organicen y administren entrenamientos supervisados junto a las unidades jurisdiccionales, así como junto a los Centros Judiciales de Solución de Conflictos (Centros), a los participantes de cursos presenciales y a la distancia de conciliación o mediación judicial, que estén siguiendo las directrices pedagógicas del CNJ;
vii. Indiquen a los responsables de los Centros en la lista de discusión coordinada por el Comité Permanente por la Conciliación para el compartir de buenas prácticas de administración judicial.
21 La consagrada expresión multi-door courthouse fue originalmente, usada por el Prof. Frank Sander (Harvard) en 1976, en una conferencia que, posteriormente, llegó a ser publicada en 1979: Sander, Frank. Varieties of dispute processing. Minnesota: West Publishing, 1979, pp. 65-87. Al respecto, v., también, Kritzer, Herbert M. «To regulate or not to regulate, or (better still) when to regulate». En Dispute resolution magazine, ABA, v. 19, n.° 3, Spring 2013, pp. 12-13; y Andrighi, Nancy y Gláucia Falsarella Foley. «Sistema multiportas: o Judiciário e o consenso». En Folha de São Paulo, Tendências e Debates, 24.6.2008.
22 Sobre el Modelo de Harvard, pionero en la materia, v., por todos, Fisher, Roger, William Ury y Bruce Patton. Getting to yes negotiating agreement without giving in. New York: Penguin Books, 2011, 3.ª ed., passim; en la traducción al portugués: Fisher, Roger, William Ury y Bruce Patton. Como chegar ao sim a negociação de acordos sem concessões. Río de Janeiro: Imago, 2005, 2.ª ed., passim.
23 Al respecto, cfr., entre otros, Gabbay, Daniela Monteiro. Mediação & Judiciário no Brasil e nos EUA. Brasilia: Gazeta Jurídica, 2013, pp. 52-61; y Stitt, Allan J. Mediating commercial disputes. Ontario: Canada Law Book, 2003, pp. 3-9.
24 Sobre el tema, v., entre otros, Watanabe, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. En Yarshell, Flavio Luiz y Maurício Zanoide de Moraes. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005, pp. 684-690; y Watanabe, Kazuo. Modalidade de mediação. En CJF. Mediação: um projeto inovador (Série Cadernos do CEJ), v. 22. Brasilia: CJF, 2003, pp. 42-50.
25 V. en http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,gilmar-mendes-critica-exces- so-de-judicializacao-no-pais,551269.
26 Cfr. Conselho Nacional de Justiça. Justiça em números 2013: ano-base 2012. Brasilia: CNJ, 2013, passim.
27 Palhares Basílio, Ana Tereza y Joaquim de Paiva Muniz. Projeto de lei de mediação obrigatória e a busca da pacificação social. In Wald, Arnoldo. Revista de arbitragem e mediação, abril-junio de 2007, vol. 13, p. 39: «Son innegables los esfuerzos de la doctrina y del legislador en el sentido de buscar la mayor efectividad y simplicidad del proceso judicial, entre los cuales se destaca la edición de la EC n.° 45/2004 y de diversas leyes ordinarias, lo que quedó conocido como Reforma Judicial. Pero, en un país de dimensiones continentales, gran población y cantidad inmensa de acciones, no basta agilizar el proceso judicial, pues se estaría intentando vaciar el mar con un balde. Hay que implementar medidas más profundas de reducción de cantidad de causas. Por esto, se ha buscado, además, popularizar medios alternativos de solución de conflictos, inspirados muchas veces en experiencias exitosas en el exterior, buscando desahogar el Poder Judicial».
28 V. Watanabe, Kazuo. Modalidade de mediação. En CJF. Mediação: um projeto inovador (Série Cadernos do CEJ). Brasilia: CJF, 2003, v. 22, pp. 42-50.
29 Cfr. Stitt, Allan J. Mediating commercial disputes. Ontario: Canada Law Book, 2003, pp. 11-12.
30 Watanabe, Kazuo. Cultura da sentença e cultura da pacificação. In Yarshell, Flavio Luiz e Maurício Zanoide de Moraes. Estudos em homenagem à Professora Ada Pellegrini Grinover. São Paulo: DPJ Editora, 2005, pp. 684-690; e Watanabe, Kazuo. Modalidade de mediação. In CJF. Mediação: um projeto inovador (Série Cadernos do CEJ). Brasilia: CJF, 2003, v. 22, pp. 42-50.
31 Cfr. Palhares Basílio, Ana Tereza. Mediação: relevante instrumento de pacificação social. In Wald, Arnoldo. Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, abril-junio 2003, vol. 20, passim, en especial, p. 324: «El anteproyecto de mediación, resultado del brillante trabajo de ilustres juristas, representa una importante iniciativa, capaz de auxiliar al proceso judicial y alcanzar el objetivo social más relevante de la sentencia y de proporcionar una efectiva pacificación para las partes litigantes. El objeto del proceso no es más que la solución adjudicada, lo cual busca incesantemente la composición amigable de la disputa que pone en riesgo la deseada paz social. La introducción de la nueva mentalidad que propone la sobreexposición de la cultura de la pacificación de las partes y la cultura de la sentencia es el mayor mérito del anteproyecto innovador».
32 Monteiro Gabbay, Daniela. Mediação & Judiciário no Brasil e nos EUA. Brasilia: Gazeta Jurídica, 2013, p. 18.