En la actualidad de nuestro país y como consecuencias de las sucesivas crisis económicas que han generado una gran inestabilidad financiera, afectando plenamente las operaciones crediticias, en este ámbito, a través de los años la satisfacción de las obligaciones incumplidas han pasado por distintas etapas pero que coinciden en resultar mas complejas en épocas de marcado desequilibrio económico y falta de seguridad jurídica. Ante esta situación los operadores de estos mercados intentaron implementar distintos instrumento que favorezcan la aplicación de garantías efectivas para proteger sus créditos y fomentar el desarrollo del mercado crediticio, se procura tanto minimizar los riesgos como los gastos y dilaciones en la efectivización de los derechos, de esta manera con la intención de asegurar el flujo de crédito, el cumplimiento de una obligación o el goce de un derecho, es así que se suman a las garantías tradicionales (hipoteca, prenda, anticresis) nuevas figuras jurídicas, como nuevas herramientas para alcanzar el crédito, entre ellas el Fideicomiso de Garantía[1].
Se trata de un negocio jurídico válido que encuadra dentro de las disposiciones de la Ley N° 24.441 y permite el otorgamiento entre partes de pactos de fiducia dentro de los límites de la convencionalidad del art. 1197 del Cód. Civ.. Como primera aproximación, se puede definir como el contrato mediante el cual el fiduciante transfiere la propiedad (fiduciaria) de uno o más bienes a un fiduciario con la finalidad de garantizar con ellos, o con su producido, el cumplimiento de ciertas obligaciones a cargo de aquel o de un tercero, designando como beneficiario al acreedor o aun tercero en cuyo favor, en caso de incumplimiento, se pagará la obligación garantizada, según lo previsto en la convención fiduciaria [2].
Por la extensión de sus posibilidades, conferida por el art. 1 de la ley, los pactos de fiducia poseen causa atípica, siendo válido el que configure una garantía personal entre fiduciante - garante y beneficiario - acreedor. No debe ser considerado como un negocio en contra de la ley pues no está prohibido por norma legal alguna, tampoco debe ser encuadrado como negocio en fraude a la ley, pues prima facie no viola ninguna norma o principio imperativo o de orden público.
La finalidad de estos fideicomisos es la de asegurar una obligación. La mayoría de las veces puede conceptualizarse como aquellos por los cuales se transfiere al fiduciario un bien, con el encargo de que en el supuesto de incumplimiento de la obligación del constituyente que se pretende garantizar, el fiduciario proceda a la venta del bien y entregue el producto obtenido hasta la concurrencia del crédito al acreedor en cuyo favor se ha constituido, cancelando así total o parcialmente la deuda impaga.[3]
Este tipo de fideicomiso debe distinguirse claramente del que tiene como fin la administración del patrimonio fideicomitido. En este caso que desarrollo, el fiduciario debe ejecutar los actos que se le hayan encomendado en relación con los bienes fideicomitidos, con el único objeto de asegurar el cumplimiento de una obligación. Se trata de una de las posibilidades de fideicomiso más interesantes, ya que presenta ventajas indudables en relación con las modalidades tradicionales de garantía, como la prenda y la hipoteca, por cuanto el acreedor no tiene que someterse a los procedimientos judiciales tendientes a subastar los bienes.[4]
En los negocios puede asumir diversas estructuraciones y contenidos, en que la función o finalidad de la garantía se halla presente, aunque no necesariamente con ese único propósito, es decir que no se puede agotar la variedad de combinaciones en que la finalidad de la garantía puede jugar un papel primordial en el negocio fiduciario o complementario de otras finalidades no excluyentes.
3. Estructura del fideicomiso de garantía [arriba]
En relación a la estructuración se puede detallar dos conformaciones básicas, la primera es la especie más común o clásica, el acreedor es el beneficiario o fideicomisario del fideicomiso, se vincula a él por vía de la aceptación del beneficio. La otra variante, parece mejorar la posición del acreedor en relación al contrato de fideicomiso, es la que propone Manrique Nieto, el fiduciario como tal y hasta el límite del patrimonio separado, integrado con uno o mas bienes fideicomitidos, contrata con el acreedor, como garante del deudor, en el caso de fiduciante y eventual beneficiario, según las instrucciones y determinaciones que ese fiduciante – deudor le impartió al referido fiduciario. Es decir, que este último se obliga con los acreedores que le indicó o indique el fideicomitente (deudor) a enajenar o disponer de los bienes fideicomitidos para atender las obligaciones garantizadas, presentes o futuras, respecto del contrato de fideicomiso en caso que el deudor no las satisfaga.[5]
Bien se puede calificar, como garantía abstracta, a primera demanda o a primer requerimiento, ello así por cuanto la obligación que adquiere el fiduciario con el acreedor sólo se exige por las reglas que el fiduciario exprese al obligarse con el acreedor. A su vez, la obligación que adquiere el fiduciario esta enmarcada por las reglas fijadas en el contrato de fideicomiso, la obligación del fiduciario con el acreedor garantizado es autónoma e independiente de la obligación de aquél con el fiduciante. Cuando el fiduciario paga la obligación garantizada no extingue la obligación del deudor garantizado, sino su obligación contractual como garante, aquella conserva su vigencia a favor del fiduciario por vía de la subrogación[6].
Es decir, cumple con una obligación propia (en la esfera del patrimonio separado) y lo hace como un tercero respecto de la relación acreedor – deudor, con ese pago no extingue la obligación incumplida, sino que se subroga e integra como crédito un activo que incorpora al patrimonio separado en remplazo de los bienes que empleó para pagar la obligación garantizada, entonces respecto del fiduciante se producirá la confusión al reunir, este último, la doble calidad de deudor – acreedor del fideicomiso en razón de su doble condición de fiduciante – beneficiario y/o fideicomisario. Esto genera la ventaja de no ser parte en el contrato de fideicomiso en calidad de beneficiario, de esta manera, el acreedor no queda sujeto a las contingencias del pacto de fiducia (ejemplo nulidades, acciones revocatorias, etc).[7]
Un interés de la doctrina es el de determinar la validez o invalidez del fideicomiso de garantía constituido en favor del fiduciario, o sea, reuniendo las calidades de acreedor y titular de los bienes objeto de la garantía. Las ventajas no son solo para el acreedor, sino incluso para el deudor, porque lo que sucede en la práctica de las subastas o remates judiciales es que el bien es rematado por valores muy inferiores a los comerciales, con lo cual se perjudican ambas partes y el deudor ve desaparecer la posibilidad de recibir el saldo.[8]
Como se dijo anteriormente, se discute en doctrina acerca de si existe incompatibilidad entre uno y otro carácter, los defensores de la posición que entiende que perfectamente se puede reunir estas dos características sostienen que no surge claramente de la ley la prohibición del doble carácter en una misma persona, lo que ella prohíbe es que el fiduciario adquiera para sí los bienes fideicomitidos al no admitir la dispensa de tal prohibición por vía convencional (art. 11, primer párrafo, ley 24.441). Mientras que existen otras posiciones que consideran que por la naturaleza implícita de ambas figuras, se genera una pugna de intereses que pueden generar distintos conflictos, estas posturas serán analizadas a continuación.
Argumentos en contra de la coincidencia de la calidad dual: Sostienen que uno de las consecuencias fundamentales del denominado principio de lealtad es que el fiduciario ha de actuar en un todo en interés del fideicomiso, lo que excluye, por definición, que lo haga en su propio beneficio, es decir que el conflicto de interés en la práctica es inevitable.
Otro argumento es que la relación acreedor-deudor es, a diferencia de otras relaciones, contrapuesta, el acreedor normalmente quiere cobrar y si se trata de la ejecución de bienes de su deudor, poco le importa si habrá detrimento patrimonial en contra del último porque su interés esta en la satisfacción de su crédito. La coincidencia entre el fiduciario, que a la vez puede ser un acreedor con pocos escrúpulos, terminaría siendo fatal para un deudor en desgracia.[9]
También apuntan a que resulta absurdo que el fiduciario se rinda cuentas a sí mismo, ya que como se sabe en esta variante el fiduciario deberá rendir cuentas detalladas de su gestión.
En síntesis, las figuras de fiduciario –acreedor– beneficiario es, para los que sostienen su inhabilidad, una situación que genera conflictos de intereses, habría una contradicción conceptual inadmisible si el fiduciario se pudiera beneficiar con los actos de administración o de disposición de los que ha sido encargado en cumplimiento de la finalidad prevista por el fiduciante, porque entonces el fideicomiso no tendría razón de ser.
En el derecho comparado, en el caso de México, sanciona con la nulidad el fideicomiso que se constituya a favor del fiduciario. En Colombia se establece que será ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el domino de los bienes fideicomitidos.
Argumentos a favor del fideicomiso en que coinciden fiduciarios y beneficiario: Se fundan principalmente en la ausencia de restricción legal, sin perjuicio de admitir la prohibición de adquirir por si los bienes fideicomitidos, según lo dispone el art. 7 de la Ley N° 24.441, consideran que esta prohibición no obstan a que el fiduciario acreedor realice los bienes afectados al patrimonio separado y con su producto satisfaga los créditos insolutos.
Desde el punto de vista de la moralidad del contrato, rechazan el presupuesto de lo inevitable del conflicto de interés entre el fiduciante deudor y el fiduciario acreedor, pues unos y otros coincidirán en un objeto común, el cual será la obtención del mejor precio posible para satisfacer las acreencias del fiduciario. Aducen también, que la ley 24.441 prevé mecanismo de protección de intereses del fiduciante, de carácter preventivo, como la remoción del fiduciario por vía de lo dispuesto en el art. 9, inc. a), o las acciones de defensa de los bienes fideicomitidos por vía de lo establecidos en el segundo párrafo del art. 18, o bien de carácter resarcitorio o sancionatorio por incumplimiento doloso o culposo del fiduciario (art. 6 y 7 Ley N° 24.441. y art. 173 inc. 12, Cód. Penal, reformado por la ley 24441). A estas normas se pueden sumar dentro del marco de la libertad contractual, las distintas estipulaciones tendientes a preservar la neutralidad del fiduciario y fijar un procedimiento de ejecución que asegure el mejor precio de los bienes y de esta forma equilibrar las diferencias que se pueden presentar.[10]
Como conclusión, se puede decir que el conflicto de intereses no es de ocurrencia fatal, sino al contrario, prevenible y remediable, sin tener que llegar a una prohibición absoluta como se quiere interpretar, por otro lado, la jurisprudencia ha dicho que no existe norma que prohíba este fideicomiso y su licitud fue fundada en la autonomía de la voluntad, que autoriza a celebrar contratos nominados e innominados según se desprende de los arts. 1143 y 1197 del Cód. Civ..[11]
Siempre es preferible una situación de transparencia de la dualidad de la calidad acreedor – fiduciario y que a través de la minuciosa regulación se oriente al fiduciario, aun siendo acreedor, a que su actuación sea recta y alejada de su propio interés.
5. Ventajas del fideicomiso de garantía [arriba] [12]
Ventajas para el Acreedor
- Es más económica en la faz de cumplimiento del fideicomiso.
- Obvia el proceso judicial de ejecución y las demoras que lo caracterizan.
- Está fuera de la órbita concursal o la quiebra del deudor garantizado, salvo fraude.
- Es una garantía autoliquidable por excelencia.
- Facilita la graduación de las garantías en función del nivel de endeudamiento.
- Permite la realización de la garantía a valores de mercado por medio de un procedimiento ágil y extrajudicial sin los costos, demoras y manejos especulativos que se producen en las subastas judiciales.
- Reduce o elimina el aforo o cobertura que se impone en las garantías clásicas.
- Reduce el riesgo del crédito garantizado.
Ventajas para el Deudor.
- Facilita la realización eficiente de los bienes en caso de tener que hacerse efectiva la garantía y no por medio de los costosos, prolongados y deteriorantes procesos judiciales de ejecución.
- Permite sindicar acreedores, esto es, reunir más de un acreedor garantizado simultáneamente por el mismo fideicomiso.
- Es más económica en su constitución y modificación, y la realización es menos desgastante y más predecible.
- Su empleo reduce el costo del crédito, que a la postre soporta el deudor.
- Es sustancialmente menor el tiempo de reembolso en comparación con otras garantías que no son autoliquidables
- Se puede emplear un mismo fideicomiso de garantía en beneficio de acreedores sucesivos (rotación de beneficiarios).
6. El fideicomiso de garantía como garantía preferida [arriba]
Las garantías preferidas presentan las siguientes características: a) Permiten una rápida conversión de la garantía en dinero, con el cual se pueda cancelar la obligación garantizada; b) Cuentan con documentación legal adecuada; c) No presenten obligaciones previas que pudieran disminuir su valor; d) Su valor esté permanentemente actualizado.
En el universo de garantías existentes en nuestro sistema, más particularmente el de garantías bancarias ante la calificación del BCRA, la especie analizada no es más que una garantía ordinaria. Sin embargo, sus características especiales, la seguridad que puede brindar al acreedor por medio de la casi inmediata satisfacción del crédito garantizado y la fortaleza que trasunta el aislamiento de los bienes fideicomitidos, en un patrimonio separado en cabeza del fiduciario, en este sentido el Banco Central lo califica de garantía preferida. Desde el punto de vista de la profesionalidad del fiduciario, quien mejor que una entidad financiera (sujeta a la fiscalización del BCRA) para desempeñar el papel de fiduciario, en calidad de propietario de bienes que han de servir en garantía a los deudores del sistema bancario. [13]
Lo importante de esta figura es su condición de garantía autoliquidable, ya que el bien sobre el que se ejerce el privilegio esta fuera del patrimonio del deudor y dentro del correspondiente al fiduciario que, en la hipótesis de incumplimiento, tiene la facultada de disponer de dicho bien a los fines de la rápida cancelación de la obligación.
7. El fideicomiso de garantía frente al concurso [arriba]
Los bienes fideicomitidos, en cabeza del fiduciario de garantía, se hallan exentos de la acción singular o colectiva de los acreedores de aquél, tampoco podrán agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciente, salvo por acción de fraude.
Resulta interesante, dar cuenta de cómo la jurisprudencia atiende en esta materia a la separación o “autonomía” del patrimonio fideicomitido, respecto del concurso preventivo o quiebra del fiduciante (arts. 14 y 15 de la Ley N° 24.441). El decisorio “Litoral Citrus SA s/conc. prev.”[14], trató la solicitud de un concursado que pretendía en su escrito de presentación una serie de medidas cautelares relacionadas con terceros cocontratantes, entre ellas, una relativa a un contrato de fideicomiso por el que un fiduciario administraba y cobraba créditos transmitidos en propiedad fiduciaria en garantía de préstamos otorgados a la concursada, con anterioridad al concurso preventivo, por ciertas entidades bancarias. El concursado pretendía que el fiduciario cesara con la recaudación de los fondos provenientes de esos créditos cuya titularidad correspondía a este último y a la vez que el beneficiario acreedor se abstuviera de percibirlos de manos del fiduciario. El fallo del Superior rechazó la pretensión, porque las medidas solicitadas podían afectar ciertos contratos de cesión de derechos y constitución de fideicomiso en garantía exhibidos por la concursada.
Por lo tanto no se encuentran comprendidos en el principio de universalidad y por ende no alcanzados por el concurso preventivo o la quiebra del fideicomitente, excepto para prevenirse frente a la eventualidad de que los bienes fideicomitidos (o su producido) no alcancen para satisfacer al acreedor insatisfecho, garantizado por un fideicomiso. No existe la necesidad de que este se deba insinuar en el pasivo concursal, como se exige para los acreedores prendarios e hipotecarios. [15]
En este sentido, la jurisprudencia ha dicho: “Los activos que constituyen objeto de un contrato de fideicomiso conforman un patrimonio separado tanto del patrimonio del fiduciario como del fiduciante, que no puede ser agredido por los acreedores de ninguno de ellos, ya que esa ‘autonomía’ tiende, precisamente, a asegurar el cumplimiento del destino del fideicomiso. [16]
El fideicomiso solo tiene en común con las figuras de la hipoteca y prenda, la posibilidad de cuestionamiento por vía de la revocatoria concursal, como consecuencia de la no oposición de los actos perjudiciales a los acreedores del concurso. Es decir en el concurso o quiebra del fideicomitente, el acreedor garantizado puede perseguir directamente el cobro de su crédito contra el patrimonio separado del fiduciario garante, sin necesidad de verificar en el pasivo concursal, o bien hacerlo informando al concurso los pagos recibidos por el fiduciario, es aconsejable que el fiduciario de garantía informe al concurso preventivo o quiebra del fideicomitente los pagos que haga al acreedor beneficiario en cumplimiento de la fiducia, no solo por un principio de buena fe, sino porque al desagotarse el activo del patrimonio separado, el crédito del fideicomitente se habrá disminuido o extinguido.
Como se dijo, el fiduciario y el procedimiento de venta no quedan sujetos al proceso concursal correspondiente, por la parte insoluta de la deuda, el acreedor provisto de garantía fiduciaria sólo se podrá presentar como acreedor común por operaciones mercantiles o civiles. Cuando los bienes fideicomitidos quedan bajo la tenencia del deudor concursado, corresponde al fiduciario el beneficio del ejercicio de la acción reparatoria correspondiente.
Por último, los fiduciarios deben observar especial cuidado al constituir fideicomiso de garantía, para evitar colocarse dentro de los supuestos de actos revocables por causa de fraude a la masa de la quiebra.
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[1] http://www.infojus.gov.ar/doctrina/dasc060097-cellini-fideicomiso_garantia_un_instrumento.htm;jsessionid=39lkg6auqmqr18uc6xecowptz?0
[2] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala J, Fecha: 20/09/2012, Partes: Cons. de Prop. Avenida Garay n° v. TGR Hipotecaria S.A. y otro. Abeledo Perrot.
[3] CARREGAL, Mario A., El Fideicomiso, regulación jurídica y posibilidades prácticas, Universidad, Buenos Aires, 1982, págs..139 y 140.
[4] RODRIGUEZ AZUERO, Sergio, Contratos bancarios, Felabán, Bogotá, 1997, p. 140.
[5] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, Bs. As, Editorial Lexis Nexis Depalma, 2003, Pág. 469.
[6] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, Bs. As, Editorial Lexis Nexis Depalma, Segunda Edición, Pág. 3.
[7] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, op cit., pág..
[8] CARREGAL, Mario, ob. cit., pág. 141.
[9] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, op cit., pág 498 y 499.
[10] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Tratado de Fideicomiso”, op cit., pág 500
[11] Civ. y Com. La Plata, “Banco Avellaneda c/Faillo, Emilio o Ángel Emilio (suc.)”, JA, t. 1947-I, p. 749; Juz. Fed. 1º Inst,“Famatex S.A. c/Ferrocarril Gral Belgrano, JA, t. 18-1972, p. 497.
[12] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, op. cit pág. 5y 6.
[13] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, op. cit pág. 12 .
[14] Cám. Nac. Com., sala C, 7/12/2002, “Litoral Citrus SA s/conc. prev.”, LL, 2002-E-683.
[15] KIPER Claudio M., LISOPRAWSKI Silvio V., “Teoría y Práctica del Fideicomiso”, op. cit pág
[16] Cám. Nac. Com., sala C, 16/6/2000, ‘Emprendimientos Hipotecarios SA s/conc. prev.
