La responsabilidad del Estado y del funcionario ante la violencia familiar y de género

Cristian D. Illesca

1. Introducción [arriba] 

Es de público conocimiento la grave situación social que se atraviesa en el país, en general, y, en la provincia de Salta en particular, a raíz de las situaciones de violencia que se desarrollan en sus diversas modalidades dentro del ámbito familiar, como así también respecto de la violencia que se ejerce por parte de los hombres hacia las mujeres por el hecho de formar parte de un género específico, por su condición de mujer.[1]

Resultan alarmantes los datos estadísticos que se manejan y la cantidad de casos que se observan que llegan a los juzgados especializados y otros tantos que replican los medios de comunicación; tanto así que el Estado se ve obligado a actuar frente a la vulneración de derechos humanos tan fundamentales, como los que tiene una mujer a vivir sin violencia y a que su integridad sea respetada.[2]

Pero no vamos a creer que el tema es nuevo o “novedoso” en la faz social o familiar, ya que estos conflictos ya existían; lo novedoso, tal vez, es el interés general que alrededor del mismo se ha despertado y que obliga al Estado a tomar medidas urgentes. Ello, al punto de que el tema de la violencia familiar y de género se ha transformado en una cuestión de interés público y ello no es menor.

2. Aspectos legales a nivel nacional y en la provincia de Salta en materia de violencia familiar y de género [arriba] 

La firma por parte del Estado nacional de algunos tratados de Derechos Humanos, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (CEDAW)[3] y la Convención Interamericana para la Prevención, Sanción y Erradicación de la Violencia contra la mujer (Convención de Belem do Pará)[4], como así también la incorporación del primero dentro de la nómina del art. 75 inc. 22 C.N. y el carácter supra legal del segundo[5], han significado elevar los compromisos allí asumidos a un rango superior al legal, que invita no solo a que las autoridades deban efectuar un control de constitucionalidad de las conductas desplegadas en el ámbito interno, sino que también a controlar si pasan el test de convencionalidad, que impregnan los tratados suscriptos y cuyas disposiciones son de cumplimiento obligatorio.

En ese marco de operatividad, obligatoriedad y urgencia que trae aparejada la violencia familiar y de género, se han dictado sendas normas nacionales como las Leyes N° 24.417, de Protección contra la Violencia Familiar y N° 26.485, de Protección Integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres.

En el ámbito local de la provincia de Salta las Leyes N° 7403[6] y N° 7888[7], respectivamente, han sido el fiel reflejo de la toma de conciencia por parte del legislador provincial, con relación al tema de la violencia en sus diversos aspectos.

En tal sentido, por ejemplo, la Ley N° 7888 indica en su art. 1 que: “… El Estado provincial reconoce que las distintas manifestaciones de Violencia de Género constituyen una violación a los derechos humanos”.

3. La obligación del Estado de realizar prestaciones efectivas [arriba] 

En el Estado social de derecho en el que nos encontramos, las autoridades -tanto nacionales como provinciales y municipales- han asumido el compromiso de brindar prestaciones efectivas, cuya necesidad surge primeramente del núcleo de la sociedad y que luego se plasma en normas e instituciones públicas.

Cuando falla el Estado y sus instituciones en dichas prestaciones, se cae en un sistema claramente ilegal e inconstitucional de incumplimiento, que podría acarrearle responsabilidad internacional, por violación a los Tratados de Derechos Humanos.

Ante tales situaciones, como lo sostiene el Dr. Fabián Canda, dos son las herramientas que debe proveer el Derecho: de un lado, un remedio para obligar al Estado a actuar; de otro, una acción de daños para que sea reparado el perjuicio del cual la omisión fue condición necesaria.[8]

En este aspecto, es importante señalar que, en los casos de violencia principalmente, si el daño se produjo debido a una omisión del Estado o sus agentes, no es dicha omisión la que genera el daño, sino que la misma se transforma en una condición necesaria para que el daño suceda. Es decir que la inactividad del Estado se transforma en una condición idónea para que el daño se produzca.[9] Salvo que el victimario sea el propio Estado.

Cabe recordar que cuando se hacemos referencia a una obligación estatal de actuar para prevenir, sancionar y erradicar las situaciones de violencia, no solamente se habla del compromiso y responsabilidad por parte de los organismos de la Administración Pública, sino que también abarca las actividades de los órganos que componen el Poder Judicial y del Poder Legislativo, según sus ámbitos de competencia.

4. La responsabilidad del Estado y del funcionario [arriba] 

Es claro que la persona jurídica del Estado es distinta de la persona física -agente o funcionario público- que realiza o debe realizar materialmente las obligaciones legales que les están impuestas, por las diversas normas de protección contra la violencia.

En tal sentido, no puede soslayarse que, por aplicación de la “teoría del órgano”, receptada por la CSJN, a partir de fallo “Vadell”[10], las conductas de los agentes se superponen con las decisiones del Estado -persona jurídica- y que, por ende, no es necesario trasladar las conductas desde un centro de imputación a otro.[11]

En otras palabras, ante un supuesto de responsabilidad por daños ocasionados por los agentes públicos en ejercicio de funciones -en ejercicio aparente, diría yo- por no cumplir, sino de una manera irregular las obligaciones que le son impuestas, ante un caso de violencia familiar o de género, generan responsabilidad del Estado; y la misma es directa y objetiva.[12]

Este criterio fue también seguido por la Corte de Justicia de Salta (CJS) en diversos precedentes, cuya doctrina expresa que: “no obstante que todo comportamiento o conducta estatal es obra de un funcionario o empleado público, el Estado es responsable por las consecuencias dañosas de tal comportamiento o conducta de manera directa, a pesar de que el perjuicio se haya producido por la actuación de un agente público, vale decir, presupone un hecho o acto propiamente del Estado. Ello es así, porque los agentes públicos no son mandatarios ni representantes del Estado, sino “órganos” suyos, integrando, en esta última calidad, la estructura misma del Estado. De ahí que la conducta, actuación o comportamiento valen como si fuesen del Estado mismo”.[13]

Lo señalado en torno al traslado de la imputación de la conducta del agente o funcionario hacia el Estado lo es, en este aspecto, solamente desde la perspectiva indemnizatoria; ello, ya que desde la óptica del posible reproche penal que cabría hacerle a la persona física, por haber encuadrado su actividad o inactividad en algún delito, no sería posible canalizar su responsabilidad al Estado, por lo que el sumario penal debe ser afrontado en forma personal.

Si bien es cierto que bajo las premisas del sistema de responsabilidad directa y objetiva del Estado instaurado con la “teoría del órgano” pareciera haberse creado una suerte de protección alrededor de los agentes y funcionarios, al extremo de que pueda llegar a creerse la existencia de un ámbito de irresponsabilidad por parte de los mismos, lo cierto es que si el Estado se propone puede repetir contra el agente lo abonado a la víctima, en concepto de indemnización por los daños y perjuicios que se hayan ocasionado por la irregular o deficiente prestación del servicio, en un marco de violencia familiar o de género.

Al respecto la Ley nacional de Responsabilidad del Estado (N° 26.944) expresa en su art. 9 que: “(l)a actividad o inactividad de los funcionarios por no cumplir, sino de una manera irregular, incurriendo en culpa o dolo, las obligaciones legales que les están impuestas, los hace responsables de los daños que causen. Y que la acción de repetición del Estado contra los funcionarios o agentes del daño prescribe a los tres (3) años de la sentencia firme que estableció la indemnización”.

Asimismo, el art. 5 de la Constitución de la provincia de Salta reconoce la responsabilidad del Estado, sus funcionarios y empleados por los daños que ocasionen, asumiendo la posibilidad de que los agentes sean personalmente responsables por su actuar.

La pretensión indemnizatoria que la víctima podría intentar contra el Estado y el posterior pago y repetición que este podría hacer, no obsta la procedencia del sumario administrativo contra el agente, a los fines de llegar a una posible sanción de naturaleza administrativa que culmine en una cesantía o exoneración[14] por la gravedad de la cuestión que no debería exenta de reproche o “impunidad”.

Ello así ya que en muchas oportunidades en los supuestos de violencia que estamos refiriendo, el incumplimiento y la omisión de las personas encargadas de actuar por imperativo legal, suelen culminar con lesiones en el cuerpo de ese sector vulnerable y en otros casos muchos más graves desembocan en femicidio.[15]

Lo expuesto tiene importancia porque en la práctica, por lo general, suele demandarse directamente al Estado nacional, provincial o municipal, según corresponda; ello debido a las complicaciones que acarrea para el particular damnificado incorporar al litigio a la persona física causante del daño.

Algunas de esas complicaciones, que podemos mencionar, son: el desgaste en traslado de escritos, posibles planteos de excepciones, tener que soportar un mayor volumen probatorio, tener que demostrar la culpa o dolo del agente, entre otras cosas, con el consecuente transcurso del tiempo, que asumiría llevar el expediente hasta el estado de dictar sentencia o bien que la misma adquiera firmeza.

Ello, sin olvidar que algunas jurisdicciones exigen el reclamo administrativo previo al inicio de demanda, aún ante casos de daños y perjuicios.

Es así que en virtud de la responsabilidad del Estado directa y objetiva, no suele en la práctica demandarse al agente -persona física-, con la consecuente imposibilidad por parte del juez interviniente de pronunciarse, en ese mismo proceso, respecto de la responsabilidad del mismo, obligando así al Estado a tener que realizar un nuevo proceso para poder repetir lo abonado en carácter de indemnización. Proceso de repetición que es muy poco probable se realice.

5. El estándar de actuación exigible al Estado ante los daños ocasionados en el marco de una violencia familiar y de género [arriba] 

Ahora bien, cabría preguntarse: ¿es igual el estándar de actuación exigible al Estado -Nacional, Provincial o Municipal- ante los casos de violencia de género que cualquier otro supuesto que implique “brindar seguridad”? ¿El deber de seguridad es el mismo? ¿La densidad de ese deber de hacer, de prevenir, sancionar y erradicar la violencia familiar y de género hasta dónde llega?

Es importante recordar que la Corte Suprema de Justicia, en el conocido caso “Mosca”, ha indicado que la falta de servicio es una violación o anormalidad frente a las obligaciones de servicio regular, para cuya verificación cabe efectuar una apreciación en concreto, que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño.[16]

En dicha oportunidad, el Máximo Tribunal distinguió entre los casos de omisiones a mandatos expresos y determinados en una regla de derecho, en los que interpretó que puede identificarse una clara falta de servicio, de aquellos otros casos en los que el Estado está obligado a cumplir una serie de objetivos fijados por la ley solo de un modo general e indeterminado, como propósitos a lograr en la mejor medida posible.

Es claro entonces que ante las obligaciones específicas, el Estado responde por no hacer aquello que debe hacer, es decir, incumple un deber legal de hacer o cumple de manera irregular con dicho mandato.[17]

Y en los casos de violencia de familiar y de género, dichas obligaciones legales están impuestas fundamentalmente por los tratados de derechos humanos referenciados y en las normas nacionales y provinciales específicas, dictadas en su consecuencia.[18]

Si se recurre a la lectura de dichas normas, puede observarse que las mismas marcan tanto derechos y garantías para las víctimas de violencia como así también pautas de actuaciones de los organismos estatales de observación y cumplimiento ineludible. Es que no hay dudas de que pesa sobre el Estado el deber de garantizar la asistencia integral y oportuna a las mujeres que padecen violencia, con miras a que estas accedan de modo gratuito, rápido y eficaz a los servicios creados a tales efectos.

Son varios los aspectos de las leyes de violencia familiar y de género que nos permiten observar que el estándar de actuación legalmente impuesto es específico y determinado, claramente diferenciado de los otros supuestos, en la medida que requiere una protección especial y urgente sin ningún tipo de dilaciones administrativas ni procesales.

Así, podemos señalar que el art. 7 de la Ley nacional N° 26.485 indica que los tres poderes, provincial o nacional, adoptarán medidas necesarias y ratificarán en cada una de sus actuaciones el respeto irrestricto del derecho constitucional a la igualdad entre mujeres y varones, debiendo realizar todas las acciones conducentes a efectivizar los principios y derechos reconocidos por la Convención de Belem do Pará (art. 7 inc. h).

También, refiere la ley nacional que la mujer debe recibir protección judicial urgente (art. 16 inc. e) y contar con mecanismos eficientes para denunciar a los funcionarios por el incumplimiento de los plazos establecidos y demás irregularidades (art. 7 inc. k). Se habla en todo ese marco de un procedimiento gratuito y sumarísimo (art. 20).

Por su parte, la Ley local salteña N° 7888/15, haciendo un específico señalamiento de los deberes estatales y de los funcionarios públicos indica, entre otras cosas, que si la víctima realiza la denuncia ante la autoridad policial, debe ser atendida por personal idóneo y capacitado y que deberá remitir la presentación al juzgado o fiscalía correspondiente dentro de las veinticuatro (24) horas (art. 5).

Expresa también en su art. 6 que: “Los funcionarios públicos, agentes, profesionales y técnicos de las áreas de familia, salud y educación que presten servicios en establecimiento públicos o privados y que en relación al ejercicio de sus funciones hayan tomado conocimiento de hechos de violencia directa o indirecta, están obligados a denunciar ante la autoridad competente. Las personas que omitieren el deber de denunciar, incurrirán en incumplimiento a los deberes de funcionarios públicos. Por último, señalar que dicha norma ordena que los expedientes generados por violencia familiar o de género deben rotularse como “URGENTES” (art. 5, penúltimo párrafo).

Como puede colegirse de lo hasta aquí expuesto, las obligaciones legales que le son impuestas a los funcionarios y agentes del Estado son verdaderos mandatos expresos y determinados, en los que se puede identificar reglas, conductas y pautas de actuación “urgentes” y “preventivas”, cuyo incumplimiento acarrea la responsabilidad estatal directa y objetiva.

Entonces, ante situaciones de violencia familiar y de género, no estamos en presencia de cualquier supuesto de deber genérico de brindar seguridad, ya que aquí hay un específico y determinado nivel de actuación legalmente impuesto.

Es imperioso destacar que dicho deber comienza a surgir a partir de que el Estado toma conocimiento de los hechos de violencia, lo que puede ocurrir a través de una denuncia verbal o escrita. Una vez “anoticiado”, no hay argumento válido para excusarse de actuar conforme a las pautas legales establecidas, ni podrá argumentarse -como casi siempre se hace- que “no es posible responsabilizarlo porque se trata de un deber genérico el que se le exige de evitar todo daño”, mucho menos sostener el incumplimiento por “falta de presupuesto”, ni que se trate de una “cuestión política no justiciable”.

Notas [arriba] 

[1] El Comité de la CEDAW, en el marco de la “Opinión Consultiva”, N° 19 indicó que la violencia contra la mujer es una forma de discriminación…que incluye la violencia basada en el sexo, es decir, la violencia dirigida contra la mujer porque es mujer…”. (O.C N° 19, 1992).
[2] Libre de toda violencia y en todas sus modalidades, a saber: libre de violencia física, psíquica, de violencia laboral, institucional y todo supuesto de violencia directa e indirecta.
[3] Aprobada por las Naciones Unidas en el año 1979 y ratificada por nuestro país según Ley N° 23.179.
[4] Ratificada por nuestro país a través de la Ley N° 24.632.
[5] En tal sentido, cabe mencionar que en la actualidad existen en el Congreso Nacional sendos proyectos que buscan elevar con Jerarquía Constitucional La Convención de Belem do Pará.
[6] Sancionada el 01 de agosto de 2006 y publicada en el Boletín Oficial Nº 17449, del día 28 de Agosto de 2006.
[7] Publicada en el Boletín Oficial Nº 19.626, el 22 de setiembre de 2015.
[8]Canda, Fabián “Control Judicial de la Responsabilidad del Estado por Omisión. Pautas Jurisprudenciales para una interpretación de la Ley N° 26.944”.
[9] Al respecto ver Lorenzetti, Ricardo, “Notas sobre la responsabilidad civil por omisión”, Zeus, T. 33-D, pág. 55.
[10]Vadell, Jorge F, c/Provincia de Buenos Aires s/Indemnización, CSJN, fallo de fecha 18/12/1984.
[11] Balbín, Carlos F. “El impacto del Código Civil y Comercial en el derecho administrativo”, ed. Astrea, 2016, pág 24.
[12] El antiguo texto del art. 1112 del derogado Código Civil, establecía que el título comprendía los hechos y las omisiones de los funcionarios en el ejercicio de sus funciones. La Ley de Responsabilidad Estatal Nacional en igual sentido refiere que a “la actividad o inactividad de los funcionarios y agentes públicos en el ejercicio de sus funciones por no cumplir, sino de una manera irregular las obligaciones legales que les están impuestas”. Lo mismo refiere el art. 1766 del C.C.C., cuando alude a “los hechos y las omisiones de los funcionarios públicos en el ejercicio de las funciones”.
[13] CJS, 04/08/2017, causa “Velázquez, Pablo Damián vs Marín, César y otros -Competencia”, Expediente Nº CJS 38.787/17, Tomo 213:745/754.
[14] Recuérdese que al ser empleados públicos se encuentran protegidos por la garantía de la estabilidad propia del art. 14 de la C.N. y que para ser desvinculados de sus puestos de trabajo debe efectuarse un sumario administrativo previo.
[15] En el año 2017, según la Oficina de Violencia Doméstica de la Corte Suprema, se registraron 273 casos de femicidio, encontrándose penosamente la Provincia de Salta en el segundo lugar de las provincias con mayores tasas delictivas al respecto.
[16] CSJN, 06/03/07, “Mosca, Hugo A. c/Provincia de Buenos Aires (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios”, Fallos 330:563.
[17] Balbín, Carlos F. ob. cit., pág. 6.
[18] Leyes Nacionales N° 24.417 y N° 26.485 y Leyes N° 7403 y N° 7888 en la provincia de Salta.