Ávila, Cintia Muriel 05-03-2020 - El Derecho a la Salud y las Personas Mayores. Comentario al fallo "M., G. c/Instituto Nacional de Servicios Sociales para Jubilados y Pensionados PAMI y Otro s/Amparo Ley Nº 16.986" 10-09-2020 - ¿La aplicación del Impuesto PAIS en una sentencia de reajuste? Comentario al fallo "Melotto, Mario J. c/ANSeS s/Reajustes Varios" 23-12-2022 - El derecho a pensión y la Identidad de Género. Comentario al fallo "S. M. J. B. c/Administración Nacional de la Seguridad Social s/Pensiones"
La Organización Mundial de la Salud (OMS)[i] el 11 de marzo del 2020, declaró el nivel de pandemia mundial a una enfermedad denominada coronavirus COVID-19[ii], identificada por primera vez en diciembre de 2019 en la ciudad de Wuhan, China.
La enfermedad avanza de manera tal que preocupa su propagación y gravedad. La OMS solicitó a los gobiernos que tomasen medidas urgentes y contundentes para detener dicha propagación. Es así que en Argentina, mediante el decreto 297/2020[iii], se ingresó en un aislamiento social preventivo y obligatorio desde el 20 de marzo del corriente.
Dicho decreto establece que:
“(…) A fin de proteger la salud pública, lo que constituye una obligación inalienable del Estado nacional, se establece para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica.
Esta disposición se adopta en el marco de la declaración de pandemia emitida por la Organización Mundial de la Salud (OMS), la Emergencia Sanitaria ampliada por el Decreto N° 260/20[iv] y su modificatorio, y en atención a la evolución de la situación epidemiológica, con relación al CORONAVIRUS- COVID 19”[v].
La magnitud de esta pandemia, amenaza indiscutiblemente la salud pública del país, dificultando su acceso a gran parte de la sociedad, así como la limitación de la libertad para circular, impuesta por el aislamiento obligatorio, restringe inevitablemente otros derechos.
Todos los gobiernos tienen la obligación de garantizar que una grave crisis de salud pública no se convierta también en una crisis de derechos humanos. Los gobiernos deberán tomar medidas para garantizar que todas las personas tengan opciones de tratamientos y atención médica, asequible y accesible[vi].
Si bien el Estado Argentino demuestra la intención que tiene, de que toda persona de la sociedad cuente con el debido acceso a la salud, garantizado por nuestra Constitución Nacional[vii], teniendo por finalidad, limitar los daños que puedan provenir de dichas medidas severas, sin embargo, son estos derechos fundamentales los que, ante los momentos de crisis y agitación, resultan mayormente vulnerados.
El derecho a la salud fue por primera vez definido en la Constitución de la Organización Mundial de la Salud en el año 1946 como
“(…) un estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la ausencia de afecciones o enfermedades. El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano sin distinción de raza, religión, ideología política o condición económica o social. La salud de todos los pueblos es una condición fundamental para lograr la paz y la seguridad, y depende de la más amplia cooperación de las personas y de los Estados”.
A partir de la reforma de nuestra Constitución Nacional en 1994, con la incorporación de los tratados internacionales, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y el derecho internacional de los derechos humanos[viii], han puesto de relieve el marco constitucional del derecho a la vida y a la salud.
Los tratados internacionales cuentan con medidas de protección y preservación de la salud; de garantía de nivel de vida adecuado para asegurar la salud; de garantía de igualdad y no discriminación para el disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental, y el derecho a la salud pública y asistencia médica; de información para contribuir a asegurar la salud; de reconocimiento del disfrute del más alto nivel de servicios para el tratamiento de las enfermedades y la rehabilitación de la salud a través de los seguros sociales[ix].
Así, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, se hace referencia de una manera especial al derecho que tienen las personas a la protección de la salud cuando dice: “(…) Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido, la vivienda y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad”.[x]
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos establece:
“(…) 1. Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios; tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo, enfermedad, invalidez, viudez, vejez, entre otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad. 2. La maternidad y la infancia tienen derechos a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social”.[xi]
En lo pertinente, el Pacto Internacional de Derecho Económicos, Sociales y Culturales[xii], instaura que “(…) los Estados parte (...) reconocen el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental”, y dispone diferentes medidas para el cumplimiento de ello.[xiii]
El derecho internacional de los derechos humanos garantiza que todas las personas disfruten del derecho al más alto nivel posible de salud y obliga a los gobiernos a adoptar medidas para prevenir las amenazas a la salud pública y brindar atención médica a quienes la necesitan. Las normas de derechos humanos también reconocen que en el contexto de serias amenazas a la salud pública y emergencias públicas que pongan en peligro la vida de una nación, las restricciones a algunos derechos pueden justificarse siempre y cuando tengan una base legal, sean estrictamente necesarias según evidencias científicas y no sean arbitrarias ni discriminatorias en su aplicación, sean de duración limitada, respeten la dignidad humana, estén sujetas a revisión y sean proporcionales para lograr su objetivo[xiv].
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación ha hecho una importantísima valoración respecto del derecho a la salud y su vinculación con el derecho a la vida, siendo su doctrina plasmada en algunos de los fallos que se mencionan a continuación.
Así el Tribunal Supremo dijo que
“(…) la vida de los individuos y su protección —en especial el derecho a la salud— constituyen un bien fundamental en sí mismo que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (art. 19, CN). El derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la CN, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. A su vez, el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el primero y con el principio de la autonomía personal (art. 19, CN), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida —principio de autonomía—. A mayor abundamiento, el derecho a la salud, desde el punto de vista normativo, está reconocido en los tratados internacionales con rango constitucional [art. 75, inc. 22), CN], entre ellos, el artículo 12, inciso c), del PIDESC; inciso 1), artículos 4 y 5, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos —Pacto de San José de Costa Rica— e inciso 1) del artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, extensivo no solo a la salud individual sino también a la salud colectiva”.[xv]
Con idéntico criterio, en “Campodónico de Beviacqua”, la Corte Suprema expresó
“(…) que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la Constitución Nacional (Fallos: 302:1284; 310:112). También ha dicho que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo —más allá de su naturaleza trascendente— su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental (Fallos: 316:479, votos concurrentes). Que, a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional [art. 75, inc. 22), Ley Suprema], ha reafirmado en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud —comprendido dentro del derecho a la vida— y ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas, sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga”.[xvi]
La respuesta brindada por los gobiernos, demuestran la preocupación que estos tienen respecto a los derechos fundamentales, y por sobre todo el derecho a la salud y el brote de coronavirus. Sin embargo, el creciente deterioro de la salud pública en nuestro país se ha visto agravado por las dificultades económicas y los recortes en los presupuestos públicos[xvii] . El progresivo crecimiento de las viviendas precarias, el deterioro en la infraestructura, la falta de higiene, la ausencia de una cultura de prevención y el incremento de la pobreza, son factores de riesgo para una sociedad descuidada[xviii].
En todas las sociedades hay personas marginadas que afrontan dificultades para acceder a la información y los servicios públicos por una amplia gama de razones, algunas de las cuales reflejan el arraigo de la discriminación o las divergencias políticas. En la información relativa al COVID-19 y los esfuerzos para combatirlo, será preciso poner especial cuidado para identificar a las personas que podrían estar en peligro de omisión o exclusión, tales como los miembros de minorías nacionales, étnicas o religiosas, los pueblos indígenas, los migrantes, desplazados y refugiados, las personas de edad avanzada, las que viven con discapacidad, los miembros del colectivo LGBTI o las personas afectadas por la pobreza extrema.[xix]
Michelle Bachelet[xx], ha dicho que para combatir eficazmente la epidemia, es preciso velar por que todos tengan acceso al tratamiento y que no se niegue a nadie la atención sanitaria por motivos económicos o a causa de la estigmatización.
Alicia Bárcena[xxi], por su parte, recalcó la importancia de proteger de la crisis a los grupos más vulnerables, en especial los adultos mayores, los sectores de bajos ingresos y los más pobres. Dijo,
“(…) el grado de desigualdad es también importante para evaluar hasta qué punto la crisis impactará en los grupos más vulnerables de la sociedad. Mientras más desigual sea un país, más llevarán estos grupos vulnerables el peso del impacto económico de la pandemia y menos recursos tendrán para combatirla. Atención especial debe darse a las mujeres por su doble rol de trabajadoras y cuidadoras”.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU, ha reafirmado que los derechos al agua y el saneamiento son un componente esencial del derecho a un nivel de vida adecuado y “(…) relacionados integralmente, entre otros derechos del Pacto, con el derecho a la salud”.
Son millones de personas alrededor del mundo las que no cuentan con acceso a agua potable. Se debe tener en cuenta que la provisión de agua potable, saneamiento y las condiciones higiénicas son esenciales para proteger la salud humana, más en lo particular, con la situación del COVID-19.
De acuerdo a lo señalado por la OMS, para prevenir la transmisión de dicho virus de persona a persona, es importante contar con una infraestructura que garantice la práctica del agua potable, saneamiento e higiene de manera correcta y consciente en los hogares de aquellos que menos tienen. La escasez de agua potable y saneamiento, dificulta la adopción de medidas preventivas en estos días. Es importante destacar que en estos lugares, sin agua ni saneamientos adecuados, pueden generar en sí mismos la propagación de la enfermedad.
El COVID-19 puso a prueba a toda la sociedad mundial, gobiernos, comunidades y particulares. El respeto de los derechos humanos, en todo su espectro, el cual abarca tanto a los derechos económicos, sociales y culturales, como civiles y políticos, será fundamental para el éxito de la respuesta de la sanidad pública.
Según Alicia Bárcena, la crisis del COVID-19 pasará a la historia como una de las peores que el mundo ha vivido. Explicó que la enfermedad pone en riesgo un bien público global esencial, la salud humana, e impactará a una ya debilitada economía mundial y la afectará tanto por el lado de la oferta como de la demanda, ya sea a través de la interrupción de las cadenas de producción —que golpeará severamente al comercio mundial— como a través de la pérdida de ingresos y de ganancias debido a un alza del desempleo y mayores dificultades para cumplir con las obligaciones de deuda.
El acceso a la salud pública debe ser para todos, sin discriminación, incluyendo a aquellos sectores vulnerables o marginados. Es importante que el Estado, si bien está demostrando su gran interés a fin de que todos tengan acceso a estos derechos, debe garantizar que ningún tratamiento apropiado a la situación que se vive actualmente, sea denegado.
Más allá de eso, considero importante mencionar que la salud no necesariamente está vinculada a la presencia o ausencia de enfermedades, sino también gozar de una vivienda digna, un ambiente con condiciones de saneamiento básico, acceder a la educación, tener un trabajo digno. Todos estos aspectos en su conjunto hacen tanto a la salud física como mental de las personas.
Hoy la salud está comprendida por factores que son determinantes sociales, y expresan las condiciones básicas necesarias para que las personas puedan lograr niveles asequibles de salud que les permitan vivir con dignidad.
El Secretario General de las Naciones Unidas, al referirse a los efectos del COVID-19, expresó que:
“(…) Las medidas de emergencias tomadas por los Estados, como el aislamiento obligatorio, generan desafíos adicionales a los preexistentes en relación al derecho a la salud, a los derechos económicos, sociales y culturales, el acceso a la información, la desigualdad y la violencia basada en el género, o el estigma y discriminación. Aplacar el impacto de estas decisiones en los derechos humanos requiere de un firme apego a las normas internacionales por parte de los Estados, adoptando medidas ponderadas y proporcionales al riesgo en que se incurre, tal como lo ha señalado la Alta Comisionada de la ONU para los Derechos Humanos”.
Finalmente, considero que la medida de aislamiento social tomada en Argentina, preconcibe que la sociedad toda tiene acceso a una vivienda digna, a lavarse las manos constantemente con agua potable o a poder continuar con su educación mediante el acceso virtual, sin embargo, muchas poblaciones vulneradas simplemente no tienen acceso a todas estas posibilidades. Por el contrario, estas personas, quienes normalmente resultan ser un grupo que enfrentan violencia, discriminación y falta de acceso a servicios básicos, se les intensifican estos problemas en contextos de emergencia como el actual.
Argentina ha hecho esfuerzos y tomado medidas para frenar los contagios masivos, y ha lanzado programas para atender las necesidades de personas en situación de pobreza. Ahora corresponde reforzar estas medidas y garantizar la provisión de bienes y servicios esenciales, así como un abordaje específico en relación con los grupos más vulnerables para que —en línea con las normas de derechos humanos y la Agenda de Desarrollo Sostenible— no dejemos a nadie atrás.[xxii]
[i] Uno de los asuntos que abordaron los diplomáticos que se reunieron para crear las Naciones Unidas en 1945 fue la posibilidad de establecer una organización mundial dedicada a la salud. La Constitución de la OMS entró en vigor el 7 de abril de 1948, fecha que conmemoramos cada año mediante el Día Mundial de la Salud.
[ii] La OMS establece que los coronavirus son una extensa familia de virus que pueden causar enfermedades tanto en animales como en humanos. En los humanos, se sabe que varios coronavirus causan infecciones respiratorias que pueden ir desde el resfriado común hasta enfermedades más graves como el síndrome respiratorio de Oriente Medio (MERS) y el síndrome respiratorio agudo severo (SRAS). El coronavirus que se ha descubierto más recientemente causa la enfermedad por coronavirus COVID-19.
[iii] B.O. 02/03/2020.
[iv] B.O. 12/03/2020.
[v] Art. 1 Decreto 297/2020.
[vi] https://www.hrw.org/es/news/2020/03/31/dimensiones-de-derechos-humanos-en-la-respuesta-al-covid-19#_Toc36462302
[vii] Hasta la reforma constitucional de 1994 no existía en el texto de nuestra Constitución artículo expreso sobre el derecho a la salud. Sin embargo, su reconocimiento y amparo era consecuencia de su vinculación con el derecho a la vida y a la integridad. A partir de la reforma de 1994, el art. 75, inciso 22), de la Ley Fundamental otorga jerarquía constitucional a diversos instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, en los cuales la salud ha sido reconocida como valor y como derecho humano fundamental.
[viii] Conf. arts. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, art. 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; arts. 4 y 5 de la Convención Americana sobre los Derechos Humanos y el inc. 1 del art 6 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos.
[ix] Conf. Chirinos, Bernabé: “Tratado de derecho de la seguridad social”, T.II, págs. 119/20.
[x] Art. X: Derecho a la preservación de la salud y al bienestar.
[xi] Art. 25.
[xii] Ratificado por L. 23313.
[xiii] Art. 12.
[xiv]https://www.hrw.org/es/news/2020/03/31/dimensiones-de-derechos-humanos-en-la-respuesta-al-covid-19
[xv] Conf. “Asociación Benghalensis y otros c/Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/amparo ley 16986” del 1/6/2000, Fallos: 323:1339 - Cita digital IUSJU135492A.
[xvi] Conf. “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas” - 24/10/2000, Fallos: 323:3229 - Cita digital IUSJU026452A.
[xvii] CELS, Informe Anual sobre la Situación de los Derechos Humanos 1997, pág. 323 y ss.
[xviii] CELS, Derechos Humanos en la Argentina. Informe Anual enero-diciembre 1998. pág. 373.
[xix] https://www.ohchr.org/SP/NewsEvents/Pages/COVID19Guidance.aspx
[xx] Alta Comisionada para los Derechos Humanos – ONU.
[xxi] Secretaria Ejecutiva de la Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).
[xxii] Artículo de opinión – Argentina. “No dejar a nadie atrás: las poblaciones vulnerables en la emergencia por COVID-19” – ONU – 07.04.2020.
