Acerca de la responsabilidad penal por omisión en el delito de abandono

Por Martiniano Guerra [1]

I. Introducción [arriba] 

En el presente trabajo abordaré el análisis de la sentencia de la Sala II de la Cámara de Apelaciones en lo Penal, Contravencional y de Faltas de la CABA dictada in re “López”[2] donde confirmó la condena impuesta a las acusadas por haber omitido brindar a su madre (art. 107 CP) los cuidados debidos en momentos en que ésta era incapaz de valerse por sí (art. 106, primer párrafo, CP), resultando, como consecuencia del abandono, su muerte (art. 106 in fine CP).

La sentencia indicada ofrece un prolijo análisis sistemático que permite dilucidar la configuración de cada uno de los elementos del tipo objetivo del delito de abandono de persona (art. 106 CP), así como también la existencia de los elementos subjetivo de esta figura. Aprovecharé esa claridad expositiva para efectuar algunas consideraciones acerca de la objeción al principio de legalidad que suele ofrecer la atribución de responsabilidad en los delitos de omisión, por un lado, y de los diferentes encuadramientos legales que pueden desencadenarse de la posición de garante (en especial: la de protección) cuando se “abandona a una persona a su suerte” –cuya evaluación no pudo realizar la Alzada por razones constitucionales, pero aquí se pretende dilucidar la real dimensión del “abandonar a su suerte”–, por el otro.

II. El fallo [arriba] 

De la lectura de la sentencia confirmatoria de segunda instancia puede leerse que el juez de mérito tuvo por acreditado en el juicio oral que:

“... Patricia Mónica López y María Adriana López colocaron a su madre Olga Canto en una situación de desamparo material al abandonarla a su suerte como consecuencia del notorio deterioro físico que poseía y la imposibilidad que ésta tenía de recibir asistencia inmediata de otras personas que no fueran sus hijas, a consecuencia de lo cual la víctima habría sufrido un grave daño en el cuerpo o en la salud, pues el 7 de octubre de 2009, tiempo en que se produjo su ingreso al Hospital Zubizarreta –donde por el grave cuadro séptico diagnosticado tuvo que ser internada en la unidad de terapia intensiva– Canto estaba deshidratada, desnutrida, hipotensa, edematizada, con escaras en todo el cuerpo –de distintos grados de evolución, incluyendo necrosis–, con miasis en las heridas.

”La autopsia determinó que Olga Canto presentaba “escaras múltiples por decúbito en región trocantera derecha con fondo sañoso y exteriorización de la cabeza del fémur. Región dorsal derecha, por debajo de la escápula, región sacra, tercio medio y superior de miembro inferior izquierdo, borde interno de rodilla derecha, cara externa de codo izquierdo, cara interna de rodilla izquierda y en pabellón auricular izquierdo. En epigastrio lesión apergaminada de 20 cm3 aproximadamente. Lesiones lineales equimóticas en cara externa de brazo izquierdo, muslo izquierdo y región lateral izquierda del tronco, todas estas en diferentes períodos evolutivos predominando estas lesiones del lado izquierdo. Lesiones eritematoescamosas generalizadas –edema generalizado– trastornos tróficos en ambos miembros inferiores”, todo ese cuadro se originó a consecuencia de la falta de atención y tratamiento que debieron dispensar las imputadas a la víctima.”

En concreto, la Cámara debió analizar, según los agravios invocados por la defensa, si la reconstrucción de los hechos fue efectuada correctamente y si esa reconstrucción permite subsumir el caso en la calificación legal de abandono de personas doblemente agravado (arts. 106 y 107 CP). En relación con el primer presupuesto objetivo, el tribunal dijo que:

“a. La incapacidad de la víctima. Presupuesto para la configuración de este ilícito es que la víctima se encuentre imposibilitada de valerse por sí y requiera, por esta razón, de los cuidados de terceros para evitar que se genere una situación de peligro para su vida o su salud. Este hito determina el momento a partir del cual el comportamiento del autor puede llegar a ser comprendido como un «abandono» en el sentido del tipo penal.

De acuerdo con la interrelación de la prueba producida en el debate[3], el tribunal de alzada entendió que este elemento del tipo penal se encontraba configurado. Para ello sostuvo que:

”Es claro que al momento de la intervención médica que tuvo lugar el día 7 de octubre la Sra. Canto se encontraba incapacitada de valerse, pero además de ello, considerando las descripciones efectuadas ... debe establecerse el momento a partir del cual ella se vio en tal condición y, en consecuencia, cobra relevancia penal la falta de los cuidados que ante esa constatación debieron prestarle las imputadas.

”Las múltiples escaras referidas y las explicaciones de los médicos relativas al tiempo que ellas demandan para producirse dan cuenta de que la Sra. Canto se hallaba sin posibilidades de mover su cuerpo, cuando menos, desde aproximadamente un mes. En este sentido, los profesionales coincidieron al explicar que existían escaras antiguas con lecho necrótico y otras más recientes.

”En particular, respecto de aquella que presentaba exteriorización de la cabeza del fémur se explicó que ese estado tarda en producirse -dependiendo las condiciones generales de salud del paciente- más de 15 días, precisándose en algunos testimonios que el tiempo aproximado podría ser de entre 30 a 35 días. A ello se suma, además, el deterioro de la masa muscular como un elemento indicativo, conforme lo expusiera en el debate el Dr. Grondona, de que la Sra. Canto estuvo postrada y no habría tenido movilidad.

”Durante todo aquel período entonces, como mínimo, la Sra. Canto se halló incapacitada de valerse, presentándose en el caso el primer presupuesto típico.”

Acreditada la incapacidad de la víctima -madre de las condenadas-, el tribunal pasó a evaluar los alcances de los deberes de cuidado derivados de la posición de garante en tanto la defensa alegaba haberlos cumplido al darle intervención al médico del SAME el 22/09/2009 –hito temporal señalado como el “comienzo de ejecución” del abandono de la víctima a su suerte–; cuestión ha sido descartada por la Cámara en la medida en que los médicos que la analizaron no asumieron –es decir, no desplazaron los deberes que pesaban sobre las condenadas– el cuidado de la paciente. En palabras del tribunal:

”b. El deber de mantener o cuidar a la víctima que recae sobre sus hijas, ha sido correctamente acreditado y justificado en la sentencia y no fue, estrictamente, materia de agravio por parte de las respectivas defensas, quedando de esta manera también configurado el sustrato fáctico (vínculo parental) que da lugar a la aplicación de la agravante contenida en el art. 107 CP.

”Pero sí se afirmó en las impugnaciones que esos deberes habían sido asumidos por los médico del SAME que asistieron a la Sra. Canto el día 22 de septiembre y que a juicio de los letrados habrían debido disponer la internación de la nombrada en vez de recomendar un tratamiento domiciliario. Sobre este punto, corresponde señalar que, conforme al propio relato de la defensa y sin perjuicio de la responsabilidad penal que pueda caber a los médicos que evaluaron a la Sra. Canto en aquella ocasión, lo cierto es que luego de su intervención ellos no asumieron el cuidado de la paciente, sino que precisamente la dejaron bajo la órbita de las imputadas. Resta ahora evaluar si el haber motivado esa asistencia médica y seguido las indicaciones recibidas puede considerarse un cumplimiento de los deberes a su cargo, lo que se hará en el próximo punto.”

Seguidamente, el análisis pasó a dilucidar los extremos por los cuales podía decirse que los médicos del SAME que intervinieron ese día no asumieron el deber de cuidado de su madre, descartaron el alegado error de diagnóstico de ambos médicos, al tiempo que señalaron las circunstancias objetivas constitutivas de una situación de abandono o bien indicativas del retiro de los cuidados y asistencias médicas debidas a su madre. En relación con este aspecto, el tribunal sostuvo que:

”c. El abandono de la víctima a su suerte. Sobre este aspecto se señala en la doctrina que «se abandona a la víctima cuando se la deja privada de los auxilios o cuidados que le son imprescindibles para mantener su vida o la integridad actual de su salud, cuando ella misma no puede suministrárselos y en situación en que normalmente no es posible que se los presten los terceros (abandonar a su suerte)»; y se agrega a este respecto que «el abandono puede perpetrarlo el agente apartándose de la víctima o quedándose con ella, pero sin prestarle los auxilios o cuidados necesarios» (Creus / Buompadre, Derecho Penal, Parte especial, 7ª edición, Buenos Aires, 2007, tomo I, p. 120; ccdte., Iellin / Pacheco y Miño, en: D’Alessio, Andrés [dir]: Código Penal de la Nación, comentado y anotado, 2ª ed., Buenos Aires, 2009, Tomo II, p. 135 s., la bastardilla nos pertenece).

”Sobre este punto, se ha tenido por acreditado en la sentencia que las imputadas solicitaron la intervención del SAME en dos oportunidades el día 22 de septiembre de 2009, haciéndose presente en el domicilio una ambulancia durante la madrugada (aproximadamente a la 01:00 hs.) y otra en la mañana (alrededor de las 08:00 hs.). Ninguno de los dos médicos que evaluó a la paciente ordenó su traslado a un centro hospitalario. En este marco, los letrados han pretendido que se tenga por acreditado que las lesiones que presentaba la Sra. Canto eran anteriores a esa fecha y de una gravedad tal que ameritaba su internación, la que de haber tenido lugar habría evitado el curso que en definitiva tuvieron los hechos, y que, en vez de esto, los médicos aconsejaron un tratamiento domiciliario que fue seguido por las imputadas, de modo que el error del diagnóstico médico las eximiría de responsabilidad.

”Además de seguir ese tratamiento, las imputadas habrían llamado a PAMIESCUCHA el día 28 de septiembre con el objeto de gestionar para su madre esa cobertura médica, lo que no habrían podido conseguir por carecer del último recibo de cobro de haberes; adicionalmente, el día 30 de ese mes habrían contratado los servicios de Red Total S.A. logrando que el 7 de octubre se presentara el Dr. Melussi en su domicilio y se ordenara finalmente, con intervención del SAME, la internación de la Sra. Canto.

”Frente a estas argumentaciones ha de señalarse que, por un lado, si como lo pretende la defensa, las lesiones que presentaba la Sra. Canto habrían justificado ya el 22 de septiembre su internación, entonces, la omisión típica se habría configurado con anterioridad a ese hecho. Sin embargo, a este respecto sólo se encuentran en la sentencia algunas referencias aisladas y la condena no se ha fundado en lo ocurrido en forma previa a esa fecha, por lo que no podría en esta instancia modificarse en perjuicio de las imputadas la plataforma fáctica en que se asienta el fallo.

”No obstante, pareciera razonable considerar que si dos médicos distintos evalúan a una paciente el mismo día, con diferencia de apenas algunas horas, y no ordenan su internación, pese a haberse mostrado en el debate sólidos en cuanto a su conocimiento relativo a en qué situaciones o frente a qué tipo de cuadros correspondía ordenar la asistencia hospitalaria de un paciente, es que la condición en que se hallaba la Sra. Canto no ameritaba una medida de esa índole y podía en ese estadio ser objeto de tratamiento domiciliario. Esta afirmación no resulta contradictoria con lo expresado durante la audiencia por distintos médicos en el sentido de que las afecciones que presentaba la damnificada debían ser tratadas por un profesional e incluso ser objeto de cirugía, pues ellos se pronunciaban respecto de las lesiones constatadas el 7 de octubre y no sobre las que pudieron haber sido observadas el 22 de septiembre. En esta medida, pareciera no advertirse una falla en el accionar de los médicos que pudiera desgravar en algún grado la imputación dirigida contra las hermanas López, tal como se pretende en los respectivos recursos.

”Sin embargo, lo cierto es que no se ha producido prueba alguna que permita acreditar con certeza cuál fue el cuadro evaluado por los galenos aquél día, a lo que se suma que el a quo ha ordenado extraer testimonios para que se investigue la posible comisión de un delito por parte de aquéllos que pudiere haber tenido lugar con motivo de la asistencia domiciliaria realizada a la Sra. Canto, es decir, ha considerado como posible que su actuación hubiera sido cuanto menos negligente, de modo que no puede ahora esta Alzada interpretar lo contrario, en perjuicio de las imputadas.

”Ninguna prueba, ni siquiera una pregunta se ha producido en el juicio tendiente a acreditar o desvirtuar que ese tratamiento efectivamente se realizara -sin perjuicio de que se hubieran secuestrado en el domicilio cremas, gasas y otros elementos adecuados para el tratamiento de escaras- y esa versión de la defensa, en definitiva, sólo ha sido de alguna manera contradicha por una de las imputadas en la audiencia celebrada ante esta instancia, al afirmar que tenían dificultades para rotar a su madre, de modo que cabe colegir que, si no podían rotarla, mucho menos podían practicarle las curaciones en las heridas ubicadas en las zonas de apoyo. Sin embargo, con ese solo punto como base, no cabe sino estar a la versión de la defensa y considerar entonces si, pese a haber seguido ese tratamiento y haberse realizado también los llamados a «PAMI-ESCUCHA» y a «Red Total S.A.», las acusadas han incumplido los deberes a su cargo o si éstos fueron satisfechos.

”La fórmula genérica de deberes de mantener y cuidar se concreta en mandatos de actuar específicos de acuerdo a lo jurídicamente exigible teniendo en cuenta las capacidades del autor y las circunstancias del caso concreto. En este sentido, era esperable que si el tratamiento domiciliario no tenía una evolución positiva, sino precisamente todo lo contrario, se intentara de manera inmediata una nueva asistencia médica. Debe considerarse que la Sra. Canto presentaba escaras de distintos grados de evolución, algunas antiguas -de más de 15 días- que avanzaron incluso hasta llegar a dejar expuesto el hueso, y otras de evolución reciente, a lo que se suma la existencia de miasis en algunas heridas. Esto significa que entre el día 22 de septiembre de 2009 y hasta el 7 de octubre las lesiones de la Sra. Canto se fueron agravando de manera manifiesta, que se produjeron nuevas lesiones y que en algunas, incluso, existían gusanos. Frente a este cuadro tan evidente -como lo demuestran las fotografías-, cabía esperar que las hijas, cuando menos, hubieran llamado inmediata y reiteradamente al SAME en procura de nuevos controles médicos o que se hubiera instado una asistencia efectiva urgente por cualquier otro medio, sea gestionándole de manera eficiente la cobertura médica de PAMI, sea realizando contrataciones eficaces de manera privada para trasladarla a un centro hospitalario -máxime si se tiene en cuenta que ambas hijas tenían empleo, aun cuando sus recursos no fueran abundantes-. Lejos de ello, las imputadas se conformaron con el mero llamar a «PAMI ESCUCHA» seis días más tarde de aquella visita médica del 22 de septiembre -sin realizar en definitiva ningún trámite de afiliación de su madre-, con requerir los servicios de «Red Total S.A.» el 30 de aquel mes y con esperar todavía 7 días más hasta coordinar con un médico de atención programada -y no de emergencias de esa firma (cfr. la declaración del Dr. Melussi en el debate)- para que en horas de la tarde o noche, entre las 18 y las 19 hs. aproximadamente, asista a su madre (téngase en cuenta que el médico fue designado para esa atención domiciliaria en horas de la mañana, que recién al mediodía los familiares lo llamaron para coordinar la visita y que esta se programó todavía para varias horas más tarde).

”En definitiva, nada de lo actuado por las hermanas López se corresponde con lo materialmente posible y lo jurídicamente exigible en las circunstancias del caso concreto, por lo que este requisito típico ha de tenerse también por acreditado.”

El tribunal revisor concluyó el análisis del tipo objetivo del abandono de persona (art. 106 CP) con el estudio de la creación de un peligro creado mediante el desamparo en el cual dejaron a su madre. Sobre este punto, sostuvo que:

“d. El resultado de puesta en peligro para la vida o la salud (art. 106, párr. 1, CP) y de grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (art. 106, párr. 2, CP).

”En el punto a. de este apartado se describió el estado en que la Sra. Canto fue hallada. Durante el debate los médicos fueron concordantes al evaluar que si se hubiera realizado un tratamiento adecuado, quince días antes, el desenlace del caso habría sido otro. Si bien estas explicaciones se pronunciaron principalmente a instancias de la defensa y con ellas se pretendía justificar la ausencia de responsabilidad de las imputadas sobre la base de que si el día 22 de septiembre los médicos del SAME hubieran ordenado la internación de la Sra. Canto, el resultado final no se habría producido, lo cierto es que también permiten fundamentar que si inmediatamente después y ante la manifiesta constatación de que las lesiones empeoraban se hubiera promovido una nueva asistencia médica, se habrían evitado las múltiples afecciones constatadas.

”Cabe recordar aquí que la víctima estaba desnutrida y deshidratada y presentaba lesiones de distinto grado de evolución, de modo que es manifiesto que si se hubiera realizado la acción mandada en los términos definidos en el punto anterior no se habrían producido nuevas escaras, ni el agravamiento de las ya existentes hasta el punto de llegar incluso a dejar expuesto un hueso, tampoco se habrían encontrado gusanos en las heridas y la Sra. Canto hubiera podido ser hidratada y alimentada en un medio hospitalario.

”Pero además de ello, la nombrada ingresó en el centro asistencial con un cuadro de sepsis (infección generalizada originada en la infección localizada en las escaras -conforme a las explicaciones brindadas por el Dr. Grondona en la audiencia-), lo cual permite afirmar, además de la gravedad de las heridas y del debilitado estado de salud general de la víctima, la existencia de un peligro para su vida. Sobre este riesgo, el médico forense que realizó la autopsia señaló de diferentes maneras que fue «el detonante» de la muerte, afirmando que «la paciente murió porque hizo un cuadro séptico, fallaron todos sus órganos, incluso neurológicamente» a lo que se sumó una cardiopatía previa, resultando «razonable pensar que todo contribuyó a la muerte». Tales afirmaciones, sin perjuicio de que el magistrado de grado no las consideró decisivas para probar que las escaras fueron en definitiva causa de la muerte, sí acreditan suficientemente el riesgo de vida generado para la víctima.

”De esta manera queda debidamente demostrado que, con motivo de la falta de cuidados debidos no sólo se produjo el resultado de puesta en peligro que requiere el tipo básico, sino también las consecuencias más graves que justifican la aplicación del segundo párrafo del art. 106 CP.”

Finalmente, la Cámara afirmó que las condenadas obraron con el dolo, al tiempo que les atribuyó el resultado muerte de manera imprudente. En este sentido, manifestó que:

“En el aspecto subjetivo, dado el carácter manifiesto de las afecciones que presentaba la Sra. Canto y la evidencia de su desmejoramiento progresivo, es posible afirmar que las imputadas tenían conocimiento de que no estaban llevando a cabo las medidas necesarias para brindar a su madre el cuidado debido y generaban voluntariamente el peligro para la salud de la víctima requerido para la configuración del tipo. Queda entonces así satisfecha la exigencia de dolo respecto de los extremos constitutivos del delito de abandono de personas previsto en el art. 106, párr. 1, CP.

”Respecto de las circunstancias agravantes, la doctrina mayoritaria se conforma con la previsibilidad propia de la imputación imprudente (cfr. Iellin /Pacheco y Miño, op. cit., p. 139 y sus referencias), la cual puede ser afirmada en el presente caso: respecto de las lesiones de carácter ostensible que presentaba la Sra. Canto, la previsibilidad había sido incluso superada por el conocimiento directo; en cuanto al cuadro de sepsis que se desencadenó en base a ellas, puede considerarse que el conocimiento de las características de aquellas torna claramente previsible que pueda desencadenarse una infección generalizada.”

III. Anotaciones al fallo [arriba] 

Entre los diversos motivos de apelación invocados en el recurso de apelación abordaré selectivamente el relativo a que la sentencia condenatoria violó el principio de legalidad mediante el recurso a la estructura de imputación de los llamados delitos impropios de omisión, pues así se equiparó la acción de causar un daño en el cuerpo o en la salud con la omisión de evitarlo. Ese análisis, no obstante, impone realizar una aclaración acerca de la subsunción típica.

A. La Alzada precisó que quedaba fuera de discusión la evaluación acerca de si a los hechos atribuidos pudieran caberle una calificación jurídica más grave (cfr. el punto II del acápite de los considerandos). En concreto, entiendo que, de acuerdo con la prohibición constitucional de reformatio in peius, sólo pudo ingresar en la evaluación relativa a si el riesgo creado con el retiro de los cuidados que le eran debidos a la madre –quien ya no podía procurarselos por sí– configuraba un peligro remoto para la salud o la vida, del cual resultó finalmente la muerte (arts. 106 y 107 CP).

Esa aclaración resulta jurídicamente relevante pues el “abandono de una persona” no solo podría subsumirse en el delito previsto en el art. 106 CP, sino que también podría encuadrarse lisa y llanamente en un homicidio; circunstancia que habilitaría el examen de una posible calificación por homicidio agravado consumado en comisión por omisión (art. 79 CP en función del art. 80, inc. 1, CP).

Esa concurrencia de calificaciones legales tiene lugar en mérito a que las fuentes de las que surge un deber especial, es decir, que convierten a una persona en garante en el sentido del art. 106 CP (“... abandonar a una persona incapaz de valerse a la que deba mantener o cuidar...”) coinciden con las fuentes de la posición de garante de los delitos impropios de omisión, sobre todo, con los llamados casos de “garantes de protección”. Entonces, las figuras delictivas no se distinguen entre sí por una “mayor intensidad” de la posición de garante del omitente para el homicidio, comparada con el “deber de hacerse cargo de la persona” en el abandono. Dicho de otro modo, la posición de garante a los efectos de responder por omisión según un tipo penal de comportamiento activo (comisión por omisión) y posición de garante para responder por abandono de persona no se diferencian. Respecto de la calidad de autor, lo que vale para un caso, en principio, vale para el otro.[4] La clave para el desplazamiento del “abandono” por el “homicidio” la da el hecho de que si el autor del (aparente) abandono (por acción u omisión) retira su protección cuando el peligro configurado (de muerte) ya es completamente concreto, directo, característico (arrollamiento por un tren a una persona que está en una vía) en la medida que ya se está frente a la creación del riesgo reprobado propio del delito de homicidio. En cambio, cuando el autor expone a la persona o la abandona al momento en que los riesgos que pesarán sobre ésta, por la exposición o el abandono, se hallan aún indefinidos o en un grado general y remoto, se estará en el ámbito del (mero) abandono de persona.[5]

Sin embargo, las circunstancias enunciadas en el caso arrojaban el interrogante acerca de si la conducta de las imputadas de haberle retirado los cuidados debidos a su madre, quien no podía procurárselo para sí, generó un peligro concreto de muerte (arts. 79 y 80, inc. 1, CP), en lugar de uno remoto (arts. 106 y 107 CP) dado que la abandonada “estaba desnutrida y deshidratada y presentaba lesiones de distinto grado de evolución, de modo que es manifiesto que si se hubiera realizado la acción mandada en los términos definidos en el punto anterior no se habrían producido nuevas escaras, ni el agravamiento de las ya existentes hasta el punto de llegar incluso a dejar expuesto un hueso, tampoco se habrían encontrado gusanos en las heridas y la Sra. Canto hubiera podido ser hidratada y alimentada en un medio hospitalario.

”Pero además de ello, la nombrada ingresó en el centro asistencial con un cuadro de sepsis (infección generalizada originada en la infección localizada en las escaras -conforme a las explicaciones brindadas por el Dr. Grondona en la audiencia-), lo cual permite afirmar, además de la gravedad de las heridas y del debilitado estado de salud general de la víctima, la existencia de un peligro para su vida. Sobre este riesgo, el médico forense que realizó la autopsia señaló de diferentes maneras que fue «el detonante» de la muerte, afirmando que «la paciente murió porque hizo un cuadro séptico, fallaron todos sus órganos, incluso neurológicamente» a lo que se sumó una cardiopatía previa, resultando «razonable pensar que todo contribuyó a la muerte». Tales afirmaciones, sin perjuicio de que el magistrado de grado no las consideró decisivas para probar que las escaras fueron en definitiva causa de la muerte, sí acreditan suficientemente el riesgo de vida generado para la víctima.”

Entonces, la connotación jurídica de aquella limitación mencionada por la Cámara (atinente a las problemáticas sobre la responsabilidad penal por omisión) tuvo objeto limitar, a mi entender, aquella evaluación del riesgo para la vida desencadenado por el abandono a su suerte de la víctima.

B. Vale ahora mencionar la respuesta dada por la alzada al cuestionamiento relativo a que la subsunción típica importaría una analogía prohibida y con ello se daría lugar a una violación del principio de legalidad. Puntualmente, el tribunal de alzada descartó la presencia de dicha lesión al sostener -con claridad- que “más allá del interesante debate doctrinario a ese respecto, lo cierto es que la condena de las imputadas se funda en la comisión del delito de abandono de persona previsto en el art. 106 CP y no en el de homicidio (o su tentativa) que quizá habría podido quedar configurado si se hubiera considerado el caso desde la perspectiva de la estructura típica de los llamados delitos impropios de omisión (no escritos). El comportamiento ilícito de aquella figura, según aquí fue interpretado, abarca precisamente una forma omisiva, y a ésta le ha de ser imputable, conforme a la previsión legal, un cierto resultado (de peligro o de lesión), no advirtiéndose así afectación alguna al principio de legalidad.

”Nótese a este respecto que, en nuestra doctrina nacional, precisamente quienes no admiten aquella equiparación entre causar determinado resultado por medio de una acción y no evitar su producción hallándose en posición de garante, –es decir, quienes consideran ilegítima la construcción de los delitos impropios de omisión no reglados expresamente––, argumentan a favor de su posición precisamente que para comprender esos últimos hechos el legislador habría previsto la regulación del delito de abandono de persona, en el que se subsumirían perfectamente tales omisiones, al menos en lo concerniente a delitos contra la vida o la integridad física (cfr. a este respecto, Zaffaroni / Alagia / Slokar, Derecho Penal, Parte General, Buenos Aires, 2000, p. 553).”

Ciertamente, en el delito de abandono de persona (regulado en el art. 106, primer párrafo, segunda alternativa, CP)[6] la atribución de responsabilidad penal a los autores por omisión (es decir: por la no evitación del resultado pese a hallarse especialmente obligado a efectuar el salvamento) está regulada expresamente y por ello mismo la adscripción de responsabilidad penal no importa la equiparación de una omisión con una conducta activa que hubiera causado el resultado (peligro remoto para la vida o la salud), exégesis que suele entenderse, por cierta posición doctrinaria, como violatoria de la prohibición de analogía.[7]

Si bien esa reflexión podría demostrar que el agravio invocado no estaba presente en el caso, no menos cierto es que esa explicación, según mi entender, se quedaría a mitad de camino en tanto se tenga presente que la fundamentación que sustentaría a la citada “interpretación analógica” radica también en que la “omisión nada causa” y por ello no podría atribuirse responsabilidad penal al omitente por la “causación” de ciertos “resultados” (ej.: la muerte de la abandonada regulada en el art. 106, último párrafo, del CP).

Entonces, hubiese sido recomendable refutar esa argumentación. Sobre este punto, Sancinetti destaca que esa fundamentación (“la omisión no causa”) parte de la debilidad inicial de que el delito de abandono de persona presupone una “causación”, al menos en la forma de sus figuras calificadas de los párrafos 2º y 3º. Si nada se pudiera “causar por omisión”, en el sentido de la ley, tampoco una omisión se podría subsumir en el delito de abandono de persona, al menos: en sus formas calificadas. Y en lo que atañe al párr. 1º, que tanto puede ser interpretado como “delito de peligro abstracto” o como “delito de peligro concreto”, ocurriría también que si se lo interpretase de este segundo modo, tampoco podría imputarse como constitutivo de la figura de abandono ninguna omisión, pues, si la omisión “no causa nada”, tampoco podría causar un “peligro concreto”, que es una forma de “resultado”.[8] De este modo pareciera posible superar plenamente, con razonabilidad, las objeciones defensistas a la atribución de responsabilidad por omisión a sus asistidas.

Finalmente, no se me escapa que el abandonar a su suerte a quien se deba mantener o cuidar (art. 106, primer párrafo, segunda alternativa, CP) deja latente la problemática relativa a si existen delitos de omisión por comisión.[9] Para reflejar esta idea es adecuado recordar que Struensse entendía al delito de abandono o de exposición, regulado en el código penal alemán -cuya descripción guarda similitud con nuestro tipo penal del art. 106 CP-[10], oculta un delito de omisión pues se trata de hacer imposible la acción de salvamento; constelación de casos discutida, desde v. Overbeck, bajo el lema “delito de omisión por medio de un hacer un activo”.[11] Esa configuración podría entenderse dada si se considerase al retiro de los cuidados (médicos) debidos a la abandonada, quien no estaba en condiciones de procurárselos por sí, importó, en rigor, interrumpir las acciones de salvamento que venían ejecutando y con ello pusieron en peligro su vida.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, Universidad de Buenos Aires (UBA). Magister Legum (LLM), Universidad de Ratisbona (Univesität Regensburg), Alemania. Profesor adjunto de las materias Derecho Penal I y Derecho Penal II del Instituto Superior de Seguridad Pública (ISSP) de las cátedras del Prof. D. mult. h.c. Marcelo A. Sancinetti.
[2] CAPCF, Sala II sentencia en autos “Legajo de juicio en autos López, María Adriana y López, Patricia s/ infr. art. 106 CP - Apelación”, causa nº 45449-01/CC/2009, resuelta el 12/06/2012.
[3] Tal como surge de la sentencia, mediante los testimonios concordantes de los médicos Raúl Alberto Melussi, Verónica Palumbo y Laura Montes, de las enfermeras Rosa Fariña y Jésica Vidable, del policía Alejandro José Decara, del bombero Gustavo Daniel Josa y del médico forense Pedro Daniel Grondona, así como a través de la autopsia efectuada, de la historia clínica de la paciente y de las vistas fotográficas del cuerpo de la víctima, ha quedado acreditado en el debate que el día 7 de octubre de 2009 la Sra. Olga Canto se encontraba en un muy mal estado general, inconciente, “casi muerta”, mojada, fría, entumecida, con una rodilla apoyada sobre la otra, con la cara apoyada sobre el brazo, constatándose las siguientes afecciones: 1. Miasis, es decir, que moscas habían depositado sus huevos en lesiones corporales y se habían generado allí gusanos. 2. Múltiples escaras producidas por decúbito, esto es, por la permanencia del cuerpo en una misma posición durante cierto tiempo; algunas de ellas con necrosis. Se precisó que éstas se hallaban en región trocantera derecha, presentando fondo sañoso y exteriorización de la cabeza del fémur, en región dorsal derecha, por debajo de la escápula, en región sacra, tercio medio y superior del miembro inferior izquierdo, borde interno de rodilla derecha, cara externa de codo izquierdo, cara interna de rodilla izquierda y en pabellón auricular izquierdo. 3. Lesión apergaminada de 20 cm en epigastrio. 4. Lesiones lineales equimóticas en cara externa de brazo izquierdo, muslo izquierdo y región lateral izquierda del tronco, todas en diferentes períodos evolutivos, predominando estas lesiones en el lado izquierdo. 5. Lesiones eritematoescamosas generalizadas. 6. Edema generalizado. 7. Trastornos tróficos en ambos miembros inferiores. 8. Equimosis en la cola de ceja y región malar izquierda. 9. Deshidratación. 10. Desnutrición extrema, lo que importa un deterioro de la masa muscular. 11. Sepsis.
[4] Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 262 ss.
[5] Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 302.
[6] La figura comprende dos modalidades delictivas: una consiste en colocar en situación de desamparo (por parte de un no garante) y la restante en abandonar a su suerte a quien se deba mantener o cuidar (por parte de un garante), siempre que con ello se ponga, en ambas modalidades delictivas, en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo (art. 106, primer párrafo, CP). La primera alternativa importa trasladar a la víctima de un lugar donde ella se encuentra protegida hacia otro en el que estará desprotegida, abandonandola allí. En cambio, la segunda tiene lugar cuando el autor retira los cuidados que debe brindarle a la víctima. Esta última modalidad es la que entra en consideración en el caso. Ambas formas de conducta tienen que poner en una situación de desamparo, o bien dejarla en esa situación, de modo tal que ponga en peligro la vida o la salud del otro.
[7] Zafaroni - Alagia - Slokar, Derecho Penal. Parte General., Buenos Aires, 2000, p. 553.
[8] Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, p. 276. En relación con una acabada explicación acerca de la causación de un peligro concreto como la antesala del resultado, cfr. Struensse, Eberhard, “Exposición y abandono de persona”, Trad. Sancinetti, Marcelo A., en “Problemas capitales del derecho penal moderno”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1998.
[9] Roxin, Claus, “En el límite entre comisión y omisión”, Trad. Luzón Peña, Diego Manuel, en Problemas básicos del Derecho penal, Editorial Reus, Madrid, 1976, p. 226.
[10] Al respecto, cfr. Sancinetti, Marcelo A., La relación entre el delito de “abandono de personas” y “homicidio por omisión”, en Ziffer, Patricia (dir.); “Jurisprudencia de Casación Penal. Análisis de Fallos”, vol. 1, Hammurabi, Buenos Aires, 2009, pp. 262/268.
[11] Struensse, Eberhard, “Exposición y abandono de persona”, Trad. Sancinetti, Marcelo A., en “Problemas capitales del derecho penal moderno”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 1998, pp. 86 ss. Al respecto, vale aclarar que la formulación del tipo penal es similar, en punto a la alternativa “abandonar a su suerte”, a nuestra figura regulada en el art. 106 CP y por ello es perfectamente trasladable esta observación. En contra de esta tesis, Silva Sánchez, Jesús María, La comisión por omisión y el nuevo código penal español, en Consideraciones sobre la teoría del delito, Ed. Ad-Hoc, Bs. As. 1998, pp. 94 y 98. Este último autor concibe, en general, a los supuestos de “interrupción de cursos causales salvadores” como “delitos de comisión por omisión”. Cfr. al respecto, la opinión de Roxin, Claus, “En el límite entre comisión y omisión”, Trad. Luzón Peña, Diego Manuel, en Problemas básicos del Derecho penal, Editorial Reus, Madrid, 1976.