Bargiela, Ana María 29-07-2024 - Mediación a distancia. Necesidad de una normativa que contemple específicamente el proceso 27-12-2023 - Reflexiones sobre la certificación de firma del mediador en el ámbito de la Ley N°26.589 22-07-2022 - La mediación a distancia a partir de la Legislación vigente 27-12-2022 - Mediación familiar. Necesidad de su implementación en el ámbito de la normativa vigente en la Provincia de Buenos Aires
29-08-2023 - Arbitraje de consumo electrónico en Argentina
En Argentina, particularmente en la Ciudad de Buenos Aires, hasta mediados del mes de marzo de 2020, al surgir un conflicto, las partes intentaban su resolución a partir de la mediación prejudicial obligatoria, en los términos de la Ley Nº 26.589.
En el ámbito de la Ley mencionada, los mediadores nos hallábamos en una zona de certidumbre, desempeñando nuestra labor conforme a nuestros aprendizajes y a nuestras prácticas consolidadas desde larga data, toda vez que la mediación rige en este espacio desde el año 1996. Las partes están obligadas a comparecer personalmente a las oficinas del mediador para asistir a las audiencias que se fijen en los procesos de mediación, las que además deben realizarse en días hábiles judiciales.
Ahora bien, con motivo del aislamiento social que se declarara por la emergencia sanitaria, las personas debían permanecer en sus residencias habituales, y siendo un deber del Estado asegurar el acceso a justicia de los ciudadanos, al no poder darse continuidad a los procesos de mediación de modo presencial, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, sancionó distintas normas que, resguardando estos derechos, fuesen compatibles con la protección de la salud de las partes involucradas.
Decretos de Necesidad y Urgencia y Acordadas de la Corte Suprema de Justicia de la Nación
Ante el avance de la Pandemia, el Poder Ejecutivo Nacional dictó distintos Decretos de Necesidad y Urgencia, basados en la necesidad de proteger la salud pública.
La vigencia del Aislamiento Social Preventivo y Obligatorio (ASPO) se extendió hasta el 8 de noviembre de 2020, dándose inicio a partir del 9 de noviembre de 2020 al período de Distanciamiento Social Preventivo y Obligatorio (DISPO).
Las medidas de aislamiento y distanciamiento social decretadas, implicaron que las personas debían permanecer en sus domicilios o en el lugar en que se encontraran y debían abstenerse de concurrir a los lugares de trabajo para mitigar los efectos del COVID-19.
Ante la situación de emergencia sanitaria decretada y a partir de los Decretos de Necesidad y Urgencia dictados por el Poder Ejecutivo Nacional, tuvieron lugar las Acordadas de la Corte Suprema de Justicia que dispusieron ferias judiciales y sus prórrogas. La primera de ellas fue la Acordada 4/2020 que consideró días inhábiles los comprendidos entre el 16 y el 31 de marzo de 2020.
En este contexto, considerando a la mediación como esencial a los efectos de garantizar el acceso a justicia, el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación dictó la Resolución 121/20[2] y a su vez, la Disposición 7/2020[3] de la Subsecretaría de Acceso a Justicia de dicho Ministerio, las que contemplan la “mediación a distancia” a fin de que el proceso pueda desarrollarse sin que el mediador, las partes y sus letrados abandonen su domicilio particular.
El impacto de las nuevas tecnologías en la “Mediación a Distancia” [arriba]
La “mediación a distancia” modificó de manera sustancial el desenvolvimiento del instituto de la mediación. Los mediadores debimos salir de nuestra zona de confort para adentrarnos en las nuevas Tecnologías de la Información y Comunicación (TICs), para evaluar cómo generar confianza en el mediador y en la mediación y asimismo, empatía en el entorno virtual, en el que gran parte de la comunicación se modifica, dado que solo vemos el rostro de las personas y una mínima parte de su cuerpo, perdiéndose en consecuencia la riqueza del lenguaje corporal, gestual, no verbal.
Debe señalarse que, por más que se haya decretado en su momento el ASPO y se impidiera la circulación de las personas, los conflictos no se detuvieron, todo lo contrario, se incrementaron. Así, hallándose las personas en cuarentena, se ha podido observar en el ámbito del derecho de familia a víctimas de violencia familiar, encerradas con sus victimarios. Además, en las relaciones familiares, la convivencia permitió exhibir la falta de armonización de las diferencias, haciendo que se exteriorizaran y aumentaran las disputas. En igual sentido, en el ámbito penal, los ciberdelincuentes pudieron avanzar con su actividad delictiva, al tener disponibles mayor cantidad de posibles víctimas en sus hogares, con mayor permanencia en las redes.
Es por lo expuesto que, tratando de adoptar medidas que permitieran la continuidad de la mediación prejudicial obligatoria en forma compatible con la protección de la salud de las personas involucradas, se dio inicio a la modalidad de mediación a distancia.
Llevar a cabo este tipo de mediación supuso y supone un desafío, un cambio de paradigma y como todo cambio genera incertidumbre no solo en letrados y partes sino también en los mediadores quienes debieron capacitarse en el uso de las nuevas herramientas de la comunicación y la información para la praxis de la mediación.
A su vez, según la temática, deben los mediadores que medien en temas de familia, estar capacitados en temas de violencia familiar para poder detectarla y en su caso actuar conforme a lo normado en la legislación específica y a lo contemplado en el art. 32 de la Ley Nº 26.589 poniendo la situación en conocimiento del Ministerio Público con el objeto de que solicite las medidas pertinentes al juez competente.
Puede sostenerse que la mediación a distancia es la mediación tradicional que utiliza las ventajas de Internet para su desarrollo, recurso éste que amplia lo que podemos hacer, cuando y donde lo podemos hacer, lo que la ha tornado especialmente útil en un entorno de pandemia como el que nos ha tocado vivir, haciendo que los conflictos pudieran ser gestionados evitándose los inconvenientes y riesgos de los traslados de las personas involucradas en los mismos.
Los avances tecnológicos han permitido de este modo, restablecer la comunicación que de otra forma no hubiera sido posible, acercando a las personas y eliminando las distancias.
La esencia del proceso de mediación es la comunicación y el diálogo. Los mediadores, en consecuencia, están capacitados en habilidades de comunicación tanto verbales como no verbales, sin embargo, en la mediación a distancia, la imagen que visualizamos en la pantalla, generalmente parcializada, juega un rol esencial, no resultando posible utilizar muchos de los recursos que se emplean en la mediación presencial, donde un gesto puede ser más explícito que una palabra y donde las emociones alteran el tono de voz, modificando el sentido de la comunicación
La tecnología pasa a ser un elemento fundamental al momento de llevar a cabo un proceso de mediación a distancia, toda vez que puede existir una gran brecha informática entre las partes, importando un gran reto integrar el equilibrio entre el componente humano y la computadora conectada a Internet, que pasa a formar parte de la competencia del mediador.
A diferencia de lo que ocurre en los procesos de mediación presenciales, cabe preguntarse cómo puede el mediador generar confianza y empatía a través de la pantalla. Se entiende que deberá generar confianza en el mediador y en el proceso de mediación, desde el comienzo con el Discurso de Apertura, explicando de qué forma se va a desarrollar, explicando también conforme a los principios del art. 7 de la Ley Nº 26.589 que en todo momento, va a cuidar la comunicación y que, en caso de que alguno de los participantes se extralimite con expresiones incorrectas o queriendo ejercer violencia verbal, podrá silenciarle el micrófono y/o eliminar la imagen.
Desde la escenografía de la mediación, el mediador deberá preservar y proteger su espacio, el que deberá ser adecuado a estos fines; el mismo debe observarse como un espacio neutral, sin connotaciones religiosas, políticas ni discriminatorias, sin que se generen distracciones con imágenes u objetos que se visualicen. Además, debe ser un espacio destinado a contener emocionalmente a las partes durante el proceso.
Interactuar a partir de una computadora puede ser un problema para algunas personas no familiarizadas con las nuevas tecnologías, debe pensarse que no todas ellas serán “nativos digitales”, por ello es importante crear el contexto desde el comienzo del proceso.
Otro inconveniente que puede surgir está dado por el acceso continuado a Internet durante el tiempo que resulte menester para el proceso, toda vez que, en momentos en que las redes se saturan, se cae la conectividad. Por ello, también en el Discurso de Apertura debe el mediador comentar que esta situación puede ocurrir y que, en su caso, se podrá reanudar la conexión, dando las indicaciones necesarias a estos fines.
Dicho esto, desde el comienzo, será tranquilizante para los participantes si efectivamente sucede, porque quedará contemplado como una dificultad del sistema, sin que sea considerado como responsabilidad ni de las partes, ni de los letrados, ni del mediador.
Constituye un gran desafío retomar el clima generado en una audiencia cuando se cae la conectividad, por ello, la importancia de mencionarlo tempranamente.
La confidencialidad, sus alcances
La confidencialidad es la garantía de que la información será protegida para que no sea divulgada sin el consentimiento de la persona involucrada, tema éste de gran relevancia.
En la mediación presencial, salvo en el acuerdo, no se generan registros físicos de lo que se habla en las audiencias, en tanto en la mediación a distancia se produce un registro electrónico, pudiendo alguna parte imprimir y distribuir imágenes y documentos, sin conocimiento de la otra parte, ni del mediador, lo que puede llevar a que no se brinde información o, a que se dificulte el intercambio honesto y de buena fe de la información.
El medio virtual posibilita que puedan tener lugar distintos tipos de defraudaciones y delitos informáticos, aún por parte de terceros no involucrados en el proceso de mediación, por ejemplo, si la comunicación fuera interceptada por hackers.
La violación de la confidencialidad por las partes, sus letrados o terceros que puedan estar observando el proceso, puede exponer aún al mediador a una grave responsabilidad, por la violación del secreto al que está obligado ética y profesionalmente, debiendo el mediador en tal caso, acreditar que de su parte no hubo negligencia ni culpa alguna en dicha violación, quedando quienes lesionaron este principio alcanzados por lo normado en los arts. 153[4] y 153 bis[5] del Código Penal Nacional, ello sin perjuicio de lo establecido en los arts. 52[6] y 53[7] del Código Civil y Comercial de la Nación.
El mediador debe extremar todos los recaudos a su alcance para evitar que esto ocurra, indicando por ejemplo que no pueden tomarse “screenshots” o “prints” de pantalla y, además de decirlo oralmente y por más que la regla del proceso sea la confidencialidad, entendemos que en el caso de la mediación a distancia, sería importante hacer constar en el Acta de Mediación, en Observaciones, que las partes reconocen la confidencialidad del procedimiento y se comprometen a respetar y a no violar los principios enunciados en el Discurso de Apertura.
Sin lugar a dudas, si bien como principio rector lo antes expuesto es válido, no será simple en todos los casos, cuando quien está participando en el proceso de mediación convive con otras personas que puedan acceder al espacio en el que está instalada la computadora o bien, el proceso se está desarrollando por “whatsapp” y la parte no tiene otro lugar con mayor privacidad para conectarse.
Con una cámara se ingresa al hogar de estas personas y además, se conocen en tal momento sus circunstancias, ese hogar brinda una importante cantidad de información; como bien sabemos, los espacios comunican, informan sobre la forma de ser de quienes los habitan.
Ahora bien, los alcances de la confidencialidad están enunciados específicamente en la Ley Nº 26589. Así, el art. 8 establece: “Alcances de la confidencialidad. La confidencialidad incluye el contenido de los papeles y/o cualquier otro material de trabajo que las partes hayan confeccionado o evalúen a los fines de la mediación. La confidencialidad no requiere acuerdo expreso de las partes.”.-
La Ley impone a las partes la obligación de mantener en reserva no solo lo actuado, sino también las comunicaciones que se hayan intercambiado, quedándoles prohibida su utilización judicial o extrajudicial. [8] Se observa entonces que lo que debe preservarse bajo el secreto profesional, “no son solamente los dichos de las partes, sino toda otra evidencia que emane de ellas y que pongan de manifiesto en el transcurso de la audiencia, con el objeto de contribuir al desarrollo de la negociación”[9]. Se comparte también con estos autores (Aiello de Almeida, María Alba y Almeida, Mario) que, el legislador ha sido poco feliz en la redacción de este artículo al utilizar el término “papeles”, lo que aparece como no apropiado jurídicamente y hubiese sido preferible que se hiciese referencia a “documentos” o “documentación”, lo que incluiría todo tipo de expresión gráfica escrita, intercambios postales o informáticos, en nuestro caso, y todo lo que podría definirse como prueba instrumental.
Si bien la confidencialidad es la regla en el proceso de mediación y es exigible sobre todo al mediador, no necesita ser plasmada por escrito, toda vez que el art. 8 “in fine” dispone que no requiere acuerdo expreso de las partes.
No obstante, en el ámbito de la “mediación a distancia” entendemos que sería de gran utilidad, la firma de un convenio de confidencialidad toda vez, que presentado el mismo al comienzo del Discurso de Apertura, ayudaría a generar en las partes, un clima de confianza en el mediador y a su vez, en los mediados, para que estos se animen a descubrir sus intereses y necesidades.
La norma analizada no impide la firma del convenio de confidencialidad, por ello el mediador, debería implementarlo, lo que sería beneficioso para todos los involucrados en el proceso, sin que cause, además, ningún perjuicio.
A su vez, la Ley Nº 26.589 también contempla el cese de la confidencialidad en el art. 9 cuando reza: “Cese de la confidencialidad. La obligación de la confidencialidad cesa en los siguientes casos:
a) Por dispensa expresa de todas las partes que intervinieron;
b) Para evitar la comisión de un delito o, si éste se está cometiendo, impedir que continúe cometiéndose.
El cese de la confidencialidad debe ser interpretado con carácter restrictivo y los supuestos de excepción surgir de manera evidente. “
Como se observa, el mediador debe analizar la dispensa de confidencialidad, la que debe llevar también su firma. Cuando en el proceso han intervenido terceros, por ejemplo, observadores admitidos por las partes, el mediador no debe prestar conformidad a la dispensa, sin asegurarse que firmen todas las personas alcanzadas por la confidencialidad. Igualmente, debe tenerse presente que lo que el mediador puede llegar a conocer en el ejercicio de su rol, puede en algunos casos trascender el interés de los particulares, afectando a terceros, si durante el proceso se han relatado hechos que los vinculen y, hasta podría llegar a afectarse el interés público. Por ello, se debe proceder con cautela y rigurosidad en el ámbito de este concepto.
La eximente legal de quedar exceptuado de la confidencialidad, existe para el mediador cuando su silencio posibilite la comisión actual de un delito o su continuación y ello, obviamente, sin conformidad de las partes.
No obstante, cuando el mediador toma conocimiento que el delito ya se ha consumado con anterioridad y no puede evitarse, continúa con el deber de confidencialidad, dado que se trata de un secreto profesional. El hecho ya ha ocurrido, el daño se ha causado con anterioridad y el valor de la confidencialidad es superior en este caso, a la denuncia del delito[10].
Distinta es la situación cuando el mediador toma conocimiento de un delito de ejecución continua si no lo denuncia, pues se estaría convirtiendo en cooperador de la acción delictiva del delincuente dado que, con su omisión, estaría permitiendo que la acción ilícita prosiga. Cabe pensar por ejemplo en casos en que esté en riesgo la integridad física o psíquica de un menor o incapaz o, en casos de abusos de un menor o de un incapaz, que estuvieran ocurriendo al momento de enterarse el mediador.
En igual sentido debe considerarse al mediador como eximido de guardar el secreto, si el mismo fuese injustamente perseguido o por los daños y perjuicios que pudiere padecer a causa de alguna parte o letrado interviniente en el proceso de mediación y pudiera liberarse de esos perjuicios revelando confidencias o datos de documentos vinculados a esas actuaciones, lo que podría llegar a asimilarse a la legítima defensa.
A su vez, el Art. 32 de la Ley 26589, consagra otra excepción al deber de confidencialidad en la medida que las circunstancias allí aludidas sean puestas en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa, con la finalidad de que dicho organismo, dé la pertinente intervención al Juez.
Este artículo se compone de dos partes bien diferenciadas y dispone: “Conclusión de la Mediación familiar. Si durante el proceso de mediación familiar el mediador tomase conocimiento de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica de las partes involucradas o de su grupo familiar, dará por concluida la mediación. En caso de encontrarse afectados intereses de menores o incapaces, el mediador lo pondrá en conocimiento del Ministerio Público de la Defensa a fin de que solicite las medidas pertinentes ante el juez competente”.
En la primera de ellas, se establece que el mediador podrá “dar por concluida la mediación si tomare conocimiento de la existencia de circunstancias que impliquen un grave riesgo para la integridad física o psíquica de las partes intervinientes o de su grupo familiar”.
Al respecto, cabe resaltar que la Ley Nº 26.589 ha establecido a la mediación familiar como una especialización dentro de la mediación, por lo que los mediadores en esta temática deben contar con formación para reconocer la violencia en cualquiera de sus formas, ya sea física y/o psíquica y/o económica y/o simbólica y/o digital. Además, podrán contar con la asistencia de profesionales asistentes, psicólogos o médicos, incorporando las diferentes miradas multidisciplinarias al conflicto, brindándose así vías de solución o apoyo a las personas alcanzadas por hechos de violencia.
Por ello, entendemos que dar por concluida la mediación en estos casos, no significa que el riesgo cese o se detenga, sino que, al cerrarse el proceso dicho riesgo podría intensificarse al no continuar la intervención del mediador. Hubiera sido más lógico que en orden a lo normado por el art. 9 inc. b) antes citado, el mediador denuncie el hecho para evitar la comisión de un delito. Dar por concluida la mediación como única medida, sin adoptar otros recaudos, significaría dejar a la víctima de violencia a merced del victimario.
Se entiende en consecuencia que, el mediador no está obligado a formular de manera directa la denuncia al juez, sino que, su obligación consiste en poner los hechos en conocimiento del Ministerio Público.
Como se ha expresado anteriormente, los casos de violencia familiar son cada vez más frecuentes, circunstancia ésta que también obliga a los mediadores familiares a capacitarse en la legislación específica sobre Violencia contra la mujer, Protección Integral de las Mujeres, Ley Micaela sobre capacitación en Género y Violencia contra las mujeres, entre otras[11]
La segunda parte del artículo en análisis, se refiere al supuesto en que se encuentren afectados intereses de menores o incapaces, lo que deberá ser puesto en conocimiento del Ministerio Público por el mediador, con el objeto de que solicite las medidas pertinentes al juez competente.
El mediador queda así eximido del deber de confidencialidad y deberá denunciarlo, para evitar estar cooperando con el delito por no haber hecho nada para evitarlo.
Debemos señalar que no se comparte el estilo de redacción de este artículo, dado que de su simple lectura parecería que, si en la situación descripta no hay menores o incapaces, pero si, un grave riesgo para alguna de las partes involucradas o del grupo familiar, el mediador cumpliría con su rol con solo cerrar la mediación por su decisión, lo que nos invita a una reflexión ética.
No caben dudas que el mediador está facultado para cerrar la mediación, decidiéndolo así fundadamente, sobre la base de la conducta asumida por las partes o en los casos en que el proceso no resulte viable, o estime indispensable y necesaria la intervención judicial en el tema que vincula a las partes.
Responsabilidad del mediador de acreditar la identidad de las partes [arriba]
El art. 2 de la Resolución 121/20 adjudica al mediador la responsabilidad de acreditar la identidad de partes y letrados, tema éste de particular importancia. Por más que deban enviarse las imágenes de anverso y reverso de los documentos personales de identidad, en los que luzca con claridad el número de trámite de la Oficina de Identificación y su firma y la de los documentos que acrediten la personería (art. 3 de la Resolución 121/20) no es ésta una tarea simple y lleva a reflexionar sobre los recaudos a tomar para saber, desde la pantalla, si alguien es, quien dice ser.
Quedarían exceptuados en principio, los temas de mediación familiar, en los que las partes se conocen pero, en los demás casos, debe el mediador tener presente las medidas a tomar para resguardar su responsabilidad.
A su vez, la Disposición 7/2020 de la Subsecretaría de Acceso a Justicia del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, antes citada, establece en el art. 14 “in fine” que, “al momento de firmar, las partes deberán exhibir la documentación original que fuera enviada oportunamente por correo electrónico”.
Acreditar la identidad de las partes es complejo, aún en el ámbito del Derecho Notarial. Al cabo del tiempo, los escribanos han incursionado en otras medidas que exceden la simpe exhibición del documento para acreditar la identidad de las personas, por las falsificaciones de las que se tiene conocimiento y que cada vez son más sofisticadas y difíciles para detectar, llegándose a utilizar a estos fines la impresión digital de las personas intervinientes en los actos en los que aquellos actúan.
Así, para el cierre del proceso de mediación, el hecho de exhibir las partes y letrados los documentos originales que oportunamente remitieran, coadyuva con la tarea del mediador en este sentido. Se entiende que brindaría certeza adicional el exhibir dichos documentos al inicio del proceso en la plataforma digital consensuada para interactuar, o en caso que se emplee “whatsapp” para video llamadas, que cada una de las personas sostenga y exhiba su documento de identidad.
Este criterio ha sido adoptado por la Provincia de Buenos Aires, respecto a la Mediación a Distancia en la Resolución 788/20 del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de esa Provincia, que en la parte pertinente de su art. 5° sostiene que: “…el mediador o la mediadora, a fin de acreditar la identificación de los/as participantes durante la audiencia, deberá solicitar a cada uno la exhibición frente a la cámara del documento nacional de identidad que cotejará con las copias de los mismos recibidas en su correo electrónico. En tal caso, el mediador o la mediadora deberá guardar registro del acto de identificación de los participantes mediante videograbación y/o captura de pantalla, durante el plazo de 1 año, aplicándose al respecto el deber de confidencialidad previsto en el Artículo 16 de la Ley 13.951, sus modificatorias y/o complementarias”.-
Conclusión del proceso de mediación – Firma de Actas [arriba]
El art. 9 de la Resolución 121/2020 antes mencionada, establece que, para proceder a la firma del acuerdo o al cierre del procedimiento, “de no poder llevarse a cabo con firma digital (art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley N° 25.506), excepcionalmente el mediador y las partes quedarán comprendidos dentro de las excepciones previstas en el art. 2 inc. b)de la Decisión Administrativa N° DECAD-2020-446-APN-IGM del 1° de abril de 2020 y sus modificatorias.-….”, que permitía al mediador extender una autorización para circular , a estos efectos, en un día y franja horaria determinada.
En el mismo sentido, la Disposición 7/2020 de la Subsecretaría de Acceso a Justicia, dispone en el Art. 14, respecto a la conclusión de la mediación que, a los fines de lo establecido en el art. 9 de la Resolución 121/2020, el mediador podrá citar a los participantes en distintas oportunidades y añade que, “Al momento de firmar, las partes deberán exhibir la documentación original que fuera enviada oportunamente por correo electrónico”.
Es decir que ambas normas contemplan solo dos tipos de firmas, la digital y la ológrafa, remitiendo a la Ley de firma Digital y al art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, que reza: “Firma. La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento.
Es así que, la Ley Nº 25.506 de Firma digital en el art. 2 dispone que: “Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con los estándares tecnológicos internacionales vigentes”.-
A su vez, por el art. 3° de este texto legal, se dispone que, cuando la ley requiera una firma manuscrita, dicha exigencia quedará también satisfecha con una firma digital.
Es el art. 5° el que hace referencia al concepto de firma electrónica y al respecto dispone que:
“Firma electrónica. Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez.
El análisis de todas estas normas nos lleva a destacar que firma digital y firma electrónica no son iguales, ni equivalentes, en tanto la firma digital permite identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su suscripción, toda vez que se trata de un procedimiento matemático aplicable a un documento digital, que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, la firma electrónica es la que carece de requisitos legales para ser considerada digital y es utilizada por el signatario como medio de identificación pero, en caso de ser desconocida corresponderá acreditar su validez a quien la invoque.
Constituye para el mediador una ardua tarea explicar no solo a las partes sino también a los abogados, la diferencia y alcance jurídico de ambos tipos de firmas, toda vez que al no poseer los involucrados firma digital, deben firmar de manera ológrafa para acreditar en los términos del Art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación, la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto del Acuerdo o Acta de cierre.
El mediador debe respetar estas normas, a pesar de los cuestionamientos que generalmente recibe. Cabe destacar que el mediador es equiparable a un oficial público y si las firmas no fuesen auténticas se expondría a una grave responsabilidad por la falsificación que ostentarían las Actas, a las que la jurisprudencia considera pacíficamente instrumentos públicos. En efecto, se ha interpretado que la función del mediador es la de funcionario público ya que actúa como oficial público en el proceso de mediación previa obligatoria, lo que además surge de la habilitación y control estatal de la actividad que, “requiere la constitución de domicilio, registro de la firma y sello, las facultades otorgadas para dirigir el procedimiento, la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la ejecución del acuerdo, sin necesidad de homologación judicial”[12].
Indudablemente, la normativa pudo haber contemplado otras medidas, tomando los recaudos pertinentes en materia de seguridad digital, con el objeto de que todo el proceso fuese virtual, evitando la excepción de la firma del acuerdo o del acta de cierre del proceso con firma digital u ológrafa, de modo presencial.
La mediación prejudicial obligatoria en los términos de la Ley Nº 26.589, comprende básicamente asuntos civiles y comerciales, excluyendo de este procedimiento específicamente a las acciones penales (art. 5°, inc. a).[13]
Sin embargo, muchos reclamos por daños y perjuicios, por incumplimientos contractuales y algunos temas de derecho de familia, tienen una vinculación con el derecho penal y en algunos casos, particularmente con el “ciber crimen”, razón ésta por la que es importante que el mediador esté capacitado en la temática para poder intervenir adecuadamente en estos procesos.
Hemos dicho que, en esencia la mediación es un proceso de comunicación y de diálogo, en el que las partes son asistidas por un tercero neutral que es el mediador, profesional éste que, siendo abogado, además de conocer el derecho, debe estar capacitado en comunicación para poder interrogar. La pregunta es la gran arma del mediador para conducir el proceso y ayudar a las partes a tomar decisiones informadas. Pero, para poder preguntar, el mediador debe conocer el tema sobre el que versa el conflicto de las partes; si no lo conoce no podría hacerlo y estaría ajeno al intercambio comunicacional que circula entre partes y letrados.
Casos de gran actualidad están relacionados en principio, con reclamos por daños y perjuicios, pero, al dar inicio al proceso, el mediador observa que el reclamo está vinculado a distintos tipos de fraudes.
En efecto, en el ámbito de la mediación a distancia, al abrir la audiencia el mediador se encuentra, por ejemplo, con un tema originado en que a través de un correo electrónico que se exhibía como si fuese el del Banco en el que la Requirente, persona de más de 60 años tenía su cuenta, se le pidió que por razones de seguridad, enviase todos sus datos, incluyendo clave y contraseña para poder actualizarlos, sin moverse de su domicilio. Al hacerlo, los ciber delincuentes no solo le vaciaron su cuenta, sino que además contrajeron tres préstamos personales.
También por daños y perjuicios, se dio inicio a mediaciones por reclamos en los que la parte requirente domiciliada en la Ciudad de Buenos Aires, manifestó que, sin su consentimiento ni conocimiento alguno de su parte, se abrieron a su nombre diez líneas de telefonía celular, cuyo prefijo correspondía a Provincias del interior de nuestro país, donde nunca residió. Al llegar la facturación, advirtiendo la requirente la situación descripta, concurrió a la empresa prestadora del servicio desconociendo dicha operatoria, pero la misma le manifestó que para ello se había presentado su documento de identidad, lo que evidentemente no era cierto. En la audiencia, la empresa dijo que había dado inicio a una averiguación interna para deslindar responsabilidades. Le ofreció una compensación económica y dio de baja esas líneas, lo que fue aceptado por la parte requirente.
Otros reclamos, también por daños y perjuicios, están originados en fraudes con tarjetas de crédito. La parte requirente manifestó que le habían llegado consumos exorbitantes en su tarjeta “black”, que no había efectuado y ello además, en comercios y zonas del Gran Buenos Aires a los que nunca había concurrido. El Banco le había expresado que debía comunicarse con la Tarjeta y esta último aducía que el problema era del Banco. En la mediación, ambas partes requeridas, luego de haber efectuado una operación de “inteligencia” al respecto, dejaron sin efecto los cargos.
Sin lugar a dudas, en los casos precedentemente mencionados, las empresas requeridas no habían obrado con la diligencia necesaria para verificar la identidad de su cliente, lo que les hubiera permitido constatar que estaban ante una tentativa, luego confirmada de “usurpación de identidad”. Los ciber delincuentes habían suplantado la identidad de la parte requirente.
La mediación a distancia ha llegado para quedarse y para compartir su espacio con la mediación presencial a la que va a modificar en muchos aspectos.
Este tipo de mediación crea más oportunidades de trabajo para los mediadores, al ampliar el tipo de casos a mediar, permitiendo extender las fronteras políticas, culturales y de lenguaje.
Puede sostenerse válidamente que el mediador adquiere en este ámbito, una dimensión “global” pues, al poder mediar sin que sea necesario viajar, se abre la posibilidad de mediar en todo el mundo.
La pandemia no detuvo los conflictos en la sociedad, todo lo contrario, se incrementaron y los ciber delincuentes pudieron avanzar en su actividad delictiva con distintos tipos de fraudes, al tener disponibles a mayor cantidad de posibles víctimas con mayor permanencia virtual en las redes.
Por ello, tratando de adoptar medidas que permitan la continuidad de la mediación prejudicial obligatoria en forma compatible con la protección de la salud de las personas involucradas, se dio inicio a la modalidad de “mediación a distancia”
La mediación a distancia modificó el desenvolvimiento del proceso de mediación, por lo que los mediadores debieron capacitarse en las nuevas Tecnologías de la Información y la Comunicación (TICs) para poder generar confianza en el mediador y en la mediación.
Numerosos reclamos por daños y perjuicios, por incumplimientos contractuales y algunos temas de derecho de familia, tienen una vinculación con el derecho penal y en algunos casos, particularmente con el “ciber crimen”, razón ésta por la que es importante que el mediador esté capacitado en esta materia para poder intervenir adecuadamente en estos procesos.
La mediación a distancia ha llegado para quedarse y para compartir su espacio con la mediación presencial a la que va a modificar en muchos aspectos. Este tipo de mediación amplía el tipo de casos a mediar, permitiendo extender las fronteras políticas, culturales y de lenguaje.
Puede sostenerse válidamente que el mediador adquiere una dimensión “global” pues, al poder mediar sin que sea necesario viajar, se abre la posibilidad de mediar en todo el mundo.
Ley 26589- Ley de Mediación y Conciliación-B.O. 6/05/2010
Resolución 106/20 – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – B.O. 17/3/2020
Resolución 121/20- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – B.O. 24/04/2020
Disposición 7/2020- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación – Subsecretaría de Acceso a Justicia – B.O. 8/05/2020
Ley 15182, Prov. de Bs. As. La Plata, 2/9/2020 (modifica Art. 15, incorpora Art. 15 bis y modifica Art. 18, todos de la Ley 13951, Prov. de Bs. As.)
Resolución 788/2020 del Ministerio de Justica y Derechos Humanos de la Provincia de Bs. As. B.O.de la Prov. de Bs. As. La Plata 22/9/2020, N° 28.858
Código Penal Argentino, Arts. 153 y 153 bis
Código Civil y Comercial de la Nación, Arts. 52 y 53
Convención Belén Do Para- Violencia contra la Mujer- Aprobada por Ley N° 24632/96 – B.O. 9/4/1996
Ley N° 26485/2009 – Protección Integral de las Mujeres, B.O.14/4/2009
Ley Micaela- Ley N° 27499, sobre Capacitación en Género y Violencia contra las Mujeres, B.O. 10/1/2019
Aiello de Almeida, María A; Almeida, Mario, Mediación y Conciliación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012 ( págs. 84 y sgtes)
Bargiela, Ana María – Burs, María Inés- Mediación en Argentina, Compendio y Análisis de Legislación Nacional y de las Provincias- Ediciones del País, Buenos Aires, 2012
Fernández Lemoine, María Rosa- Zuanich, Pedro Horacio, Práctica de la Mediación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, págs.54 y sgtes)
[1] Ana María Bargiela, Abogada, Escribana, Mediadora (1996), Conciliadora, Arbitro por el Sector Empresario en los Tribunales Arbitrales de Consumo de Nación, Formadora de Formadores en Mediación, Docente Universitaria en Grado y Posgrado en distintas Universidades, Autora de trabajos y ponencias en la temática. Expositora en Congresos y Seminarios nacionales e internacionales. Diplomado de posgrado Iberoamericano en Cibercrimen e Innovación Digital- Reconstrucción Forense Especializada y Universidad Hartmann de Méjico (2020) .
[2] Resolución 121/20- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos – B.O.24/4/2020
[3] Disposición 7/2020- Ministerio de Justicia y Derechos Humanos- Subsecretaría de Acceso a Justicia – B.O. 8/5/2020
[4] Código Penal. Violación de Secretos y de la Privacidad. Art. 153. Será reprimido con prisión de quince (15)días a seis (6) meses el que abriere o accediere indebidamente a una comunicación electrónica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegráfico, telefónico o de otra naturaleza, que no le esté dirigido; o se apoderare indebidamente de una comunicación electrónica, una carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no esté cerrado o indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no le esté dirigida. En la misma pena incurrirá el que indebidamente interceptare o captare comunicaciones electrónicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carácter privado o de acceso restringido. La pena será de prisión de un (1) mes a un (1) año , si el autor además comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o comunicación electrónica.
[5] Código Penal. Art. 153 bis. Será reprimido con prisión de quince (15) días a seis (6) meses , si no resultare un delito más severamente penado, el que a sabiendas accediere por cualquier medio, sin la debida autorización o excediendo la que posea, a un sistema o dato informático de acceso restringido. La pena será de un (1) mes a un (1) año de prisión cuando el acceso fuese en perjuicio de un sistema o dato informático de un organismo público estatal o de un proveedor de servicios públicos o de servicios financieros.
[6] Código Civil y Comercial- Art. 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.-
[7] Código Civil y Comercial- Art. 53.- Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general. En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.
[8] (María Rosa Fernández Lemoine-Pedro Horacio Zuanich, Práctica de la Mediación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, págs. 54 y sgtes)
[9] Aiello de Almeida, María A; Almeida, Mario, Mediación y Conciliación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012 (págs. 84 y sgtes.)
[10] Conforme María Rosa Fernández Lemoine – Pedro Horacio Zuanich, Práctica de la Mediación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, págs.. 55 y sigtes.
[11] (Convención Belén Do Para- Violencia contra la Mujer- Aprobada por Ley N° 24632/96, B.O. 9/4/1996; Ley N° 26.485/2009 de Protección Integral de las Mujeres, B.O. 14/4/2009, Ley Micaela, Ley N° 27.499, sobre Capacitación en Género y Violencia contra las mujeres, B.O. 10/1/2019)
[12] Conf. María Rosa Fernández Lemoine – Pedro Zuanich, Práctica de la Mediación, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2012, Págs. 58, 59 y concordantes. Jurisprudencia “ Las actas (labradas por el mediador revisten carácter de instrumento público en el marco del procedimiento de mediación previa obligatoria, lo que surge de la habilitación estatal de dicha actividad, de las facultades conferidas para dirigir ese trámite, la obligación de excusarse, la posibilidad de ser recusado y la viabilidad de la ejecución del acuerdo sin homologar.- …”C.N.Civil, Sala G, 30/3/01 “Díaz Olavarrieta, Liliana c/ Ruggiero, Silvio, J.A.2001-III-676)
[13] Bargiela, Ana María – Burs, María Inés – Mediación en Argentina – Compendio y Análisis de Legislación Nacional y de las Provincias, Ediciones el País, Buenos Aires, 2012, pág. 29 y concordantes.
