Repensando la restricción a la capacidad y su novedad en el Código Civil y Comercial de la Nación
Dulio I. Liberman
Con la efervescencia de encontrar en el Código Civil y Comercial de la Nación indicios claros de un sistema actualizado y acorde a las obligaciones asumidas por el Estado Argentino en instrumentos internacionales de Derechos Humanos, muchos confundimos, precipitadamente, una pretendida impronta de cambio sustancial en cuestiones de limitaciones a la capacidad con -quizás y simplemente- la recepción y reflejo de una dimensión de valores distinta a la que se encontraba en el código de Vélez Sarsfield, y no por ello menos significativa en lo que a la temática refiere.
Revisando posiciones anteriores, en línea con esa efervescencia inicial, el presente no es sino una nueva indagación y/o aproximación al sistema diseñado en el Código Civil y Comercial de la Nación sobre las limitaciones a la capacidad de ejercicio y su relación con la discapacidad, instado por nuevos interrogantes, otras miradas y más recursos, en el marco del programa de actualización “Discapacidad y Derechos”.
Sabemos del carácter tuitivo del instituto de la declaración de incapacidad de las personas el que, en lo sustancial, no ha variado en el Código Civil y Comercial de la Nación sino en cuanto al modo de respuesta judicial en términos cualitativos y cuantitativos. Todo en directa relación con la tarea y responsabilidad del juez de confeccionar una sentencia en un caso para una persona determinada, con diseño “artesanal y personalizado”. Es en ese punto, la tarea del juez, que soy optimista sobre la búsqueda y concreción de un cambio real, pero eso es otra cosa.
Los términos empleados y la manera en que se ha redactado el Código Civil y Comercial de la Nación nos advierten, de inmediato, de un cambio intencionado que contrasta fácilmente con el lenguaje que encontrábamos en el Código Civil de Vélez Sarsfield. Bienvenido pero insuficiente como fuente de un cambio radical.
Ello resulta claro y necesario, tal como lo entendieron los redactores al destacar:
“…la relevante transformación que aporta el lenguaje empleado. Es un sello propio del CCyC el uso de un lenguaje llano, comprensible para el principal destinatario de las normas y, por otro lado, neutral y respetuoso de las nociones de pluralismo e igualdad/no discriminación. En este sentido, se ha puesto un esmerado cuidado en la elección de los términos empleados; esta cuestión es importante ya que, si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera función instrumental. En él se expresa un sistema de valores que subyace en las palabras; el lenguaje no es neutro; por el contrario, tiene una faz simbólica que puede legitimar ciertas realidades o condenarlas a la no existencia”[1].
En el entendimiento de que el lenguaje no crea ni constituye realidades por sí mismo y que es impotente para materializar derechos, es evidente que sí resulta de suma importancia para abordar situaciones y conflictos en una clave afín especialmente a derechos humanos, que permita operar sobre realidades para volverlas más justas. En cuestiones de discapacidad, el esmero se encuentra justificado y era necesario.
Sin perjuicio de ello vale la advertencia de que:
“Nuestro Código Civil y Comercial fue sancionado luego de una década de la vigencia de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero sin embargo, no incorporó de manera completa ni sistemática la terminología que surge de esa norma internacional… la norma nacional debió utilizar la misma nomenclatura que la Convención incluso aclarando en qué acepción usaba los términos en cada caso”[2].
En ese sentido, la conceptualización de persona con discapacidad difiere de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, al margen de encontrarse en un artículo referido a los pródigos.
En lo restante, en particular con relación a la controversia respecto del “cambio de paradigma” me remito a las opiniones del Dr. Seda quien, en sus múltiples trabajos, cuestiona e ilumina respecto de aquella confusión inicial.
Reflexionando sobre este pretendido cambio, su nota esencial creo debería ser la “novedad” normativa. Al respecto recordemos que al Código Civil de Vélez Sarsfield debemos adicionarle las modificaciones normativas y jurisprudenciales posteriores.
Como señala Fernández:
“…nuestro país se hallaba comprometido por la aprobación de dos convenciones internacionales que obligaban a modificar el escenario existente en materia de capacidad jurídica y ejercicio de derechos de las personas con discapacidad: la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” –Ley N° 25.280-y, más ampliamente en el escenario de Naciones Unidas y con impacto universal, la CDPC –Ley N° 26.378- (…) ambos instrumentos ostentan jerarquía superior a las leyes (art. 31 CN), lo que obliga al Estado, en el marco del control de convencionalidad, a contrastar la vigencia de sus normas –tanto de fondo como procedimentales-con los nuevos paradigmas contenidos en estos documentos y otros de derecho internacional en la materia”[3].
Como consecuencia de los estándares que sientan dichos instrumentos se sancionó en el año 2010 la Ley de Salud Mental N° 26.657 que conforme su art. 1°
“tiene por objeto asegurar el derecho a la protección de la salud mental de todas las personas, y el pleno goce de los derechos humanos de aquellas con padecimiento mental que se encuentran en el Territorio Nacional, reconocidos en los instrumentos internacionales de Derechos Humanos, con jerarquía constitucional, sin perjuicio de las regulaciones más beneficiosas que para la protección de estos derechos puedan establecer las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires”.
A más de rica en reconocimiento de derechos, la Ley N° 26.657 conceptualiza la salud mental, manda desvincular los diagnósticos de etiquetas, preconceptos o pertenencia a grupos sociales e introduce en la materia el criterio interdisciplinario, no solo en cualquier abordaje sino específicamente para la declaración de incapacidad del derogado Código Civil mediante la incorporación del art. 152 ter.
Es importante señalar que la convencionalidad y la adecuación legislativa implicaron que “bajo la vigencia del anterior Código Civil, varias fueron las sentencias que se pronunciaron con relación a la inadecuación de las normas del Código Civil a la doctrina de derechos humanos”[4]. Esto es de suma importancia.
Los estándares y requerimientos del sistema de Derechos Humanos ya se encontraban presentes en la dimensión normológica y en diferentes niveles de la pirámide normativa, a saber: los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional y superior a las leyes, las leyes nacionales especiales y las modificaciones introducidas al Código Civil.
De modo que, si tampoco podemos identificar el cambio como novedoso en su faz normativa, ¿en qué consiste el “cambio”? ¿a qué responde? ¿por qué parecemos percibirlo? Y lo más importante ¿los jueces lo reconocen? ¿han variado sus sentencias?
Aventuro que en general, y salvo honrosas excepciones, el discurrir de un “caso” a través de las distintas instancias judiciales implica también su discurrir paralelamente por los distintos niveles de la pirámide normativa. Es frecuente que se acerque y complejice a la luz de normas de jerarquía superior (si no es que constitucional/convencional) recién en instancias recursivas. Pareciera que las instancias inferiores fueran remisas en alejarse de la norma de derecho común como fuente exclusiva de soluciones o que no les fuera común conectar los microsistemas jurídicos o someterlos a un control de exigencias constitucionales o convencionales.
Es por eso que encontrar en el Código Civil y Comercial de la Nación referencias explicitas al sistema de Derechos Humanos como fuente del derecho, la reiteración de ciertos principios y axiomas propios de Tratados Internacionales y de derechos y garantías de rango constitucional y convencional, operan como simple recordatorio, que siempre estuvieron y que el Juez y demás operadores jurídicos pudieron hacer dialogar en la búsqueda de soluciones.
En particular sobre el “Impacto de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad”, el Dr. Seda explica con claridad este fenómeno análogo y es claro al decir que con relación al mayor reconocimiento de los derechos de las personas con discapacidad “esta orientación jurisprudencial viene desarrollándose de manera continua y permanente desde mucho tiempo antes”[5].
De ahí esta percepción de “publicitación del derecho privado”. Es que encontramos explicitadas en el Código Civil y Comercial de la Nación algunas mandas constitucionales y convencionales que allanan el camino para el diseño de la sentencia judicial al recordar de dónde abrevar principios rectores dados a dicha tarea. Las diferentes fuentes del derecho, claro está, siguen ocupando su lugar en el sistema. El Código Civil y Comercial de la Nación no las ha integrado. Es el Juez quien debió y debe hacerlo.
A pesar de ello y de la crítica a la recepción equívoca de ciertos términos, la redacción del Código Civil y Comercial de la Nación cumple la tarea de hacer cierta pedagogía con todos los operadores jurídicos. En suma, se trata de que todos ellos encuentren en la norma de derecho común anclas explícitas del resto del sistema normativo, en especial del bloque de constitucionalidad, para hacer dialogar esas fuentes con más facilidad.
Cierto es que el sistema jurídico es el conjunto normativo más la jurisprudencia. Pero encontrar en ella referencias que ahora recepta el Código Civil y Comercial de la Nación no es obstáculo para reconocer que la adecuación legislativa brinda normalidad y previsibilidad al sistema, que debería redundar en un ahorro de trámites, instancias, vías recursivas y/o de excepción.
Ensayada una respuesta sobre la cuestión y habiéndome declarado optimista a pesar de todo en cuanto a la respuesta judicial sobre la restricción a la capacidad de las personas, vemos que el Código Civil y Comercial de la Nación confiere al juez tres posibilidades: mantener la capacidad de la persona; restringirla para determinados actos y excepcionalmente, declarar su incapacidad.
La alternativa ya no es única, sino que se busca y pretende el diseño de una sentencia a medida. El Código Civil y Comercial de la Nación nos advierte que la restricción a la capacidad o la declaración de la incapacidad de la persona surge de una decisión judicial que ya no es extrema, fatal y absoluta, sino regulable, medible, ajustable, más o menos extensa. Esto es sumamente satisfactorio desde que entendemos que la persona con discapacidad (de ser el caso) tiene una deficiencia física, mental o sensorial que al interactuar con diversas barreras puede impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás (art. 1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad).
Entonces, la advertencia y la aceptación en la materia de que existen zonas grises, complejas y que la flexibilidad es un criterio resulta de suma importancia. El abordaje judicial en clave y perspectiva de discapacidad que permitan identificar esas barreras y apreciar lo que la persona puede hacer por sí y para sí resulta fundamental para llevar a sus justos límites la respuesta judicial, evitando las incapacitaciones “en bloque”.
En ese sentido, Kemelmajer de Carlucci lo expresa con suma claridad y acude a la idea de ductilidad, y nos dice que ella:
“…es nota esencial o característica en el Código Civil y Comercial que descarta reglas intransigentes; por el contrario, se nutre de un espíritu de permeabilidad, con espacio suficiente para todos los proyectos y diseños de vida, en el aspecto personal, familiar y social de la persona. Este Código, tal como se autodefine en sus Fundamentos, se presenta como un "código de la igualdad", basado en un "paradigma no discriminatorio", y procura soluciones adecuadas a la identidad personal, a la mismidad de la persona humana.”[6].
En el mismo sentido,
“El cambio radical de régimen impreso por el nuevo Código avanza sustancialmente, al establecer un sistema claro, que exige el diseño artesanal y personalizado de un régimen de restricciones a la capacidad, eliminando la declaración de incapacidades o inhabilitaciones por motivo de discapacidad y su automática sustitución por un curador”[7].
La tarea no es menor, y a ella pueden y deben contribuir todos los operadores jurídicos, toda vez que la norma es amplia y puede validar múltiples soluciones.
“En este sentido, (…) el juez debe usar sus poderes discrecionales para conciliar el respeto del derecho en la búsqueda de una solución justa. Los principios, afirma el autor, funcionan como topoi (lugares comunes) en los cuales los jueces pueden recurrir en la fundamentación de sus decisiones. Se demuestra la existencia de una lógica propia del derecho, que es la lógica de lo razonable”[8].
Resumidamente, y si se cuestionase la operatividad de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el efecto que pudiera proyectar sobre el derogado Código Civil, el nuevo Código trata de expresar la doctrina y prescripciones que se encuentran en los arts. 12 y 13 de la Convención.
En función de ello, y retomando la cuestión acerca de si varía en la forma y contenido de las sentencias judiciales que restringen la capacidad de las personas, advierto que la redacción de muchas de ellas refleja un esmero por cumplir ciertas exigencias y explicitar en su parte resolutiva cuáles son las limitaciones a la capacidad, aunque no con la claridad esperable.
Es recurrente la referencia general a los actos de “administración y disposición”, conceptos que son ambiguos, relativos, que deben ser contextualizados en cada caso, lo cual conspira contra la persona y su grupo familiar de apoyo y salvaguarda para que puedan identificar las parcelas en las que la persona conserva su capacidad para fomentar su autonomía en la toma de decisiones y en el desarrollo de un proyecto de vida, y en qué consiste ello.
Tal como ha sido redactado, el Código Civil y Comercial de la Nación facilita la tarea del abordaje en esta clase de procesos con un marco de referencia permanente a los principios y valores que deben inspirarla y que dado el amplio margen de apreciación, se constituye para el Juez en un terreno fecundo para lograr respuestas personalizadas no estereotipadas que ayuden -como pretenden sus redactores- a reconocer y brindar lo que la persona necesita para el ejercicio de su capacidad.
Se muestra en general el sistema de restricción a la capacidad como más permeable a reconocer multiplicidad de situaciones y en relación a la discapacidad en particular, a evitar la identificación de discapacidad con incapacidad y deja abiertas puertas para que el juez pueda ingresar y actuar una perspectiva de discapacidad con relación a la vida cotidiana de la persona.
El Código Civil y Comercial de la Nación resume en sí y como una de las fuentes del derecho la necesidad de que sea el juez quien, recurriendo al sistema jurídico todo, diseñe una norma individual con sus dimensiones normativa, de valores y de la realidad que precise la persona con discapacidad, sin olvidar que el diálogo de fuentes siempre fue posible y que muchos jueces ya lo hacían.
Es en esos términos -repensando la efervescencia inicial y dándole su justo lugar al cambio pretendido- que entiendo se puede ser optimista, sin desconocer que es en cabeza de los jueces que recae la mayor cuota de responsabilidad para que la sentencia sea en los hechos un facilitador de la vida de la persona, que contemple lo que necesita brindando acompañamiento y promoviendo la libertad en las esferas en que pueda pensar su propia vida y expresar su plena voluntad.
La declaración de incapacidad continúa siendo lo mismo, reconociéndose la posibilidad legal de restricción a la capacidad que, declaración de inconstitucionalidad mediante, se había consagrado ya jurisprudencialmente. Hay más de forma que de fondo.
A continuación, he seleccionado un fallo[9] que entiendo refleja la teorizada confrontación de los sistemas de limitación a la capacidad del sistema jurídico argentino, antes y después de la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación. Parece reflejar la discusión de paradigmas de ambas normas de fondo cuando en definitiva se destaca que -a pesar del cambio de legislación- la decisión judicial fue errada desde un principio a la luz de normas superiores, dejando aquella confrontación en segundo plano.
El juez de primera instancia declaró demente e incapaz para administrar sus bienes y dirigir su persona a la causante y designó como curadores definitivos en forma conjunta a sus hermanos. La Cámara revocó la sentencia estableciendo la restricción del ejercicio de la capacidad jurídica de la causante únicamente para los actos detallados en la sentencia y designó como apoyo a su hermano.
Resulta interesante en apoyo de lo comentado con anterioridad dado que ilustra, en primer término, con relación a la normativa aplicable. Como veremos, si bien el proceso de “insania” se inicia encontrándose vigente el Código Civil y la apelación se resuelve con la vigencia del Código Civil y Comercial, la Cámara decide aplicar éste último, no sólo por el principio de aplicación inmediata no retroactiva de la nueva norma atento no encontrarse firme el decisorio en crisis, sino que además de eso funda dicha tesitura expresamente en la normativa de vigencia anterior al Código Civil y Comercial de la Nación que se habría incumplido aun cuando no resultara aplicable el nuevo Código.
En segundo lugar, la cuestión terminológica constituye un factor importante que refleja una dimensión de valores distinta, que la apelación entiende debió ser ponderada incluso a la luz del Código Civil y en conjunción con normas de jerarquía superior.
Resumidamente los agravios fueron:
En primer lugar que el Juez de grado decida declarar demente e incapaz para administrar sus bienes y dirigir su persona a la causante, pues ello no se ajusta al ordenamiento normativo vigente al momento de dictar la resolución en crisis, atento a que debería de haber especificado las funciones y actos que se limitan, procurando que la afectación de la autonomía personal sea la menor posible; en segundo lugar la calificación de "demencia" y de la determinación de "Incapacidad para administrar sus bienes y dirigir su persona"; la calificación impuesta resulta violatoria de los estándares internacionales de derechos humanos, en especial, de las normas contenidas en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley Nº 26.378) debido a que no especifica los actos cuyo otorgamiento se limitan y el lenguaje empleado es discriminatorio y violatorio de los derechos fundamentales básicos de la causante, al declararla "demente"; en tercer lugar que el Tribunal, al momento de su fallo, inste a la eliminación de los términos "demencia", "demente" y similares en la sentencia dictada y su reemplazo por el nombre de la persona y la modificación de la calificación jurídica por la de "restricción a la capacidad", con especificación de los actos que se limitan y por último sobre la designación de dos curadores conjuntos al entender que se ha perjudicado el derecho de defensa. Que si bien en el decisorio en crisis se reconoce que la causante ha expresado de forma manifiesta no solo que quiere que A., D. sea su curador, sino que no quiere que B., D. lo sea y, pese a ello se designa en forma conjunta a ambos hermanos como curadores definitivos.
Como se ha dicho, el Tribunal explica la normativa aplicable diciendo que:
“…no habiendo adquirido firmeza dicho pronunciamiento corresponde aplicar la normativa contemplada en el nuevo Cód. Civil y Comercial de la Nación. Ello así, por cuanto la restricción de la capacidad, recién será operativa desde la sentencia judicial firme que así lo establezca; circunstancia que inexorablemente acontecerá bajo la vigencia del nuevo ordenamiento legal (argto. art. 152ter del Cód. Civil y arts. 7, 31, 32, 33, 36, 37, 38, 43 y ccds. del Cód. Civil y Comercial de la Nación).
En tal sentido el Dr. Lorenzetti ha expresado que «El principio que prevé el art. 7° es el de la aplicación de la ley nueva a las consecuencias de las relaciones y situaciones existentes»”.
Respecto del sistema normativo a aplicar, la sentencia es clara en cuanto a las fuentes que debieron ser aplicadas por el juez de grado al sentenciar. Se dice
“El Cód. Civil y Comercial en sus arts. 31 a 50 referidos a las «Restricciones a la Capacidad», completó la labor iniciada por Ley de Salud Mental (Ley N° 26.657), poniendo al derecho civil argentino en la senda del modelo adoptado por la Convención Interamericana de para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las personas con Discapacidad (Ley N° 25.280) y la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (en adelante CDPD - Ley N° 26.378, con jerarquía constitucional por Ley N° 27.044; art. 31 de la Const. Nacional); este abanico se completa con la «Declaración de Caracas de la Organización Panamericana de la Salud y de la Organización Mundial de la Salud, para la Reestructuración de la Atención Psiquiátrica dentro de los Sistemas Locales de Salud» del 14/11/1990, y los "Principios de Brasilia Rectores para el Desarrollo de la Atención en Salud Mental en las Américas" del 9/11/1990. (…) La CDPD resulta el primer tratado de consenso universal que importa la especificación concreta de los derechos de las personas con discapacidad desde la perspectiva de los derechos humanos, adoptando el modelo social de la discapacidad; modelo que importa un giro trascendental en la condición de las personas con discapacidad ya que deja de considerarlas portadoras de una patología que las «discapacita» y ubica «el problema» en el escenario social”[10].
Destaca que la:
“presunción de capacidad que dispone el Cód. Civil y Comercial, concuerda con lo establecido en los arts. 3 y 5° de la Ley N° 26.657, el derecho a la igualdad que consagran los arts. 1°, párr. 2° y 12 de la Convención de Derechos de Personas con Discapacidad (CDPD) y la garantía antidiscriminatoria de su art. 2°, párr. 3°, pudiendo solo apartarse de esta regla frente a las limitaciones que el mismo cuerpo legal prevé y ante una sentencia judicial que así lo disponga (arts. 23, 31 inc. a. y 32 Cod. Civ. y Com.).(…) Otro aspecto sustancial que introduce el nuevo Cód. Civil y Comercial es la exigencia de que el proceso de determinación de la capacidad jurídica se realice de modo personalizado, atendiendo a las circunstancias personales y familiares de la persona, erradicando la "solución" uniforme y homogeneizante prevista por el Cód. Civil derogado, lo que ha dado lugar a un proceso donde la persona tiene un rol protagónico, que garantiza el contacto directo con el juez, su participación en forma personal y con defensa técnica, su derecho a ser oída y a que su opinión sea tenida en cuenta y valorada (esto último y como ahondare más adelante no fue respetado por el juez de grado - arts. 35, 36, 707 del Cód. Civil y Com.; (…) Efectuando una compresión del derecho que integra la totalidad de las dimensiones de la vida humana, debo concluir que -conforme surge de los informes obrantes en autos y el acta de audiencia celebrada ante este Tribunal- no resulta ajustada a derecho la sentencia de primera instancia en cuanto ha establecido un régimen tutelar de incapacidad, en violación a lo dispuesto en los arts. 3 y 5 de la Ley N° 26.657 y 3, 12 ap. 1º y 2º y ccds. de la CDPD (Ley N° 26.378, con jerarquía constitucional por Ley N° 27.044, normativa que se encontraba vigente al momento del decisorio en crisis - Hoy conforme a lo que dispone el art. 32 Cód. Civ. y Com., último parrafo). Por consiguiente, teniendo en consideración las pruebas producidas en el sub lite, y con fundamento en la aplicación integral de los arts. 31, 32, 37, 38 y ccds. del Cód. Civ. y Com. y los arts. 3, 12 y ccds. de la Convención Internacional de los Derechos de las Personas con Discapacidad (Ley N° 26.378) considero que debe restringirse el ejercicio de la capacidad jurídica de la Srta. J. G., D. únicamente para los siguientes actos: a) actos de administración extraordinaria o los que excedan la cobertura de necesidades básicas, b) actos de disposición del patrimonio, c) actos relacionados con el ejercicio del derecho a la salud, d) realización de gestiones administrativas, e) para intervenir por sí misma en los actos procesales de disposición (vgr. demandar, contestar demandas, transar y formular acuerdos) judiciales y/o administrativos en los que resulte parte”[11].
En este punto se funda debidamente la sentencia siendo bastante claros respecto de las limitaciones impuestas al ejercicio de la capacidad de la persona.
Sobre el sistema de apoyos destaco la importancia que ha tenido la manifestación de voluntad de la persona en la preferencia de un hermano, importando un factor de peso para revocar la decisión también sobre este punto -al margen de sustituir curador por el sistema de apoyo-, diciendo que
“corresponde establecer, para la realización de estos actos, un sistema de apoyo en los términos del art. 12 de la CDPD y de los arts. 32, 38, 43 y 101 del Cód. Civ. y Com, (…). A partir de ello, debe valorarse que en el supuesto de restricción a la capacidad, ya no procede (tampoco procedía al momento del dictado de la sentencia de primera instancia pues se encontraba en vigencia el CDPD que poseía jerarquía constitucional) la tradicional figura sustitutiva del curador, sino la designación de persona/s de apoyo, los que se encuentran definidos en el art. 43 del Cód. Civ. y Com., (…)". El tipo y la intensidad del apoyo que se ha de prestar varia de una persona a otra debido a la diversidad de las personas con discapacidad, lo cual resulta acorde a lo dispuesto en el artículo 3 inc. d) de la CDPD que entre los principios generales dispone que «...el respeto por la diferencia y la aceptación de las personas con discapacidad como parte de la diversidad y la condición humana...». Se trata -como bien señalan Kemelmajer de Carlucci, Herrera y Fernández- de un sistema "...que exige una construcción individual, particular, acorde a la condición personal/contextual del protagonista, una construcción artesanal en que deben ensamblar adecuadamente el régimen de restricciones establecido y las funciones encomendadas a las figuras de apoyo, siempre bajo la perspectiva del acompañamiento, el favorecimiento de la comunicación, la autonomía y no la sustitución de voluntad..."[12].
En cuanto a la cuestión terminológica:
“Sin perjuicio de que al revocar la sentencia del Juez de grado en todos sus términos el presente agravio ha caído en abstracto, entiendo que corresponde recomendar al Juez de grado a fin de que en lo sucesivo evite utilizar las calificaciones empleadas en la sentencia de fs. 216/220. Ello en razón de que la utilización de los términos «demencia», «demente», «incapaz» y otros utilizados por el a quo no solo resultan violatorios de la CDPD, donde como ya exprese se consagra un nuevo paradigma de capacidad y de igualdad de trato, sino que también la elección de los términos empleados en este tipo de procesos resulta una cuestión importante ya que -como bien expresan Casas y López Testa- si bien es cierto que el lenguaje es arbitrario en cuanto a sus reglas y sus estructuras, no se reduce a una mera función instrumental…”[13].
En definitiva, de los extractos del fallo se desprende que la situación de la persona cuya capacidad se sometió a consideración se vio atravesada en el tiempo por el cambio legislativo.
Lo importante es que, a pesar de ese cambio, se destaca la necesidad de que el juez de primera instancia integre el derecho y pondere las exigencias de la Ley de Salud Mental y ejerza un control de convencionalidad en base a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que al no efectuar, el Tribunal considera que la sentencia incumple ese plexo normativo preexistente y por tanto debe ser revocada, no sin señalar que los términos empleados son discriminatorios y violatorios de dicho sistema de protección, también anterior al dictado del Código Civil y Comercial de la Nación.
A modo de conclusión reitero que es ponderable que el Código Civil y Comercial de la Nación recepte e intente unificar el sistema de protección que se encuentra disperso en el sistema y que ello facilitará la correcta integración del derecho, no sin destacar que el fallo reseñado es un simple reflejo de que esa dimensión de valores que se nos presenta como novedosa ya era parte de nuestro mundo jurídico y aunque se presentara por vía de excepción, pudo ser cumplida, claro está que con una tarea judicial más profunda y elaborada, trascendiendo la mera subsunción. Y como se dijo, ello no le quita relevancia al aportar unidad y previsibilidad al sistema.
Resulta evidente que fueron posibles mejores sentencias, en materia de incapacidad y discapacidad, desde la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la Ley de Salud Mental y que desde la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación ello no es sólo posible, sino necesario y más simple.
Notas
[1] CASAS, M. G.; LOPEZ TESTA, D. "Una 'dogmática deconstructiva' del Código Civil y Comercial", Sup. Act. 21/05/2015, 1, La Ley 21/05/2015, Cita Online: AR/DOC/1465/2015 en KEMELMAJER DE CARLUCCI, A; FERNÁNDEZ, S. y HERRERA, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017.
[2] SEDA, J “La Capacidad jurídica de las personas con discapacidad mental o intelectual” Publicado en –sja 18/04/2018 A 18/04/2018-1. Cita Online AP/DOC/1055/2017.
[3] FERNANDEZ, S.E. “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, 1° Edición. Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo I, pág. 79.
[4] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A; FERNÁNDEZ, S. y HERRERA, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017.
[5] SEDA, J (2018) “Discapacidad y derechos. Impacto de la convención sobre los derechos de las personas con discapacidad” 1ª ed. 1ª reimp. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Editorial Jusbaires.
[6] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A; FERNÁNDEZ, S. y HERRERA, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017.
[7] KEMELMAJER DE CARLUCCI, A; FERNÁNDEZ, S. y HERRERA, M. “Bases para una relectura de la restricción a la capacidad civil en el nuevo código”, Publicado en: LA LEY 18/08/2015, 1, LA LEY 2015-D, 1073, Cita Online: AR/DOC/2518/2015 hasta 02/10/2017.
[8] PERELMAN, C. “Lógica Jurídica: Nova retórica”, Martins Fontes, Sao Paulo, 1998 en BATELLO CALDERÓN, S.J., “El orden público en el derecho internacional privado del MERCOSUR”, 1° Edición, Córdoba, Advocatus, 2012, pág. 229.
[9] CÁMARA DE APELACIONES EN LO CIVIL Y COMERCIAL DE MAR DEL PLATA, SALA III D., J. s/ insania y curatela, 22/12/2015 Cita Online: AR/JUR/62305/2015.
[10] Op. cit.
[11] Op. cit.
[12] op. cit.
[13] Op. cit.
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