López Mesa, Marcelo J. 25-03-2024 - La inoponibilidad de la personalidad jurídica en el Código Civil y Comercial (y la doctrina del levantamiento del velo, del disregard o de la penetración societarias en la jurisprudencia argentina) 15-04-2024 - Las obligaciones quérables o de recogida en el Código Civil y Comercial argentino 24-08-2023 - Los principios del derecho privado patrimonial en el Código Civil y Comercial 04-09-2024 - La responsabilidad por vicios y defectos de edificación 10-09-2024 - El art. 392 del CCC y las enajenaciones a non domino
A cuatro años de vigencia del nuevo ordenamiento de derecho privado ya han quedado acreditadas por hechos comprobados ciertas premisas: en primer lugar, el nuevo Código no es, ni mucho menos, la maravilla legislativa o el “monumento jurídico” que encomiaban sus partidarios más fanáticos y entusiastas, en los albores de su vigencia.
Antiguos propagandistas del nuevo Código han debido acallar sus voces ante las evidencias que surgen de la realidad; pero sus ecos resuenan aún, como un recordatorio de los males del fanatismo y el exceso de entusiasmo, incompatibles con la calidad científica. Incluso se han producido episodios estéticamente lindantes con lo kitsch: algunos antiguos partidarios del código se manifiestan ahora opositores a él e, incluso, ciertos miembros de la Comisión niegan haber incidido en la redacción final del texto vigente. Pero la gente tiene buena memoria.
En segundo lugar, es innegable que aún hoy no existe una colección de buenos artículos doctrinales publicados en las revistas jurídicas sobre las diversas temáticas que regula el Código ni, menos aún, una selecta cantidad de sólidos libros de doctrina que analicen detenidamente sus fórmulas y problemáticas y faciliten su implementación. Hay algunas pocas obras y artículos sueltos que tratan solventemente determinados temas, aquí y allá; pero la mayoría de lo publicado no alcanza ni remotamente ese alto standard y se mantiene en el limbo de la superficialidad, cuando no de la desmesura o de la doxa.
Pero, aún si así no fuera, ello no alcanza, porque hay decenas o centenares de problemáticas sin tratar o, incluso, sin advertir. Por ende, la orfandad conceptual es lo que define a esta etapa de implementación del nuevo código, ante la carencia mayoritaria de análisis detenidos, medulosos y suficientes de la doctrina y buenos fallos judiciales, que orienten las soluciones que estos tiempos de epifanía tornan imperiosas[2].
Este tipo de carencias se notan fácilmente cuando uno intenta buscar materiales para escribir un libro o artículo que comente determinada figura en el nuevo ordenamiento. Las búsquedas de antecedentes relativos a cualquier figura, a la lumbre del nuevo código, arroja resultados muy limitados, cuando no nulos. Y no es raro, asimismo, que los pocos elementos que existan se extiendan en consideraciones históricas o en análisis del texto velezano y luego, brevemente sobre el final, viertan escuetamente cuatro o cinco ideas de la figura enfocada en el derecho actualmente vigente.
En tercer lugar, el nuevo Código no ha arraigado en los operadores judiciales y abogadiles promedio; la mayoría de ellos sigue pensando sus asuntos sobre la base de textos del ordenamiento velezano y buscando luego alguna norma suelta del nuevo régimen, para apoyar ideas preconcebidas.
No funciona así la interpretación de un código complejo como el que nos rige[3] y esa técnica presenta el serio riesgo del encuadramiento incorrecto por la omisión de la norma directamente aplicable al caso, que no siempre está dentro del título que lleva su nombre, dada la asistematicidad general del ordenamiento sancionado por Ley N° 26.994.
Además, el período transcurrido desde su sanción dejó claro que ha llegado a su fin la era de cortar y pegar textos, porque no hay de dónde copiar, ya que las viejas elaboraciones responden a esquemas o textos que han quedado, en su mayoría, superados o que hay que saber adaptar, para poder utilizar dentro de la nueva estructura.
Como la realidad argentina se ha encargado de probar, el espejo retrovisor no suele dar buen panorama de lo que vendrá, sino que solo muestra lo que ya pasó, que puede –o no- reiterarse.
Por último, se ha comprobado que el Poder Judicial y la doctrina, en su mayoría y salvo contadas y honrosas excepciones, pretenden seguir aplicando los esquemas conceptuales del Código de Vélez a la nueva realidad, cambiando los números de los artículos, como si fuera sólo cuestión de cambiar de vestiduras formales. Se trata de un serio yerro.
Los esquemas conceptuales del nuevo Código son distintos, en muchos casos incompatibles, con los del Código de Vélez, con lo que no es fructífero ni conveniente, verter el vino nuevo en odres que han quedado vetustos.
Además, la carencia de una exégesis sobre los nuevos textos legales, como la que en su día alumbró el maestro Lisandro Segovia respecto de las normas velezanas, conspira también contra la saludable y fructífera aplicación del nuevo ordenamiento.
Finalmente, otra comprobación es que luego de que cedieron los festejos, los egos, la propaganda, las declamaciones y los buenos augurios, quedó clara la verdad. Dura y cruel como es, pero verdad al fin, sobre la realidad de nuestra magistratura, la doctrina, las cátedras e instituciones públicas. El nuevo Código sirvió como un revelador sin igual de una realidad que era, pero que no parecía ser y que con su vigencia quedó a la vista, descarnadamente.
El salto al vacío que significó la sanción de la Ley N° 26.994, en las condiciones en que se concibió el nuevo ordenamiento y, sobre todo, en las que entró a regir, es a estas alturas una realidad indisimulable. Se pensó al redactarlo y sancionarlo que el nuevo Código iba a ser la panacea que solucionara todos los males de nuestra justicia; fue una fuga hacia el futuro, una apuesta a todo o nada. Porque a cuatro años de vigencia queda claro que él no solo no solucionó los viejos males, sino que creó nuevos, por el desconocimiento mayoritario y la falta de capacitación que existe, en el promedio de los operadores que aplican el Código como les parece que debiera ser, pero sin la profundización y el tiempo de adaptación que una reforma de esa magnitud hubiera requerido, para rendir sus mejores frutos.
Pero, para bien y para mal, la situación a la que hemos llegado no puede retrotraerse hacia el pasado. Y ahora, nos encontramos en una etapa fundacional de nuestro derecho, debiendo descifrar los problemas que trajeron los nuevos textos y las soluciones que puedan encontrarse en ellos, como cuando el maestro Lisandro Segovia y los llamados “clásicos” (Machado, Lafaille, Colmo y Salvat, especialmente) enmendaron los errores del Código de Vélez, desnudaron sus inconsistencias y posibilitaron las elaboraciones de la doctrina posterior, que llegó a altos niveles conceptuales.
Que a esta altura ya haya varios proyectos de reforma del nuevo Código en manos del Ministro de Justicia, como el proyecto de Rivera y Pizarro y el de reformas al régimen de protección del consumidor es revelador de que el crudo panorama que describimos párrafos arriba, lejos está de ser falaz o exagerado.
En esta etapa, acallados los ecos de la algarabía inicial de la sanción del Código es fundamental la profundización de los estudios y la expresión de las comprobaciones que se realicen, aunque puedan ser dolorosas. La negación trae peores males.
2. La asistematicidad del tratamiento de la responsabilidad civil en el nuevo Código [arriba]
No han faltado autores que pretendan que el nuevo Código Civil y Comercial es una estructura sistemática, incluso superior al Código de Vélez en este aspecto y que ha unificado completamente el régimen de la responsabilidad en un solo régimen, en los arts. 1708 a 1780 CCC, borrando las diferencias entre la responsabilidad contractual y la aquiliana.
En el cénit del entusiasmo se le prodigaron toda clase de adjetivos fabulosos al nuevo ordenamiento. Incluso, en el Nro. XIII) “La responsabilidad civil como sistema”, de la nota de presentación del Proyecto de Código Civil y Com., firmada por Ricardo Lorenzetti, se lee textualmente que “La responsabilidad civil es regulada como un sistema que admite tres funciones (art. 1708), función preventiva (art 1710 y ss), disuasiva (art. 1715) y resarcitoria (arts. 1716 y ss). Este diseño es novedoso dentro del derecho comparado”.
Aún hoy nos sorprendemos con textos publicados en revistas por autores, en su mayor parte poco conocidos, que siguen afirmando alegremente la unificación de los dos ámbitos de la responsabilidad civil en el nuevo Código. O esos autores mienten a sabiendas, o carecen de una formación adecuada en derecho o se han dejado llevar por cantos de sirena y no tienen el buen juicio necesario para advertir la magnitud del error que propalan. Porque basta la lectura de un solo artículo, el art. 1082 CCC, para hacer trizas la mera idea de la unificación de ambos regímenes.
Y, además, sabido es que acudir a cantos de sirena resulta incompatible con la calidad científica de un trabajo de investigación, que en tales casos no es tal, sino sólo una toma de postura personal, que permanece en el ámbito de la opinión acientífica (doxa) y sin siquiera rozar la ciencia (episteme), dada la imposibilidad de verificar objetivamente los postulados en él vertidos. La ciencia, para ser tal, debe ser objetiva y verificable.
Y las evidencias científicas muestran que el nuevo CCC es aún menos sistemático que el ordenamiento velezano. Y no es una estructura normativa coherente, sólida, lograda, sino que porta numerosos defectos, vacíos y omisiones, que están haciendo y harán muy compleja su implementación, en los primeros años.
Frente a la contemplación del piélago de normas de responsabilidad que se hallan desperdigadas por todos los Libros, y hasta por el Título Preliminar del Código[4], las preguntas surgen nítidas: ¿el nuevo Código contiene un sistema de responsabilidad civil? ¿O solo posee un título con ese nombre y luego deshilacha normas sueltas por doquier?
La respuesta es lineal y apoyada en la lógica: el nuevo Código es profundamente asistemático. Aclaremos que la sistemática es la estructuración coherente de elementos diversos, que haga previsibles la ubicación y búsqueda de los institutos jurídicos en el ordenamiento. No se puede buscar a ciegas en el Código cada contenido.
El problema es que la sistemática que se pensó lograr no ha quedado plasmada en la realidad. Si bien es cierto que se han dado pasos en esa búsqueda en el nuevo ordenamiento, no lo es menos que él ha quedado conformado como un edificio conceptual de perfiles bastante extraños en materia de responsabilidad civil y que se destaca por su marcada asistematicidad, tanto en esta materia como en varias otras del proyecto.
No es que el Código de Vélez no tuviera debilidades: de hecho, había bifurcado en dos regímenes el tratamiento de la responsabilidad: responsabilidad contractual en los arts. 519 a 522 y concs. CC, y en el art. 1066 y ss. la responsabilidad aquiliana. Es más, hasta contenía dos conceptos diferentes de daño en cada una de ambas parcelas.
Pero el nuevo ordenamiento privatista no sólo ha mantenido de hecho –pese a declamar lo contrario– esta disociación, sino que ha atomizado el régimen de responsabilidad contractual en multitud de micro-sistemas especiales, desconectados del sistema de responsabilidad civil.
Por ende, no es exacto que la responsabilidad civil conforme ahora un sistema cerrado, coherente, uniforme, completo, en el Código Civil y Comercial.
Ello porque, si bien es cierto que en los arts. 1708 a 1780 CCCN se encuentran las principales normas dedicadas a esta temática, también subsisten numerosas normas sueltas en otros segmentos del nuevo Código –para peor casi a todo lo largo de él–, las que contemplan supuestos puntuales y particulares de responsabilidad.
No cabe soslayar dos datos trascendentes:
1. Existen al menos cincuenta (51) normas individuales o, peor aún, conjuntos o ensambles normativos aplicables a supuestos particulares de responsabilidad, por fuera del “sistema de responsabilidad civil” del CCCN.
2. Vista la cantidad de supuestos que quedan fuera del “sistema de responsabilidad civil”, en verdad, dicha tentativa unificatoria de los regímenes de responsabilidad parece poco lograda o no certera. Se ha unificado sí el plazo de prescripción de los principales supuestos de la acción de daños dentro del término de tres años (art. 2561 CCC), pero ni siquiera todos ellos, ya que quedan supuestos de reclamos de daños fuera de él; y la responsabilidad civil no se ha unificado en un solo régimen, sino que subsisten marcadas líneas divisorias.
De los numerosos conjuntos normativos ubicados fuera del Capítulo I del Título V del Libro III, varios establecen verdaderos microsistemas de reparación del daño, mayormente en materia de responsabilidad contractual, que en los casos específicos deberán armonizarse con el “sistema” general que establecen los arts. 1708 a 1780 CCCN.
Aspectos tan importantes como la faz preventiva y resarcitoria de la violación de la dignidad de la persona (art. 52 CCC) y la responsabilidad en el leasing (art. 1243 CCCN) son regulados aparte del “sistema”; lo propio ocurre con la responsabilidad derivada de obras y servicios (arts. 1273 a 1277), con la responsabilidad en el transporte (arts. 1288 y 1291), la responsabilidad durante el transporte de cosas (arts. 1309 a 1317), los daños en el mandato (art. 1328), la responsabilidad del hotelero (arts. 1369 a 1375)[5], la responsabilidad en el depósito (art. 1376), la responsabilidad bancaria por el uso de cajas de seguridad (art. 1414), los daños en la franquicia (arts. 1520 y 1521), por citar solamente los casos más paradigmáticos.
De ello deriva que el legislador, pese a manifestar que sí, no ha suprimido del todo las diferencias entre responsabilidad contractual y aquiliana, y ha mantenido una regulación disociada de las mismas, introduciendo un factor de confusión en el análisis del nuevo texto legal; ello exigirá que nuestros jueces estén especialmente formados y atentos, para no omitir normas directamente aplicables a un caso.
Una auténtica “confesión” de asistematicidad puede encontrarse en el texto del inicio del art. 1082 CCCN: “Reparación del daño. La reparación del daño, cuando procede, queda sujeta a estas disposiciones: a) el daño debe ser reparado en los casos y con los alcances establecidos en este Capítulo, en el Título V de este Libro, y en las disposiciones especiales para cada contrato…”.
En dicho texto, ubicado dentro de la regulación contractual, amén de remitir a todo el Título V, que incluye tanto la responsabilidad civil como los cuasicontratos –que nada tienen que ver en la regulación de la responsabilidad contractual, lo que constituye un serio error–, se reconoce que la responsabilidad civil se rige, en cuanto al incumplimiento contractual, por normas de tres fuentes normativas diversas, lo que da una muestra de la carencia de asidero de la pretensión de los propagandistas del nuevo Código sobre la sistematicidad regulatoria del mismo.
Felizmente, el Proyecto de reformas al Código Civil de los Profs. Pizarro, Rivera y Botana nos da la razón en este tema, modificando la remisión al Capítulo I de dicho Título y citándonos en los fundamentos de la norma.
3. La regulación de la responsabilidad civil en el nuevo Código y los necesarios ajustes a practicarle [arriba]
Quien haya repasado el listado de supuestos de responsabilidad que se hallan fuera del sistema, habrá podido apreciarse que, en general, se trata de supuestos muy particulares que el legislador se limita a mencionar dentro de las regulaciones específicas del tema, y, en el mejor de los casos, les asigna algunos elementos o requisitos particulares, los que no alcanzan para una regulación autónoma, por lo que para completar la mayoría de la regulación se debe recurrir a los contenidos pertinentes para el caso concreto que contienen los arts. 1708 a 1780 CCCN.
Sin embargo, existen una serie de supuestos –no casualmente casi todos ellos encuadrables dentro del segmento de la responsabilidad contractual o del deber de reparar surgido del incumplimiento de algún contrato–, que contienen una regulación más extensa y detallada que los demás casos, que podría denominarse micro-regulación.
Tales, los casos principalmente de los arts. 1243 (leasing); 1273 a 1277 (responsabilidad derivada de obras y servicios); 1288 y 1291 (responsabilidad en el transporte); 1309 a 1317 (responsabilidad en el transporte de cosas); art. 1328 (responsabilidad en el mandato); 1370 a 1375 (responsabilidad del hotelero) y 1414 CCCN (caja de seguridad).
Son estos los principales casos de micro-regulaciones de responsabilidad civil, las que deben prevalecer por sobre los contenidos generales del “sistema” del Código, dada su especificidad.
De tal modo, debe trazarse una línea divisoria entre las diversas normas de responsabilidad que el legislador de la Ley N° 26.994 ubicó fuera del sistema.
Todas ellas deben relacionarse con dicho sistema, de modo de no plasmar una desarmonía o contradicción con él. Pero tal diferenciación a trazar advertirá en dichas normas o conjuntos de normas sueltas las que contienen un micro-régimen autónomo de responsabilidad, por fuera del sistema de las que no lo poseen.
Las que lo tienen, como los supuestos contractuales recién especificados y algún otro que se pueda hallar, deberán ser objeto de una aplicación preferente de las normas específicas, las que prevalecerán sobre los contenidos generales de los arts. 1708 a 1780 CCCN, régimen del que tomarán lo que pudiera faltarles, como algunos requisitos de la responsabilidad civil que no se detallan en cada caso, como la relación de causalidad adecuada que es un requisito básico e indiscutible de responsabilidad o las reglas de imputación de consecuencias jurídicas indemnizatorias, que tampoco se especifican en cada caso.
Pero cuando el micro-régimen o regulación autónoma contractual contenga normas especiales que se contrapongan a las normas generales del sistema, serán las primeras las de aplicación prioritaria, quedando las normas generales de lado, y sólo se recurrirá a ellas en el caso de que no sean desplazadas por las primeras, sino que las complementen.
Así, la asistematicidad del nuevo ordenamiento exigirá a los jueces un trabajo adicional al que realizaban hasta ahora.
No sólo deberán encontrar la norma directamente aplicable al caso concreto a resolver y no equivocarse en su determinación, sino que habrán de verificar si ella se encuentra fuera del sistema respectivo; cómo juega con él, de modo de armar la “norma total” o el ensamble normativo completo, para así poder aplicarlo al caso, sin contradicciones ni omisiones. Será una labor nada fácil, en especial en los primeros años de aplicación del nuevo Código.
Pero debe quedar claro que refugiarse en facilismos como aplicar normas generales, para no lidiar con las específicas, implica una desvirtuación del mandato normativo, dado que por la llamada “Ley de Robinson”, una regla no escrita de interpretación, la norma especial o específica debe prevalecer sobre la general y, más todavía, sobre las normas abiertas o principios generales, que no pueden transformarse por vía interpretativa en comodines para hacer a un lado normas concretas y vigentes que no se quieren aplicar.
4. La responsabilidad civil tallada por el nuevo Código [arriba]
Ya no es posible discutir, al ser un dato de la realidad circundante, la objetivación que se ha ido operando –para bien y para mal- en el derecho de daños del siglo XXI, al influjo de los constantes progresos científicos y tecnológicos, y del incremento de los riesgos, que ha sido su efecto no deseado[6].
Pero dicha objetivación se había producido, al menos hasta la sanción del nuevo código, sin un apartamiento total del principio básico de la culpa que sigue siendo fundamento y requisito de la responsabilidad civil. Así parece decirlo el Código Civil y Comercial, en su art. 1721 in fine, el que edicta: “Factores de atribución. La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos. En ausencia de normativa, el factor de atribución es la culpa”.
Sin embargo, se trata de una norma engañosa. Para no adjudicar al legislador que la sancionó la intención de confundir con ella, y presumiendo su buena fe, diremos que el problema radica en que se trata de una regla ilusoria, que no tendrá prácticamente aplicación, a tenor del claro y rotundo texto del art. 1757 CCC, que de hecho produce una ultra objetivización de la responsabilidad civil, por su propio texto y por las varias normas que a él remiten: arts. 1757 in fine, 1769, 1243, 1286 y 1685 CCC.
El nuevo Código, pese al in fine de su art. 1721 ha hecho casi desaparecer la culpa, la que ha quedado confinada a escasos supuestos, en especial, el de la responsabilidad profesional (art. 1768 CCC), el de los establecimientos que tienen a su cargo personas internadas (art. 1756 in fine); más allá de esos supuestos en algún caso de aplicación del art. 52 CCC, en que no se aplique el factor dolo, la culpa también campa.
Pero es innegable que ha existido, en el nuevo ordenamiento, un repliegue o retroceso de la responsabilidad de base subjetiva, la que ha cedido espacio a la responsabilidad objetivizada, presuntamente solidarista.
No se duda que existe una declinación de la responsabilidad individual, es decir de la responsabilidad civil como fue diseñada en 1804; o, en otras palabras, que la responsabilidad civil ha pasado a ser en buena medida un fenómeno de solidaridad y colectivización[7].
Pero ello no implica el fin de la responsabilidad civil sino una mutación dolorosa, aunque necesaria. Debe concederse sí que el nuevo Código ha tomado una decisión extrema, que no era inevitable y que tampoco es conveniente: la ultraobjetivización de la responsabilidad, al punto de volverla casi una especie de causalidad material, volviendo a tiempos pretéritos, persiguiendo quimeras como borrar el daño del mundo[8].
Somos devotos confesos, desde hace años, de la idea de que la culpa no puede ni debe desaparecer del firmamento jurídico como factor de atribución de responsabilidad no subsidiario sino principal.
Coincidimos con el maestro PENA LÓPEZ sobre que el principio de la culpa debe estar dotado de un ámbito operativo indefinido o universal, con vocación de aplicarse a cualquier supuesto, salvo disposición contraria, agregando PENA LÓPEZ en un párrafo de antología: “Expansividad del principio, que no es incompatible con la posible naturaleza de Derecho normal de los supuestos que estén animados por otros principios, como tales susceptibles de interpretación extensiva y analógica, aunque carezcan de la fuerza expansiva del principio de la culpa, que por esta expansividad opera como supletorio y complementario en todo el campo de la responsabilidad civil, como norma de cierre de todo el sistema de la responsabilidad civil extracontractual, que por eso es denominada, por Busnelli, como “regola finale”, y por eso Le Tourneau la juzga como “d’application universelle”[9].
Claro que, frente a la solución contraria adoptada por el legislador de la Ley 26994, la realidad cotidiana habrá de ser otra, muy distinta.
El nuevo código presenta severas falencias y disonancias en el cuadrante de la responsabilidad; ello, porque es una de las temáticas donde la ideología de la reparación –apenas disimulada- de sus redactores ha quedado más expuesta y en la que la asistematicidad y desequilibrio de todo el régimen es más tangible.
Un enjambre de normas y de criterios jurisprudenciales receptados por ellas, buscando corregir supuestos vicios y vacíos de la responsabilidad civil en la doctrina y jurisprudencia tradicionales, ha dejado plasmado un régimen peculiar, que no sobresale por su profundidad ni precisión, sino por su textura abierta, que terminó dejando en manos de los jueces la determinación no ya del cómo de la responsabilidad civil, sino incluso del qué de ella, que es lo más preocupante.
Tal resultado no es casual, sino que parte de un preconcepto sobre la figura reglada: la responsabilidad civil que algunos ven como una herramienta maravillosa; un prodigio de ingeniería social destinada a corregir toda injusticia, de reparar el daño –o supuesto daño- que alegue toda víctima –lo sea o no-; una herramienta que algunos usan implícitamente como un factor de redistribución de ingresos y de posibilidades, incluso, ya que sus fallos y teorías terminan por colocar a las víctimas en mejores condiciones de las que estaban antes de sufrir el percance o de preservarlas de su propia incuria.
A tenor de estas ideas y de las nuevas normas sancionadas, la responsabilidad ha dejado de ser una pequeña superficie del derecho civil para avanzar hasta ocupar, cuantitativa y cualitativamente, un importante segmento de éste.
Entonces, ya no puede compararse a la responsabilidad civil con una laguna de planicie, de superficie quieta, sin olas ni remansos. En la actualidad, en ocasiones, se parece más a un mar, donde oleadas imprevisibles –y, a veces, furiosas- se empeñan en devastar las superficies con que entran en contacto.
En un magnífico párrafo Gérard CHAROLLOIS dice agudamente que «La responsabilidad civil es el dominio más rico de nuestro derecho privado y es el que ofrece a la doctrina y jurisprudencia un vasto campo de desarrollo, donde el razonamiento y la búsqueda de la equidad se libran de la, a menudo estéril, pesquisa de "la intención del legislador”[10].
Este campo de aplicación de normas se ha visto ensanchado por una interpretación inteligente en varios casos de la jurisprudencia francesa, que ha hecho decir a un autor que «a finales del siglo XIX, la revolución industrial provocó a la Corte de Casación audaces interpretaciones. ¡A finales del siglo XX, las nuevas "tecnologías" la incitan a refinamientos suplementarios ya que... la "máquina" moderna sería capaz de infligir directamente un sufrimiento moral!”[11]. Claro que este activismo jurisprudencial no ha estado exento de críticas[12] y ha anidado en una regulación normativa que habrá –incluso- de hacerlo exponencialmente.
La máquina, el maquinismo, la tecnología y hasta las guerras han movido las aguas quietas de la vida de comienzos del siglo XX y han retado al derecho a asumir realidades para las que no estaba preparado, debiendo muchas veces tomar medidas urgentes, por conducto de decisiones judiciales que iban marcando tendencias, que recién mucho tiempo después el legislador receptaba.
El problema es que el legislador de la Ley N° 26.994 ha pretendido ser heraldo de la realidad, pretendiendo conducir a ésta hacia determinados sitios, que él juzga correctos; para peor, la falta de determinación de requisitos, presupuestos y precisiones de aplicación de las nuevas normas sancionadas ha dejado de hecho en manos de los jueces la toma de decisiones centrales y gravitantes, en esta y en otras materias.
Llegado este punto cabe recordar que un sutil magistrado y jurista capitalino, el Prof. Ricardo A. Guibourg, bien ha dicho que el legislador del nuevo Código “(…) se siente más próximo del Sermón de la Montaña que de la descarnada precisión del Código Napoleón, y que, al reservarse una función moralmente rectora, renuncia a la función de establecer criterios operativos para cederla, en la práctica, a los jueces”[13].
La opción es clara, entonces: o los jueces conforman inteligente y laboriosamente -a partir de normas sueltas- un régimen que acoja debidamente a los supuestos concretos de responsabilidad e integre en ellos -por vía de interpretación- las precisiones regulatorias que faltan en la materia y lo hacen con alcances claros; o, directamente, la práctica cotidiana de nuestros foros va a cobrarle a los justiciables y operadores jurídicos un altísimo precio, el que se pagará en moneda de seguridad jurídica, certidumbre y falta de inversión y desarrollo empresarial, que suelen ser las connaturales consecuencias de los primeros disvalores.
Porque hay que decirlo claramente: un país sumido en la crisis económica y la falta de inversión y trabajo, cuya clase dirigente pontifica sobre que el crecimiento y la inversión productiva es la única salida posible de la crisis ¿puede no ver que un artículo como el 1757 del nuevo Código y los varios que remiten a él, constituyen una piedra en medio de ese camino de progreso?
¿La clase dirigente argentina no ha visto aún que una responsabilidad por riesgo creado y, sobre todo, por actividad riesgosa o peligrosa, tan abierta, tan extendida, no será justamente un imán para las inversiones y la apertura de emprendimientos nuevos?
Porque honestamente en un mundo donde los capitales no sobran y buscan seguridad jurídica, invertir en actividades productivas con una tasa de interés financiera, como la que se paga en estos días y cuando en el sector productivo impera una norma como el art. 1757 CCC, implica correr albures que un empresario serio e informado no correría.
Además de la laxitud de esa norma y de su posible interpretación extremista por ideólogos de la reparación, peor aún, la falta de racionalización judicial ante la extrema amplitud y vaguedad de los textos normativos que conforman el “sistema de responsabilidad civil” (arts. 1708 a 1780 CCC), sumado a la dispersión de normas de responsabilidad civil por todos los Libros y por numerosos Capítulos del nuevo Código, además de incertidumbre puede engendrar frutos más amargos todavía, como notorias arbitrariedades judiciales, al ser aplicados los textos conjeturalmente a los casos concretos, según predilecciones personales de algunos jueces, resultando imprevisible en sus alcances.
Una verdadera “justicia del Cadí”, esto es, no una doctrina legal coherente, plausible, elaborada inteligentemente en base a textos que se elevan interpretativamente, sino todo lo contrario, es decir, una doctrina conformada de improviso, al calor del momento, sin suficiente racionalización, en base a tajantes criterios ideológicos, que juzga heréticas a óbices y opiniones racionales y que se apoya, en el fondo, en sentimientos de “equidad” e “inclusión”, es otro de los frutos que está comenzando a verse en la implementación de tales criterios a los casos; en vista de los frutos judiciales del nuevo código ya vistos, no es descabellado mirar este horizonte como probable.
En cualquier caso, menuda tarea les ha dejado el legislador a los jueces, dada la proliferación de definiciones en el nuevo texto, sobre todo tipo de figuras jurídica, las que -para peor- no son –en general- definiciones normativas, sino doctrinarias, al punto de que el nuevo texto legal más parece un texto inicial de doctrina, antes que un ordenamiento de derecho privado.
No dudamos sobre la agudeza de una frase de un distinguido profesor colombiano: “…es palmario que la misión de la ley no es la de agotar la temática propia de la responsabilidad, por cuanto aún la más elaborada y refinada perdería céleremente su carácter omnicomprensivo, arropador y regulador del todo. Es entonces necesario que, como complemento insustituible, con fuerza y carácter orientador, irrumpa la jurisprudencia, preciado instrumento al servicio de la sociedad y de la ciencia del Derecho, en particular, sin la cual muchos de nuestros ordenamientos estarían confinados a un museo, o a ser considerados como parte inactiva de nuestra historia remota. No en balde, la jurisprudencia tiene el acerado donde vivificar la ley, de hacer que el derecho se considere vivo y no cadavérico. Por ello, en buena hora, ha sido superada la exégesis, y con ella, esa avara y apocada visión del juez, de quien se decía, sin rubor, que era la boca de la ley. Hoy, felizmente, esa óptica ha cambiado, y sin que aboguemos por un activismo judicial ciego y desbordado, no puede dejarse de reconocer el sitial reservado al iudex moderno, cauto y prudente, como corresponde, pero sintonizado con la realidad imperante; un juez que no sea un espectador indolente, sino un ciudadano de carne y de hueso, preocupado por las necesidades de los justiciables, garante de sus derechos fundamentales. Nos referimos, en una concepción bifronte, a que su noble labor se enmarque en el equilibrio, y no en el desequilibrio, so pretexto de la desenfrenada protección de unos, en desmedro de otros, olvidando que no es prototípico redentor o mesías, sino un juzgador, con todo lo que ello responsablemente entraña. Por ello es por lo que el apellidado 'juez descontrolado' es un actor que, antes que equilibrar, desajusta y erosiona la actividad judicial, y de paso, contribuye a la desestabilización jurídica e institucional”[14].
En una de esas brillantes agudezas que suelen deslizar los doctrinarios realistas norteamericanos, en especial, los realistas americanos que a la vez han sido jueces, uno de los más lúcidos de ellos –Julius Stone- dijo que la ley no siempre es el camino del derecho, pero siempre debe servir de poste indicador de ese camino.
Por ende, sin duda la ley debe contener precisiones que eviten la sensación de andar a campo traviesa, inaugurando sendas que perfectamente puedan terminar en precipicios insondables, si no en ciénagas profundas.
Es así que la innegable contribución de la magistratura en el avance de la responsabilidad civil tiene, como el Dios Jano, dos rostros diferentes: uno es el perfil feliz, confiado, limpio, del progreso, de la evolución, del mejoramiento. Este se ve en las innovaciones felices, en las construcciones sutiles, en las verdades evidentes de algunos fallos señeros que han hecho adelantar décadas a la responsabilidad civil.
El otro es un perfil atribulado, crispado, pletórico de preocupación, es el rostro de la chapucería técnica, de la declamación insustancial, de la ideología de la reparación, de la beneficencia con dinero ajeno, del encastillamiento en una ideología no explicitada, pero evidente en el nuevo Código[15], que sus redactores parecen reservarse para sí, como si se tratara de arcanos que no pueden frecuentar otros, que no pertenezcan a su círculo.
También este rostro es mostrado a veces, muchas más de las que nos gustaría, por la magistratura argentina. Y creemos que el nuevo Código, por todas las particularidades que lo definen en materia de responsabilidad, habrá de mostrar mucho más de lo conveniente esta faceta, hasta pasados muchos años de su vigencia. Ella genera inseguridad jurídica, encarece las primas de los seguros, torna más onerosa la práctica médica al generar una medicina a la defensiva, fomenta la incertidumbre, la falta de inversión productiva, la desconfianza, etc.
Las normas jurídicas que regulan la responsabilidad civil por daños, se ven constantemente puestas a prueba por nuevos acontecimientos sociales, que son consecuencia del incesante avance tecnológico y científico.
Puede decirse hoy que el individuo ha perdido el control de su voluntad y de su acción en las cotidianas actividades que desarrolla, bajo la presión de circunstancias externas que lo exponen a causar y a sufrir daños sin culpa alguna. El apuro y la congestión de la vida moderna exponen a muchos riesgos a las personas. Los automatismos conductuales, también.
Obviamente era imperiosa una revisión del sistema de la responsabilidad civil, tomando como punto de partida el daño y la necesidad de repararlo, por un lado, pero también la posibilidad de costearlo, sin generar mayores daños todavía, por otro.
El Código Civil y Comercial ultraobjetiviza la responsabilidad civil y convierte en eje de la responsabilidad al art. 1757 CCC; es una decisión cuestionable. Más aún, la remisión de la solución de temáticas como los daños causados por animales y los accidentes de automotores al seno del riesgo creado (arts. 1759 y 1769 CCC) constituyen dos yerros de envergadura.
El primero, por considerar cosas muebles a los animales (arts. 227 y 1759 CCC), es un criterio que atrasa cincuenta años al menos y que no computa la declaración internacional de los derechos de los animales de 1978 ni otras tendencias legislativas posteriores.
El segundo, porque los accidentes de automotores son causados en la enorme mayoría de los casos por el incumplimiento de la normativa vial, la conducción en estado de ebriedad, el exceso de velocidad, la falta de respeto de la prioridad de paso, etc. La remisión al riesgo creado no va a solucionar este problema, sino a agravarlo, al volver neutras conductas cuestionables de los automovilistas, que deben merecer una sanción acorde y no ser subsumidas bajo el cómodo fundamento resarcible de un factor objetivo de atribución.
En vez de haber tomado el legislador de la Ley N° 26.994 un partido tan definido y rotundo por el riesgo creado, debió haber comprendido mejor que se trataba en definitiva de dos enfoques diferentes pero complementarios, que debían ser armonizados: el tradicional, de indagación de la autoría del hecho dañoso para hallar al responsable y el superador, de atribuir las consecuencias del perjuicio a quien generó un riesgo inaceptable o innecesario, para imponer a éste de deber de reparar, fundado en razones de política legislativa. Ambos planos, sin embargo, no deben contraponen ni resultan incompatibles o excluyentes entre sí.
Es de esperar que una reforma legislativa restaure el equilibrio entre los fundamentos de la responsabilidad civil y, hasta que ello ocurra, que la magistratura con interpretaciones sensatas e inteligentes, no agrave el problema que los textos señalados han dejado pendiente de solución.
[1] Académico de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación (Galicia, España) y de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba – Ex Juez de Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial – Ex Asesor General de Gobierno de la Provincia de Buenos Aires - Profesor visitante de las Universidades Washington University (EEUU), Rey Juan Carlos y de La Coruña (España), de París XIII (Sorbonne-París Cité) y Savoie (Francia), de Coimbra (Portugal), de Perugia (Italia), de la Universidad Católica de Oriente y de la Universidad CES (Colombia). etc. - Experto evaluador de carreras de postgrado de la CONEAU - Autor de treinta y cuatro libros en temas de Derecho Civil y Procesal Civil.
[2] LÓPEZ MESA, Marcelo - BARREIRA DELFINO, Eduardo (Directores), “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”, Editorial Hammurabi, Buenos Aires, 2019, prólogo al Tomo I.
[3] LÓPEZ MESA, Marcelo, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”, cit., comentario al art. 2 CCC, Tomo I, pp. 65/130.
[4] Ver el listado completo en LÓPEZ MESA, Marcelo, “Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Anotado. Interacción normativa, jurisprudencia seleccionada. Examen y crítica”, cit., comentario al art. 1708 CCC, Tomo 10-A, p. 33, comentario al art. 1708.
[5] Llama poderosamente la atención que la Comisión de reformas o el Congreso de la Nación no haya siquiera tomado nota del Proyecto de Ley que oportunamente presentáramos con el Dr. Félix Trigo Represas y el Diputado Nacional Miguel Iturrieta, que obtuviera media sanción de Diputados a fines de 2007, pero que no fue tratado por el Senado por la crisis del campo, y que comparativamente con el régimen sancionado en los arts. 1369 a 1375 CCC era de avanzada y nos hubiera colocado a la altura del turismo receptivo que nuestro país tiene en este momento (más de doscientos mil visitantes extranjeros por mes) y no muy por debajo de él, como quedamos todavía.
Hubiera sido excelente que el legislador que dictó la Ley 26994 o la Comisión que elaboró el Anteproyecto de Código hubiera prestado atención al proyecto de modificación parcial del Código Civil (Cfr. H. Cámara de Diputados de la Nación, Sesiones Ordinarias del año 2007, Orden del Día Nº 2827, Comisión de Legislación General, Boletín impreso el día 17 de septiembre de 2007, pp. 1 a 7).
La permanencia en un régimen atrasado, conceptualmente indefendible y carente de precisiones clave, resulta injustificable y un serio déficit del nuevo ordenamiento (a mayor abundamiento, vid. LÓPEZ MESA, Marcelo, “La responsabilidad civil del hotelero en el nuevo Código Civil y Comercial y en el derecho comparado” (La responsabilità civile dell'alberghiero nel nuovo Codice Civile e Commerciale e nel diritto comparato), en “Revista Iustitia”, IJ Editores - Università degli Studi di Pavia - Universidad de Belgrano, Año I, Nro. 1, Buenos Aires, 2018, en https://ar.ijeditores .com/pop.ph p?option=articul o&Hash=4af6d d98812bd4f3 d431a604 3cc584f2).
[6] LÓPEZ MESA, Marcelo J., en TRIGO REPRESAS – LÓPEZ MESA, “Tratado de la responsabilidad civil”, 2ª edic., Edit. La Ley, Buenos Aires, 2011, T. I, p. 227.
[7] DELEBECQUE, Philippe – PANSIER, Frédéric-Jérôme, «Droit des obligations», Edit. Litec - Lexis Nexis, París, 2008, tomo 2, p. 7.
[8] Vid. art. 1740 CCC y la curiosa definición de reparación integral que allí se consagra.
[9] PENA LÓPEZ, José María, prólogo a la obra de BUSTO LAGO, José Manuel, La antijuridicidad del daño resarcible en la responsabilidad civil extracontractual, Ed. Tecnos, Madrid, 1998, p. XXXIX.
[10] CHAROLLOIS, Gérard, « Qui a la garde des locaux en réfection d'une clinique? », en Recueil Dalloz, t. 1995, sec. Jurisprudence, p. 315.
[11] LAPOYADE DESCHAMPS, Christian, « Responsabilité quasi délictuelle d'un magasin libre-service et réparation du préjudice moral causé par la sonnerie intempestive d'un portique de contrôle situé à la sortie du magasin », en Recueil Dalloz, t. 1992, sec. Jurisprudence, p. 409.
[12] Vid las críticas y las agudas ironías que le dedica a la intervención creadora de la magistratura el maestro Alain BÉNABENT, en un artículo cuyo título lo dice todo: “Un nuevo instrumento jurisprudencial: la goma de borrar” (Cfr. BÉNABENT, Alain, “Un nouvel instrument jurisprudentiel: la gomme à effacer”, en “Libre droit. Mélanges en l’ honneur de Philippe le Tourneau”, Edit. Dalloz, París, 2008, pp. 81/83).
[13] GUIBOURG, Ricardo A., “El sincero ocaso del derecho”, en revista La Ley del viernes 14 de agosto de 2015, p. 3.
[14] JARAMILLO, Carlos Ignacio, su discurso de apertura del Congreso, publicado como “Introducción” al libro “Tendencias de la responsabilidad civil en el siglo XXI” (obra colectiva), edición de la Pontificia Universidad Javeriana y Edit. Diké, Bogotá, Colombia, 2008, p. 18.
[15] Nos referimos a la llamada “ideología de la reparación”, de la que hos hemos ocupado en un artículo anterior (vid. LÓPEZ MESA, M., “La ideología de la reparación y la concesión de resarcimientos porque sí”, La Ley 2008-B-270/272; vid también a su respecto: MAZEAUD, Denis, “Réflexions sur un malentendu”, Recueil Dalloz 2001, sec. Jurisprudence, p. 332; LE TOURNEAU, Philippe - CADIET, Loïc, “Droit de la responsabilité”, Edit. Dalloz, París, 1998, p. 232, N° 724; CADIET, Löic, Sur les faits et les méfaits de l'idéologie de la réparation, en “Mélanges en l’ honneur de Drai”, Dalloz, París, 1999, p. 495 s).
Esta ideología consiste simplemente en dar al damnificado alguna solución –a veces simplemente algún premio consuelo o acto de beneficencia con dinero ajeno-, aunque sea al precio de desvirtuar el funcionamiento del sistema de responsabilidad civil o plasmar una sentencia arbitraria. Y si aun así no es posible hacerlo, liberar al reclamante de su responsabilidad por las costas, imponiéndolas por su orden.
