El delito de trata de personas implica la cosificación del ser humano y, con ello, la pérdida de la libertad y dignidad, colocándose el autor en una situación de superioridad, dominando y controlando a la víctima para hacerse de beneficios económicos.
En el año 2008, se incorporó en la legislación argentina a este delito ubicándolo dentro de aquellos que lesionan la libertad individual y no ya como lesivo de la honestidad o integridad sexual de las víctimas –como era considerado previo a su sanción– (Libro II, Título V, Capítulo I, arts. 145 bis y 145 ter. del Código Penal de la Nación Argentina). Sin embargo, en el 2012 la Ley N° 26.364 fue modificada por la Ley N° 26.842, eliminándose la diferencia entre trata de personas mayores y menores de edad y pasando a ser irrelevante el consentimiento dado por la víctima para ser explotada (sin importar su edad). Sumado a ello, se realizó un aumento en los montos punitivos, y se estableció como configurativos de agravantes la concurrencia de alguno de los que antes eran medios comisivos (engaño, fraude, violencia, etc.).
Es así que, conforme el Código Penal argentino, el tipo objetivo del delito en trato está compuesto por las acciones típicas de ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger, no exigiéndose la configuración de todas ellas, sino que basta con que se lleve a cabo una sola conducta. Estamos frente a un delito doloso, el que requiere para su consumación un elemento extra: la “ultrafinalidad” de explotación por el sujeto activo. Nos encontramos frente a un delito denominado “de resultado anticipado o recortado” porque queda consumado con la puesta en acción de alguno de los verbos típicos (de ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger) sumado a la finalidad de explotación. Sin embargo, en caso en que se efectivamente se realice dicha explotación, se producirá unas de las agravantes previstas en el art. 145 bis del Código Penal argentino.
The crime of trafficking in persons implies the objectification of the human being and, with it, the loss of freedom and dignity, placing the perpetrator in a situation of superiority, dominating and controlling the victim to gain economic benefits.
In 2008, this crime was incorporated into Argentine legislation, placing it among those that injure individual freedom and no longer as harmful to the honesty or sexual integrity of the victims –as it was considered prior to its sanction– (Book II, Title V, Chapter I, articles 145 bis and 145 ter. Of the Penal Code of the Argentine Nation). However, in 2012 Law 26,364 was amended by Law 26,842, eliminating the difference between trafficking in older persons and minors and the consent given by the victim to be exploited (regardless of age) became irrelevant. In addition to this, there was an increase in the punitive amounts, and the concurrence of some of those that were previously commissive means (deception, fraud, violence, etc.) was established as aggravating factors.
Thus, according to the Argentine Penal Code, the objective type of the crime in question is composed of the typical actions of offering, capturing, transferring, receiving or receiving, not requiring the configuration of all of them, but it is enough that it be carried out perform a single behavior. We are facing a fraudulent crime, which requires an extra element for its consummation: the "ultrafinity" of exploitation by the active subject. We are facing a crime called "early or cut result" because it is consummated with the putting into action of any of the typical verbs (to offer, capture, transfer, receive or receive) added to the purpose of exploitation. However, in the event that such exploitation is actually carried out, one of the aggravating circumstances provided for in article 145 bis of the Argentine Penal Code will occur.
El delito de trata de personas es sin duda la versión moderna de la esclavitud, en cuanto implica la cosificación del ser humano y, con ello, la pérdida de la libertad y dignidad, todo lo cual coloca al autor en una situación de superioridad tal que consigue el dominio y manejo total de la víctima para hacerse de beneficios económicos. Comienza con la captación de la víctima, extrayéndola de su lugar de origen, y, en general, por medio del engaño y del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad, los sujetos activos logran explotarla, ya sea: de manera sexual (a la que haremos hincapié en el presente artículo); por trabajo forzoso; por reducción a la servidumbre; esclavitud; por extracción de órganos. Es decir, hablamos de personas que caen en manos de estos delincuentes debido a su necesidad de conseguir una mejor calidad de vida.
La trata de personas se origina en virtud de escasos controles en las fronteras, de una legislación interna débil y de la existencia de grandes grupos de delincuencia organizada y de funcionarios públicos corruptos.
Por muchos años dicha actividad se realizó en la República Argentina bajo una legislación que poco establecía respecto de este delito. No fue sino hasta el año 2008 que, dando cumplimiento a la “Convención Internacional contra la Delincuencia Organizada Trasnacional” y sus protocolos complementarios, se sancionó la Ley N° 26.364 (Boletín Oficial 30/04/2008) que tuvo como objetivo principal prevenir y sancionar la trata de personas con fines de explotación, así como la de proteger y asistir a las víctimas.
Así, se incorporó el delito de trata de personas al Código Penal de la Nación Argentina, en el Libro II, Título V, Capítulo I, arts. 145 bis y 145 ter., ubicándolo como un delito que lesiona la libertad individual y no ya como lesivo de la honestidad o integridad sexual de las víctimas como era considerado previo a su sanción.
Obsérvese la importancia de esta reforma, ya que la norma, en sintonía con los compromisos asumidos por la Argentina al ratificar las convenciones internacionales, se amplió dejando de lado los arts. 127 bis y ter –anteriores– del Código Penal argentino que se limitaban a impedir el tráfico de personas hacia los centros de prostitución. La actual normativa, tiende a evitar, combatir y reprimir distintos modos de explotación –no solo el sexual– como es la violencia física y/o psicológica, la violación, la reducción a esclavitud y/o servidumbre, el tráfico de órganos, fluidos y tejidos humanos, la privación de la libertad, el trabajo o servicio forzado, etcétera[1].
Cuatro años más tarde, la Ley N° 26.364 fue modificada por la Ley N° 26.842 (Boletín Oficial 27/12/2012), mediante la que se alteraron los arts. 145 bis y ter, eliminándose la diferencia entre trata de personas mayores y menores de edad y estableciendo que el consentimiento dado por la víctima para ser explotada (sin importar su edad) no exime de responsabilidad al autor del delito. Sumado a ello, se realizó un aumento en los montos punitivos, y se estableció como configurativos de agravantes la concurrencia de alguno de los que antes eran medios comisivos (engaño, fraude, violencia, etc.).
A raíz de la reforma hecha en abril del 2008 –mantenida con la Ley N° 26.842– se incorporó al delito de trata de personas dentro de aquellos que tutelan la libertad individual, independientemente de la lesión a otros bienes jurídicos, como pueden ser la integridad sexual o corporal[2].
El bien jurídico lesionado en el art. 145 ter es la libertad que “tiende a influir en la psiquis de la ofendida, anulando cualquier manifestación de voluntad contraria a la actividad propia del tratante”[3].
De esta forma, la figura delictiva referida trasciende la protección de la libertad física propiamente dicha, ya que abarca las conductas que interfieren en el libre y voluntario ámbito de determinación individual de las personas, dentro de lo que se encuentra la capacidad para decidir libremente, esto es, tener la plena intención y voluntad sobre el desarrollo personal. Por lo tanto, para que se configure la trata basta con que se restrinja el ámbito de la libertad de autodeterminación de la víctima.
La restricción al ámbito de autodeterminación del sujeto puede darse aún sin una limitación a la libertad física, ya sea por medio de engaños, coacciones, o del aprovechamiento de una situación de vulnerabilidad[4].
La libertad individual como bien jurídico protegido es entendida, entonces, no sólo como la libertad de movimiento y de desplazamiento, o la de determinarse a sí mismo y proceder con arreglo a esas determinaciones, sino también como la preservación de la tranquilidad psíquica y el derecho a un ámbito de intimidad[5].
No debe dejar de mencionarse, sin embargo, que el bien jurídico protegido en el delito de trata abarca el derecho que tienen todas las personas por el sólo hecho de ser humanos a recibir un trato digno. Se protege la dignidad humana entendida en su concepción más amplia, incluyendo la vida e integridad psíquica, física, libertad y seguridad personal, libertad sexual, indemnidad sexual del menor de edad, libertad de tránsito y de residencia, libertad para elegir la actividad laboral, respeto a la vida privada y honra de la persona[6].
En conclusión, la trata de personas protege de igual manera la libertad de autodeterminación como el derecho a la dignidad humana –ambos imprescindibles para la vida en sociedad–, ello en tanto la persona que es víctima de este delito es reducida al valor de una cosa u objeto que es utilizada en el marco de obtener beneficios económicos. De allí que el legislador haya considerado irrelevante el consentimiento de la víctima en los casos de trata, ya que de ninguna manera puede afirmarse que alguien elija libre y voluntariamente como plan de vida ser un objeto pasible de comercialización y explotación.
El art. 145 bis del Código Penal argentino (según Ley N° 26.842) reza:
“Será reprimido con prisión de cuatro (4) a ocho (8) años el que ofreciere, captare, trasladare, recibiere o acogiere personas con fines de explotación, ya sea dentro del territorio nacional, como desde o hacia otros países, aunque mediare consentimiento de la víctima”.
Como puede observarse, el tipo objetivo de esta figura delictiva está compuesto por las siguientes acciones típicas: ofrecer, captar, trasladar, recibir o acoger. En caso de llevarse a cabo más de una conducta típica, no implica una reiteración delictiva pero sí podrá influir en la graduación de la pena en concreto[7].
Corresponde aclarar, además, que estamos frente a un delito de resultado anticipado o recortado, ya que para que quede consumada la trata basta con la realización de alguna de las acciones típicas con el fin de explotarla, sin ser necesario que se produzca efectivamente esa explotación, la que, en caso de ser concretada, agravará la pena.
En palabras de Hairabedián, se trata de un
“delito de los denominados de resultado anticipado o recortado, donde el legislador adelanta el momento de la consumación, aun cuando no se haya afectado el bien jurídico final. Es decir, que puede haber trata sin explotación. Bastará con que alguien haya desplegado algunas de las acciones típicas con dicha finalidad, para que se haya verificado el delito en cuestión”[8].
Es que, como fuera indicado, la trata de personas es un delito que atenta principalmente contra valiosos bienes jurídicos como son la libertad individual y la dignidad de la víctima, por lo que, para hacer efectiva la punición de estas conductas –conforme los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo–, la técnica legislativa se estructuró adelantando la barrera de punición a momentos previos a la explotación y, a su vez, delineó en el tipo penal diversas acciones con entidad suficiente para lesionar el bien jurídico[9].
Como ha sido mencionado, el Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, especialmente Mujeres y Niños, que complementa la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (del 2001), establece que el consentimiento dado por la víctima no se tendrá en cuenta cuando se haya demostrado la realización de medios ilícitos, fijados en la definición que da de este delito. De esta manera, respeta la capacidad de los adultos de tomar por sí mismos decisiones acerca de su concreto plan de vida, salvo cuando el ejercicio de la libre voluntad de la víctima se vea limitado por la concurrencia de medios ilícitos para obtenerla (fuerza, el engaño o el abuso de poder). Sin embargo, el Protocolo excluye toda posibilidad de consentimiento cuando la víctima es menor.
Siguiendo los lineamentos dados por el Protocolo, la Ley N° 26.364 –previo a su modificación–, hacía una distinción entre el delito de trata de personas mayores y menores de edad. En el primer caso, sólo consideraba irrelevante el consentimiento de la víctima cuando el delito se llevaba a cabo mediante alguno de los medios comisivos (engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, concesión o recepción de pagos o beneficios). De lo contrario, en caso en que la víctima mayor hubiese consentido su explotación, eximía de responsabilidad penal a los tratantes.
Sin embargo, respecto a la trata de personas menores de 18 años, la ley establecía expresamente que había delito aun cuando no se hubiesen dado los medios comisivos (exigidos para la trata de mayores) y aclaraba que “El asentimiento de la víctima de trata de menores de dieciocho (18) no tendrá efecto alguno”.
No fue sino hasta la sanción de la actual Ley N° 26.842, que se logró un cambio de paradigma importantísimo, ya que no sólo se estableció como figura básica la trata de personas en el art. 145 bis, sin distinguir los casos de víctimas mayores como menores de edad, sino que además se fijó que la existencia de los medios comisivos agravan la figura, eliminándose la falta de responsabilidad de los imputados en caso de haber consentimiento: “El consentimiento dado por la víctima de la trata y explotación de personas no constituirá en ningún caso causal de eximición de responsabilidad penal, civil o administrativa de los autores, partícipes, cooperadores o instigadores”.
Es de importancia destacar la trascendencia de esta modificación en nuestro ordenamiento interno, en tanto que resulta imposible sostener que el consentimiento dado por una persona víctima de semejante delito haya sido de manera libre y voluntario, ya que parece impensado que alguien pueda elegir como medio de vida ser reducida a la condición de una cosa u objeto para ser sometida a su propia explotación sexual, sin que se afecte su dignidad y libertad (bienes jurídicos protegidos por la norma). En efecto, estamos frente a un consentimiento viciado, por lo que no debe jamás eximirse de responsabilidad penal a los imputados. Obsérvese que en la mayoría de estos casos los tratantes se aprovechan de la situación de vulnerabilidad que suelen presentar este tipo de víctimas.
Ese ha sido el sentido seguido por la jurisprudencia argentina, en cuanto se expresó que
“…la actual normativa (introducida por la Ley N° 26.842) establece con claridad que habrá trata de personas mayores de edad aun cuando la víctima haya consentido su situación, en tanto, cuando hay una situación de afectación mínima de la libertad, o una explotación abusiva, aún sin llegar, como se dijo, al punto de la configuración de alguno de los medios comisivos definitorios de la agravante del inciso 1 del art. 145 ter, no puede hablarse de un consentimiento relevante a los fines de excluir la configuración del delito”[10].
La trata de personas constituye un delito doloso que sólo puede ser cometido con dolo directo, es decir, que quién realiza esta figura delictiva debe conocer los elementos que conforman el tipo objetivo y tener la voluntad de realizarlos (elemento cognitivo y volitivo). Sin embargo, ello no alcanza para configurar el delito, ya que el tipo subjetivo requiere un elemento específico –distinto al dolo–, esto es la existencia de una “ultrafinalidad” que consiste en que el autor tenga como fin la explotación de la víctima.
No será necesario para la configuración del delito que la finalidad o propósito del autor se haya logrado, sino que basta con que se haya realizado alguna de las acciones típicas con la finalidad de explotación, independientemente del efectivo logro[11].
Es decir que la acción típica se comienza a ejecutar cuando se logra la concurrencia de la voluntad del sujeto pasivo hacia el que se ha dirigido la acción, más allá de que luego se frustre por circunstancias ajenas al autor, sin que resulte necesario para la consumación que se logre el fin de la explotación –ultrafinalidad exigido por el tipo–, sino que basta con que se hubiere realizado alguna de las acciones típicas contenidas en la figura, con esa finalidad, independientemente de su logro[12].
Ahora bien, estamos frente a un delito donde es difícil la comprobación de esta ultraintencionalidad exigida por el tipo (“finalidad de explotación”), más aún si se tiene en cuenta que queda configurada la conducta con la realización de alguna de las acciones típicas, pero bastando con que el autor haya tenido dicha finalidad al conocer y querer realizar alguna de esas acciones típicas descriptas. Por lo tanto, a fin de evitar la violación al principio de reserva garantizado en el art. 19 de la Constitución Argentina
(“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservados a Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados. Ningún habitante de la Nación ser obligado a hacer lo que no manda la Ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”),
al momento de resolver cada caso concreto deberán evaluarse las pruebas e indicios que surjan de los hechos de manera conjunta, mediante la sana crítica racional, todo lo cual demuestre inequívocamente y de manera fundada, la existencia de esa intencionalidad trascedente de los imputados.
Así, tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina que en los delitos donde se exige una “ultrafinalidad” como elemento integrante del tipo subjetivo, ésta debe acreditarse a partir de hechos y datos objetivos, ya que, en caso contrario, será de aplicación la cláusula in dubio pro reo. La prueba de su existencia forma parte del juicio de reproche del imputado, y es un elemento más que debe surgir en forma inequívoca de los elementos probatorios de modo de poder emitir un juicio de certeza sobra la finalidad invocada[13].
La figura básica de la trata de personas (art. 145 bis) queda agravada, por una parte, por los medios comisivos utilizados para llevar a cabo el delito (1. Mediare engaño, fraude, violencia, amenaza o cualquier otro medio de intimidación o coerción, abuso de autoridad o de una situación de vulnerabilidad, o concesión o recepción de pagos o beneficios para obtener el consentimiento de una persona que tenga autoridad sobre la víctima); por las condiciones de la víctima (2. La víctima estuviere embarazada, o fuere mayor de setenta (70) años; 3. La víctima fuera una persona discapacitada, enferma o que no pueda valerse por sí misma; 4. Las víctimas fueren tres (3) o más); y por las propias del autor (5. En la comisión del delito participaren tres (3) o más personas; 6. El autor fuere ascendiente, descendiente, cónyuge, afín en línea recta, colateral o conviviente, tutor, curador, autoridad o ministro de cualquier culto reconocido o no, o encargado de la educación o de la guarda de la víctima; 7. El autor fuere funcionario público o miembro de una fuerza de seguridad, policial o penitenciaria). Por otra parte, se agrava aún más cuando se logra consumar la explotación de la víctima o cuando ésta fuera menor de edad (dos últimos párrafos).
- Abuso de una situación de vulnerabilidad
A los fines de poder comprender las personas que se encuentran en situación de vulnerabilidad, corresponde en primer término hacer alusión a lo establecido por las “Reglas de Brasilia sobre acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad”, aprobada por la “Asamblea Plenaria de la XIV Edición de la Cumbre Judicial Iberoamericana”, a las que adhirió la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Acordada 5/2009, del 24/2/2009. En el Capítulo I, Sección 2da, se sostuvo que
“se consideran en condición de vulnerabilidad aquellas personas que por razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”.
Allí también se estableció que
“podrán constituir causas de vulnerabilidad, entre otras, las siguientes; la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad”. Se aclaró que “La concreta determinación de las personas en condición de vulnerabilidad en cada país dependerá de sus características específicas, o incluso de su nivel de desarrollo social y económico”.
Así, lleva dicho Macagno que se entiende por vulnerable a
“quien puede ser fácilmente sometido a designios y voluntad del autor de la comisión delictiva en virtud de las especiales circunstancias en que se encuentra (pobreza, desamparo, necesidades básicas, etc.), la que deberá ser juzgada en cada caso teniendo en cuenta las particulares propias del nivel socio– cultural y de las condiciones de vida de la víctima del delito”[14].
En conclusión, cabe traer a colación lo establecido en las Notas Interpretativas de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional, en cuanto entiende que el abuso de una situación de vulnerabilidad se da cuando el sujeto pasivo no tiene más opción verdadera ni aceptable que someterse a su abuso[15].
Esta es quizás una de las características más comunes que se da en este tipo de delito donde la voluntad del tratado es captada por el tratante gracias a la necesidad que tiene de escapar de su realidad con la falsa promesa de “vivir mejor”.
- Consumación de la explotación
Como ya mencionamos, estamos frente a un delito de resultado recortado o anticipado, donde se produce un adelantamiento de las barreras de punición, ya que el delito queda consumado con la realización de alguna de las conductas típicas descriptas en el art. 145 bis del C.P., siempre y cuando tenga el autor la ultrafinalidad de explotar a la víctima. Ahora bien, si dicha explotación logra concretarse, se configura una causal de agravamiento de la pena (art. 145 ter del C.P.). Esto tiene su razón de ser en que una vez concretada la explotación, se produce la peor afectación al bien jurídico protegido, esto es la libertad y la dignidad humana.
En este orden de inteligencia, fue sancionada la Ley N° 26.364 (modificada por la Ley N° 26.842), que en su art. 2° dispone taxativamente las formas de explotación, sin perjuicio de que constituyan delitos autónomos respecto del delito de trata de personas:
“a) Cuando se redujere o mantuviere a una persona en condición de esclavitud o servidumbre, bajo cualquier modalidad; b) Cuando se obligare a una persona a realizar trabajos o servicios forzados; c) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la prostitución ajena o cualquier otra forma de oferta de servicios sexuales ajenos; d) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la pornografía infantil o la realización de cualquier tipo de representación o espectáculo con dicho contenido; e) Cuando se forzare a una persona al matrimonio o a cualquier tipo de unión de hecho; f) Cuando se promoviere, facilitare o comercializare la extracción forzosa o ilegítima de órganos, fluidos o tejidos humanos”.
- Menor de 18 de años
Se advierte que las víctimas de este delito monstruoso son, principalmente, personas menores de edad –de ambos sexos– y mujeres. En el caso en que sea un menor el damnificado, el legislador decidió aumentar aún más la pena (entre 10 y 15 años), debido a la mayor vulnerabilidad que presentan éstos y, en consecuencia, la necesidad de otorgarles una mayor protección.
Los estudios mundiales del trabajo infantil de la Organización Internacional del Trabajo indican que aproximadamente 1.8 millones de niños son explotados en la industria del sexo comercial, y sufren violencia y abuso físico, psicológico y sexual por parte de los tratantes, proxenetas y clientes[16].
Cabe recordar, la preocupación manifestada por la comunidad internacional en los casos de tratarse de niños menores de edad y la consecuente fijación de estándares convencionales en estos casos, fijados, entre ellos, en el Protocolo de Palermo y la “Convención de los Derechos del Niño”. El Estado argentino mediante la incorporación de esta agravante está en definitiva cumpliendo con su compromiso internacional al adoptar estos tratados. Obsérvese que la Convención obliga al dictado de medidas legislativas, judiciales, administrativas y políticas tendientes a respetar los derechos del niño, a asegurarle su protección y cuidados necesarios para su bienestar, debiendo observarse por parte de los tribunales de justicia el interés superior del niño (arts. 3, 9, 18, 20, 21, 37 y 40 de la Convención), y a protegerlo de todo maltrato, abuso o explotación.
VII. Exclusión de punibilidad de la víctima [arriba]
En primer lugar, vale señalar que el art. 5° de la Ley N° 26.364 (que permaneció inalterado luego de la Ley N° 26.842) dispone que
“las víctimas de la trata de personas no son punibles por la comisión de cualquier delito que sea el resultado directo de haber sido objeto de trata. Tampoco les serán aplicables las sanciones o impedimentos establecidos en la legislación migratoria cuando las infracciones sean consecuencia de la actividad desplegada durante la comisión del ilícito que las damnificara”.
De allí, se extrae –en lo que aquí interesa– que la ley previó para las víctimas de trata que no sean sancionadas penalmente respecto a los delitos que cometan como consecuencia directa de la condición que padecen. Ello tiene su razón de ser en la protección de la víctima, ya que mientras permanece en esa situación, se encuentra en un estado tal de inferioridad frente a los tratantes que éstos suelen aprovecharse para efectuar, por medio de ellas, otras actividades ilícitas, siendo que resulta casi imposible pensar en que éstas se nieguen a realizarlas en virtud de la libertad coaccionada, del miedo infundido y de las consecuencias que podrían sufrir de no hacerlo.
La Cámara Federal de Casación Penal argentina ha indicado que
“la problemática que sufren las mujeres víctimas de trata de personas, en el cual, muchas veces desconocen o no asumen su calidad de víctima. Ello así, o bien porque equivocadamente asumen parte de la culpa, o bien por temor a represalias, el cual es infringido intencionalmente por los sujetos activos o, también por miedo a perder su fuente de ingresos”[17].
Ahora bien, esta exención de punibilidad es personal y sólo será aplicada para quienes son víctimas de trata. Harabedián expresa que la ley ha previsto una excusa absolutoria y
“se trata de una causal de no punibilidad de carácter estrictamente personal, por lo cual quien participa junto con el beneficiado por la excusa absolutoria, como coautor, cómplice o instigador, tiene responsabilidad penal y no queda abarcado por dicha eximente”[18].
Así también lo ha sostenido la jurisprudencia al indicar que
“…la criminalización de la víctima de trata limita su acceso a la justicia y no sólo reduce la posibilidad de reprimir el delito de trata sino también torna imposible la asistencia integral a las víctimas, que, como vimos, es uno de los pilares fundamentales del Protocolo de Palermo y de las Leyes N° 26.364 y N° 26.842. Ahora bien, la cláusula de no punibilidad es, exclusivamente, para la víctima. Ello surge expresamente de la ley, y es la única interpretación posible teniendo en cuenta los fundamentos de la disposición” (el resaltado me pertenece)[19].
En el ámbito internacional, si bien no existe en la Convención contra la Delincuencia Organizada ni en el Protocolo contra la trata de personas una cláusula que obligue a los Estados Parte de abstenerse de criminalizar a las víctimas de la trata, hay recomendaciones que más allá de no ser vinculantes, sirven para instar a los Estados a que sigan esta línea. Entre ellos, se encuentra los Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos que indica en su punto 7 que
“Las víctimas de la trata de personas no serán detenidas, acusadas, ni procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países de tránsito y destino ni por haber participado en actividades ilícitas en la medida en que esa participación sea consecuencia directa de su situación de tales”.
Asimismo, en la “Directriz 8” establece medidas especiales para la protección y asistencia a los niños víctimas de la trata de personas al disponer que hay que “cerciorarse de que las víctimas de la trata de niños no sean objeto de procedimientos o de acciones penales por delitos relacionados con su situación como tales…”.
Es que “dado los temores que abrigan por su propia seguridad personal y las eventuales represalias de los traficantes, el temor a ser además juzgadas y castigadas sólo puede disuadirlas aún más de buscar protección, asistencia y justicia”[20].
A pesar de lo expuesto, deberá analizarse cuidadosamente en cada caso en concreto las especiales características que se presenten, en tanto resulta necesario evitar que la aplicación de la norma de lugar a que se cometan delitos graves haciéndose pasar por víctimas de la trata para lograr su impunidad.
Conforme se extrae de lo desarrollado, corresponde resaltar la conciencia que ha ido tomando el mundo en estos últimos años en materia de trata de personas y los compromisos a los que se sometieron gran parte de los Estados para hacer frente a este delito de criminalidad organizada.
Si bien en la República Argentina todavía faltan mejoras a la hora de investigar y castigar este delito (como por ejemplo la sanción a los funcionarios que permiten que esto suceda) puede observarse que desde el año 2008 se llevó a cabo un gran avance en el tema, conforme los parámetros establecidos en el Protocolo de Palermo. Con ello, se modificó la ubicación de este delito en el Código Penal argentino, lo que implicó que el bien jurídico protegido sea la libertad, imponiéndose una sanción más gravosa para aquellos que lo cometan.
Así, en el art. 145 bis del código de fondo encontramos la figura básica de la trata de personas, que es un delito doloso y queda consumado con la realización de alguno de los verbos típicos junto a la ultrafinalidad de explotación, sin que sea necesario que efectivamente se haya llevado a cabo dicha explotación, ya que se trata de un delito de resultado anticipado o recortado. Mientras que el art. 145 ter del mismo cuerpo normativo, prevé las figuras agravantes, produciéndose un mayor aumento de la pena en caso de tratarse de víctimas menores de 18 años o de haberse llevado a cabo la explotación.
Por otro lado, se crearon en Argentina organismos especializados para acompañar a la víctima en todo el proceso desde que es rescatada, para protegerla y brindarle la debida asistencia, prohibiéndose la revictimización. La Ley N° 26.364, con las modificaciones de la Ley N° 26.842, no sólo tipifica el delito de trata de personas y lo relativo a ello, sino que además intenta proteger las garantías mínimas y los derechos propios de las víctimas de este delito. Así, en cumplimiento con la normativa internacional, se prevé la asistencia y protección de las víctimas por medio del acceso a la información y a la representación legal; la asistencia especial a las víctimas y aquella que debe darse a los que son; la asistencia médica y psicológica; la asistencia en materia de idiomas y traducción; un programa de alojamiento; rehabilitación, formación profesional y educación; y la restitución e indemnización de las víctimas. Asimismo, se prevé el derecho de las víctimas de trata a recibir asesoramiento legal integral y patrocinio jurídico gratuito en sede judicial y administrativa, en todas las instancias para poder hacer efectivo su derecho a ser informada del estado de las actuaciones, de las medidas adoptadas y de la evolución del proceso; a prestar testimonio en condiciones especiales de protección y cuidado; a ser oída en todas las etapas del proceso, ya sea en la instrucción como en el juicio oral; y a la protección de su identidad e intimidad.
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– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, causa n° FCR 91001154/2011/TO1 “García Martínez, Héctor – Nogales Vallejos, Sandra S/INFRACCION Ley N° 26.364”, 20/5/2014.
– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV, causa n° FSA 2699/2013/CFC1 “Lamas, Marina del Valle y otro s/ recurso de casación”, 21/5/2015, Registro n° 939/2015.4.
– Cámara Federal de Casación Penal, Sala I Argentina, causa n° FSA 7158/2016/TO1/CFC1, “LSMH s/recurso de casación", 18/10/18, Registro 1103/18.
– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV, causa n° 12.479, “Palacio H.R. s/ recurso de casación”, 13/11/2012, Registro n° 2149/12.
– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV°, causa n° 5390/2013/TO1/CFC1 “Ramos, Jonathan Raúl s/ recurso de casación”, 17/2/2016, Registro n° 45/16.4.
– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala III, causa n° 12.967 “Sander, Roberto Eduardo s/ recurso de casación”, 3/10/2011, Registro n° 1496/11.
– Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV°, causa n° FTU 400654/2008/CFC1 “Taviansky, Ana Alicia; Olivera, Verónica del Jesús s/recurso de casación”, 29/12/2015, Registro n° 2551/15.4.
– Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “Vega Giménez”, Fallos: 329:6019.
* María Agustina Froment, Abogada de la Universidad Católica Argentina, Magíster en Derecho Penal de la Universidad Austral, Argentina. Funcionaria en la Cámara Federal de Casación Penal.
[1] LUCIANI, Diego Sebastián, “Trata de Personas y otros delitos relacionados”, Ed. Rubinzal–Culzoni, Santa Fe, 2015, pág. 184.
[2] Cámara Federal de Casación Penal, Sala IV, causa n° FSA 2699/2013/CFC1 “Lamas, Marina del Valle y otro s/ recurso de casación”, 21/5/2015, Registro n° 939/2015.4.
[3] MACAGNO, Mauricio Ernesto, “Algunas Consideraciones sobre los nuevos delitos de trata de personas con fines de explotación (arts. 145 bis y 145 ter. C.P.)”, Ed. LL, 2008–F, pág. 1252.
[4] HORNOS, Gustavo M., “Caracteres del delito de trata de personas”, 2017: http://www.cij.gov.ar/nota–24820–Caracteres–del–delito–de–trata–de–personas.html.
[5] LAJE ANAYA, Justo y GAVIER, Enrique Alberto, “Notas al Código Penal argentino. Parte Especial”, Ed. Marcos Lerner, Córdoba, 1995, t. II, pág. 211/212.
[6] NIREMPERGER, Zunilda y RONDAN, Francisco “Mercaderes de Vidas. Una visión histórica, sociológica y jurídica del delito de trata de personas”, Ed. Contexto, Chaco, 2010, pág. 84.
[7] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala III, causa n° 12.967 “Sander, Roberto Eduardo s/ recurso de casación”, 3/10/2011, Registro n° 1496/11.
[8] HAIRABEDIÁN, Maximiliano, “La Nueva Figura de Trata de Personas Agravada por Consumación de la Explotación”, Revista de Derecho Penal y Criminología, Buenos Aires, Ed. La Ley, 2013.
[9] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV°, causa n° FTU 400654/2008/CFC1 “Taviansky, Ana Alicia; Olivera, Verónica del Jesús s/recurso de casación”, 29/12/2015, Registro n° 2551/15.4., pág. 18–19.
[10] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV°, causa n° 5390/2013/TO1/CFC1 “Ramos, Jonathan Raúl s/ recurso de casación”, 17/2/2016, Registro n° 45/16.4.
[11] BASILICO, Ricardo A., “Manual básico de buenas prácticas para la atención de víctimas de trata de personas y violencia de género”.
[12] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV, causa n° 12.479, “Palacio H.R. s/ recurso de casación”, 13/11/2012, Registro n° 2149/12.
[13] Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina, “Vega Giménez”, Fallos: 329:6019.
[14] MACAGNO, op. cit. pág. 74/76.
[15] Naciones Unidas, “Notas interpretativas para los documentos oficiales (travaux préparatoires) de la negociación de la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional y sus protocolos”, 2000, pág. 12: http://www.acnur.o rg/fileadmin/Documen tos/BDL/2011/76 43.pdf?file=fil eadmin/Docum entos/BDL/2011/7643.
[16] UNICEF, “Contra la trata de niñas, niños y adolescentes”, Nueva York, 2004; citado por LUCIANI, Diego Sebastián, op. cit., pág. 247.
[17] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala I, causa n° FSA 7158/2016/TO1/CFC1, “LSMH s/recurso de casación", 18/10/18, Registro 1103/18.
[18] HAIRABEDIAN, op. cit., pág. 92.
[19] Cámara Federal de Casación Penal Argentina, Sala IV°, “Taviansky”, op. cit., pág. 44.
[20] NACIONES UNIDAS, “Manual para la lucha contra la trata de personas”, 2007, Nueva York, capítulo 6, pág. 107.
