El aislamiento obligatorio, la actuación de las fuerzas de seguridad y las tensiones con los derechos y garantías constitucionales de los infractores

Lucas M. Oller [1]

1. Introducción [arriba] 

En el marco de la pandemia de coronavirus, el gobierno nacional implementó una serie de medidas extraordinarias que tuvieron como objetivo proteger la salud pública y, en especial, aquellas personas que integran grupos de riesgo, lo cual importó, entre otros aspectos, evitar la conglomeración de personas para impedir la propagación del virus.

A partir de las restricciones a la circulación impuestas por el Poder Ejecutivo Nacional mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 297/2020, las fuerzas de seguridad tanto nacionales como provinciales, han efectuado distintos operativos a lo largo y ancho del país. El resultado fue la formación de infinidad de causas penales, que en muchos casos fueron acompañadas por el secuestro del vehículo del infractor.

Sin embargo, una considerable cantidad de procedimientos de las fuerzas federales[2] han evidenciado diversas irregularidades, en muchas ocasiones debido a que los operativos tenían en mira más la eficiencia estadística que la concientización de la población de las novedosas prohibiciones de circulación. La ligereza con la que se han labrados muchas actas no es sólo un dato irrelevante, pues pueden importar vicios que conllevarían a su nulidad y, por ende, al sobreseimiento de los imputados.

En este trabajo intentaremos abordar una de las omisiones más recurrentes, la falta de convocatoria de testigos que presencien el modo en que se lleva a cabo el procedimiento a tenor de las exigencias del art. 138 y cctes. del Código Procesal Penal de la Nación.

Antes de continuar, debe advertirse al lector que el análisis propuesto se enmarca dentro de un marco general de tensión entre las garantías constitucionales al debido proceso y defensa en juicio y la actuación de las fuerzas policiales y de seguridad en aras a dar cumplimiento a las restricciones de circulación injustificada[3].

2. Las fuerzas de seguridad y las potestades otorgadas para dar cumplimiento al aislamiento obligatorio [arriba] 

Una situación excepcional, nunca antes vista en tiempos que podamos recordar exige, como contrapartida, conductas y acciones excepcionales, tanto de las personas como de los Estados para cuidar la salud pública. Como ha dicho la Corte Suprema de Justicia, “acontecimientos extraordinarios justifican remedios extraordinarios”[4].

La jurisprudencia reconoce que el ejercicio de los derechos no es absoluto[5] y puede dar lugar a restricciones, sobre todo en circunstancias extraordinarias o de crisis[6], por razones de orden público superior y en beneficio del colectivo, pero no pueden por esa razón ser anulados, sino solo limitados en forma razonable y por un tiempo determinado, siempre dentro de las garantías que ofrece la Constitución Nacional.

Aclarado ello, recordemos que el 19 de marzo pasado mediante el Decreto de Necesidad y Urgencia 297/20 se instauró el “aislamiento social, preventivo y obligatorio”. En el artículo 4to. se dispuso: “Cuando se constate la existencia de infracción al cumplimiento del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” o a otras normas dispuestas para la protección de la salud pública en el marco de la emergencia sanitaria, se procederá de inmediato a hacer cesar la conducta infractora y se dará actuación a la autoridad competente, en el marco de los artículos 205, 239 y concordantes del Código Penal.

El MINISTERIO DE SEGURIDAD deberá disponer la inmediata detención de los vehículos que circulen en infracción a lo dispuesto en el presente decreto y procederá a su retención preventiva por el tiempo que resulte necesario, a fin de evitar el desplazamiento de los mismos, para salvaguarda de la salud pública y para evitar la propagación del virus”.

La prerrogativa le concede a las autoridades policiales y de seguridad el poder o facultad para llevar adelante las medidas de gobierno, pero, vale poner de relieve, esto no significa arbitrariedad ni la facultad para avasallar los derechos de las personas. El funcionario no puede utilizar tales potestades en base a su capricho, sino a las pautas y límites de la juridicidad y sujeto siempre a control de un juez. Por otro lado están las garantías, que son la protección que tienen las personas en caso de abusos del poder público, en tanto los acusados por violación al aislamiento gozan de todos los derechos y garantías regladas en los códigos de procedimiento federal como provinciales.

En otras palabras, el pleno funcionamiento de las instituciones republicanas y democráticas, y las garantías judiciales, son un reaseguro respecto del cumplimiento perseguido con las medidas y un valladar a cualquier eventual tentación de desvío.

3. (In)validez del acta de procedimiento ante la falta de testigos de actuación [arriba] 

La nulidad es una sanción procesal de orden excepcional, que está llamada a ceder ante los principios de conservación y trascendencia, en pos de preservación del proceso frente a cuestiones de mera forma que no impliquen una afectación real de las reglas del debido proceso y opera solamente a los casos expresamente previstos por la ley procesal[7].

Así, las nulidades procesales tienen en mira resguardar el debido proceso y la defensa en juicio, resultando improcedente declarar la nulidad por la nulidad misma[8], exigiéndose la existencia del perjuicio pues no procede su declaración en el sólo interés del formal cumplimiento de la ley[9]. Además, el vicio no puede ser presumido sino que se debe contar con algún elemento que permita vislumbrar en cierto grado su concreción.

Sobre el tema en estudio, debe destacarse que si bien el art. 138 del C.P.P. establece que el acta de procedimiento y secuestro labrada por la prevención debe ser confeccionada ante dos testigos de actuación[10], también es cierto que el art. 139[11], al mencionar el contenido y formalidades de la misma, permite salvar tal omisión asentando los motivos.

Resulta evidente que, al exigir la presencia de dos testigos civiles, la intención del legislador ha sido establecer una limitación a la coerción estatal con miras a garantizar la transparencia de los procedimientos. Sin embargo dicha normativa también ofrece otra lectura, en punto a que el vicio no resulta el mero hecho del labrado del acta sin la presencia de testigos o de testigo único, sino la negligencia del funcionario de dejar constancia de dicha anomalía en aquellos casos que existan motivos razonables.

Con lo cual, retomando el análisis propuesto, debe efectuarse una importante diferenciación entre las actas de procedimiento en las que se haya asentado las razones de la falta de convocatoria de dos testigos, de aquellas en las que no.

Lo señalado cobra relevancia, en tanto las fuerzas de seguridad federales han actuados de diversas formas respecto a la presencia de testigos, quedando tal aspecto peligrosamente al arbitrio de cada delegación, sin que exista un criterio uniforme siquiera dentro de cada fuerza. El espectro de actuación, oscila entre sumarios en los que se asentó la falta de testigos en base al aislamiento social obligatorio, o para evitar aglomeraciones, o para resguardar la salud de los intervinientes en el procedimiento; hasta casos, en los que a contramano, se convocaron a los testigos respetando las medidas de distanciamiento social correspondiente, facilitación de barbijos, o bien se utilizaron a miembros de la repartición preventora, previo a relevarlos de su condición de funcionarios policiales.

Por su parte, la importancia del testigo de actuación radica en su condición de persona convocada para registrar en su memoria un determinado acto llevado a cabo por una autoridad estatal, generalmente invasivo de algún derecho constitucional de los ciudadanos, pero necesarios y permitidos si se realizan bajo ciertas condiciones formales (allanamientos, secuestros, requisas, aprehensiones, etc.). Luego mediante el razonamiento lo evoca y reproduce ante la autoridad competente.

Este testigo es la garantía que la ley procesal exige frente a actos de investigación que se encuentran permitidos, pero dentro de la esfera de protección constitucional requieren formas precisas. Su función será la de “veedor” del juez de la forma en que se realiza el acto procesal en su ausencia.

En las causas iniciadas con motivos a la infracción al aislamiento obligatorio, dicho testigo cobra vital importancia, toda vez que a diferencia de otros procedimientos penales, en estas actuaciones media un primer interrogatorio policial en el que, además de su identificación, se le consulta a la persona retenida por los motivos de su presencia en determinado sitio y tras su respuesta, las fuerzas de seguridad determinar si el desplazamiento efectuado está justificado o no.

De tal suerte, los preventores detentan amplias potestades discrecionales para considerar justificada o no la conducta, sobre todo en aquellos casos en los que no medían autorizaciones de circulación y el dilema se plantea en si la acción puede encuadrar en los “desplazamientos mínimos e indispensables para aprovisionarse de artículos de limpieza, medicamentos y alimentos”[12], pues dichos términos han recibido infinidad de críticas por su imprecisión. Especialmente en éstas instancias, durante el procedimiento suelen generarse divergencias entre las partes intervinientes[13], que los infractores, en caso de serle útil en el marco del ejercicio de su defensa material, podrían recrear con mayor eficacia en caso de desarrollarse en presencias de testigos, ya que en las actas solamente se deja asentado la posición de los preventores.

4. Conclusiones [arriba] 

El Decreto 297/2020 establece precisiones sobre la limitación a la libertad circulatoria, en base al concepto de aislamiento social obligatorio; resulta claro que el fin perseguido es la salud pública y que por el momento se encuentra dentro de límites de proporcionalidad y razonabilidad que hallan su sostén en la Constitución Nacional y en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos de los que la Argentina es tributario.

Como hemos observado, la convocatoria de testigos no constituye una exigencia meramente instrumental o rituaria, sino que alude a un recaudo sustantivo tendiente a resguardar la objetividad y verosimilitud de ciertas medidas instructorias de carácter trascendente y que por su naturaleza resulta irreproducibles, en tanto el objeto inmediato de un acta es dar fé de los actos que los fuerzas policiales o de seguridad, como funcionarios públicos, realicen en su actividad diaria.

De modo tal, que cuando la actividad procesal cumplida perjudique la función de tutela de los intereses comprometidos en el proceso, por haberse configurado una irregularidad que afecte el ejercicio de la defensa, un presupuesto procesal o el equilibrio entre las partes resultante del principio de igualdad, debe ser invalidada con la tacha nulificante.

Ahora bien, en cuanto a las particulares circunstancias en las que las fuerzas de seguridad deben labrar las actuaciones por violación al “aislamiento obligatorio”, entendemos que en la actualidad no median criterios uniformes en las fuerzas de seguridad de cómo actuar, lo que tiene como resultado que en cada jurisdicción se trabaje de distinto modo.

Por tal motivo, entendemos que deviene imperioso un exhaustivo control judicial de las autoridades competentes que intervienen en las causas originadas a partir de la actuación policial, tanto para revisar los procedimientos ya efectuados como para fijar pautas de actuación en lo sucesivo, de modo tal que la decisión no repose sobre cada delegación de las fuerzas de seguridad, lo cual desalentaría arbitrariedades e irregularidades en los operativos.

En cuanto a la convocatoria de testigos, entendemos que debe buscarse un equilibro, pues no parece razonable, ni siquiera en este contexto extraordinario, prescindir de la presencia de “observadores imparciales” durante la formación de los sumarios y el secuestro de los vehículos, siempre y cuando no obren circunstancias especiales que lo justifiquen (horarios nocturnos, zonas sin circulación de personas, etc.).

Más allá de resultar materia de expertos epidemiológicos, la experiencia y los consejos de las autoridades sanitarias, permiten aseverar –me atrevería- que la convocatoria de testigos con los resguardos de distanciamiento y medidas de protección corrientes (utilización de barbijos o tapaboca, distanciamiento sugerido durante la lectura, sanitización de los elementos utilizados para la firma, etc), reducen al mínimo el riesgo de contagio.

Entiendo que tal postura puede generar valiosas críticas, aunque no podemos olvidar que se trata de los derechos y garantías de personas imputadas por delitos con penas de hasta dos años de prisión (art. 205 del C.P.P.N.) y que en determinados casos la única posibilidad de corroborarse el descargo del acusado resulta a través de testigos. De lo contrario, nos situaríamos en un escenario desventajoso para los imputados, que verían conculcados sus derechos al debido proceso y defensa en juicio. Hay que recordar que el testigo de actuación nace como una figura destinada a limitar la discrecionalidad de la autoridad estatal y fundamentalmente a dar seguridad y protección a los derechos de los ciudadanos.

En definitiva, estamos ante un gran desafío como sociedad, pero también para el Poder Ejecutivo y Judicial, y no podemos perder de vista que la Constitución Nacional y las normas procedimentales prevén todas las herramientas jurídicas para que las autoridades puedan tomar las medidas pertinentes dentro de la legalidad y razonabilidad, por lo cual ninguna arbitrariedad puede ser permitida cuando lo que está en juego es la libertad y la libre disposición de bienes de los infractores.

Notas [arriba] 

[1] Abogado UBA.
[2] En el presente analizaremos casos de las fuerzas federales por ser a los que los que tuve acceso, lo cual implica que el análisis técnico, se corresponderá con el Código Procesal Penal de la Nación.
[3] Recordemos que un universo de ciudadanos se encuentran exceptuados de dichos impedimentos, conforme el art. 2 último párrafo y el art. 6 del mencionado decreto y en aquellas excepciones incorporadas por las Decisiones Administrativas Nº 429/20, vigente a partir del 20/03/20.
[4] C.S.J.N. Fallos 238:76.
[5] En el caso “Nápoli” (Fallos 321:3630, 22/12/1998), la C.S.J.N. dijo: 6°) Que la Constitución no consagra derechos absolutos, de modo tal que los establecidos en ella deben ser ejercidos de conformidad con las leyes que los reglamentan, las que al ser razonables no son susceptibles de impugnación constitucional (Fallos: 304:319, 1524).
[6] La Corte Suprema de Justicia ha señalado que en momentos de emergencia y ante la urgencia en atender a la solución de los problemas que crean “es posible el ejercicio del poder del Estado en forma más enérgica que la admisible en períodos de sosiego y normalidad” (Fallos: 200:450), y es que el derecho de la emergencia “no nace fuera de la Constitución, sino dentro de ella” (CSJN, Fallos: 191:388).
[7] Ver artículos 166, 170 inc. 1º y 172 del CPPN.
[8] C.S.J.N., Fallos: 303:554; 322:507.
[9] C.S.J.N., Fallos: 295:961; 298:312; 330:4549.
[10] El artículo 138 del CPPN prescribe como regla general en cuanto al contenido y validez de las actas, que “…Cuando el funcionario público que intervenga en el proceso deba dar fe de los actos realizados por él o cumplidos en su presencia, labrará un acta en la forma prescripta por las disposiciones de este Capítulo. A tal efecto, (…) los funcionarios de policía o fuerzas de seguridad por dos testigos, que en ningún caso podrán pertenecer a la repartición cuando se trate de las actas que acrediten los actos irreproducibles y definitivos, tales como el secuestro, inspecciones oculares, requisa personal” (el destacado me pertenece).
[11] El art. 139 del CPPN. establece que “las actas deberán contener: la fecha; el nombre y apellido de las personas que intervengan; el motivo que haya impedido, en su caso, la intervención de las personas obligadas a asistir (...)”. Mientras que el art. 140 del CPPN. conmina con pena de nulidad el acta, ante la falta de la firma de los testigos de actuación.
[12] Art. 2, 2do, párrafo del DNU 297/20.
[13] Las personas detenidas suelen exhibir elementos o documentos que justifican el desplazamiento (tickets de compras, prescripciones de medicamentos, bolsas con mercadería, etc.), que no quedan asentadas en las actas.